Общие положения курса Проблемы сравнительного

Аналогия права — решение конкретного неурегулированного правом
случая на основании общих начал и смысла законодательства.
При аналогии права дело (спор) рассматривается правоприменителем
не на основе сходных юридических предписаний, а соответственно выработанным юридической практикой общим началам и принципам права. Аналогия, используемая в правоприменительной деятельности, не ликвидирует
пробелы в законодательстве. Решение дела по аналогии является обязательным для данного дела (для правовых систем, признающих прецедент источником права, ситуация выглядит более благоприятной и не применима к таким случаям). Устранение пробела становится возможным лишь правотворческим путем. В то же время наивно полагать, что можно добиться беспробельного законодательства, к тому же, в условиях предоставления гражданам и их
объединениям возможности действовать в соответствии с общедозволительным принципом правового регулирования это оказалось бы излишним.
Б
Базовые (профилирующие) отрасли права — отрасли права, концентрирующие нормы права, распространяющие свое действие на всех субъектов
(конституционное, гражданское, уголовное, административное право)
В
Взаимосвязь международного и национального права — объективно
существующая зависимость международной и внутригосударственной правовых систем, обусловленная их правовой природой и предназначением в современном взаимозависимом мире. Современный мир насчитывает около 200 государств и столько же внутригосударственных или национальных правовых систем. Нормы международного права регулируют не только те отношения, которые «недосягаемы» для норм национального права. Современное международное право активно «вторгается» с сферу внутригосударственных отношений. Ввнутригосударственное право и международное право — две различные системы права, действующие в своих соответствующих областях, и что
между ними нет юридического соподчинения. Вместе с тем материальное
единство мира в конечном счете делает необходимым взаимодействие этих
двух правовых систем.
В вопросе о соотношении международного и национального права в
науке права определились три направления. Первое, так называемое дуалистическое, исходит из того, что международное и национальное право есть относительно изолированные и независимые друг от друга системы правопорядков. Два других направления, именуемых монистическими, основываются на
том, что международное и внутригосударственное право есть составные части
единой системы права. При этом одна часть сторонников такого подхода исходит из признания приоритета (примата), или верховенства, национального
права, другая, напротив, настаивает на примате международного права над
национальным.
Теория примата национального права получила широкое распространение в XIX -начале XX века в немецкой юриспруденции.
Интернационализация жизни народов, расширение международного
партнерства и сотрудничества в различных областях общественной жизни,
всевозрастающее значение роли международных отношений, углубление их
воздействия на внутреннюю жизнь государств, судьбы отдельных народов и
отдельной личности, придающих современному миру целостность, усиливают
значение международного права. Современное международное право становится универсальным регулятором, выражающим общечеловеческие ценности
и приоритеты.
В этих условиях все большее число сторонников находит концепция
примата международного права, разработанная основателем нормативистской
школы права Г. Кельзеном. Г. Кельзен исходил из того, что в мире существует
единая система права, включающая право международное и право национальное всех без исключения государств. При этом действительность, истинность
норм национального права, в понимании Г. Кельзена, определяется нормами
международного права.
В нынешних условиях примат международного права над национальным выступает одной из важнейших правовых гарантий обеспечения мира,
взаимовыгодного сотрудничества государств в решении задач планетарного
характера, в обеспечении соблюдения прав и свобод человека.
В Российской Федерации проблема соотношения международного и
национального права юридически решена в Федеральной Конституции: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные
договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены
иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). При этом согласно п. 2 ст.
4 Федеральной Конституции, «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации». Если обратится к буквальному толкованию процитированных статей, то
можно сделать вывод о том, что нормы Конституции РФ и федеральных законов обладают приоритетом над общепризнанными принципами и нормами
международного права, признанных составной частью российской правовой
системы. По-видимому, отмеченные положения Конституции РФ требуют легального разъяснения Конституционного Суда Российской Федерации.
Взаимосвязь права и государства — объективно существующая зависимость между правом и государством, обусловленная их общественной природой и социальным назначением в обществе. «Близость» права к государству
отличает его от морали, корпоративных норм и иных социальных регуляторов.
Государство воплощает право в законе, усиливает его всеобщность и общеобязательность, придает праву современные юридические формы внешнего выражения, информирует о нем население страны. Государство — сила, которая
2
всегда стоит за правом, обеспечивает реализацию его требований, охраняет
его от нарушений. В свою очередь современное государство как суверенная
власть не может существовать и функционировать вне права. Оно не в состоянии разрушить объективно сложившийся правопорядок, без которого данный
способ производства оказывается невозможным. Отказ от использования
права всегда имеет серьезные экономические последствия, ослабляет государственную власть и создает предпосылки для революционной смены существующего строя. Влияние права на современное государство столь значимо, что
последнее только и может существовать как правовое государство.
Взаимосвязь права и морали — объективно существующая зависимость между правом и моралью, обусловленная их регулятивной природой и
связанной с этим доминирующей ролью в системе нормативного регулирования. Наряду с правом мораль доминирует в этой системе. В сравнении с иными
социальными нормами у морали наиболее широкая сфера действия. Лишь небольшие участки социальной действительности свободны от моральных оценок. Это означает, что сфера действия права и морали в значительной мере
пересекаются. Однако, действуя зачастую в одних и тех же сферах, мораль и
право остаются самостоятельными суверенными нормативно-регулятивными
образованиями (С. С. Алексеев).
Общее в праве и морали вытекает из их принадлежности к единой системе нормативного регулирования (это общие правила, возникают в практической деятельности, соответствуют культуре и характеру социальной организации, обладают всеобщностью, наибольшим авторитетом, и др.).
Являясь приоритетными типами нормативного регулирования, право и
мораль оказывают взаимное влияние друг на друга. Формула такого влияния
может быть выражена следующим образом: мораль не должна требовать нарушения закона; право не должно закреплять в своих нормах безнравственных
поступков. Отступление от этих требований ведет к тому, что нормы права
вступают в противоречие с моралью (нравственностью). Так, достаточно долгое время уголовное законодательство предусматривало ответственность
граждан за отказ от дачи показаний, даже если такие показания касались их
близких родственников. На практике это вело к тому, что лицо, привлекаемое
в качестве свидетеля по делу, поступало морально, но вопреки закону. В соответствии с действующей Конституцией РФ, супруг и близкие родственники
обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) освобождаются от обязанности
давать свидетельские показания (ст. 51).Тем самым на конституционном
уровне проблема разночтения права и морали снята. Конституционный императив получил воплощение в новом Уголовно-процессуальном законе (п. 4 ст.
56 УПК РФ). Право лица в уголовном процессе не давать показания против
себя и своих близких родственников выражено понятием «свидетельский иммунитет» (п. 40 ст. 5 УПК РФ).
Влияние морали на право повышает его авторитет, усиливает регулятивный потенциал. Это в особенности ощутимо в тех случаях, когда моральные
3
нормы и принципы приобретают юридическое значение, т.е. закрепляются в
праве. В частности, такой фундаментальный принцип права, как принцип добросовестного исполнения обязательств (pactasuntservanta) трансформировался
в правовую систему из морали, где он с глубокой древности известен как принцип верности данному слову.
Сформировавшийся с давних пор в вопросе о соотношении права и морали некий стандарт, когда право рассматривается в качестве известного «минимума морали», в современных условиях должен быть пересмотрен. Такой
подход несколько упрощает проблему, не учитывает всего многообразия связей права и морали.
ВЗАИмосвязь права и обычаев (обычных норм) — объективно существующая зависимость между правом и обычными нормами, обусловленная
их принадлежностью к единой системе нормативного регулирования. В собственном смысле под обычаем понимают правила поведения, которые в результате многократного, более или менее длительного применения входят в
привычку людей и таким образом регулируют их поведение. Поэтому обычаи
— это привычные или обычные нормы. В более широком значении к обычным
нормам относят не только обычаи, но и нравы, традиции, обряды ритуалы. К
большинству традиций, ритуалов и обрядов право индифферентно. В то же
время оно опирается на привычные формы поведения, а в ряде случаев закрепляет их в своих нормах. В частности, имеющий высокую общественную значимость ритуал приведения главы государства, судей Конституционного Суда
к присяге регламентируется нормами Конституции и Федерального конституционного закона (в Российской Федерации — эта процедура предусмотрена
ст. 82 федеральной Конституции и ст. 10 Закона «О Конституционном Суде
Российской Федерации»).
Взаимосвязь права и правовой культуры — «генетическая» взаимная
зависимость права и культуры, обусловленная их природой, местом и ролью в
общественном сознании и системе нормативного регулирования. Культура
есть способ существования человека, его деятельности и результатов этой деятельности. Право, как и другие соционормативные системы регулирования
(мораль, религия), является институтом культуры, определяется ее уровнем и
характером развития. Влияние культуры на право, их взаимосвязь отображена
в понятии правовой культуры.
Взаимосвязь права и правосознания — «генетическая» взаимная зависимость права и правосознания, обусловленная их природой, местом и ролью в общественном сознании и системе нормативного регулирования. Правосознание есть вид, форма общественного или индивидуального сознания.
Специфика его заключается в объекте отражения — им является право и правовые явления, правовая действительность в целом. Существование, действие
права генетически предопределяет появление правосознания. И наоборот: существование права обязано существованию правосознания. При этом право,
4
правовые явления отражаются в сознании человека в специфических понятиях. Что представляет собой правосознание? Это слово состоит из двух понятий: а) сознания и б) права. Сознание есть отражение объективной действительности в психике человека в виде определенных представлений, знаний,
оценок о ней. Сознание, как говорят философы, есть субъективный образ объективной действительности.
Взаимосвязь (соотношение) систем права и законодательства — существующая связь между объективно формирующейся национальной системой права и складывающейся по усмотрению правотворческих органов государства системой законодательства.
Г
Генетический подход в праве — способ (метод) исследования социально-правовых явлений и процессов, основанный на анализе причин, условий, факторов (среды) их происхождения и эволюционного развития. Использование методологических возможностей данного подхода позволяет выявить
первоистоки права и государства и на этой основе разобраться в первопричинах правогенеза (происхождения права) и политогенеза (происхождения государства), а равно определить доминанты их изменения и развития.
Е
Европейское («коммунальное») право — особый нормативно-юридический комплекс, призванный урегулировать взаимоотношения, складывающиеся в рамках Европейского Союза.
Европейское правовое пространство — сфера действия норм и институтов региональной правовой системы, объединяющей национальные правовые системы европейских стран, участвующих в общеевропейском процессе
(политическом, культурном, военно-техническом, социально-экономическом
и др.). Понятие «европейское правовое пространство» впервые сформулировано в документах Хельсинского Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ). Предполагалось, что его назначение насаждение определенного правового минимума (обязательного свода политических и правовых принципов и норм), которым должны следовать европейские государства
и их правовые системы. Тем самым обеспечивается их конструктивное участие в общеевропейском процессе, имеющем своей целью создание «единого
общеевропейского дома».
И
Источники права — исходящие от государства или признаваемые им
официально-документальные формы (способы) выражения и закрепления
норм права, придание им юридического, общеобязательного значения. Термин
«источник права» многозначен и употребляется в различных смыслах: Во-первых, в материальном — это то, что вызывает к жизни право, что влияет на его
изменение, развитие, появление одних норм и отмирание других. Источником
права в этом случае являются те социально-экономические и духовно-куль5
турные условия жизнедеятельности общества, которые явились первопричиной, вызывающей его (право) к жизни и обусловливающее его действие. Вовторых, как источник как источник познания права. Такими источниками могут выступать памятники права, действующее законодательство, судебная
практика, юридическая литература и др.
