HSE_2015-10-22_synopsisx

Свободная частная юридическая практика:
Между государственным регуляторным вмешательством и "свободным
рынком", или
Почему эта практика относится к сфере публичного права.
Александр Валерьевич Хвощинский, LL.M.
Walker Clark, старший партнер (США),
Legal Stratagency, управляющий партнер (Германия),
Международная Ассоциация Юристов (International Bar Association - IBA), Председатель Секции
«Финансы» Комитета по вопросам управления юридической фирмой; Сопредседатель Ежегодной
Конференции IBA «Управление юридической фирмой» в Москве.
0.
Введение .............................................................................................................................................. 3
1.
Определяем предмет (определения, допущения, оговорки) ......................................................... 3
2.
Почему можно подумать, что СЮП - сфера «свободного рынка», или частного права?.............. 4
3.
Почему стоит подумать, что СЮП – сфера публичного права и интереса? .................................... 8
4.
«Пространство между» и вопросы, подталкивающие к выводам ................................................11
Подготовка и углубленное исследование ...............................................................................................13
Памятка для подготовки аспирантов на 1-2 часа ...............................................................................13
Углубленное исследование – следующие шаги .................................................................................13
0. Введение
Гипотеза-химера:
«работа юриста – это всего лишь один из видов бизнеса (профессиональных услуг); он
не нуждается в регулировании; рынок наладит всё сам; попытки регулирования
являются недопустимым вмешательством в свободу; попытка монополизации рынка
юридических услуг недопустимо ограничивает конкуренцию».
1. Определяем предмет (определения, допущения, оговорки)
Свободная частная юридическая практика (СЮП)– отграничиваем свойства:
1.1. советник
услуги\помощь в формате
 представительства в процессе осуществления правосудия или
 совета по обстоятельствам, которые могут повлечь за собой правовые последствия
1.2. по вопросам права
 специальные знания (образование)
 квалификация,
 контроль квалификации и допуска, осуществляемый регулятором
(законодатель\исполнительный орган + самоуправляемая профессиональная
корпорация) – с редчайшими исключениями (Россия, иные постсоветские страны,
африканские страны)
1.3. независимый
 автономия принятия решения (включая регулируемую «свободу от клиента»)
 недискриминация допуска при наличии квалификации;
 свобода и безбоязненность;
 разнообразные иммунитеты (профессиональная тайна, непреследование,
невоспрепятствование);
 действия в интересах клиента, но без отождествления с клиентом;
 руководство законом и интересами клиента в приоритете иным указаниям;
 частные свободы;
 но недопущение угрозы независимости (в том числе, и по формам)
 саморегулирование корпорации и т.д.
1.4. частный
 не является публичным служащим
 не является сотрудником организации публичного права
1.5. открытое предложение услуг
 как противопоставление инхаузу (ограниченный круг бенефициаров услуги)
 круг клиентов ограничен лишь профессиональной автономией советника и
требованиями регулятора
1.6. в индивидуальной или коллективной (в том числе – инкорпорированной) форме
1.7. на профессиональной основе
 как противопоставление инцидентному участнику отношений
 с целью получения компенсации\дохода
1.8. русская оговорка – в адвокатской (регулируемой) и нерегулируемой форме
 все юристы, осуществляющие свободную и независимую практику.
2. Почему можно подумать, что СЮП - сфера «свободного
рынка», или частного права?
2.1. Понимание деятельности как сферы услуг \ сервис
 прямое указание в силу действующего права (ВТО)
 устойчивое повышение значимости в развитых странах (доля в ВВП)
 активизация измерения «защиты конкуренции» и «защиты потребителя» в
национальном и наднациональном законодательстве
 «спрос – ключевой драйвер» (что требует рынок, то и получает).
Вопросы к размышлению:


