Презентация - Selivanovsky.ru

Банковские гарантии в условиях
реформы гражданского
законодательства и
экономического кризиса
Проблемы практического правоприменения и поиск
альтернативы
Карпов А.В.
Кружок Селивановского
18.03.15
Соглашение
о выдаче гарантии
Гарант
Гарантия
Основное обязательство
Принципал
Бенефициар
Гарантия
Требование
Гарант
Бенефициар
Причина отказа - несоответствие требования
бенефициара или приложенных документов
условиям гарантии
A. С аргументацией
B. Без таковой
Почему гарант отказывает
в выплате по требованию?
•
Отсрочка платежа выгодна гаранту с
экономической точки зрения
•
Гарант понимает, что не сможет компенсировать
убытки за счет принципала
Единственная ответственность гаранта за
«отсрочку» платежа - проценты за пользование
чужими денежными средствами по 395 ГК РФ
Сейчас по 395 ГК РФ - ставка рефинансирования
8.25%. Данный размер не отражает цены заемных
денег на рынке
С 1 июня - размер ответственности по закону будет
определяться средними ставками банковского
процента по вкладам физических лиц,
опубликованными Банком России и имевшими
место в соответствующие периоды в месте
нахождения кредитора
Статистика по размеру новой ставки
процента по 395 ГК РФ (ЦБ РФ)
Средневзвешенные процентные ставки по привлеченным кредитными организациями вкладам (депозитам) физических
лиц и нефинансовых организаций в рублях
(в целом по Российской Федерации)
% годовых
Физических лиц, со сроком привлечения
до 30 дней,
до 1 года,
до 30 дней,
до 1 года,
''до
включая
включая
кроме ''до от 31 до 90 от 91 до от 181 дня
кроме ''до от 1 года
востребова
''до
''до
востребова
дней
180 дней до 1 года
востребова до 3 лет
-ния''
востребова
востребова
-ния''
-ния''
-ния''
-ния''
свыше 3
лет
свыше 1
года
2014
Январь
Февраль
Март
Апрель
Май
Июнь
Июль
Август
Сентябр
ь
Октябрь
Ноябрь
Декабрь
1,98
1,77
1,57
1,28
1,10
1,20
1,58
1,69
2,18
2,30
1,79
1,84
1,41
1,79
1,89
2,07
4,85
4,85
4,74
4,54
5,48
4,72
5,49
6,34
5,01
4,98
5,01
5,07
5,10
5,16
5,15
5,23
5,80
5,75
5,64
5,68
5,79
5,91
5,91
5,88
7,17
7,04
7,02
7,20
7,19
7,40
7,36
7,37
5,30
5,09
5,07
5,18
5,19
5,33
5,54
5,63
6,03
5,94
5,91
6,04
6,06
6,21
6,17
6,19
7,32
7,30
7,17
7,61
7,85
7,80
7,89
7,95
7,43
7,28
7,08
6,97
6,95
6,68
6,44
6,95
7,33
7,30
7,17
7,56
7,78
7,72
7,80
7,89
1,85
1,94
2,81
5,68
2,52
2,23
3,22
5,92
5,58
6,41
6,13
11,76
5,16
5,26
5,39
11,51
5,93
6,06
6,27
13,71
7,56
7,82
8,13
12,73
5,71
5,95
6,23
12,29
6,27
6,50
6,75
12,74
8,09
8,20
8,47
11,98
7,03
7,42
7,32
8,06
8,02
8,15
8,41
11,74
11,87
11,84
12,34
12,79
9,97
12,69
2015
Январь
4,88
5,52
13,68
12,21
13,17
На данный момент непонятно какую ставку
использовать для расчета
Существует 2 подхода:
- Используем ставку аналогичную сроку
просрочки;
- Средняя банковская ставка по краткосрочному
кредитованию первоклассных заемщиков в
месте платежа (п. 7.4.9 Принципов
международных коммерческих договоров
УНИДРУА).
Средневзвешенные процентные ставки по
привлеченным кредитными организациями
вкладам (депозитам) физических лиц и
нефинансовых организаций в рублях
(в целом по Российской Федерации)
% годовых
Физических лиц, со сроком
привлечения
до 1 года, кроме
''до востребова''до востребования''
ния''
Январь
Февраль
Март
Апрель
Май
Июнь
Июль
Август
Сентябрь
Октябрь
Ноябрь
Декабрь
Январь
2014
1,98
1,77
1,57
1,28
1,10
1,20
1,58
1,69
1,85
1,94
2,81
5,68
2015
4,88
6,03
5,94
5,91
6,04
6,06
6,21
6,17
6,19
6,27
6,50
6,75
12,74
12,34
•
Размер ответственности за пользование чужими
денежными средствами снизится по сравнению с
текущим, что будет еще больше стимулировать банки
не платить по требованиям в досудебном порядке
Судебная практика не идет на применение ключевой
ставки ЦБ, ссылаясь на Постановление Пленума №
13/14 от 1998 г.