В-третьих, источник права понимается в узком или собственно юридическом значении — как внешняя форма выражения права, источник права в
этом смысле слова есть своего рода «юридический резервуар», в котором содержатся нормы права. В таком значении термин «источник права» использовался уже в юридической лексике Древнего Рима. Именно в этом смысле римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц (V в. до н.э.) источником
всего публичного и частного права («fonsomnispubliciprivatigueiuris»). По
справедливому замечанию отечественных исследователей римского права,
слово «источник» в этом значении употребляется в смысле корня, из которого
выросло могучее дерево римского права. Термином «источник» обозначено
начало, от которого идет развитие римского права.
Для отнесения тех или иных внешних форм выражения права необходимо признание их таковыми со стороны государства. Специалисты считают,
что такое признание может содержаться в тексте определенного закона
(expressverbis) или быть выраженным по смыслу, по «духу» законодательства.
При этом оно может быть как явным, так и молчаливым; как прямым, так и
косвенным. Сам факт признания государством обычая, акта, договора источником права одновременно означает обеспеченность их (как и нормативноправовых актов) государственной охраной, в силу чего их нарушение предполагает использование принудительных средств государства.
В качестве источников права юридическая практика признает: нормативный правовой акт, правовой обычай, судебный (административный) прецедент, нормативный правовой договор, общие принципы права, религиозные
нормы (каноны), правовую доктрину.
К
Каноническое (церковное) право — разновидность корпоративного
права, предметом регулирования которой являются имеющие по своей природе правовой характер отношения, связанные с существованием Церкви и
осуществлением ею разнообразной деятельности. Соответственно, каноническим правом регулируются отношения, связанные с церковным устройством,
церковным управлением (в том числе статус церковного суда, процесс, церковные наказания), а также внешние отношения Церкви. Особенность канонического права — в методах правового регулирования. К ним относят акривию
и икономию. Их сочетание и составляет метод церковного права. Метод акривия предназначен для решения вопросов с позиции строгой определенности,
не терпящей отступления от основных начал христианского учения; применяется в тех случаях, когда речь идет об основополагающих догматических нача6
лах церковной жизни, о самой сущности и целях существования Церкви и христианства. В противоположность акривии и кономия означает снисхождение к
человеческим немощам и слабостям в церковно-практических и пастырских
вопросах, не имеющих догматического характера; предполагает известное отклонение от канонических правил в указанной сфере и частичную замену законности целесообразностью. Такое сочетание акривии и икономии есть не
что иное, как принятой в церковной жизни соотношение законности и целесообразности. В представлениях богословов данное понимание метода церковного права вытекает из сущности регулируемых отношений и одновременно
из самого духа евангельского благовестия.
Догматический характер церковного права, характеризующийся чрезмерно усложненным характером изменения его норм, породил множество
«мертвых» норм, утративших свое регулятивное значение. В современных
условиях они заменяются обычными нормами (на такие нормы как раз и распространяет свое действие икономия).
Каноническое (церковное) право структурно состоит из двух частей
(подотраслей) — внутреннего и внешнего права. Внутреннее право представлено институтами церковного устройства (регулирует основные вопросы церковной жизни — личный состав Церкви, основы ее административного и территориального устройства) и церковного управления (церковное судоустройство и судопроизводство, церковные наказания, семейно-брачное право, церковно-имущественное право, корпоративный надзор и контроль). Внешнее
право представлено нормами, объединенными в два института: 1) связан с регулированием церковно-государственных отношений (с позиции Церкви) и 2)
содержит нормы, которые регулируют отношения Церкви к другим вероисповеданиям.
Критика права — конструктивная оценка состояния правовой системы,
деятельности правовых учреждений, развитости законодательства и др., и связанное с этим обоснование недостатков,
Особенности правового нигилизма и конструктивной критики проявляются в их предмете. Если первый есть отрицание прогрессивных идей, норм,
правовых идеалов и ценностей, то вторая направлена на отрицание ложных
норм, идей, консервативных привычек, установок, несовершенных юридических институтов. Различие усматривается и в результатах (последствиях).
Если нигилизм подрывает правовые устои общества, является тормозом, сдерживающим фактором прогрессивного правового развития, то конструктивная
критика есть условие совершенствования правовой системы, фактор социально-правового прогресса. В реальной жизни грани между ними весьма
условны и подвижны. Безоглядная некомпетентная критика правовой системы
средствами массовой информации, а нередко и юристами способна вызвать
нежелательный социально-правовой эффект, в частности породить у населения негативное отношение к юридическим институтам.
М
7
Международное право — не являющаяся составной частью национальной системы права совокупность норм и принципов, содержащихся в конвенциях, международных договорах, актах и уставах международных организаций, которые регулируют отношения между государствами и иными участниками международного общения. Перечень источников международного права
дан в ст. 38 Статуса Международного Суда ООН. К ним отнесены: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; б) международный
обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; в) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; г) судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного
средства для определения правовых норм.
Методология правоведения — 1) в узком значении — учение о принципах, способах, приемах научного познания предмета теории государства и
права. В этом значении методология теории государства и права представляет
собой теоретическое объяснение оснований и принципов объективного познания государственно-правовой действительности, а также логические способы
и приемы ее исследования; 2) в широком — совокупность методологических
подходов, мировоззрение исследователя, а также выработанная наукой система методов познания, юридических (и государствоведческих) понятий и категорий, служащих инструментами осмысления проблем государства и права.
Методология теории государства и права представляет собой теоретическое
объяснение оснований и принципов объективного познания государственноправовой действительности, а также логические способы и приемы ее исследования. В таком понимании методология есть инструментарий познания
предмета теории государства и права (государственно-правовой действительности), и в этой связи призвана обслуживать выполняемую ею (наукой) познавательную (а через нее и методологическую) функцию. Соответственно, в содержание методологии включены: научные подходы (применяемые при типологии государства и правовых систем, изучении сущности права и др.); мировоззрение исследователя; методы познания; научные понятия, категории (категориальный аппарат юридической науки). Назначение методологии не сводится только к познанию государственно-правовой действительности. Она выполняет также функции систематизации полученного государственно-правового знания, выработки понятийного аппарата юридической науки. Таким образом предметная область науки о государстве и праве получает выражение в
системе научных понятий, теорий, образуя логически цельную систему знания. Соответственно, в составе методологии можно выделить две ее составляющие: философско-мировоззренческую, представляющую основание, принципы формирования государственно-правового знания; во-вторых, инструментальную, представленную логическим, или «рабочим», инструментарием
государственно-правового познания. Эту составляющую можно было бы
8
представить как специально-юридический инструментарий, характеризующий познание специально-юридического в праве — его форму, технико-юридические закономерности, процедурно-процессуальные особенности и др.
Методы познания — совокупность приемов и способов изучения государственно-правовой действительности. Это также совокупность требований,
которые характеризуют порядок познавательных операций. В эпистемологии
к методам познания предъявляются определенные условия. К ним относятся:
1) предметная содержательность: а) в методе должно отражаться знание о
предмете исследования; б) метод основывается на теории (метод есть та же
теория, развернутая на познание и преобразование объекта); в) это система
нормативных правил, выводимых из теории. Метод тем самым имеет объективное основание. Но метод и субъективен, т.е. во многом определяется позицией исследователя (его подготовкой, правовым опытом и др.). В правоведении методы познания — это тот инструмент, который позволяет проникнуть в
юридическую ткань и познать ее. Выделяются следующие группы методов:
1) всеобщий философский, или универсальный, метод; 2) общенаучные
методы; 3) методы частных (конкретных) наук; 4) специально-юридические
методы правовой науки.
Всеобщий философский, или универсальный, метод используется во всех
конкретных науках, на всех стадиях научного познания. Основой философского метода являются общефилософские закономерности познания окружающей действительности, философские методы и принципы мышления (принцип объективности, означающий, что в процессе познания следует подходить
к исследуемым явлениям так, как они существуют в реальности, на искажая их
сути, не идеализируя их; принцип всесторонности познания; принцип историзма познания, указывающий на то, что исследуемое явление должно рассматриваться в развитии), а равно законы диалектики (закон перехода количественных изменений в качественные, закон единства и борьбы противоположностей, закон отрицания отрицания). Всеобщий философский метод предполагает изучение государства и права как явлений, которые определяются природой человека и условиями жизни общества; связаны с другими социальными
явлениями — экономикой, политикой, духовной сферой и др.; находятся в постоянном развитии и обновлении.
Всеобщий философский метод раскрывается через общенаучные методы познания (в определенной мере — они составляющие всеобщего метода), характеризующие познание во всех науках. Их основа — общеметодологические закономерности познания, которые включают и гносеологические
принципы: метод восхождение от абстрактному к конкретному, эксперимент,
наблюдение и др. К ним относятся анализ и синтез; индукция и дедукция; восхождение от абстрактного к конкретному и от конкретного к абстрактному;
метод единства исторического и логического и др. Анализ — это мысленное расчленение изучаемого явления на составные части и исследование
9
каждой из них отдельно. Путем синтезавоссоздается единая целостная картина. Посредством индукции обеспечивается переход от изучения единичных
факторов к общим положениям и выводам. Дедукция делает возможным переход от наиболее общих выводов к относительно частным. Метод восхождения
от абстрактного к конкретному— универсальный прием общетеоретического познания. Так, сформулировав понятие государственного режима,
можно затем перейти к анализу его конкретных разновидностей — демократического, тоталитарного и т.д. Если же исследователь направляет процесс познания от конкретного к абстрактному, то он, к примеру, изучает разнообразные виды правонарушений — преступления, гражданские деликты, административные и дисциплинарные проступки, а затем конструирует общее абстрактное понятие правонарушения.
Используя исторический метод, теория государства и права исследует
государственные и правовые явления и процессы в той последовательности, в
которой они возникали, развивались и сменялись одни другими. Такой подход
позволяет конкретно и наглядно представить все особенности различных правовых и государственных явлений. Однако обилие описательного материала и
частных исторических подробностей может затруднить серьезное теоретическое изучение государства и права. Исторический метод показывает, что в
природе и в обществе развитие идет от простого к сложному. Применительно
к предмету науки о государстве и праве это означает, что во всей совокупности
государственно-правовых явлений и процессов необходимо в первую очередь
выделит те, которые возникли раньше других и являются основой более сложных. Методология исследования государства и права предполагает использование таких методов, как системный подход, сравнение, конкретно-социологических исследований и др.
Методы частных наук — методы, разработанные конкретными
науками: статистические, конкретно-социологические, психологические, математические, кибернетические и др. В правоведении они применяются достаточно широко, в особенности при исследовании прикладных проблем науки.
Многозначительность термина «право» — используемые как в юридической науке, так и в других областях гуманитарного знания эквиваленты
слова «право». С точки зрения античных юристов (Ульпиан, Павел), слово
«право» (лат. jus) происходит от слова «правосудия» (лат. iustitia), поэтому
«право есть наука (лат. ars) о добром и справедливом». Павел указывал на то,
что право употребляется, по меньшей мере, в двух смыслах. Во-первых, право
означает то, что «всегда является справедливым и добрым», т.е. естественное
право; во-вторых, право — это то, что «полезно всем или многим в каком-либо
государстве, каково цивильное право».
В русской транскрипции слово «право» употребляется в значении
«правда», «правильное». О синонимии этих слов как в отечественной юридической лексике, так и в зарубежной свидетельствует название таких памятников права, как «Русская правда», «Правда Ярославичей». В таком же значении
10
слово «право» употреблялось в иных правовых системах — Вестготская
правда, Салическая правда и т.д.
В современном значении слово «право» имеет несколько значений, притом иногда существенно отличающихся друг от друга. Право используется в
значении закона, морального права, обычного права, корпоративного права,
«интеллектуального права» или права, диктуемого здравым смыслом и т.д.
При этом термин «право» употребляется таким образом, что позволяет оценивать поведение лица с точки зрения его возможности поступать определенным
образом.
