Ответственность за срыв переговоров и нарушение договора по российскому праву к.ю.н. Алена Кучер,

Ответственность за срыв
переговоров и нарушение
договора по российскому праву
к.ю.н. Алена Кучер,
партнер Дебевойз энд Плимптон
03 февраля 2015г.
Ответственность за срыв переговоров
• За долгие годы в России мы привыкли, что все, что происходит до заключения договора, по
общему правилу (за редкими исключениями, например, введение в заблуждение или обман),
не имеет юридического значения, включая меморандумы о взаимопонимании и проч.
преддоговорные инструменты
• Реформа ГК РФ не обошла и этот вопрос. В свете новых положений ГК РФ для того, чтобы
понять, так ли безопасно оставаться во мнении, что почти все, что происходит до заключения
договора, юридически иррелевантно, необходимо:
(1) определить применимое право и
(2) если применимо российское право, понять не поменялся ли подход с принятием
изменений в ГК
• Применимое право – долгое время ГК РФ не содержал по данному вопросу никаких
положений. С 1 ноября 2013 года в ГК РФ появилась новая статья 1221.1 – право, применимое к
обязательствам вследствие недобросовестного ведения переговоров:
(1) право, применимое к договору (вне зависимости от того, был ли он заключен)
(2) если определить право, применимое к договору, невозможно – то право, применимое
к деликтам (ст. 1219), т.е.:
• право страны, где имело место нарушение,
• если нарушитель знал или должен был знать о наступлении вреда в другой стране
– право страны, где наступил вред,
• если основное место деятельности или личный закон обеих сторон в одной стране
– право этой страны,
2
• после нарушения – можно договориться (ст. 1223.1). Можно ли договориться до
нарушения?
Ответственность за срыв переговоров
• Если применимым оказалось российское право – что поменялось?
• С 1 марта 2013 года ст. 1 принцип добросовестности при установлении, реализации и защите
гражданских прав.
•
•
•
•
Что значит добросовестно?
С какого момента необходимо вести себя добросовестно?
Какие последствия недобросовестного поведения при переговорах?
Обязанность добросовестного поведения на преддоговорном этапе («при установлении
гражданских прав») – возможность привлечения к преддоговорной ответственности - culpa in
contrahendo – Иеринг, 1861 г.

Два вида преддоговорной ответственности:

При заключенном договоре в ситуации его недействительности, Н: обман, введение
в заблуждение, заключение заведомо неисполнимой сделки и проч.

При незаключении договора – ранее в ГК была только ст. 507 (касательно
молчания в ответ на протокол разногласий при заключении договора поставки) и
положения закона о защите прав потребителей.
 Сейчас – общая обязанность добросовестного поведения  для привлечения
к преддоговорной ответственности специальные нормы ГК не нужны 
необходим поиск баланса со свободой договора
3
Ответственность за срыв переговоров
•
Когда начинается обязанность добросовестного поведения?

•
ГК молчит. § 311 ГГУ при «(1) вступлении в переговоры о заключении договора, (2)
подготовке договора, по которому одна из сторон, в расчете на соответствующие
правоотношения по сделке предоставляет другой стороне возможность влиять на свои
права, правовые блага и интересы, либо доверяет ей их, и при (3) деловых контактах»
Какое поведение считается недобросовестным? ГК пока молчит. Примеры иностранной
судебной практики:

Переговоры без намерения заключить договор (ст. 2.15 Принципов УНИДРУА о
международных коммерческих договорах: «недобросовестным, в частности, является
вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения
достичь соглашения с другой стороной»)

Необоснованный отказ от заключения договора (Принципы УНИДРУА: «когда
наступает этот момент, после которого нельзя повернуть обратно, - зависит от
конкретных обстоятельств, в особенности от того, в какой степени другая сторона,
основываясь на поведении первой стороны, имела повод полагаться на
положительный результат переговоров, а также от количества вопросов,
относящихся к будущему договору, по которым стороны уже достигли соглашения»)

Нераскрытие информации, имеющей значение для будущего контрагента ( СШАMarkov v ABC Transfer & Storage Co., 76 Wasg. 2d 388, 457 P. 2d 535 (1969))

Параллельные переговоры с несколькими потенциальными контрагентами на
продвинутой стадии без раскрытия этого обстоятельства

Отсутствие кооперативности (Франция - cour de cassation RTDC 1972. 779)
4
Ответственность за срыв переговоров
•
Проект ГК (ст. 434.1):
– общий принцип свободы переговоров
– «сторона, которая ведет или прерывает переговоры… недобросовестно, обязана
возместить причиненные этим другой стороне убытки». Может быть иная
ответственность установлена договором.
– недобросовестными действиями считаются:

вступление в переговоры без намерения заключить договор

введение в заблуждение касательно условий и характера договора

внезапное и безосновательное прекращение переговоров
– режим конфиденциальности информации даже в отсутствие соглашения о
конфиденциальности
•
Какая ответственность? Убытки (нельзя понудить заключить договор) или неустойка в
соглашении о переговорах. Проблема с расчетом убытков, особенно в ситуации
незаключенного договора
•
Особую актуальность приобретают MoU, Term Sheets и иные преддоговорные соглашения в
части установления процедур и правил ведения переговоров (конфиденциальность,
допустимость/недопустимость параллельных переговоров , применимое право и т.п.)
–
•
По общему правилу невозможен общий отказ от добросовестности в договорном
порядке, но возможно установление правил ведения переговоров
5
Форс-мажор, невозможность и затруднительность
исполнения – применимое право
• Право, избранное самими сторонами договора (ст.1210 ГК РФ), охватывает, в том числе (ст.
1215 ГК):
– вопросы исполнения договора,
– последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения,
– прекращение договора,
– последствия недействительности договора (п.1 ст.1215 ГК РФ)
• Если сами стороны не избрали применимое право, то, как правило, применяется право страны
места нахождения стороны, исполняющей неденежное обязательство (например, продавца,
подрядчика, исполнителя, арендодателя) (ст.1211 ГК РФ)
• Таким образом, право, применимое к договору, будет применяться к вопросам форсмажора, невозможности и затруднительности исполнения
– НО если такими обстоятельствами являются акты публично-правового
законодательства (например, акты, объявляющие сделки недействительными или
влекущие невозможность исполнения обязательства (санкции против определенных
российских лиц или секторов экономики, ответные санкции в виде запрета ввоза
товаров из определенных стран, запреты и ограничения из антимонопольного или
валютного законодательства и т.п.), то такие правила квалифицируются как
нормы непосредственного применения (сверхимперативные нормы) –
ст.1192 ГК РФ. Применение сверхимперативной нормы вытесняет по данному вопросу
действие права, применимого к договору (например, избранного сторонами права) –
см. п.16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 г. №158
6
Форс-мажор, невозможность и затруднительность
исполнения – применимое право
• государственный суд:
– обязан применять местные сверхимперативные нормы (например, российский суд будет
обязан применять российские сверхимперативные нормы вне зависимости от того, какое
право регулирует договор в соответствии со ст.1210 или 1211 ГК РФ)
– в то время как учет или неучет иностранных сверхимперативных норм – это вопрос
широкой дискреции суда (сравни п.1 и п.2 ст.1192 ГК РФ).
• негосударственный арбитраж:
– ст. 28 Закона О МКА – суд разрешает спор в соответствии с нормами, избранными
сторонами. Тж. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 г. и иные регламенты ведущих
арбитражных центров
– если стороны не избрали – выбирают арбитры и они свободны от коллизионных норм
страны местонахождения. Методы:
•
•
коллизионные нормы, которые «третейский суд посчитает применимыми» (ст. 28
Закона о МКА, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.)
(например, нормы страны места арбитража, нормы страны тесной связи с
правоотношением, общие принципы коллизионного регулирования, кумуляция)
прямой выбор арбитром материальной нормы, которую арбитр считает применимой –
новейшие регламенты – Международный арбитражный суд МТП, Арбитражный
Институт при ТПП Стокгольма, Лондонский коммерческий арбитражный суд.
7
Форс-мажор, невозможность и затруднительность
исполнения – применимое право
• многие специалисты считают, что нормы непосредственного применения являются
неотъемлемой составной частью применимого права, поэтому если стороны избрали
право определенной страны для своего контракта (например, швейцарское право), то, таким
образом для суда или арбитража становится обязательным применение, в том числе,
сверхимперативных норм, являющихся частью этого права (даже если суд или арбитраж
находятся в другой стране).
• если суд или арбитраж отказывается учитывать иностранные сверхимперативные нормы, то,
тем не менее, затем в рамках действия права, применимого к договору (например,
избранного сторонами права) суд или арбитраж могут квалифицировать эти же
иностранные сверхимперативные нормы в качестве фактических обстоятельств
дела, которые влияют на действительность или исполнение контракта (например, российский
суд или арбитраж, отказавшись применять иностранные сверхимперативные нормы
напрямую, может затем расценить издание иностранных актов в качестве обстоятельства
непреодолимой силы в значении п.3 ст.401 ГК РФ, которое препятствовало иностранному
контрагенту исполнить свое обязательство)