В данной ситуации может помочь ст. 317.1 ГК РФ
«Проценты по денежному обязательству», согласно
которой кредитор имеет право на получение с
должника процентов на сумму долга за период
пользования денежными средствами в размере ставки
рефинансирования, если иное не предусмотрено
законом или договором.
Иск с требованием
о выплате по гарантии
Арбитражный суд
Бенефициар
Противостояние
2 vs. 1
Нет денег
Выгодно
vs.
Принципал
Гарант
Бенефициар
с «Отсрочка платежа через обеспечительные ме
OK
Заявление о принятии
обеспечительных мер
в виде запрета осуществлять
выплаты по гарантии
Арбитражный
суд
Иск с требованием
о выплате по
гарантии
(неустойка)
Гарант
Иск об оспаривании
основного обязательства
(признание уведомления
об отказе от договора
недействительным)
Бенефициар
Принципал
Аргументы суда при
наложении обеспечительных
мер
•
Бенефициар неоднократно нарушал свои
обязательства по основному договору
•
По основному договору предусмотрен
обязательный судебный порядок взыскания
санкций в случае нарушения условий договора
•
Ущерб для принципала является значительным,
т.к. он недополучил прибыль по основному
обязательству на которую рассчитывал
Дело № А40-159308/14
«Отсрочка платежа через обеспечительные мер
OK
Заявление о принятии
обеспечительных мер
в виде запрета осуществлять
выплаты по гарантии
Арбитражный
суд
Иск с требованием
о выплате по
гарантии
Гарант
Иск о признании действий
бенефициара
злоупотреблением
правом
(основное обязательство
исполнено)
Бенефициар
Принципал
Позиция основывается на п. 4 информационного письма
Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики
разрешения споров, связанных с применением норм
Гражданского кодекса Российской Федерации о
банковской гарантии»:
При наличии доказательств прекращения основного
обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о
чем бенефициару было известно до предъявления
письменного требования к гаранту, судом может быть
отказано в удовлетворении требований бенефициара
(статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Аргументы суда при
наложении обеспечительных
мер
•
Если гарант выплатит бенефициару сумму гарантии,
то у него возникнет регрессное требование к
принципалу
•
В договоре о выдаче банковской гарантии между
принципалом и гарантом предусмотрено право банка
на безакцептное списание средств со счетов истца
•
Принципал будет обязан возместить гаранту
выплаченные по требованию бенефициара денежные
средства, что причинит принципалу существенный
имущественный ущерб
Дело № А40-181383/14
«Отсрочка платежа через обеспечительные мер
OK
Заявление о принятии
обеспечительных мер
в виде запрета осуществлять
выплаты по гарантии
Арбитражный
суд
Иск о прекращении
действия соглашения о
выдаче гарантии
Иск с требованием
о выплате по
гарантии
Бенефициар
Принципал
Гарант
Аргументы суда
Выплата сумм денежных средств по гарантии,
повлечет невозможность удовлетворения
арбитражным судом исковых требований истца о
прекращении действия указанных договоров о
предоставлении банковских гарантий ввиду того,
что невозможно признать прекращенными в силу ч.
1 ст. 408 ГК РФ договоры, так как обязательства
сторон договора банковской гарантии прекратятся
их исполнением
Дело № А40-9392/09-58-108
Практика наложения обеспечительных мер своими корнями
уходит в ст. 20 Конвенции ООН о независимых гарантиях и
резервных аккредитивах «Временные судебные меры» (РФ не
участвует)
Условия наложения временных судебных мер:
Если совершенно очевидно, что:
a) какой-либо документ не является подлинным или был
подделан;
b) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и
вспомогательных документах; или
c) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется
достаточных оснований.
Статистика по применению
обеспечительных мер
АСГМ
Статистика по применению
обеспечительных мер
АСГМ
Статистика по применению
обеспечительных мер
АСГМ
Статистика по применению
обеспечительных мер
АСГМ
Статистика по применению
обеспечительных мер
АСГМ
Кейс «Приостановка и затягивание»
OK
Ходатайство о приостановлении
Заявление о принятии
обеспечительных мер
в виде запрета осуществлять
выплаты по гарантии
OK
Арбитражный
суд
Приостановление
до момента разрешения спора
по основному обязательству
Иск с требованием
о выплате по
гарантии
Гарант
Иск об оспаривании
основного обязательства
Бенефициар
Затягивание
Принципал
В судебной практике на уровне апелляционных
инстанций существуют иные позиции,
подтверждающие независимость гарантии от
основного обязательства:
•
оспаривание в рамках другого дела
действительности договора строительного подряда,
надлежащее исполнение принципалом обязательств
по которому и обеспечивает банковская гарантия, не
влияет на возможность рассмотрения иска о
взыскании бенефициаром суммы банковской
гарантии с гаранта (Постановление Девятого
арбитражного апелляционного суда от 02.05.2006
№ 09АП-3762/06-ГК по делу N А40-80337/05-42-643)
Может быть изменения в ГК РФ, внесенные
Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ и
вступающие в силу с 1 июня 2015 г. смогут
повлиять на текущую ситуацию?