Но, как справедливо замечено, даже при самом широком понимании
права все признают за ним способность выражать обоснованность, оправданность статуса и определенного поведения людей. Можно сказать, что слово
«право» в самом широком (философском) и авторитетном его значении означает достаточное основание поведения субъекта. Слова (так называемые операторы модальности) «вправе», «может», «правомочен» как производные от
образующего их слова «право» как раз и означают наличие у конкретного человека достаточного основания (возможности) в определенной ситуации поступать или не поступать тем или иным образом. В таком широком значении
понятием права можно охватывать самые разные по своему содержанию явления.
Мусульманское право — правовые системы, основывающиеся на религии ислама, имеющей государственный характер. В современном мире мусульманское право имеет широкое распространение: государства Арабского
Востока (Иран, Ирак, Иордания, Кувейт); мусульманские общины Африки
(Сомали, Танзания, Кения и др.); некоторые балканские страны (Албания, Косово); страны СНГ (Азербайджан, Узбекистан, Туркменистан, Таджикистан и
др.); субъекты РФ (Татарстан, Чеченская республика, Ингушетия); крымские
татары в Украине и др.
Особенность правовых систем мусульманских стран в том, что они
функционируют на религиозной основе ислама — религии, имеющей государственный характер. Это специфическая правовая система, которая существует
в рамках исламской религии, имеет государственный характер. Мусульманской право можно рассматривать как часть религии ислама, возникающей вместе с шариатом. Исполнение предписаний мусульманского права выступает
своеобразной формой богослужения, а личное благочестие должно гарантировать соблюдение правовых норм. Так, в Конституции исламской республики
Иран 1979 г. подчеркивается, что законы должны соответствовать принципам
ислама.
Специфика мусульманского права и в том, что оно имеет религиознообщинный характер — действует главным образом при регулировании отношений мусульман. Причем это касается как «культовых» норм (ответственность за несоблюдение поста во время рамадана возлагается только на мусуль11
ман), так и брачно-семейных, имущественных и иных отношений. Нормы мусульманского права не распространяются на христиан, иудеев, последователей
других религий, при условии, что они окажутся в мусульманской среде, от них
требуется уважение традиций ислама. Однако есть исключения (подчинение
нормам мусульманского права немусульманки, вышедшей замуж за мусульманина).
Особенность мусульманского права в том, что правотворческая роль
государства сводилась главным образом к санкционированию выводов мусульманско-правовых толков. Роль же основного юридического источника мусульманского права принадлежала правовой доктрине, а государство официально санкционировало ее выводы, назначая кади (судей) и возлагая на них
обязанность решать дела на основании воли Аллаха и учения определенного
толка. Согласно доктрине ислама исламское государство не стремится преобразовать общество и не располагает для этого средствами; оно лишь призвано
обеспечить уважение к божественному закону.
Источники мусульманского права. В качестве источников мусульманского права выступают две группы взаимосвязанных норм: предписания Корана и сунны — собрание юридически значимых преданий о поступках, высказывании и молчании пророка Мухаммеда; нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников права
— иджма (единогласное мнение наиболее авторитетных правоведов) и кийас
— заключение по аналогии.
1. Коран (араб. — «чтение») — священная книга мусульман, содержащая высказывания Аллаха последнему из пророков и посланцев Магомету.
Коран содержит нормы о религиозных обрядах, закрепляет моральные предписания, обычаи и традиции, регламентирующие уклад жизни и образ поведения мусульман. Являясь религиозным текстом, Коран в чем-то сходен с Ветхим Заветом и Евангелием. В то же время положения Корана имеют юридическое значение, его положения выступают источником права. Структурно Коран состоит из общих положений — религиозно-нравственных ориентиров,
позволяющих распространительно толковать многие его положения, иконкретных правил поведения, своего рода установок о том, как разрешать конкретные споры, конфликты.
2. Сунна — описание поступков, высказываний, или повествования —
хадисы о жизни Пророка Мохаммеда (Магомета), являющих собой образец
для подражания правоверным, и инкорпорированные в шести канонических
сборниках. Это религиозные тексты, содержащие толкование Корана. Сунна
формировалась с VII по X вв. и преследовала цель задокументировать примеры из жизни Мухаммеда для руководства верующими своих действий. При
этом в традициях ислама признание установок Корана строго обязательными,
в то время как наложения сунны признаются желательными для выполнения.
Преобладающая часть предписаний сунны не имеет нормативно-юридического характера.
12
3. Необходимость устранения многочисленных пробелов в регулировании самых разнообразных отношений обусловило появление такого источника, какиджма. По форме иджма представляет собой сборник решений докторов ислама (муджатахидов) относительно разрешения вопросов, которые не
урегулированы Кораном и сунной, учредивших новые общеобязательные правила поведения. Обязательность иджмы не вызывала сомнений: только будучи
зафиксированными в иджме, нормы права подлежали применению. Со временем иджма приобрела силу источника права. В современных условиях иджма
— своего рода догма мусульманского права: при разрешении дела современный судья правовую основу ищет не в Коране, а в положениях, освященных
иджмой.
4. Кийас означает применение к новым сходным случаям правил, предусмотренных Кораном, Сунной и Иджмой. Особенностью такого толкования
являлось признание его самостоятельным источником права. Неопределенность мусульманского права (в этом мусульманские правоведы усматривают
его достоинство) дает широкий простор для отыскания права в процессе истолкования Корана и сунны. Таким формально-логическим способом в мусульманском праве конструируется норма права. Значение кийаса состоит в
том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского
права и отыскать в самом шариате норму необходимую для решения по аналогии любого дела, не создавая при этом новой нормы и не нарушая фикции
мусульманской правовой доктрины (так, аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе).
Явившиеся результатом деятельности суннитских и шиитских юридических школ, иджма и кияс оказали существенное влияние на эволюцию мусульманского права.
5. Общие принципы — сформулированные различными богословскоюридическими школами положения, имеющие общий характер. Учитывая архаический характер институтов мусульманского права, и отсутствие систематизации, выработанные доктриной принципы права, имеют важное юридическое значение для этой правовой системы. В некоторых случаях в Коране и
сунне не сформулировано правило поведения, на основе которого можно было
бы решить конкретное дело. Тогда такое правило формулируется, исходя из
анализа и толкования случаев из жизни пророка, его высказываний или молчания, которые имели отношение к ситуациям более или менее аналогичных
тем, которую необходимо разрешить. Такой подход позволяет не только устранить пробел в нормативных положениях. Корана или сунны, но и устранить
имеющиеся в них противоречия (таких исламские правоведы насчитывают несколько десятков).
Мусульманская юриспруденция определяет норму права как общеобязательное правило поведения, установленное верховным законодателем Аллахом. Для формирования нормы характерны два пути: прямой — через откровения; опосредованный — через толкование воли Аллаха. В мусульманском
13
праве выделяют: норму «истинную», которую должно применять и имеющую
божественное происхождение; норму реальную, применяемую муджатахидами и имеющую рациональное происхождение.
По своему содержанию нормы мусульманского права подразделяются
на две группы. К первой группе относят положения, которые содержат оценки
поступков правоверных, подразделяющихся на пять групп: поступки, являющиеся обязательными; те, которые рекомендуются; те, что разрешаются; те,
что не разрешаются; те, что запрещаются. Ко второй группе относят нормы,
формулирующие конкретные правила поведения относительно определенных
ситуаций, а также устанавливающие условия осуществления и последствия
определенных деяний.
Абсолютное большинство норм мусульманского права имеют императивный характер; диспозитивные нормы встречаются редко. Поскольку мусульманское право основано на идее обязательств, возложенных на человека,
его нормы не отличаются предоставительно-обязывающим характером; абсолютное большинство регулятивных норм носит обязывающий характер. Своеобразны санкции: за невыполнение обязанностей санкцией, возлагаемой на верующего, считается грех того, кто данную норму нарушает.
Длительное время мусульманское право не знало деления на отрасли.
Группирование норм осуществлялось в зависимости от их тематической
оценки (семья, религия и др.). Ныне мусульманские ученые подразделяют систему мусульманского права на следующие группы норм (отраслей): регулирующих отправление религиозного культа; закрепляющих личный статус правоверных; образующих гражданское право (муамалат); представляющих отрасль «властных норм» (т.е. регулирующих государственно-управленческие,
административные, финансовые отношения); образующих отрасль деликтного
(уголовного) права (укубай).
Кроме того, к числу отраслей мусульманского права относится судебное
(процессуальное) и международное право. Судебное право включает нормы,
устанавливающие право занятия должностей судей исключительно мусульманами; к числу важных процессуальных доказательств в гражданском и уголовном процессе отнесена клятва именем Аллаха. Судьям при вынесении решения предоставлена широкая свобода усмотрения: они вправе руководствоваться положениями (нормами) мусульманского права, сформулированными
различными мусульманскими правовыми школами.
Международное право, базирующееся на идее существования двух миров — «мира ислама» и «мира войны», определяет внешнюю политику государства с позиции «мира ислама» — осуществления политики защиты интересов всех мусульман, в том числе проживающих в других государствах. Юридически не утративший значения «институт джихада» требует войны с «неверными» со всеми, кто выступает против мусульман.
Современное мусульманское право претерпевает значительные изменения, которые связаны с его: во-первых, вестернизацией, т.е. заимствованием
14
мусульманским правом некоторых идей, принципов, норм, присущих романогерманской или англосаксонской правовым семьям; во-вторых, кодификацией
мусульманского права (так, практически во всех современных мусульманских
странах приняты и действуют гражданский и гражданско-процессуальный кодексы); в-третьих, ограничением или упразднением деятельности традиционных судов, обеспечивающих неукоснительное применение положений шариата.
Под влиянием правовых систем развитых стран мусульманская правовая
система эволюционирует. Получает развитие законотворческая деятельность,
принимаются кодексы, совершенствуется деятельность судов. Наметилась общая тенденция гуманизации мусульманского права. В 1981 г. принята Всеобщая исламская декларация прав человека, содержащая каталог прав человека.
Тем самым уходит в прошлое представление о мусульманском праве как исключительно совокупности обязанностей мусульман. Декларация провозглашает и гарантирует права на жизнь, на свободу, на равенство и недопущение
никакой дискриминации, на справедливость, на справедливый судебный процесс, на защиту против превышения власти, на защиту от пыток, на защиту
чести и репутации, право убежища, защиту права немусульманских меньшинств, на обязательное участие в управлении делами общества, на свободу
совести, мысли и слова, на свободу вероисповедания, собраний, гарантированный экономический порядок, на защиту собственности, статус и звание трудящихся, на социальное обеспечение, на создание семьи. Гарантированы права
замужней женщины: право жить в доме, где живет ее муж; получать средства,
необходимые для поддержания уровня жизни не ниже ее супруга; право расторжения брака (хулы); право наследования; право на строгое соблюдение мужем или бывшим мужем конфиденциального характера той информации, которой он может располагать на ее счет и распространение которой могло бы
причинить вред ее интересам и др. Гарантированы право на образование, на
личную жизнь, на свободу перемещения и места жительства.
В то же время в современных условиях фактор исламского фундаментализма, официальное признание ислама государственной религией (Пакистан,
Иран и др.) одновременно означает возрастающее влияние традиционного мусульманского права на законодательство, судебную систему, юридическую
практику в целом.
Н
Научные подходы — методологический компас, который указывает исследователю направление исследования, выбор средств государственно-правового познания, определяет (в значительной мере) его мировоззрение. Это
своего рода избираемая исследователем стратегия познания, методологическая платформа, на которой базируются его взгляды при изучении государства
и права. Так, при анализе типологии государства и правовых систем применяется формационный или цивилизационный подходы; при изучении сущности
15
права естественно-правовой, социологический, нормативный, либертарный, интегративный и т.д. Длительное время в отечественной науке господствовал монистический подход к понятию государства и права, основанный на
методологии марксизма-ленинизма. Такая методология считалась единственно верной (истинной в последней инстанции), не подлежащая критике.
