Современные теории МЧП в свете подходов и традиций

ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
ЛЕКЦИЯ
Современные теории
международного частного права в свете подходов
традиций континентального и общего права
А. И. Лобода
1
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
А. ПЕРЕЧЕНЬ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ
§ 6 и 188 Второго Свода законов о
международном частном праве США 1971 года
Restatement of Conflict of Laws, Second.
Статьи 3 и 4 Конвенции о праве, применимом к
договорным обязательствам (Рим, 19 июня 1980
года)
Статьи 3 и 4 Регламента (ЕС) № 593/2008 от 17
июня 2008 года О праве, подлежащем
применению к договорным обязательствам («Рим
I»)
Статья 3515 Гражданского кодекса Луизианы
2
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Б. Литература по теме
1. Мережко А. А. «Коллизионное право США» в: Международное частное
право: Учебник. В 2 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В.
Кабатова // Кафедра международного частного и гражданского права
МГИМО (У) МИД РФ. — М.: Статут, 2011. — С. 95-106.
2. Мережко А. А. Наука международного частного права. История и
современность. – К.: Таксон, 2006. С. 193-294.
3. Плеханов В. В. Рецензия на книгу Symeon C. Symeonides “The American
Choice of Law Revolution: Past, Present and Future” // Вестник гражданского
права. – Том 10. - № 1. – 2010. – С. 298-311.
(http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&module=display&section
=download&do=do_download&id=7853).
4. Ходыкин Р. М. История развития концепции наиболее тесной связи в:
Международное частное право: Учебник. В 2 т. Т. 1: Общая часть / Отв.
ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова // Кафедра международного частного и
гражданского права МГИМО (У) МИД РФ. — М.: Статут, 2011. — С. 235-250.
3
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
5. Indiana Law Journal. Volume 75, Issue 2: Spring 2000 Symposium: Preparing
for the Next Century--A New Restatement of Conflicts?
http://www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol75/iss2/
6. Juenger Friedrich K. American and European Conflicts Law // The American
Journal of Comparative Law. - Winter, 1982. Vol. 30, No. 1. P. 117-133.
7. Juenger Friedrich K. The Problem with Private International Law Roma (August
1999) // Saggi, Conferenze e Seminari 37
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/juenger1.html
8. Lando Ole. New American Choice-of-Law Principles and the European Conflict
of Laws of Contracts // American Journal of Comparative Law. – 1982. – Vol.
30. P. 19-35.
9. Michaels Ralf. The New European Choice-of-Law Revolution // Tulane Law
Review, Vol. 82, May 2008, No. 5.
http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2552&context=fa
culty_scholarship
10. Symeonides Symeon C. The American Choice of Law Revolution: Past, Present
and Future. Leiden: Koninklijke Brill NV, 2006. P. 423-437.
4
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
11. Tetley William. A Canadian look at American Conflict of Law Theory and
Practice, Especially in the Light of the American Legal and social Systems.
(Corrective vs Distributive Justice) // Columbia Journal of Transnational Law. 1999.
Vol. 38. P. 299-373.
https://secureweb.mcgill.ca/maritimelaw/sites/mcgill.ca.maritimelaw/files/canloo
k_0.pdf
12. Cassese Antonio. Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting“ (dédoublement
fonctionnel) in International Law // European Journal of International Law. 1990.
Vol. 1. No. 1/2, P. 210-231. http://ejil.org/pdfs/1/1/1126.pdf
5
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Американские коллизионные теории
1) Джозеф Стори – теория построенная на идеях международной вежливости
и территориальности (comity and territoriality), в целом следует идеям
Савиньи,
2) Джозеф Биль - теория приобретенных прав
3) Вальтер Вилер Кук - теория местного права
4) Брейнерд Карри – теория правительственного интереса,
5) Вильям Бакстер – теория сравнительного ущерба,
6) Альберт Эренцвейг – теория, основанная на анализе материальных норм
права страны суда,
7) Дэвид Ф. Каверс – принцип преимущества,
8) Роберт А. Лефлар – идея «наилучшего права»,
9) Артур фон Мерен и Дональд Траутман; Рассел Дж. Вайнтрауб – метод
функциональный анализ,
10) Фридрих К. Юнгер - multistate justice
6
Теория приобретенных прав (the
theory of vested or acquired rights)
•
•
•
Теория разработана датским голландским
юристом Хубером (Huber), но дальнейшую
разработку получила в работах юристов
стран общего права: Дайси в Англии; и
Джозеф Биль (Beale) США, судья ВС США –
Оливер Венделл Холмс. Дайси оказал
влияние на американских авторов.