• поэтому важно детально прописать в контракте положения о форс-мажоре, невозможности
или затруднительности исполнения (см. рекомендации в Публикации Международной
Торговой Палаты №421 (E) «Форс-мажорные обстоятельства и затруднительность
исполнения»)
8
Меры оперативного воздействия
• Приостановление и отказ от встречного предоставления (полностью или в
соответствующей части) – ст. 328 ГК
– встречным является только такое предоставление, которое обусловлено в договоре
или законе как встречное. Обычная последовательность (необусловленная) не создает
встречности. (н: п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 №
66 – аренда является встречным договором и арендатор обязан платить арендную
плату только после предоставления имущества.)
– являются ли встречными обязательства сторон в договоре купли-продажи?
• ст. 468 ГК «покупатель обязан оплатить непосредственно до или после передачи
товара» - т.е. по общему правилу нет встречности
• но: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 № 39 –
«поставщик вправе отсрочить поставку, если покупатель открыл аккредитив
на условиях, не предусмотренных договором»
•
Проект ГК – требовать в суде исполнения можно только произведя свое
исполнение. Постановление Президиума ВАС РФ 25.12.2012 №9924/11 («вправе
воспользоваться правами по ст. 328, но не вправе требовать открытия
аккредитива»)
•
Приостановление или отказ должны быть проактивными (т.е. необходимо
направить уведомление). В противном случае бездействие в свою очередь может быть
расценено как нарушение. Постановление ФАС Центрального округа от 28.10.2014
№А09-11215/2013
9
Меры оперативного воздействия
• Исполнение за счет должника самим кредитором или с привлечением третьих лиц за разумную
цену в разумные сроки (ст. 397 ГК):
– с последующим возмещением убытков должником (можно взыскивать только понесенные,
но не прогнозируемые расходы – Постановление ФАС Дальневосточного округа от
24.03.2014 № Ф03-914/2014)
– могут быть специальные положения в договоре или в законе (н: ст. 723 ГК – право
подрядчика самостоятельно выполнить работы должно быть предусмотрено в договоре
подряда)
• Удержание вещи
– в предпринимательских отношениях можно удерживать любую вещь должника,
находившуюся у кредитора на законных основаниях. Некоторые суды требуют, чтобы
кредитор доказал законность оснований нахождения вещи у кредитора (Постановление
ФАС Дальневосточного округа от 4.02.2014 №Ф03-6429.2013– кредитор не доказал,
откуда у него появился экскаватор должника)
– если после начала удержания право на вещь перешло третьему лицу, все равно можно
удерживать. Однако на момент начала удержания необходимо удостовериться, что вещь
принадлежит должнику (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8.10.2012
№А74-3263/2011 – кредитор удержал имущество, которое должник арендовал, хотя есть
и противоположные позиции – Постановление ФАС Север-Западного округа от 18.04.2014
№А56-38472/2013)
– реализация в порядке залога
– ответственность за сохранность вещи – по правилам хранения. Возмещение расходов на
10
хранение.
Меры оперативного воздействия
• Односторонний отказ или изменение договора:
– в случаях, предусмотренных в законе и в договоре
– право отказа от договора или изменения договора может быть привязано к наступлению
определенных обстоятельств, включая нарушение договора, а может быть абсолютным
(в таком случая, реализуя данное право, необходимо вести себя добросовестно – проект
изменений в ст. 450 ГК, п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 – изменяя
арендную ставку в одностороннем порядке арендодатель не должен злоупотреблять
правом )
– односторонняя сделка (поэтому применяются все положения о сделке, включая вопросы
действительности, формы и т.п.)
• проект ст. 450.1 – должно быть уведомление другой стороны и договор прекращается с
момента получения уведомления, если закон или договор не предусматривают иного
– при необходимости регистрации расторжения подается одностороннее заявление с
приложением доказательства уведомления другой стороны, если немотивированный отказ.
Если мотивированный – то заявления обеих сторон, иначе необходимость обратиться в суд с
иском о признании договора расторгнутым (Постановление Пленума ВАС от 06.06.2014 №
35)
– необходимо предоставить время на исправление нарушения (nachfrist), если это
предусмотрено договором или законом (н: ст. 619 ГК по аренде – расторгнуть можно, только
направив предварительно уведомление с требованием исправить нарушение):
• должно быть требование
должно устанавливать срок
11
должно содержать предложение расторгнуть договор
в течение этого срока нет возможности расторгнуть договор, что не отменяет неустойку
Меры оперативного воздействия
– последствие несоблюдения :
• п. 29 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66: «действует