Соответственно, все другие теории признавались ложными, их можно было
критиковать, но не принимать. Схема марксистско-ленинского подхода основывалась на экономическом детерминизме: государство и право возникают в
результате появления частной собственности и как следствие этого раскола
общества на антагонистические классы, примирение вражды между которыми
возможно посредством государства и права. Марксизм всецело основывался
на формационном подходе. Из поля зрения выпадали учения о правовом и социальном государстве. Сейчас, напротив, наблюдается воинствующее неприятие, беспощадная критика этого подхода. Более перспективным является все
же интегративный или многоаспектный подход, позволяющий учесть самые
разные взгляды и позиции при оценке природы права и государства.
Национальный правопорядок — результат функционирования национальных правовых систем. В то же время в современных условиях его формирование и поддержание в значительной мере осуществляется с ориентацией на
мировой и региональный правопорядок.
О
Общие принципы права — общеобязательные исходные нормативноюридические положения, отличающиеся универсальностью, общей значимостью, высшей императивностью и нормативностью, определяющие содержание правового регулирования и выступающие критерием правомерности поведения и деятельности участников регулируемых правом отношений. Принципы права по своей сущности являются обобщенным отображением объективных закономерностей развития общества. Присущие принципам права
свойства универсального и абстрактного освоения социальной действительности обусловливают их особенность в структуре правовой системы механизме
правового регулирования, правосознании и т.д. Принципы права являются
синтезирующими положениями, объединяющими связями, идеологической
основой происхождения, образования, становления и функционирования правовых явлений. Они определяют нормотворческую и правоприменительную
деятельность, координируют функционирование механизма правового регулирования, являются критериями оценки правомерности (правовой природы)
решений органов государства и действий граждан, формируют правовое мышление и правовую культуру, цементируют систему права. Принципы права
возникают при наличии соответствующих объективных условий, имеют исторический характер или отображают результаты рационального, научного
осмысления закономерностей развития объективной действительности.
Формы существования принципов права разнообразны: в виде исходных по16
ложений правовых теорий и концепций, как общие правовые ориентиры поведения субъектов права, содержания правовых норм или их групп (институтов,
субинститутов, подотраслей и отраслей права, отраслей законодательства),
требования правового регулирования, правовых аксиом, презумпций, правовых ценностей и т.д. В формально-юридическом значении принципы права
находят отражение в нормах права, благодаря их формулированию в статьях
нормативных правовых актов или детализации в группе норм права и отображения в соответствующих статьях нормативных правовых актов (законодательстве).
Назначение принципов права заключается в том, что они обеспечивают
единообразное формулирование норм права, а также их влияние на общественные отношения в форме правового регулирования и иных форм правового воздействия (информационного, ценностно-мотивационного, психологического, системо-образующего и т.д.). Действие принципов права не ограничивается только через правовую систему или механизм правового регулирования, оно, кроме того, непосредственно воздействуют на возникновение и стабильное существование конкретных правоотношений, естественных прав человека. В развитых правовых системах принципы права чаще всего выполняют роль переходного звена от общественных отношений к системе права и
правового регулирования.
Все принципы права в зависимости от особенностей и сферы действия
подразделяются на общеправовые, межотраслевые и отраслевые. Общеправовые, или общие (основные) выступают источниками права, они присущи всем
отраслям права, отображают природу, качественное своеобразие права в целом. К ним относят: принцип гуманизма — доминирование в формулировании
и функционировании правовой системы неотъемлемых естественных прав и
свобод человека, признание человека, его прав и свобод высшей ценностью
общества; принцип равенства граждан перед законом, согласно которому все
граждане независимо от национальности, пола, расы, религиозной и иной принадлежности, должностного положения имеют равные общегражданские
права и обязанности, несут равную ответственность перед законом; принцип
демократизма, означающий, что право, законодательство адекватно отображает волю и интересы народа (общую, или согласованную волю и интересы); принцип законности (правозаконности) — осуществление всех форм
государственной деятельности, функционирование гражданского общества на
основе и в соответствии с требованиями права, естественными правами и свободами; принцип справедливости, конкретизирующий требования справедливости применительно к правовым формам деятельности государства, его органов и должностных лиц (правотворчеству, применению права, правоохранительной деятельности и правосудию), правовым действиям граждан и их объединений и выраженный в равном юридическом масштабе поведения и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению.
17
Общеправовые, или общие, принципы права являются разновидностью
источников права. В качестве источников права общие принципы применяются практически во всех правовых системах, хотя далеко не в одинаковой
мере. Законодательство, сформировавшаяся практика (правовые традиции)
стран как общего, так и континентального права допускают в процессе правоприменительной деятельности (в правосудии в особенности) при отсутствии в
законе конкретного юридического предписания, а также правового обычая
или прецедента ссылаться на общеправовые принципы: справедливости, доброй совести, общих начал права и т.п. Для мусульманских правовых систем
характерно разрешение судами дел при наличии пробела в законодательстве в
соответствии с принципами шариата, которые как раз-то и признаются основными источниками права. В законодательстве ряда стран (к примеру, в Гражданском кодексе Испании) содержится прямое указание об отнесении общих
принципов к источникам права.
В качестве универсального источника общие принципы права применяются в международном праве. Статья 38 Статута Международного Суда гласит, что к числу применяемых судом источников относятся: «общие принципы
права, признанные цивилизованными нациями». Основные (общие) принципы
международного права сформулированы в Уставе ООН и более пространно —
в Декларации о принципах международного права 1970 г. К их числу отнесены: неприменение силы или угрозы силой: мирного разрешения международных споров; невмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств; обязанность государств сотрудничать друг с другом; равноправия и самоопределения народов; суверенного равенства государств; добросовестного выполнения сторонами международных правоотношений взятых
на себя обязательств. Очевидно, что все эти принципы применимы к участникам правового общения на внутригосударственном уровне.
В сравнении с конкретными нормами права (правовыми предписаниями)
действие принципов права имеет существенные особенности. Принципы
права могут быть: а) легализованы, т.е. закреплены в законе; б) выведены из
содержания и смысла законодательства (правовые аксиомы, презумпции права
и др.); в) сформулированы юридической практикой, например: «выслушаем и
другую сторону», «resjudicta» (решенный окончательно судом вопрос не подлежит рассмотрению вновь тем же судом или судом параллельной юрисдикции), «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет»,
«бремя доказательства возлагается на сторону, предъявившую иск»; принципы незлоупотребления правом и др. Все принципы права независимо от объема их нормативности оказывают специально-юридическое, т.е. регулятивное
воздействие на поведение людей. Однако в отличие от конкретных предписаний они действуют двояко — опосредованно (через конкретные предписания,
присутствуя в них «незримо») и непосредственно, т.е. выступают ориентирами поведения конкретных участников правоотношений. Тем самым как уни18
кальные средства организации правовой жизни общества принципы права распространяют свое влияние на все области правового, охватывают своим содержанием как акты саморегуляции, так и те действия, которые непосредственно
регламентированы юридическими предписаниями. Наложение правовых
принципов на практические действия позволяет при отсутствии конкретных
предписаний закона, норм обычного или прецедентного права определять их
соотносимость с природой права, указывать на их правомерный или противоправный характер.
Основания деления системы права на отрасли — используемые юридической науки критерии структуризации права на относительно автономные
образования. Признание права системным образованием предполагает обоснование принципов (критериев) построения этой системы, равно как и критериев подразделения системы на составляющие ее подотрасли. Отвергнув деление права на частное и публичное на том основании, что социализм не знает
противоречий между личностью и обществом, отечественное правоведение
попыталось найти «собственные» свойственные советскому праву, основополагающие критерии деления его системы на отрасли. Решению этой проблемы
был посвящен ряд дискуссий. В ходе первой такой дискуссии (1938 — 1940
гг.) был сделан вывод о том, что основанием деления права на отрасли является материальный критерий — особенности регулируемых правом отношений или предмет правового регулирования. На этом основании действующая
система права подразделялась на десять отраслей: государственное, административное, трудовое, земельное, колхозное, бюджетно-финансовое, семейное, гражданское, уголовное и судебное. Несколько позднее все эти отрасли
были структурированы по выполняемым функциям. В системе права обособлялись: 1) государственное право как основное звено системы, 2) материальные отрасли (уголовное, гражданское, административное, колхозное и др.) и
3) процессуальные отрасли (ранее объединенные в одну отрасль — судебное
право). Последующее обсуждение данной проблемы (1958—1959 гг.) подтвердило обоснованность материального основания деления права на отрасли. В
то же время вызревала мысль о недостаточности использования в качестве
критерия предмета правового регулирования, поскольку в этом случае множилось число отраслей права: в качестве таковых следовало признать водное,
воздушное, горное, лесное право и т.д. Дискуссия привела к выводу о необходимости наряду с предметом правового регулирования как основным критерием выделять дополнительный — метод правового регулирования.
Современная юридическая теория в вопросе об основаниях построения
системы права осталась на прежних позициях. Действующая система права с
учетом предмета и метода правового регулирования подразделяется на основные отрасли, внутри них — на профилирующие. Всевозрастающий массив законодательства испытывает острую нужду в некоем объединяющем его
начале. Традиционный подход к построению системы права, ее структурирование на отрасли этому требованию не отвечает. Укрупненному взгляду на
19
проблему структурирования системы права, который изначально ориентировал бы не на дробление (партикуляризацию), а на «собирание», интеграцию
составляющих систему права юридических элементов отвечает принцип
(идея) деления права на частное и публичное.
П
Патология права состояние правового развития общества, характеризующееся локальным характером действия права, противопоставлением праву
(цивилизованному инструментарию) неправовых средств достижения целей и
задач в различных областях деятельности в сфере политики (во взаимоотношениях личности и государства), в законодательной и правоприменительной
деятельности, в хозяйственной практике, в личностных взаимоотношениях и
т.д. Патологией права является приобретшее характер явления правонарушающее законодательство, с его несоответствием правам человека, многочисленными правовыми ограничениями, сковывающими инициативу и свободу поведения, правоприменительная деятельность, ориентирующаяся в основе
своей не на обеспечение реализации гражданами и их объединениями прав и
свобод, а создающая дополнительные юридические препятствия к их использованию; это юстиция, действующая «с оглядкой» на чиновника; отсутствие
(или незначительное число) в законе позитивных стимулов поведения. Патологией следует считать недоверие населения к институтам власти и нежелание
властных структур учитывать правовые позиции населения при принятии решений, затрагивающих коренные интересы основной массы людей и т.д.
Позитивное право — официально признанное право, действующее в
пределах границ государства и получившие закрепление в законодательстве,
то есть это право, выраженное в законодательстве. Позитивное право исходит
главным образом от государства, его властных структур: оно сконструировано
по образу и подобию государства, отражает интересы и волю тех групп и слоев
общества, которые оно преимущественно представляет и охраняет; позитивное право имеет официально-документальную форму выражения, воплощается в законах, иных нормативных правовых актах; позитивное право — это
право, сведенное исключительно к закону.
Позитивное право возникает вместе с государством. Возникшее государство (публично-территориальная организация власти), стремясь навязать волю
правящего слоя (класса, группы) всему обществу, издает акты, в которых выражает эту волю в общеобязательных, с формально-юридической точки зрения, определенных установлениях (правилах поведения, или нормах права).
Совокупность таких установлений (правовых норм), содержащихся в принимаемых государством и его органами нормативных правовых актах, и есть позитивное право. Будучи обеспечено принудительной силой государства, позитивное право длительное время выступает главенствующей нормативной системой регулирования.
20
Правовая карта мира — понятие, используемое в отечественной правовой литературе и призванное в общемировом плане отобразить все существующие национальные правовые системы мира. В зарубежной литературе
используют идентичные данному понятию «юридическая география мира» (В.
Кнап), «сообщество правовых систем» (Ж. Сталев).
Правовая культура — вид духовной культуры, охватывающий своим
содержанием все ценности, созданные деятельностью людей в области права.
