«Функционально отдельное лицо» - подход России

«Функционально отдельное
лицо» - подход России
Евгений Тимофеев,
Berwin Leighton Paisner (Goltsblat BLP), Sr. Partner
19 сентября 2013 года, Международный налоговый форум
Отдельный налогоплательщик?
-
П. 2 ст. 11 НК РФ: «организации - …иностранные юридические
лица, компании и другие корпоративные образования,
обладающие гражданской правоспособностью, созданные в
соответствии с законодательством иностранных государств,
…филиалы и представительства указанных иностранных лиц…,
созданные на территории Российской Федерации (далее –
иностранные организации»
-
П. 1 ст. 246 НК РФ: «Налогоплательщиками… признаются…
иностранные организации, осуществляющие свою деятельность
через постоянные представительства и (или) получающие доходы
от источников в Российской Федерации»
Прибыль как объект налогообложения
-
П. 2 ч. 2 ст. 247 НК РФ: «полученные через эти
постоянные представительства доходы,
уменьшенные на величину произведенных этими
постоянными представительствами расходов»
-
Первоначальный риск толкования «оплаченные
представительствами расходы» - пожалуй, устарел
Учет функций
-
Лишь с 2012 года (одновременно с новыми правилами о
трансфертном ценообразовании):
-
П. 9 ст. 307 НК РФ: «определение доходов такого постоянного
представительства, подлежащих налогообложению…,
производится с учетом выполняемых… функций, используемых
активов и принимаемых экономических (коммерческих)
рисков.
-
Указанные… обстоятельства принимаются во внимание при
распределении доходов и расходов между иностранной
организацией и ее постоянным представительством в
Российской Федерации»
Взгляд в прошлое – Pan Am Pharmaceuticals
-
Продажа импортируемых товаров через
постоянное представительство
Президиум ВАС РФ (1998):
-
-
Прямой метод невозможен – не известна относимая
к ПП выручка;
Условный метод от валового дохода с 25%
рентабельности – невозможен по той же причине;
Условный метод от расходов – ДА! Определить
относимые расходы и добавить 25%;
Такой условный метод умер в 2002 году
Недавнее прошлое: (Latham & Watkins, M-I
Drilling Fluids U.K. Ltd)
-
ФАС МО (2010, 2011):
-
-
Просто местные расходы плюс
Глобальная политика с указанием ключа распределения по
общеадминистративным расходам (выручка) плюс
Акт головного офиса с указанием характера и размера расходов, ключа
распределения (выручка) и доли Москвы
Т.е. единообразное распределение расходов налогоплательщиком
признается правильным без дополнительного анализа
Пропорциональность выручке ПП в общей выручке признается
приемлемым ключом без дополнительного анализа
НО ЧТО ТАКОЕ ВЫРУЧКА ПОСТОЯННОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА?
Несчастные случай с выручкой 1:
- CMS Cameron McKenna (ФАС МО 2011):
-
Суд отказался учесть биллинговые часы,
выставленные английскими юристами в
составе расходов ПП
-
А фирма забыла упомянуть, что их не должно
было быть и в выручке ПП
Дело Bloomberg
US
Russia
Rep.
Office/PE
Bloomberg
LP
Financial Information
Contracts
100%
Bloomberg
Vostok LLC
Clients
Несчастные случай с выручкой 2:
-
Bloomberg LP (АС г. Москвы 2010):
-
Компания снабжает российских клиентов финансовой информацией, в том
числе получаемой от офиса в России
В штате офиса в Москве – журналисты, редакторы, эксперты по обработке
информации, ассистент, информационный аналитик, административный
персонал
Функциональная обязанность аналитика – взаимодействие с финансовыми
учреждениями для сбора и обработки информации, иной финансовой
информации для размещения в базах Bloomberg
=> Функция офиса в России - не только собирать информацию, но и
обрабатывать ее – готовить аналитические статьи - для включения в
информационные продукты в готовом виде
=> Эта деятельность является не вспомогательной, а частью основной, и
образует постоянное представительство
Несчастные случай с выручкой 2:
-
Bloomberg LP (АС г. Москвы 2010):
-
Головной офис не определяет долю прибыли московского представительства
-
Довод о необходимости применить arm’s length подход отклонен со ссылкой на…
Functionally Separate Entity подход ОЭСР и отсутствие документов головного офиса,
утверждающего этот метод
-
Ссылки на исследование ценообразования по Амадеусу (маржа от 3,96% до 5,66%)
отклонены со ссылкой на то, что исследование сделано по ЕС, достоверность
сведений Амадеуса не доказана, отобранные компании признаны непосоставимыми
(без реального объяснения причин), и что не учтены расходы, понесенные за
границей
-
В результате выручкой ПП признана вся выручка Bloomberg LP от продажи
информационных продуктов российским клиентам (вычли прямые расходы,
расходы офиса продаж в Великобритании, расходы по услугам Bloomberg LLC)
Прогноз на будущее
-
Прямое указание закона на функциональный анализ и
Значительное раскрытие подходов к такому анализу в
правилах ТЦ
Означают, что суды будут применять Functionally Separate
Entity подход, в том числе с учетом и документов ОЭСР
(для уяснения смысла закона)
Но со всеми проблемами, которые ожидают нас в связи с
применением правил ТЦ
А постоянным представительствам надо реально и срочно
изменять подход к определению своей прибыли и
проводить ценовые исследования по своим функциям
Благодарю за внимание!