общее правило, содержащееся в пункте 2 статьи 452 ГК РФ. Согласно этой норме
требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено
стороной в суд только после получения отказа другой стороны на
предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения
ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо
договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок»
• Если таком требовании не содержится упоминания о расторжении либо если иск о
расторжении подан до истечения срока в требовании, то применяется ч. 2 п. 1ст. 148
АПК: оставление иска без рассмотрения: истцом не соблюден претензионный
или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком. Об этом выносится
определение и производство по делу заканчивается. Оставление искового заявления
без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный
суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств,
послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.
• требование добросовестного поведения при расторжении (проект изменений в ст. 450 ГК
– общее правило плюс конкретные примеры):
•
невозможность расторжения, если своим поведением ненарушившая сторона подтвердила
действие договора (н: приняла исполнение),
•
если ненарушившая сторона отказалась от осуществления права и т.п.
• теперь важно включать в договоры положение о том, что неосуществление права не
12
является отказом от права
Государственно-принудительные меры
• Признание сделки незаключенной. Проект ст. 446.1 ГК, Информационное письмо ВАС РФ от
25.02.2014 № 165 – тенденция на резкое сокращение количества споров о незаключенности
договора:
– различие между несогласованием предмета и несогласованием иного существенного
условия. Отсутствие иного существенного условия влечет незаключенность договора,
только если его нельзя восполнить (если иное не предусмотрено законом или не вытекает
из существа договора, суд может по просьбе одной из сторон восполнить условие, «с
учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из
требований разумности и добросовестности»)
– сторона, подтвердившая существование договора (например, произведя или приняв
исполнение), не может ссылаться на его незаключенность, если иное не предусмотрено
законом
– сторона договора не може ссылаться на отсутствие регистрации договора
– возврат имущества в порядке неосновательного обогащения
• Признание сделки недействительной - изменения в ГК, вступившие в силу 1 сентября 2014
г., существенно ограничили возможность использовать инструмент недействительности сделки в
ситуации ее нарушения, н:
– заявление о недействительности не имеет значения, если сторона вела себя так, что дала
основание иным полагаться на действительность сделки (в том числе когда из поведения
следует воля сохранить сделку) – ст. 166 ГК
13
Государственно-принудительные меры
• Расторжение договора через суд
– Основания:
• существенное нарушение, доказывает истец, что в значительной степени лишился
того, на что мог рассчитывать. Вопрос – можно ли согласовать в договоре, какое
нарушение является существенным?
• случаи, предусмотренные в законе
• случаи, предусмотренные в договоре. Необходимо четко прописывать в договоре, идет
ли речь об одностороннем внесудебном отказе от договора или о праве расторгнуть
через суд.
– Процедура – необходимо сначала предложить второй стороне расторгнуть по соглашению
сторон ( п.2 ст. 452 ГК)
– Последствия
• стороны могут предусмотреть в договоре сами последствия расторжения
• неосновательное обогащение, если имело место неэквивалентное предоставление, в
ином случае возврат исполненного не производится, если иное не предусмотрено
договором или законом
• возврат имущества (кроме случаев передачи во временное владение) – производный
способ приобретения, поэтому сохраняются залоги и иные обременения
14
Государственно-принудительные меры
• Присуждение к исполнению в натуре
– Общая ст. 396 – диспозитивная – возможно присуждение к исполнению в натуре в
ситуации ненадлежащего исполнения, но не в ситуации неисполнения
– Специальная норма – ст. 398 – истребование индивидуально-определенной вещи.
– В иных случаях (понуждение к исполнению работ, услуг и т.п. – суды обычно отказывают в
таких исковых требованиях, ссылаясь на неисполнимость такого судебного решения – н:
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.04.2014 №А33-10489/2013 –
«учитывая пояснения ответчика об отсутствии у него намерений по выполнению
требуемых действий и невозможность прямого принуждения должника к совершению
таких действий, суд пришел к выводу, что избранный истцом способ защиты не
приведет к реальному восстановлению прав, в связи с чем в иске отказал...», но указал
на возможность применения ст. 397 – исполнение обязательства за счет должника, Та же
позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.03.2000 N 3486/99.
15