Правовая культура характеризует аксиологический аспект права, его ценность: степень развития законодательства, прогрессивность юридической
практики, культуру правового общения власти и населения, уровень законности, состояние гарантированности прав и свобод граждан, престиж юридической профессии, роль юридической науки и т.д. Правовая культура охватывает
своим содержанием правосознание, но лишь в позитивных (развитых) формах
его выражения. Существенна для характеристики правовой культуры общества осуществляемая государством юридическая политика и т.д. Правовая
культура, таким образом, охватывает все ценности, которые созданы деятельностью людей в области права; она пронизывает право, правосознание, правовые отношения, режим законности, складывающийся правопорядок, правовой
менталитет нации и отдельных групп населения. Явление правовой культуры
так же объективно как объективна правовая жизнь общества. Она зафиксирована в памятниках права и в действующем законодательстве, проявляется в
деятельности и в образе мышления участников правового общения. Правовая
культура выступает следствием и показателем зрелости правовой системы.
Правовой менталитет — устойчивое мировоззрение определенной социальной группы, слоя, класса, нации, народа, иной общности в отношении
права, характера его действия и роли в обществе. Особенность правового менталитета — в его особой зависимости от культуры, исторических традиций.
Особенности правовой ментальности должны учитываться и, прежде всего, законодателем. Формируя правовую культуру масс, законодатель должен ориентироваться на исторические традиции народа, его культуру, язык. Отрадным
в этой связи представляется возвращение в законодательную лексику неоправданно забытых исконных российских правоведческих терминов: судебный
пристав, управы, несостоятельность, мировой суд и пр. Тем самым восстанавливается прерванная связь правовых эпох, восстанавливаются порушенные
традиции. Такой ренессанс российской правовой культуры созвучен правовой
политике западных стран. Несмотря на интеграцию своих экономических, политических и правовых систем в европейское сообщество, страны-участники
ЕС тем не менее бережно относятся к национальной правовой традиции. Так,
в ходе проводимой в конце 90-х гг. XX в. процессуальной реформы в Англии,
правила судопроизводство очищались от непонятной рядовым гражданам терминологии. Приходится только сожалеть о засилье в законодательной лексике
иностранной юридической терминологии (траст, аффилированные лица, фьючерс и др.).
21
ПРАВОВОЕ ВОСПИТАНИЕ — основанная на дидактических принципах правовой педагогики деятельность органов и учреждений государства,
трудовых коллективов и общественности по формированию и развитию у индивидов и социальных групп населения правосознания, качеств, обеспечивающих их высокоэффективное функционирование в сфере правового регулирования и способствующих укреплению законности и правопорядка, развитию
демократии, созданию прочного нравственно-правового климата в обществе.
Правовое воспитание призвано формировать личность, которая добровольно
и сознательно строит свою жизнедеятельность в соответствии с правом. Правовое воспитание имеет целью перевести политико-правовые установки и требования общества в личные убеждения граждан и нормы их поведения. Правовое воспитание осуществляется через определенную систему, формы и с помощью определенных средств и методов.
Формы правового воспитания — это способы внешнего выражения
правовоспитательного воздействия на личность. К таковым относятся: правовое обучение, правовая пропаганда, организованная и контролируемая социально-правовая практика населения. Средства правового воспитанияобразуют материальные источники, используемые для достижения целей правовоспитательной работы (законодательные акты, юридическая литература и
т.п.).
Методы правового воспитания представляют собой совокупность приемов и способов воздействия на правосознание и поведение людей с целью
формирования у них правовой культуры. Система правового воспитанияпредставляет организационную структуру, включающую субъектов (органы, которые проводят правовоспитательную работу), объекты (те категории
населения, по отношению к которым проводится правовоспитательная работа
и правовоспитательные действия), деятельность, осуществляемую для достижения намеченных целей.
Правовое развитие — целенаправленный или протекающий стихийно
процесс накопления количественных и качественных изменений и преобразований в правовой сфере общественной жизни, отображающий уровень правового развития отдельного индивида и общностей людей, степень совершенства форм их правового общения и взаимодействия. Правовое развитие — это
преимущественно процесс прогрессирующей правовой культуры в масштабе
всего общества и применительно ко всем участкам правовой действительности
— правовому регулированию, правотворчеству, восприятию права, правореализации, правовому образованию и воспитанию правом. Это одна, можно сказать, магистральная линия правового развития. В то же время правовое развитие может характеризоваться и регрессивной направленностью: количественным и качественным ростом девиантного поведения, существенным возрастанием случаев разрешения возникающих юридических конфликтов неправовыми средствами, действием наряду с официальными правом и юстицией их
22
«паразаменителей» — теневого права и теневой юстиции, имитирующим характером деятельности судебной системы и правоохранительных органов,
блокирующая реализацию гражданами прав и свобод правоприменительная
деятельность властных структур и их должностных лиц и др. Словом, правовое развитие охватывает две стороны — прогрессивную и регрессивную. Первая, прогрессивная, сторона правового развития, указывает преимущественно
на то, что его (правового развития) основой являются согласие и солидарность; вторая — свидетельствует о том, что в основе правового развития лежит
девиантность, отклонение от социальных (правовых, прежде всего) нормативов. Регрессивное правовое развитие можно охарактеризовать как патологию
права.
Правовые семьи — группы национальных правовых систем, объединенных общностью исторического пути формирования права (т.е. происхождением и эволюцией правовых систем), своеобразием его источников, структуры, а также особенностью правового мышления (правовой культуры в целом) государственно-организованной нации (народов). Отсюда назначение понятия правовой семьи состоит в том, что оно отображает (идентифицирует)
сходство или «родство» юридических признаков правовых систем одной классификационной группы. При этом, как верно отмечается в специальной литературе, следует иметь в виду, что правовые семьи не наднациональное мировое право, а относительно автономное, не связанное функцией замкнутости
правовая общность, нормативно-структурная идентичность, которая целиком
зависит от территориальных границ (А. Х. Саидов). Современная правовая
карта мира представлена около 200 правовыми системами. Каждая из них в
чем-то уникальна, особенна и неповторима. Для всех существующих в современном мире национальных правовых систем в компетентной литературе используются термины «правовая карта мира» (В. А. Туманов), «юридическая
география мира» (В. Кнапп), «сообщество правовых систем» (Ж.. Сталев). Однако есть то общее, типичное, что дает основание объединить (типизировать)
их в единые, родственные классификационные группы — так называемые правовые семьи. В специальной литературе употребляются разные названия данного феномена: «семья правовых систем» (Р. Давид), «правовые круги» (К.-Х.
Эберт, М. Рейнстайн, «структурная общность») (С. С. Алексеев); в некоторых
случаях вполне обоснованно употребляется термин «тип правовой системы».
Правовой обычай (обычное право) — обычай, который в силу многократного применения приобрел общеобязательное значение и соблюдение которого обеспечивается принудительной силой государства. Разновидностью
обычаев являются деловые обыкновения, т.е. обычаи складывающихся в той
или иной сфере деятельности (в судебной, парламентской, исполнительно-распорядительной и т.п.). Право, представленное правовыми обычаями, регулирующими отношения и деятельность людей именуется обычным правом.
23
Правовой обычай выступал исторически первым источником права. В
силу многократного и длительного применения обычай приобретал общеобязательное значение; на определенном этапе развития общества его соблюдение начинает обеспечиваться принудительной силой государства. Совокупность действовавших в государстве обычаев представляло так называемое обычное право, т.е. право, представленное правовыми обычаями, посредством которых осуществлялось регулирование отношений людей в данном обществе. В отличие от писаного права правовые обычаи формировались непосредственно самой практикой. В том случае, если сформировавшиеся в практике обычаи не получали признания и защиты государственной властью, они
не приобретали характера правовых, оставаясь простыми или бытовыми обычаями. Если же государство «замечало» их, признавало и обеспечивало принудительными возможностями, то за такими обычаями признавалось юридическое значение. При рассмотрении дела суд, иной государственный орган мог
в этом случае ссылаться на такой обычай как на источник права.
Правовыми становились не все, а лишь те обычаи, которые выражали: а)
продолжительную правовую практику, т.е. складывались в процессе многократного применения (скажем, в пределах жизни одного поколения, как это
было характерно для Древнего Рима); б) однообразную практику, т.е. приобретали устойчивый, типичный характер; в) правовые воззрения небольших
групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; г)
нравы данного общества. Обычай в понимании римских юристов есть «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В указанном
смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще,
хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство
(а не только связь с государством) придавала ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.
На довольно ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. С развитием товарных отношений, все увеличивающимися хозяйственными связями, расширением сфер государственного управления консервативность обычая (длительность его формирования, сравнительно ограниченные
регулятивные возможности) становится очевидной. Объективные потребности развивающегося общества обусловили появление нового вида государственной деятельности — нормотворчества. От эпизодического нормотворчества — санкционирования обычаев — государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право
уступает дорогу закону и иным актам — «продукту» этой деятельности. Однако и в последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено
обычное право в странах Азии, Африки, в ряде арабских стран. По утверждению одного из наиболее видных арабских исследователей, «обычные нормы в
24
жизни простого бедуина играют большее значение, чем статьи официальной
конституции». В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидарного
источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романогерманской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе. Романо-германская правовая система «вышла» из римского
права. Как известно, в традициях римских юристов было признание обычаев
источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и
специальное право по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых
мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».
Правовой обычай как источник права не исчез, он видоизменился, приобрел иные формы. Правовой обычай находит применение в современной отечественной юридической практике, в частности в сфере действия частного
права. Его применение предусматривается рядом статей действующего Кодекса торгового мореплавания РФ (ст. 89, 134, 135, 251 и др.). С расширением
сферы действия частного права роль правового обычая возрастает. Задача позитивного права (законодательства) заключается в этой связи в том, чтобы создать этому регулятору частно-правовых отношений благоприятные условия.
Действующее гражданское законодательство отвечает этому требованию. Статья 5 ГК РФ содержит дефинитивную норму, в которой обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области
предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное
законодательством, не зависимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо
документе. В этой же статье определяются условия, при которых обычай делового оборота не подлежит применению.
Обычаи находят применение в публичном праве. Разновидность таких
обычаев распространена в конституционном, административном, финансовом
праве. В частности, конституционно-правовые обычаи складываются в парламентской, избирательной практике, в деятельности органов местного самоуправления. Публично-правовые обычаи, или деловые обыкновения,— это
нормы (хотя и своеобразные — относятся к числу неписаных, имеют специфическую структуру), которые по каким-либо причинам не входят в систему
законодательства, однако с течением времени могут быть законодательно
оформлены. В частности, долгое время законодательно закреплённая свобода
манифестаций не содержала юридически оформленного права на пикетирование (хотя оно значительно является составной частью свободы манифестаций), которое всё это время оставалось обычной нормой. Конституция РФ
1993 г. Конституционно подтвердила отнесение этого права к числу основных
(ст. 31).
В то же время не все публично-правовые обычаи требуют специального
законодательного признания, соответственно оставаясь и де-юре, и де-факто
25
юридическим средством регулирования. В этом за правовым обычаем сохраняется большая гибкость, что не свойственно «писаным» нормам права. Так,
стало обыкновением при назначении Председателя Правительства РФ и формировании его состава определять количественный состав заместителей Председателя. Законодательное закрепление этого обычая привело бы к необходимости каждый раз вносить изменения в Федеральный конституционный закон
«О Правительстве РФ».
Правовой прецедент (прецедентное право) — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается
общеобязательное юридическое значение. Правовой прецедент формируется в
процессе рассмотрения государственным органом (административным или судебным) конкретного дела и принятии по нему решения не на основе конкретных юридических предписаний (закона), а по усмотрению правоприминителя
с соблюдением установленных процедур и оставаясь при этом на почве права,
его принципов.