Какие факторы, в свою очередь, являются ключевыми драйверами спроса на
юридические услуги?
В частности, как коррелируют между собой регуляторная активность в сфере
профессиональной деятельности юристов и ёмкость рынка юридических услуг?
Цитата к размышлению:
«Осознавая:
1. что сообщество юристов не избежало тенденции 20-го века в
направлении стремления к экономической выгоде и накоплению
богатства, преобладающих над профессиональной этикой;
2. потребность для юристов поддерживать профессионализм и не быть
рассматриваемыми в качестве просто очередных предпринимателей,
продающих свои услуги;
3. что оказание профессиональных услуг высокого качества действенным
образом и с осознанием их стоимости происходит в интересах клиентов
и общественности, а также является существенно важным для
финансовой обеспеченности и независимости юристов;
4. что независимость юриста требует его экономической независимости,
которая может быть гарантирована только достаточным доходом от
его профессиональной деятельности; а также
5. что в то же время стремление к меркантильности, означающей
чрезмерный и неуместный акцент на прибыли безотносительно к
профессионализму, является несовместимым с ролью юриста, и ему
следует препятствовать1».
1
Резолюция по поводу противопоставления профессионализма меркантильности (IBA), принята Советом
IBA в сентябре 2000 года.
2.2. Частно-правовые формы деятельности
 индивидуальные или коллективные; понятие «коллективный адвокат» или
«корпорация-адвокат»
 понятие «свободная профессия»
 российский «камень преткновения» - предпринимательский статус
 sui generis (коммерческие и некоммерческие) или общегражданские формы, с
ограничениями или без
 Специальное регулирование, например, собственный капитал, корпорати
персонализированное управление\независимость, сингулярность или
мультидисциплинарность практики, ограничение ответственности)
 особенности трудовых отношений – исключения из принципа «подчинения».
Цитата к размышлению:
«Юридические фирмы по всему миру сталкиваются со сложными задачами,
которые варьируются от страны к стране: некоторые относятся к
усиливающейся власти правительств; некоторые – к возрастающей сложности
и навязчивости регулирования; некоторые – к слабости процессов правосудия и к
коррупции в ее различных формах; некоторые – к социальным изменениям и
меняющимся ожиданиям в общества; все они – к потребности более
эффективно обслуживать клиентов в мире, становящимся все более сложным.
Многие юридические фирмы осознают потребность для профессионального
сообщества укреплять его этические и профессиональные стандарты для того,
чтобы открыто смотреть на эти сложные задачи с позиции большей силы.
Один из важных элементов этого будет предполагать отладку способа,
которым управляются юридические фирмы: обеспечение обстановки, в которой
наилучшие юристы могут развивать свои навыки и в которой юридические
фирмы достаточно успешны и сильны, чтобы справиться со сложными
задачами, с которыми они сталкиваются2».
Вопросы к размышлению:



2
Почему регулятор не может ориентироваться более на модель
индивидуального советника как на единственную возможную форму
осуществления СЮП?
Какие корпоративные нормы будут иметь приоритет – специальные
(вытекающие из характера деятельности) или общие?
Есть ли такие особенности у любой организации, осуществляющей свободную
юридическую практику, без наличия которых не может быть гарантирована
качественная юридическая услуга per se?
Инициатива МАЮ в отношении управления юридической фирмой. Методические указания по наилучшей
практике. IBA. Одобрены Комитетом по вопросам управления юридической фирмой и коллективными
членами МАЮ 18 октября 2007 года в Сингапуре.
2.3. Договор как источник для правоотношения между клиентом и советником, следовательно,
свобода договора:




Свобода договора с ограничениями
Ограничения могут затрагивать форму и размер вознаграждения
Ключевой драйвер ограничений – профессиональная этика, интересы правосудия
и защита потребителей
Повышенная ответственность профессиональной стороны в различных сфера,
прежде всего – в финансовых вопросах
Цитаты к размышлению
«Признать положения пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского
кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции Российской
Федерации, поскольку в системе действующего правового регулирования отношений по
возмездному оказанию правовых услуг ими не предполагается удовлетворение
требования исполнителя о выплате вознаграждения по договору возмездного оказания
услуг, если 16 данное требование обосновывается условием, ставящим размер оплаты
услуг в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем3».
«Что же касается социальных издержек, порождаемых допущением возможности
включения в договоры условий о «гонораре успеха», с последующей их судебной
защитой, то они не могут быть существенно снижены в настоящее время путем
использования частноправовых средств. Для этого требуется использование
законодателем разнообразных публично- правовых средств. Сейчас их практически нет
в действующем законодательстве. При разумном их использовании законодателем уже
в настоящее время при условии, если законодатель найдет способы преодоления
конфликта интересов между услугодателем и клиентом, условные вознаграждения по
некоторым юридическим делам вполне допустимы4».
«Ни в одном из своих решений до этого Конституционный Суд Российской Федерации не
утверждал, что вся адвокатская деятельность и тем более всякое оказание
юридических слуг имеют публично-правовое значение. Очевидно, это не так, когда
юридические услуги оказываются в сфере частного права, при защите имущественных
и иных частных интересов. Еще меньше оснований видеть публичный элемент не в
статусе адвоката, а в характере соглашения, заключенного между адвокатом и
доверителем. Статья 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации» прямо определяет это соглашение как
гражданско-правовой договор. Наконец, Конституционный Суд Российской Федерации
как-то упустил из виду, что правовую помощь и юридические услуги, в том числе путем
судебного представительства, оказывают не только адвокат, но и многие субъекты
частного права – юридические фирмы и организации, специально созданные для защиты
бизнеса и оказания правовых услуг, частнопрактикующие юристы, не имеющие
3
Постановление КС РФ П-1 от 23.01.2007
Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации Н.С.Бондаря к Постановлению КС П-1
23.01.2007
4
адвокатского статуса, иные лица, к которым не предъявляется особых
квалификационных требований, но которые осуществляют важную функцию защиты
прав и интересов доверителя по его свободному выбору. Между тем позиция
Конституционного Суда Российской Федерации по поводу соотношения частного и
публичного, обязательных требований и свободы договора при судебной защите
имущественных прав была достаточно ясно выражена в Постановлении от 16 июля
2004 года № 15-П по делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 АПК
Российской Федерации, в котором Конституционный Суд Российской Федерации
дисквалифицировал ограничения по представительству в арбитражном процессе для
организаций и лиц, не относящихся к числу адвокатов5».
«(…) Вознаграждения юристов следует устанавливать с учетом суммы, являющейся
предметом разногласий, и интереса, который она представляет для клиента,
затрачиваемого времени и труда, а также всех иных личных и фактических
обстоятельств дела6»
Вопросы к размышлению:



Почему в России фактически неизвестны случаи профессиональной
ответственности юристов за качество оказанных услуг?
Как коррелируют между собой размеры гонораров профессиональных юристов
(абсолютные и относительно интереса клиента); качество юридических услуг и
реализация профессиональной ответственности?
Какие институты, кроме гражданско-правовой ответственности в рамках
ординарного процесса (экономического спора с соответствующей
подсудностью и подведомственностью), могут повысить качество услуг и
степень реализации профессиональной ответственности юристов?
2.4. Инструменты гражданского и арбитражного процесса, регулирующие диспозитивный
допуск в осуществлению функции представителя и определяющие процессуальный статус
представителя.
Цитаты к размышлению:
«(…) Законодатель избрал критерием для ограничения допуска к участию в
качестве представителей в арбитражном процессе не квалификационные
требования, связанные с качеством юридической помощи и необходимостью
защиты соответствующих публичных интересов, а лишь организационноправовую форму, в которой выступает участник судопроизводства,
нуждающийся в юридической помощи. (…) Следовательно, вводящая названный
критерий часть 5 статьи 59 АПК Российской Федерации при том, что
индивидуальные предприниматели и иные граждане в арбитражном процессе (а
в гражданском процессе - и организации) не ограничены в выборе
представителя, не отвечает принципам соразмерности и справедливости,
5
Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации А.Л.Кононова к Постановлению КС П1 23.01.2007
6
п.17, Международный кодекс этики (IBA), редакция 1988 года.
которые должны соблюдаться при ограничении в конституционно значимых
целях свободы договоров, свободного использования своих способностей для
предпринимательской и иной 7 не запрещенной законом деятельности. Тем
самым нарушается и конституционный принцип юридического равенства,
поскольку адвокаты и их объединения произвольно ставятся в
привилегированное положение по отношению к частнопрактикующим юристам
и организациям, предметом деятельности которых является оказание
юридической помощи, включая представительство в суде»7.
Вопросы к размышлению:


Российское уголовное право прямо говорит о неизбежной необходимости
специального представителя подозреваемого\обвиняемого в уголовном
процессе? А почему необходимость специального квалифицированного
представителя (Anwaltszwang) как концепция не используется в российском
гражданском, административном, арбитражном и иных процессах?
Есть ли, тем не менее, в российском арбитражном и гражданском процессе
нормы, указывающие на полезность специального квалифицированного
представителя?
3. Почему стоит подумать, что СЮП – сфера публичного права и
интереса?
3.1. Лица, осуществляющие СЮП, являются необходимым компонентом системы
осуществления правосудия.
Адвокат – Organ der Rechtspflege (Германия, c 1883 года). Попытки перевода:
правоохранительный орган, орган содействия правосудию, орган правосудия, орган
правоприменения, орган заботы о воплощении права в жизнь.
 Квалифицированный и сертифицированный советник (КСС, индивидуальный или
коллективный) – инструмент, необходимый для обеспечения доступа к
правосудию
 КСС – инструмент, необходимый для обеспечения эффективности правосудия
(честность, ненарушение закона, повышенные процессуальные требования и
привилегии)
 Осознание иных, внепроцессуальных форм деятельности КСС, как связанных с
функцией правосудия (управление правовыми рисками, мирное разрешение
споров, предотвращение конфликтов с возможными правовыми последствиями)
 В уголовном процессе – квалифицированно (особенно) необходимый элемент,
гарантирующий иные основные права
 Как инструмент доступности и эффективности правосудия требует решения
вопроса с финансированием работы КСС для тех, для кого доступ ограничен в силу
имущественных причин (следовательно – необходимость регулирования)
 Иммунитеты, гарантирующие непреследование со стороны субъектов с
противоположными интересами, включая государство.
7
Постановление КС РФ П-15 от 16.07.2004.
Цитата к размышлению:
«Я клянусь/обещаю быть верным Короне, подчиняться Конституции, уважать
судебные власти; я не советую и не буду советовать какие-либо действия,
которые я буду искренне считать несправедливыми8».
Вопросы к размышлению:




Какие из тезисов, указанных выше, последовательно реализованы в российской
правовой доктрине?
Чтобы адвокат (КСС) стал бы безусловным инструментом эффективности
правосудия, какими характеристиками должен быть наделен КСС?
Где (в каких ситуациях) и почему адвокат будет являться необходимым, а где –
желательным элементом системы правосудия?
Как взаимосвязаны между собой вопросы о допустимости гонорара успеха и
полноты доступа к субсидируемой юридической помощи? Куда в этом контексте
укладывается вопрос о деятельности pro bono?
3.2. КСС и СЮП должны обладать характеристиками, гарантирующими выполнение их функций
как необходимого и желательного компонента осуществления правосудия, в частности:











Квалификация (допуск к профессии, обязанность повышения квалификации)
Конфиденциальность/профессиональная тайна как иммунитет
Последовательность в защите интересов клиента
Управление конфликтами интересов
Сертифицированное соблюдение законности
Честность и порядочность
Независимость
Защита прав потребителей
Страхование профессиональной ответственности
В определенных случаях – обременения и ограничения, включая прямые
финансовые и «в натуре»
Дополнительные требования governance для коллективной и корпоративной
практики.
Цитата к размышлению:
«Адвокаты должны вести себя таким образом, чтобы не причинялся вред
доверию к профессии и осуществлению ими своей профессии9».
Вопросы к размышлению:

8
Можно ли обосновать указанные выше характеристики КСС как имманентные свойства
СЮП?
Клятва при вступлении в адвокатуру Нидерландов Статья 2, п. 2 Акта об адвокатах (1952 в редакции от 13
июля 2002 года).
9
Правило 1 (Раздел 2. Общие правила). Кодекс (Правила) поведения адвокатов 1992 года (Нидерланды).

Какие риски связанны с тем, что часть этих характеристик не будут в наличии или иным
способом гарантированы (принудительной силой)?
3.3. Саморегулирование: оптимальные инструменты обеспечения качества (стандарты,
guidelines, best practices, mentorship, CLE, quality assurance systems, peer review),
саморегулирования, допуска, дисциплинарные квазипроцессуальные институты – палаты,
юридические общества, коллегии, иные формы профессиональных корпораций.
Минимальное необходимые компоненты:




Саморегулирование – на основе конституционных принципов разделения властей
(исполнительная, законодательная и судебная власть внутри регулируемой
профессиональной корпорации) и высоких демократических стандартов,
гарантирующих меритократическое и сменяемое лидерство, представляющее
интересы диверсифицированных групп СЮП.
Развернутый и развивающийся свод корпоративных норм в силу усложняющейся
практики
Многофункциональная дисциплинарная ответственность, гарантирующая, в том числе,
права и свободы самого КСС
Установленные формы взаимодействия саморегулятора и регулятора
(законодательное обеспечение, судебное и исполнительное принуждение).
Вопросы к размышлению:
o
o
Почему в советах адвокатских палат субъектов РФ пропорциональное
представительство «бизнес-адвокатов», как правило, существенно меньше их
реальной доли? Как это можно исправить?
Последовательно реализованный диспозитивный принцип «нет жалобы
клиента – нет дисциплинарного производства» - в чем ключевые риски?
Попробуйте обосновать, каким образом недостаточно качественное управление практикой
в юридической фирме А может нанести ущерб непересекающейся по делам юридической
фирме Б.
3.4. Exclusive or privileged domain – эксклюзивная или привилегированная сфера деятельности
для КСС
Наиболее неудачный мем, подменяющий это понятие – «адвокатская монополия».