Основана на идее территориальности.
Судья не может признать иностранное
судебное решение и применить
иностранное право. Его собственное право
применимо во всех случаях. Однако тут
нет противоречия. Судья признает права,
возникшие на основе иностранного права
и иностранных судебных решений.
На основе теории создана система
относительно жестких коллизионных
норм, каждая из которых регулировала
значительную область права (деликты,
договоры, собственность).
Joseph Henry Beale (1861 –1943)
Restatement of [the law of] conflict of laws
7
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Теория местного права local law theory
Вальтер Вилер Кук. Walter Wheeler Cook. (1873-1943).
Предлагал извлекать общие принципы права не из академических работ, но
из судебной практики. Национальный суд применяет только свое
собственное право, но в случае наличия иностранного элемента по
соображениям социальной целесообразности и практического удобства суд
может принять во внимание право страны, имеющей отношение к делу. Суд,
таим образом, создает свое собственное, национальное право, но
адаптированное (приближенное - Fashioned), насколько это возможно к
праву страны, в которой возникли обстоятельства, определяющие характер
дела. Национальное право, применяемое в действительности судом (даже
если кажется, что он применяет иностранное право), просто инкорпорирует
некоторые принципы или правила, заимствованные из иностранной
правовой системы. В итоге свое, национальное право приближается к праву
иностранному.
8
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Теория местного права local law theory
William Tetley. Glossary of Conflict of Laws:
Lex fori theory of conflicts of law - Refuting the vested rights doctrine
espoused by Beale, Walter W. Cook, in his lex fori theory of conflicts of law,
argued against the notion that any right, including a foreign right, can be
vested. Instead, Cook contended that courts do not "enforce" rights
created under foreign law, but rather enforce domestic rights, which they
themselves choose to create and enforce. Implicit in Cook's theory is a bias
in favour of the law of the forum, or a "homeward trend," demonstrating
a preference for the application by American judges of local law.
9
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Американский юрист Брейнерд Карри - Breinerd Currie - (1912-1965) предпринял
попытку разработать радикально новую теорию МЧП, оказавшую, пожалуй, наиболее
заметное влияние на судебную практику. В своей теории, получившей название
«теория правительственного интереса», Карри отверг традиционные коллизионные
нормы и вместо них перенес центр тяжести на анализ «политики права» (целей),
стоящей за материальным правом определенного государства. В ситуациях с
иностранным элементом он предложил путем толкования материальных норм
выявлять государственные (социальные, экономические, административной политики)
интересы, лежащие в основе этих норм.
Ландо:
Карри предложил коллизионную теорию, основанную на трех элементах:
1) Существование подлинного конфликта (the existence of true conflicts),
2) Правительственный интерес (governmental interests)
3) Преимущество lex fori.
Конфликт есть, если право двух штатов потенциально претендует на применение. У них
есть интерес к его применению. В противном случае действительного конфликта нет.
Если два правопорядка претендуют на применение, действует lex fori.
10
Юнгер:
Если бы Брейнард Карри читал Бартолуса, он
бы явно оценил суждение, что коллизионные
проблемы не могут быть разрешены
обычным путем толкования и интерпретации
(choice-of-law problems can be resolved by the
"ordinary processes of construction and
interpretation").
Bartolus de Saxoferrato (Italian: Bartolo da
Sassoferrato) (1313 –1357). Один из наиболее
известных постглоссаторов. Итальянский
профессор права. Adage nemo bonus íurista
nisi bartolista — никто не является хорошим
юристом, если он не бартолист
(последователь Бартолуса).
11
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Также несколько веков и попытке Карри выводить пространственные
пределы действия норм права из лежащих в их основе соображения
политики (attempt to divine the spatial reach of rules from their underlying
policies). Ее можно найти у Кокилля
Ги Кокиль. Guy Coquille (1523- 1603), lat. Conchylius, sieur de Romenay. Французский
юрист и поэт. Адвокат в Париже, затем в Невере. Генеральный прокурор Невера
(1571).