Исторически прецедентное право возникает в Древнем Риме. Поскольку
в традициях римского государственного строя у должностных лиц не было чисто административных функций (большинство имели и судебные), то в круг
полномочий претора входили не только «охрана мира и порядка» но и отправление правосудия, и общий контроль за правоприменением, дача рекомендательных указаний судьям. Эти указания документировались в издаваемых им
эдиктах и содержали правоположения, обязательные как для всей юридической практики, так и касавшиеся казусных обстоятельств, либо применения
права в отношении отдельных личностей. В дальнейшем преторы вследствие
их особой роли в судебном процессе (их указаниями не мог пренебречь никакой судья) распространяли свои указания на сферу материального права.
Современное прецедентное право присуще странам с англосаксонской
системой права (Англия, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.), для которых судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных дел, остается и сейчас одним из основных источников права.
В континентальной Европе дело обстояло иначе. Суды при рассмотрении дела и принятии решения обязаны были руководствоваться не собственными представлениями о праве, а требованиями конкретного закона. Ситуация
радикально изменилась после второй мировой войны. Рецепция конституционно-правовых институтов Англии и США способствовало тому, что многие
европейские страны становятся на путь судейского права. Так, прецедентами
стали признаваться решения федерального Конституционного Суда ФРГ; за
Кассационным судом Франции признавалась нормотворческая функция при
толковании закона и в случаях восполнения пробела в действующем законодательстве.
Специфично отношение к правовому прецеденту современной отечественной официальной доктрины. Бытовавшее прежде мнение об архаичности
26
этого источника права было основано по меньшей мере на недоразумении и
ныне почти не находит сторонников. В то же время по-прежнему остается открытым вопрос о природе выработанных судебной практикой правоположений. Нет сомнения в том, что содержащиеся в обобщениях судебной практики
пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, актах толкования
Конституционного Суда правоположения, обладают свойствами нормативности и общеобязательности. Так, на основании решения Конституционного
Суда в связи с признанием неконституционными некоторых положений ранее
действовавшего (до 1 июля 2002 г.) УПК стало возможным судебное обжалование постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, постановлений, связанных с производством обыска,
наложением ареста на имущество, приостановлением уголовного дела, продлением срока расследования дела. Обжалованию в кассационном порядке
подлежат определения, вынесенные до приговора и др. Очевидно, что место и
роль Конституционного Суда в системе разделения властей, его исключительное право оценивать федеральные (и региональные) законы с точки зрения их
конституционности предопределяют его право формулировать правоположения, имеющие общее (нормативное) значение.
Р
Романо-германская (континентальная) правовая семья (континентальный тип правовых систем) — совокупность национальных правовых
систем государств, имеющих общие черты, которые проявляются в единстве
закономерностей и тенденций развития на основе древнеримского права и его
приспособления к новым национальным условиям. К романо-германской правовой семье относятся правовые системы государств континентальной Европы (Германия, Испания, Италия Португалия, Австрия, Швейцария и др.). В
этой семье выделяют две ветви: романскую (Франция, Бельгия, Люксембург,
Голландия, Италия, Португалия, Испания — при ведущей роли национальной
правовой системы Франции) и германскую (ФРГ, Австрия, Швейцария и др.
— при ведущей роли правовой системы ФРГ). В то же время эта семья оказывает влияние на страны Латинской Америки, значительную часть Африки,
страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию.
Общие черты: доминирование нормативного правового акта в системе
источников права, деление системы права на частное и публичное, подразделение на отрасли права, кодификация законодательства. Понимание права основывается (при различиях к проблеме) на его нормативности.
Романо-германская правовая система зарождается в XII — начале XIII
вв. на основе рецепции римского права и использования права канонического
(влияние последнего вплоть до XVII в. было определяющим). В этом заключена и главная особенность этой правовой семьи. Страны, возникающие на
территории бывшей Римской Империи, в буквальном смысле пропитывались
духом римского права. Начиная с XII—XIII вв., и на протяжении всего пери27
ода Нового времени римское право являлось основной юридической дисциплиной во всех средневековых университетах. Именно университеты создали
общую для европейских стран юридическую науку на базе свода законов (кодекса) Юстиниана (529—534 гг.).
Становление национальных правовых систем, совпавшее с изучением
римского права, объективно породило явление его рецепции. Из римского
права были восприняты: идеи закона как воплощения общей воли и его высшей юридической силы; активная правотворческая деятельность государственных органов, а отсюда приоритетное значение нормативного правового
акта в правовой системе; ведущая или существенная роль законотворческих
органов; кодификация законодательства (свою роль в этом сыграла кодификация Юстиниана).
Благодаря огромному влиянию католической церкви и широкой юрисдикции церковных судов (особенно в Испании), существенный вклад в становление романо-германской правовой семьи внесло каноническое (церковное)
право — система канонов, правил, установленных церковью и относящихся
как к устройству церкви, так и к жизни верующих (брак, завещание). Каноническое право основывалось на принципах римского права, изучалось в университетах наравне с римским гражданским правом.
Континентальное право — это иерархичная, согласованная, внутренне
непротиворечивая, иерархическая система права: на ее вершине располагаются писанные конституции, конституционные законы, органичные законы,
обычные законы, множество кодексов — комплексов правовых норм отраслевого характера, собранных в одном акте. Особую роль сыграли кодексы Наполеона — Гражданский — 1804, Торговый — 1876 г., Уголовно-процессуальный — 1808 г. Уголовный — 1810 г. В некоторых странах романо-германской
правовой семьи (ФРГ) равными по силе признаются решения органов конституционного контроля. Кроме законов, источниками права являются акты исполнительных органов власти — регламенты, декреты, административные
циркуляры и др., объединяемые общим понятием «подзаконные акты». Особую роль занимает делегированное законотворчество — правотворческая деятельность центрального правительства, принимающего по полномочию парламента акты законодательного уровня. В целом ряде случаев решения кассационного суда — высшей судебной инстанции стран романо-германской правовой семьи также признаются источниками права. Длительное влияние
школы естественного права в романо-германской правовой семьи обусловило
широкое использование в качестве источника права общих принципов права.
Современное континентальное право — это статутное право, оно
иерархично. Писанные конституции и иные законы обладают безусловным
приоритетом в национальной системе права. Судебная практика в некоторых
странах, например, во Франции признается источником права, но она не имеет
того значения, какое имеет судебная практика в Англии (хотя, как замечено,
28
при определённых обстоятельствах решения кассационного суда или Государственного Совета часто играют в правовой жизни Франции роль не меньшую,
чем закон). В Англии также признаются источниками права принципы права
и правовая доктрина. Однако их нормативность имеет принципиально иное
значение для правоприменителя и органа толкующего закон. Важной особенностью правовых систем стран романо-германской правовой системы является дифференциация права на публичное и частное. При этом публичное
право, как и частное, подразделяется во всех странах этой правовой семьи на
одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное
право, международное публичное право, уголовное право, уголовно-процессуальное право и др.
Сходство институтов, отраслей частного права связано с тем, что его основой является римское право. В странах романо-германской правовой семьи норма права оценивается своеобразно: как общее, формально-определенное правило поведения. При этом правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между конкретным правилом поведения и
общими принципами права. Отсюда мастерство юриста усматривается в умении отыскать норму и сформулировать ее с учетом определенного равновесия.
Традиционно значительную роль играет юридическая доктрина (теория
права, научные труды по проблемам правотворчества и правоприменения).
Доктрина в континентальном праве имеет исторические корни; университетская наука в XIII—XIX вв. разработала основные принципы и конструкции
романо-германского права («право юристов»). Следуя традициям римской
правовой культуры, на высокий уровень была поднята юридическая наука. Как
следствие этого правовая доктрина многие столетия признавалась одним из
ведущих источников права, пока эта роль не перешла к закону. Приоритет
права обусловил создание высокоавторитетной судебной системы, законопослушное поведение граждан. В современных условиях доктрина оказывает заметное влияние на правопонимание и толкование права, на интерпретацию общих принципов и целей права, методов уяснения смысла норм права, их применение и т.д., на применение права и др.
Концепция континентального понятия права основывалась на понятии
права как должного (каким должно быть), а не сущего (какое есть). Практическая деятельность судей была ориентирована не на самостоятельное вынесение решений по делу, а на положения действующего права.
Под влиянием романо-германской правовой семьи сформировались смешанные правовые системы, модернизируется право Японии. В частности, УК
и УПК Японии построены по французской модели, а ГК — по германской.
Однако после второй мировой войны право Японии находится под сильным
влиянием США (сходство в конституциях, УПК, антитрестовском законодательстве и др.).
С
29
Семья общего права (англо-американское право) — совокупность
национальных правовых систем государств, сформировавшихся на базе общего (англо-саксонского) права. Если для романо-германской правовой системы основным источником права является закон (статутное право), то для
семьи общего права основным источником выступает прецедент — судебное решение. Родоначальником общего права является Англия. Считается,
что исторической датой становления общего права является 1066 г., время,
когда нормандцы подчинили своему влиянию Англию. Англосаксонское
право, отличавшееся партикуляризмом и архаичным характером было потеснено общим правом. Общее право создано после нормандского завоевания королевскими судами Англии (эти суды именуются вестминстерскими
судами по месту их заседания с XII в. в Вестминстере).
Специфику общего права наиболее точно отражает английское право.
Современное английское право имеет две системы права: система права
справедливости и система общего права. Каждая из этих систем имеет собственный предмет и процедуры регулирования. Сообразно этому существует и специализация среди английских юристов на юристов общего
права и юристов права справедливости. Исторически право справедливости
(как совокупность норм) создавалось судом канцлера с той целью, чтобы
дополнять, а иногда и изменять систему общего права, если она несколько
устаревала. Королевские суды, связанные узкой компетенцией и жесткими
процедурами, не всегда успевали за динамизмом общественных отношений.
Это и обусловило необходимость учреждения специальной юрисдикции,
которая основывалась на королевской прерогативе, нацеленной на смягчение и дополнение норм общего права и решения вопросов соответственно с
требованиями морали и совести. Действия канцлера хотя и основывались на
принципах общего права, однако в некоторых случаях в результате его вмешательства создавались новые нормы, которые именовались нормами права
справедливости и усовершенствовали с точки зрения морали действующую
систему общего права. На современном этапе развития английского права
общее право включает вопросы уголовного, договорного, гражданско-деликтного права; в области права справедливости решаются вопросы о недвижимости, доверительной собственности, торговли, наследстве и т.п.
Своеобразным в английском праве является понимание нормы
права. Нормы английского права нераздельны от решения суда по конкретному делу, они применяются для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Каждому новому случаю нужна
«своя», т.е. новая норма. Соответственно нормы прецедентного права отличаются конкретностью (невысоким уровнем абстрактности). Но признаки
норм континентальной системы права им не свойственна (отсутствие формальной определенности, высокой нормативности, иерархичности и пр.).
Традиционное для романо-германской семьи права деление норм права на
императивные и диспозитивные английскому праву не известно.
30
Специфична структура английского права. В сравнении с правом романо-германской правовой семьи правовые системы англо-американской
правовой семьи (Англия, США, Канада, Австралия, Ирландия, Новая Зеландия — всего около 36 стран) не знает деления права на частное и публичное.
Основные его составные части — это общее право и право справедливости.
Отсутствует четкое структурирование права по отраслевому признаку. В
отличие от континентального права системы английского права не имеют
строгой классификации отраслей права. Дифференциации и группирование
норм права происходит не по отраслям, а по институтам. Ныне система
права разделена на 4 группы отраслей по две в каждой из них: уголовное и
гражданское право; публичное и частное; материальное и процессуальное;
муниципальное и международное публичное. Приоритет за процессуальным правом. Особенность структуры общего (прежде всего английского)
права такова, что оно исключает возможность его кодификации.
Своеобразна трактовка публичного и частного права, значительно отличающаяся от континентальной. Публичное — это право, распространяющееся на все население страны, а частное — на отдельных лиц и отдельные
территории государства.