Принцип – регулируемое и допускаемое ограничение конкуренции в интересах
защиты потребителей и гарантии выполнения публичной функции (осуществление
правосудия и защита прав граждан)
В экономическом и социальном смысле – обременения за привилегии
Anwaltszwang – принуждение к адвокату (КСС) для определенных процессуальных
и внепроцессуальных действий, когда в его участии законодатель\регулятор видит
необходимую гарантию доступному и эффективному правосудию и соблюдению
иных затрагиваемых прав и свобод




Регулирование уровней «допуска» к процессуальному представительству в
соответствии с дополнительными квалификационными требованиями
Исчерпывающиеся и постоянно расширяющиеся сферы СЮП, не тождественные
адвокатской деятельности, однако регулируемые (саморегулируемые) по
аналогичным принципам, исходя из специальных задач (налоговый консалтинг,
поверенные в сфере ИС, советники по социальным вопросам и т.д.)
Развитие форм предоставления юридической помощи и расширения
осведомленности о праве через альтернативные инструменты
Ограничение нерегулируемой свободной юридической практики (ключевой
драйвер – защита прав потребителей).
Вопросы к размышлению:

В чем вы видите наиболее значимые причины следующей динамики
эксклюзивной области практики КСС с начала 1990 годов в система
экономических споров?
 почти полная эксклюзивность (в сочетании со свободой отказа
от адвоката в гражданских спорах)
 полное отсутствие эксклюзивности («параллельные и
перпендикулярные коллегии»)
 попытка адвокатуры установить эксклюзивность (2002-2004) –
признание попытки конституционно-непригодной (П-15
16.07.2004)
 длящаяся разработка и реализация концепции восстановления
эксклюзивности и устранения дуализма профессии
 незавершенность разработки и реализации концепции
восстановления эксклюзивности и устранения дуализма
профессии.
4. «Пространство между» и вопросы, подталкивающие к выводам
4.1. Представим себе, что в Конституции России нет статья 48. Обосновано ли будет
утверждение об отсутствии конституционного обоснования СЮП как особого вида
деятельности?
4.2. Определив СЮП как «комплексный» институт публичного и частного права, что поможет
нам сделать вывод о том, принципы какой сферы права будут являться преобладающими
и определяющим природу этого института?
4.3. Есть ли другие примеры, когда публично-правовая функция, прямо вытекающая из
основного конституционного права, реализуется в синергии публичных и частных
институций? В чем же тогда отличительные особенности СЮП?
4.4. Попробуем нарисовать «портрет» СЮП, воплощаемый в России, отвечая на следующие
вопросы:

Нужны ли КСС?



Какие КСС нужны, желательны, удобны, неудобны для функционирования системы
правосудия, ориентируясь на реально воплощаемые цели этой системы?
Можем ли мы говорить о едином видении СЮП среди носителей этой профессии?
Какие интересы преобладают?
Какого рода изменения вы бы предложили в первую очередь?
4.5. Может быть, какие-то более общие выводы о динамике развития системы правосудия в
России?
Подготовка и углубленное исследование
Памятка для подготовки аспирантов на 1-2 часа
1. Прочитать тезисы (разделы 0-4 выше)
2. Прочитать «кликами» документы из короткого списка:





Документы МАЮ и необходимость установления в российском праве
квалификационных требований к лицам, профессионально оказывающим в России
юридические услуги http://www.i-b-a.ru/page4.html
Тайны адвокатского бюро. Соображения из резонансных публикаций вокруг «документов
от адвоката Ивлева». Новая Адвокатская Газета http://www.advgazeta.ru/rubrics/8/836
ПОСТАНОВЛЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ №П-1 от
23.01.2007 по делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта
1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с
ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина
В.В.Макеева http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision19703.pdf
ПОСТАНОВЛЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ №П-15 от
16.07.2004 года по делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного
Собрания - Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области,
Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан
http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision30239.pdf
Статс-секретарь ФПА Константин Добрынин прокомментировал поправки в УПК,
уточняющие положения о праве адвоката на свидание с подзащитным.
http://www.fparf.ru/news/all_news/news/15932/
3. Поискать для себя ответы на вопросы к размышлению и проанализировать гипотезы,
содержащиеся в тезисах выше (Разделы 0-4).
Углубленное исследование – следующие шаги




Кодекс профессиональной этики адвоката
http://www.fparf.ru/documents/normative_acts/1059/
IBA – Международная ассоциация юристов: резолюции, принципы, стандарты, заявления
и иные документы. Параллельные тексты на английском и русском языках. Составитель и
научный редактор: А.И.Муранов – М.: ИД «Юридический бизнес», 2008
Юридическая профессия в Нидерландах: Сборник документов / Сост. и науч. ред.
И.В.Калинина и А.В.Хвощинский. – М.:Институт права и публичной политики, 2010 - (Серия
«Юридическая профессия» / LegalStudies.RU)
International Access to Justice: Barriers and Solutions. Bingham Centre for the Rule of Law
Report www.binghamcentre.biicl.org/publications .