Закреплен перечень
существенных условий
•
дата выдачи;
•
принципал;
•
бенефициар;
•
гарант;
•
основное обязательство;
•
денежная сумма, подлежащая выплате;
•
срок действия гарантии;
•
случаи выплаты
Изменен перечень
субъектов, выдающих
гарантии
•
Могут выдавать все коммерческие организации
•
Если выдал иной субъект - то применяются
правила о поручительстве
Закреплен порядок
изменения гарантии
•
По общему правилу гарантию нельзя изменить
•
Если происходят изменения, то в той же форме, что и
гарантия
•
Можно предусмотреть, что изменяется без согласия
бенефициара
•
Если требуется согласие бенефициара, то изменяется с
момента получения согласия бенефициара
•
Изменение не затрагивает прав и обязанностей
принципала, если он не дал согласие
Независимость гарантии от основного
обязательства
•
Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от
отношений между принципалом и гарантом, а также от какихлибо других обязательств
•
Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара
возражения, вытекающие из основного обязательства, в
обеспечение исполнения которого независимая гарантия
выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том
числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в
своих возражениях против требования бенефициара об
исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на
обстоятельства, не указанные в гарантии.
•
По общему правилу гарант не может зачесть требование
бенефициара
Передача прав по
гарантии
•
Передача прав по гарантии возможна только с
уступкой прав по основному обязательству
•
По общему правилу - передача прав по гарантии
с согласия гаранта
Содержание
требования
•
Текущая формулировка - «в чем состоит
нарушение принципалом основного
обязательства, в обеспечение которого выдана
гарантия»
•
С 01.06 - «обстоятельства, наступление которых
влечет выплату по независимой гарантии»
Рассмотрение гарантом
требования
Срок рассмотрения
Текущая редакция
С 01.06
Разумный срок
По общему правилу 5
дней. Можно в
гарантии увеличить до
30 дней
Проявить разумную
заботливость, чтобы
установить,
Проверка содержания
соответствуют ли
и документов
требование и
приложенные к нему
документы условиям
гарантии
Проверяет
соответствие
требования условиям
гарантии и оценивает
по внешним
признакам
приложенные к нему
документы
«Ответственность
бенефициара»
•
Бенефициар обязан возместить гаранту или
принципалу убытки, которые причинены
вследствие того, что представленные им
документы являлись недостоверными либо
предъявленное требование являлось
необоснованным.
•
В случае квалификации действий в качестве
злоупотребления правом, у гаранта и
принципала будет право на взыскание убытков
Приостановление платежа
и прекращение гарантии
•
Можно приостановить платеж на срок до 7 дней
(недостоверные документы, случай выплаты не
наступил, основное обязательство
недействительно, исполнение по основному
договору принято бенефициаром без
возражений).
•
В качестве условия прекращения может быть
включена обязанность бенефициара возвратить
гарантию
Возмещение средств
гаранту
Раньше был регресс, теперь обязательство по
возврату вменено в обязанности принципала
Почему нужно искать альтернативу?
•
Стоимость банковских гарантий выросла с 2-4%
годовых до 5-10%
•
Ужесточились квалификационные требования
для принципалов
•
Неэффективный механизм для бенефициаров,
т.к. спор легко переводится в судебную плоскость
•
Жесткие условия по обеспечению соглашения о
выдаче гарантии
Критерии выбора
альтернативы
•
Независимость от основного обязательства
•
Выплата по первому требованию
•
Отсутствие необходимости изымать деньги из
оборота
•
Невозможность изменения обязательства в
одностороннем порядке
Авалированный
вексель
•
Аваль - вексельное поручительство. Авалист солидарный должник
•
Авалистом должно выступать финансовоустойчивое лицо (банк или бенефициар бизнеса)
•
Обязательство авалиста действительно, даже
если обязательство по векселю окажется
недействительным (за исключением дефекта
формы векселя - достаточно проверить
содержание векселя)
Авалированный банком
вексель
Счет эскроу + договор
условного депонирования
•
Договор условного депонирования непоименованный в ГК договор, что создает
трудности на практике
•
У нас в качестве эскроу-агента может выступать
только банка (если использовать эскроу-счет)
•
На данный момент банки готовятся открытия
эскроу-счетов (принимают внутренние положения)
•
На счете эскроу денежные средства блокируются
Обсуждение использования эскроу-счетов на практике
Гарантированный
(непокрытый) безотзывный
аккредитив
•
Ставки вознаграждений определяются на
договорной основе на договорной основе, но
ниже чем по гарантиям
•
В отличие от эскроу условие получение
денежных средств со счета - предоставление
комплекта документов, предусмотренных
условиями аккредитивом
•
Цена - плательщик 0.1% - 0.5% + получатель
0.1% - 0.5%. В сумме может дойти до 5%
Эскроу vs. аккредитив
Эскроу
Зависимость от Зависимо от договора
основного
условного
обязательства
депонирования
Аккредитив
Независимое
Стороны в
сделке
Трехсторонняя
Односторонняя
Платеж против
Любого
обстоятельства
Документов
Глубина
проверки
документов
Любая по усмотрению
сторон
Формальное
соответствие
Спасибо за
внимание!