Прецедентное право — это право преимущественно судебное или
процессуальное. Главное внимание юристов-практиков и правовой доктрины сконцентрировано на обслуживании судебной и практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Общее, или прецедентное право
отличается специфическим типом правопонимания, который выражен в
юридической аксиоме: «Средство судебной защиты важнее права». Этому
соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на
основе судебного процесса и различных видов исков. Отсюда процедурные
вопросы для английского судьи имеют определяющее значение. Это значит,
что судья мог выносить решение при отсутствии материальной нормы
права. При этом, однажды сформулированное судом решение, в последующем становилось правилом (нормой) для всех судов, рассматривающих подобные дела. Исторически сложилось так, что в Англии главным для юриста было умение возбудить дело, отыскать форму иска, т.е. необходимую
процедуру, которая позволяла бы обратиться в Королевский суд. Со временем процессуальное право стало доминирующим. Отсюда основным источником английского права является судебная практика. Главная задача английского судьи, всякого правоприменительного органа заключается в том,
чтобы отыскать прецедент в том случае, если таковой есть.
Современное английское право представлено, прежде всего, прецедентным правом: суды не только применяют, но и создают нормы права.
Эту роль выполняет преимущественно Верховный суд (состоящий из Высокого суда, Суда короны и Аппеляционного суда). Решения других судов
прецедентом не являются, хотя и могут служить образцом для решения
сходных дел.
31
Другим источником английского права является статутное право —
законы и подзаконные нормативные правовые акты. Законодательными актами являются законы британского парламента, а также принимаемые исполнительными органами власти акты делегированного законодательства.
Согласно английской традиции и сложившейся юридической доктрине закон (акт парламента) не считается основным источником права. Он вносит поправки и дополнения к праву, создаваемому судебной практикой.
Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного
права, равно как и при коллизии с прецедентным правом приоритет принадлежит закону. Однако действие закона, его применение всецело связано с
судебно-прецедентным его толкованием и применением. В то же время
роль закона в последнее время заметно усиливается при регулировании новых общественных решений (сфера социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и др.). Принимая такие законы, парламент требует,
чтобы они применялись в том виде, как он их установил. Приоритет здесь
за статутным правом.
Источником английского права признается также обычай. Однако его
применение носит ограниченный характер еще и по той причине, что действующий и поныне Закон от 1265 г. установил возможность использования
лишь тех обычаев, которые сложились и были действующими до 1189 г.
(правления короля Ричарда Львиное сердце). В то же время деловые обыкновения в сфере публичного права (конституционного уголовного, а также
трудового) входят в государственную практику. В сфере конституционного
права сформировался обычай (конституционное соглашение), который играет большую роль, чем судебный прецедент. Например, в соответствии с
обычаем, монарх обязан подписать акт, принятый обеими палатами парламента. В традиционном плане происходит формирование правительства лидером партии, которая победила на парламентских выборах.
Источником права является правовая доктрина — концептуально
оформленное мнение известных ученых по вопросам права.
Для английского права характерным является специфический язык
права. В частности, ряд институтов этого права являются традиционными
только для этой правовой системы, например, траст, или доверительная собственность, совместная собственность. В английском варианте по совместной собственности никто не наследует за выбывшим собственником, а субъектом права является круг оставшихся собственников; понятие договора не
распространяется на дарение, доверительную собственность, хранение, которые ранее защищались в ином порядке; при квалификации конкретных
видов противоправного поведения общее понятие вины не имеет юридического значения.
В системе общего права существует и «своя» процессуальная техника создания и систематизации законодательства. Тем самым рассмат32
риваемая правовая система долгое время оставалась защищенной от влияния законодательной техники континентальных стран. Приоритет процессуального права обусловил наличие развитой, основательно разработанной
системы доказательств.
В составе рассматриваемого типа правовых систем особенные черты
присущи и иным национальным системам. Рассмотрим это на примере правовой системы США. Право США — это также, прежде всего, право судебной практики. Роль статутного права иная, чем в континентальном праве.
Одна принципиальное отличие в роли американской Конституции, которая
возвышается над всеми источниками права. Существенна роль толкований
Конституции, даваемых Верховным Судом. Особенности американского
права и в федеративном устройстве страны.
В системе источников права законодательство занимает большой
удельный вес. При этом законодательство воспроизводит нормы, сформулированные судебной практикой (это характерно и для Англии).
Существенна роль систематизации законодательства, в особенности
кодификации и консолидации. В США действует «Свод законов», объединяющий нормы, относящиеся к различным отраслям права (отрасли и крупные институты права размещены в 50 разделах Свода); действуют типовые
кодексы для штатов.
Отличительной особенность правовой системы США является гораздо более широкий объем полномочий судебной власти (притом, что судебная система значительно менее централизована по сравнению с Англией). Значение судов таково, что государственную систему принято называть «правлением судей», а саму американскую нацию — наиболее склонную к судебным тяжбам.
Наконец, осуществление конституционного контроля общими судами
федерации и штатов — также существенное отличие американской правовой системы.
Система права — объективно существующее внутреннее строение
права, его подразделение на отрасли, подотрасли, институты и нормы. Своих
регулятивных целей добивается благодаря так называемому системному эффекту — тому обстоятельству, что его нормы определенным образом взаимосвязаны друг с другом, находятся в определенной зависимости, внутренне
устроены и согласованы, т.е. образуют определенную систему. Для выражения
системного характера права в юридической науке используется категория «система права». Системное построение права означает, что оно представляет собой некое целостное образование, состоящее из множества элементов, находящихся между собой в определенной связи (соподчинении, координации, функциональной зависимости и т.д.).
Связанность норм, институтов и отраслей в единый нормативно-юридический комплекс дает согласованный (системный) эффект. Право таким обра33
зом оказывает влияние на регулируемые отношения всей совокупностью юридических средств, добиваясь тем самым необходимого юридического и фактического результата, достижения целей и задач правового регулирования. Чем
согласованнее между собой элементы системы права, тем ощутимее оказывается социальная отдача права. Системная организация права, указывающая на
то, что оно представляет собой целостное внутренние непротиворечивое и согласованное единство правовых норм, имеет непосредственное значение для
законодателя. Принимая законодательный акт, законотворческий орган обязан
«вписать» его в действующую систему права, не нарушая ее целостности и
гармонии. Не принятый системой права закон не только бездействует, но нередко проявляет активность в режиме «эффекта бумеранга».
Системное построение права сигнализирует законодателю о тех актах,
которые находятся в противоречии с его системной организацией, дает представление о недостающих компонентах, позволяет обнаружить пробелы в законодательстве. В правоприменительной деятельности системный принцип
права позволяет правильно истолковать и применить норму права. В основу
использования систематического способа толкования норм права положен системный принцип права. Кибернетические свойства системы права позволяют
использовать ее возможности в информационных целях для создания эффективного банка данных о позитивном праве. Несомненно значение системной
организации права для систематизации законодательства, приведения его в
упорядоченную и согласованную систему.
Славянская правовая семья — понятие, используемое в специальной
литературе для характеристики самобытных черт группы правовых систем,
преимущественно по их этногеографическому принципу. На целесообразности выделения славянской правовой семьи настаивал уже русский дореволюционный государствовед и теоретик права Н. М. Коркунов. В новейшей отечественной литературе эта идея обсуждается в связи с анализом типологических особенностей правовой системы России. Сторонники этого подхода отстаивают за Россией особую правокультурную самобытность и на этой почве
пытаются вывести ее из «исконных культурно-правовых основ» права, из специфических особенностей славянской правовой семьи, образованной странами славянского этнического происхождения. С учетом этого обосновывается вывод о том, что российская правовая система в будущем должна идентифицироваться в качестве основы правовой семьи как восточнославянских,
так и тюркских народов бывшего Союза (В. Н. Синюков). Такие суждения —
отнюдь не бесспорные. Этнографические факторы, несомненно, оказывают
влияние на право. В то же время право нельзя ограничить национальными границами, территорией данного государства либо сопредельных государств.
Право не терпит изоляции. Ему более чем государству, религии, политике
свойственна преемственность. Стремление, уже представителей исторической
школы сравнивать право с языком не только по происхождению, но и по со34
держанию, придавало ему национальную окраску, национальную самобытность, представляется беспочвенным, опровергаемым фактом истории правового развития.
В этой связи, как заметил наиболее авторитетный представитель компаративистики Рене Давид, «нужно преодолеть живучую идею о том, что право
— это национальное явление». Достаточно взглянуть на системы права государств бывшего Союза ССР (Украину, Молдову, Грузию, не говоря уже о прибалтийских государствах), чтобы ощутить влияние европейского права как в
публичной так и в частно-правовой областях этих стран. Дело, конечно, не обстоит так, чтобы перенести на российскую почву дух европоцентризма. Вместе с тем фактор интеграции, пронизывающий социально-политическую и экономическую жизнь современных государств, все более ощутимо сказывается
в правовой сфере, в особенности в законодательстве, интернализует его, придает свойства более или менее унифицированного регулятора. По мере укрепления основ конституционного строя, интернализуется судебная система, профессиональное юридическое образование. В то же время менее всего подвержена внешнему влиянию духовно-правовая область, воздействие национального фактора на которую весьма заметно. Правовая ментальность нации с этой
точки зрения может выступать как консервативной силой, так и фактором прогрессивного правового развития.
Смешанный тип правовой системы — тип (семья) правовых систем,
сочетающий элементы правовых систем континентального и англо американского типов и охватывающий североевропейскую (скандинавскую) и латиноамериканскую группу правовых систем.
Принципиальные особенности рассматриваемого типа правовых систем
таковы: в системе источников права доминирует нормативный правовой акт,
однако значительна роль судебной практики. Принципы права применяются
при рассмотрении конкретного дела.
В странах данной системы права есть писаные конституции; структура
системы права аналогична системе континентального права (подразделение на
частное и публичное право); осуществление кодификации законодательства.
Каждая национальная правовая система в рамках данного типа в чем-то
уникальна, самобытна. Так, в XVII—XVIII в. в каждой из скандинавских стран
был принят единый кодифицированный акт, представлявший все действовавшее права. В последующем устаревшие части кодексов отменены и вместо них
приняты новые крупные законодательные акты. Для скандинавской системы
права характерна унификация законодательства. Так, с 1880 г. на территории
Швеции, Дании и Норвегии вступил в действие единый Кодекс о векселе (оборотных документах); приняты единые законы о торговых знаках, торговых реестрах, фирмах и ведении торговых дел по доверенности, о ценах; завершена
унификация морского права; действует объединенный общей концепцией закон о договорах и других законных операциях. Кроме того, правовые системы
скандинавских стран традиционно отводят большую роль судебной практике
35
как источнику права. Скандинавское право оказывает заметное влияние на
правовые системы стран Прибалтики, что в особенности заметно в сфере частного права.
Свои особенности присущи латиноамериканским правовым системам.
Национальные системы права Латинской Америки в основном построены по
европейскому образцу (вследствие распространения в период европейской колонизации Южной Америки испанского и португальского права). Но действующее законодательство кодифицировано по французской модели. Под нормой
права понимается общее абстрактное правило (как и в европейском праве). Те
же источники права, однако они отличаются дуализмом: в сфере частного
права они сходны эти системы сходны с системами романо-германского права,
а в сфере публичного — восприняли ряд положений конституционного права
США (объясняется это тем, что по форме правления латиноамериканские
страны по образцу США — президентские республики).
Интегрирующая роль в этой группе правовых систем принадлежит Бразилии, выступающей за образование Латиноамериканского содружества
наций.
Социальное правовое государство — государство, которое служит обществу, стремится исключить или свести к минимуму социальные различия и
на этой основе обеспечить достижение социального мира в обществе; государство, характеризующееся конституционным правлением, развитой правовой
системой и верховенством правового закона в общественной жизни, существующей системой социального контроля над властью и наличием эффективных
механизмов, гарантирующих правовую социальную защищенность личности
и обеспечивающих ей активное и беспрепятственное использование всем комплексом общепризнанных прав и свобод.
Социальное правовое государство есть такая форма организации власти
политического строя, которая всецело подчиняется задаче государственноправового обеспечения приоритетов человека в обществе, и характеризуется
верховенством эффективно действующего в общественной жизни закона,
утверждением высокого престижа права, его созидательно-конструктивной,
активной роли в социальном прогрессе, наличием специальных политикоюридических механизмов, гарантирующих правовую и социальную защищенность гражданам от произвола стимулирующих активное использование ими
прав и свобод, удовлетворение правовыми способами законных интересов.
Сформировавшееся в основных своих проявлениях в XIX в., правовое
государство уходит своими корнями в античные времена. Истоки же социального государства хотя и можно обнаружить в древности (прежде всего в учении Аристотеля о государстве), но оно в основном — плод второй половины
XX в. В условиях XXI в. формирование развитой правовой социальной государственности является уже не научной гипотезой, а выступает как стратегия
общественного развития. Некогда доминировавшие взгляды консерваторов на
36
роль и предназначение государства как исключительного гаранта индивидуальной и политической свободы уступили в нынешних условиях более приемлемым социал-демократическим воззрениям в вопросе о социальной функции
современного государства. Современное государство только и может создаваться как правовое и социальное. Однако, если одни государства (преимущественно Западной Европы, США, Японии и некоторые др.) отличаются этими
свойствами, то для большинства из них, в том числе и России, еще предстоит
концептуальные идеи и конституционные нормы претворить в реальную практику. Можно сказать, что обществу XXI века еще предстоит испытать на себе
все преимущества правового и социального строя. Сближение общества и государства, таким образом, будет происходить и по линии формирования правовой и социальной государственности.
Объектом социальных устремлений государства является человек, его
многообразные социальные потребности и интересы, его социальный комфорт
и социальное самочувствие. С этой точки зрения, социальная защита человека
в самом широком плане и представляет объект воздействия социального государства. Высшая цель социального государства заключается в создании условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, т е
материальную обеспеченность человека на уровне стандартов современного
развитого общества, доступ к ценностям культуры, гарантированность прав
личной безопасности. Этой же целью охватывается государственная поддержка слабо защищенных в социальном плане групп населения, так называемых социальных «аутсайдеров», защита семьи, охрана труда и др.
Высший этап в развитии социального государства связан с созданием в
государственном механизме и структуре гражданского общества таких механизмов социальной адаптации населения, которые не только зависят от социального курса правительства, но сами определяют выбор такого курса. Иначе
говоря, речь идет о создании социальной инфраструктуры общества, которая
всякий раз при смене правительства обеспечивала бы необратимый характер
социальной направленности государственной политики, не отрицая принципов социального государства. Формирование такой модели социального государства предполагает создание необратимой государственно-правовой, организационно-управленческой, законодательной инфраструктуры социальной
деятельности, осуществление структурной реформы всей экономической и политической системы, основой которой явилось бы согласие всех политических
сил общества (либералов, консерваторов, радикалов, социальных демократов
и др.).
Правовым является такое государство, в котором установлен и поддерживается демократический правопорядок и соответствующий ему социальноправовой климат в обществе, а отношения личности (населения) и власти основаны на праве и обусловленных им принципах взаимной ответственности
друг перед другом и неукоснительного осуществления предусмотренных законом обязательств (правового долга).
37
Формирование правовой государственности предполагает учреждение в
обществе такой государственно-правовой организации, которая способна
была бы гарантировать эффективную правовую защиту и безопасность личности, беспрепятственной пользование правами и свободами; обеспечить демократический правопорядок в обществе, безусловное исполнение как властью,
так и населением требований закона; исключить произвол в отношениях
между властью и населением и утвердить реальное господство права в общественной жизни; утвердить механизм оперативного реагирования на совершающиеся правонарушения и обеспечить принцип неотвратимости ответственности за отклонения от установленного правопорядка.
Специально-юридические методы — приемы научного познания
права, позволяющие выявить и описать (объяснить) специально-юридические
характеристики права. Они включают: формально-юридический или юридикотехнический, догматический метод, используемый для познания внешней и
внутренней формы правовых явлений. Позволяет на основе обобщения сформулировать понятия, дефиниции, определения (правосубъектность, субъективное право, вина); методы толкования права — предназначены для уяснения истинной воли законодателя, выраженной в тексте закона;сравнительноправовой метод — основан на последовательном изучении и сопоставлении
большого числа сходных объектов (так, достоинства и недостатки государственного или правового института определяются в сопоставлении с аналогичными институтами зарубежных стран); метод государственно-правового
моделирования — используется для поиска оптимальной модели организации
аппарата государства, рационализации административно-территориального
деления, формирования системы законодательства и др.; метод правотворческого эксперимента — экспериментальный способ познания, основанный на
апробации компетентным правотворческим органом предполагаемых законодательных нововведений в ограниченном масштабе для проверки эффективности, полезности и экономичности экспериментальных правовых норм и проверки оптимальных моделей правотворческих решений общего действия. Используется в законодательной практике нашей страны. При этом применяется
для апробации как нового законодательного акта, так и отдельных правовых
институтов (комплекса правовых норм в проектируемом законе).
Сравнительное правоведение, или компаративистика (лат. comparativus — сравнительный) — наука, которая занимается изучением общих и специфических закономерностей возникновения, развития и функционирования
современных правовых систем мира; это систематизированная концептуально
выраженная система научных знаний о правовых системах современности.
Данная наука базируется на применении сравнительно-правового метода.
Сравнение позволяет классифицировать государственно-правовые явления,
присущие правовым системам разных стран, определить их историческую последовательность, генетические связи между ними, характер заимствования
норм, принципов, форм права одной правовой системы у другой. В условиях
38
беспрецедентно усиливающейся во всем мире глобализации сравнительное
право выступает в качестве важнейшего инструмента транснационализации
юридической науки и образования. Как верно, замечено, не столько сравнение,
сколько реальное соприкосновение и взаимодействие правовых институтов
различных стран — конечная цель компаративистов. Большая часть эволюции
и изменений в праве происходит на основании сравнительного изучения различных правовых систем. Отличительная особенность современного права в
том, что оно характеризуется не только возрастающей интернациональной
направленностью, но и ускорением реформ. Тем более интенсивными должны
быть сравнительно-правовые исследования.
Объектом сравнения выступают правовые системы мира и их составляющие: общее понятие права, система права, источники права, юридическая
техника, тип правосознания, судебная система и структура правоохранительных органов, и др.
Принято различать общее сравнительное правоведение и специальное
(отраслевое). Предметом изучения первого является сравнительное изучение
круга общетеоретических проблем — законодательства, системы права, источников права и др. Можно сказать, что общее сравнительное правоведение изучает в сопоставлении типы правовых систем и их составляющие — отрасли,
институты, нормы и т.д. Предметом специального сравнительного права является изучение конкретных отраслей права тех или иных правовых систем
мира.
Сущность права — обусловленная материальными и социально-культурными условиями жизнедеятельности людей, характером взаимоотношения
социальных групп населения, отдельных индивидов согласованный интерес
или общая воля как результат согласования, сочетания частных или специфических интересов, выраженный в законе либо иным способом признаваемым
государством, и выступающий вследствие этого общим (общесоциальным)
масштабом, мерой (регулятором) поведения и деятельности людей. Согласованный интерес есть сущностное проявление, первооснова права.
Сфера правового регулирования (правовое пространство) — отношения, которые уже урегулированы правом либо могут и должны быть им урегулированы. Близким и во многом сходным с понятием сферы правового регулирования в политической и публицистической лексике используется термин «правовое поле». Правовое поле с этой точки зрения означает, что деятельность, поведение индивидов, групп людей, властных структур в той или иной
сфере имеет правовые основания. Сфера правового регулирования есть нечто
изначальное по отношению к правотворческой деятельности государства, она
представляет совокупность неупорядоченных отношений и фактов, упорядочение которых объективно невозможно без использования правовых средств.
Сфера правового регулирования есть область потенциальных правовых отношений. Из сказанного вытекает, что сфера (и пределы) правового воздействия
39
не может определяться лишь задачами государства в тот или иной период времени, а значит, зависеть от его усмотрения, субъективно очерчиваться предписаниями закона. Сфера правового регулирования и сфера действия закона,
таким образом, могут не совпадать. Иной вывод входил бы в противоречие с
характером цивилизованных форм общения, присущих современному обществу, а на практике неизбежно приводил бы к закрепощению правовой свободы граждан, ограничению их инициативы и самостоятельности. Принципиально важно в связи с отмеченным иметь в виду следующее: правильное уяснение особенностей (объема, границ) сферы правового регулирования находится в непосредственной связи с проблемой правопонимания. Очевидно, что
если сводить право только к нормам закона, то тогда сфера его (права) действия ограничивается исключительно законодательными предписаниями. Но
право, как отмечалось, не тождественно закону.
СФЕРЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВА — участки социального пространства
(деятельности, поведения, отношений), на которые распространяется действие
права. Если уровни характеризуют проникновение права «в глубь» правовой
действительности (в правовое сознание и поведение), то сферы характеризуют
его распространение «вширь». Сферы указывают на те участки социальной деятельности, которые охвачены правом, т.е. подвергнуты правовому воздействию. В таких сферах проявляется; 1) регулятивное действие права — сферы
действия права, обусловленные содержанием регулятивной функции права;
2) охранительное действие права — сферы действия права, обусловленные содержанием охранительной функции права (действия, деятельность, реализующиеся в охранительных правоотношениях); 3) идейно-мотивационное (психологическое) действие права право, объективированное в психике отдельного
человека, групповом или общественном сознании. Области действия частного
или публичного права позволяют выделить: а)сферу действия частного
права — сферы общественной жизни, связанные с удовлетворением частной
инициативы, защитой и разграничением частных интересов; б) сферу действия публичного права — деятельность, отношения, имеющие публично-правовой характер. В зависимости от участия (или неучастия) государства в правовом регулировании можно выделить: 1) сферу государственного или централизованного регулирования и 2) сферу саморегуляции или «стихийного»
действия права. Сферы действия права не совпадают со сферами правового
регулирования. Последние есть часть тех сфер, на которые распространяется
действие права.
Ц
Цивилизационный подход — комплексное, системное использование
методологических средств познания, отображающих в своем единстве многоаспектное видение государства и права — их происхождение, сущность, функции, сферы и пределы воздействия на общество, социальную ценность. Основанием цивилизационного подхода является понятие цивилизации.
Э
40
Этапы (стадии) правообразования — последовательно сменяемые
друг друга ступени прогрессирующего движения права. Разность методологических подходов исследователей к этой проблеме обусловила две позиции. Согласно одной из них — признается так называемое догосударственное право,
т.е. существование права в первобытном обществе; согласно другой — существование догосударственного права исключается. Как и государство, право в
своем становлении проходит ряд последовательно сменяемых друг друга этапов или стадий. При этом каждая последующая стадия свидетельствовала о
прогрессе развития права, приобретения им большей развитости по сравнению
с предыдущей. Большинство этнографов, социологов, историков и социологов
поддерживают и сейчас вывод о невозможности существования в первобытном обществе права. Однако такой вывод по меньшей мере выглядит спорным
и не отражает длительности и всей сложности процесса правообразования. В
зависимости от стадии правового развития общества правомерно выделять
следующие типы (уровни) права: примитивное, архаическое и зрелое. С учетом этого можно вести речь о трех этапах, стадиях правообразования: 1) «раннем» или примитивном, праве; 2) архаическом праве и 3) зрелом праве.
Архаическое право связано с появлением новых форм права и прежде
всего, писаных источников. Зрелое право характеризуется тем, что право приобрело цивилизованные формы, благодаря особой связи с государством, стало
«узнаваемым» и наиболее авторитетным регулятором. Оно отличается сформировавшейся иерархией источников права, отработанными механизмами
обеспечения действия права, более или менее зрелым правосознанием. В свою
очередь, стадия зрелости права имеет свои ступени восхождения права к его
современному состоянию.
41