Идея, что пределы пространственного действия
правовой нормы могут быть определены из
интерпретации каждой конкретной нормы
или группы норм была присуща усилиям статутариев.
Кокиль предлагал опираться на презюмируемое
и очевидное намерение тех, кто создавал статут
или обычай. Это очень близко к концепции Карри.
12
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Учение Карри подверглась некоторой модификации в теории
Вильяма Бакстера (Willam F. Baxter, 1929-1998) под названием теория
«сравнительного ущерба» (comparative impairment), согласно которой
при решении коллизионной проблемы следует, прежде всего,
взвешивать тот сравнительный ущерб, который может быть нанесен
интересам определенного государства в случае неприменения его
права.
13
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Выражением теории сравнительного ущерба явилась статья 3515,
закрепленная в Гражданском кодексе Луизианы
книга IV «Коллизии законов»: «... любой вопрос в деле, имеющем связи с
другими штатами, регулируется правом штата, устремлениям которого
был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было
применено к этому вопросу. Этот штат определяется посредством
оценивания силы и уместности имеющих отношение к делу устремлений
всех вовлеченных штатов в свете: (1) отношений каждого штата со
сторонами и спором; и (2) устремлений и нужд междуштатных и
международных систем, включая устремления поддержать законные
ожидания сторон и минимизировать неблагоприятные последствия,
которые могут следовать из подчинения стороны праву более чем одного
штата».
14
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Юнгер:
За всю историю МЧП выдумано три метода разрешения коллизий:
(1) определение пространственных границ местных правовых норм, (the
attribution of a spatial reach to local rules);
(2) локализация правоотношения (the localization of legal relationships);
(3) поиск решения на основе анализа существа правоотношения
(материально-правовой подход) (the search for substantive solutions).
Эти методы долго сосуществовали. Последний из них является старейшим.
Его можно найти еще у Альдрикуса (Aldricus).
15
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
NB Первая рекомендация решать вопрос о конфликте законов так, чтобы
отыскать наилучший закон может быть найдена в работах болонского
преподавателя римского права Альдрикуса (Алдрик, Magister Aldricus),
одного из средневековых глоссаторов. Глосса относится к концу 12 века. По
мнению Альдрикуса, судья должен применять закон, который ему
покажется наилучшим и наиболее полезным. "Respondeo ear quae potior et
utilior videtur. Debet enim iudicare secundum quod melius ei visum fuerit."
Непонятно, о чем идет речь. О законе наиболее тесно связанном с
правоотношением, или о качестве материальной нормы права.
Альдрикус полагал, что судьи должны делать то, что делал претор
перегринов: развивать ius gentium.
Идея может отчасти быть соотнесена с better law.
Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts
and Torts Recueil Des Cours/Collected Courses. Academie De Droit International
De La Haye. Martinus Nijhoff Publishers, 2000. P. 263.
16
• Существуют и другие
исторические прецеденты
материально-правового
подхода к решению проблемы
коллизии законов. Lex
mercatoria служил в Европе в
качестве наднационального
коммерческого права.
• Другие примеры – практика
английских адмиралтейских
судов, которые соединяли
вместе международное
морское право из таких разных
источников как мифические
законы Родоса, обычаев
Барселоны (Catalan: Usatges de
Barcelona) и свитков Олерона Rôles d'Oléron.
17
Ehrenzweig Albert A. Choice of Law: Current
Doctrine and True Rules // California Law Review,
Vol. 49. Issue 2. 1961
Считается сторонником применения по
умолчанию права страны суда. Причем суд
должен допускать применение иностранного
права на основе анализа материального права
страны суда и с учетом анализа
правительственного интереса.
• Альберт
Эренцвейг
Albert
Ehrenzweig
(1906 -1974)
What we understand by "conflict" arises wherever
a court finds itself impelled to consider whether a
foreign rule is better fitted to do justice than the
rule of the forum. And conflict in this sense there
is quite "really," not only where the forum has no
"interest" in applying its policy, but wherever a
"true rule" settled in our jurisdiction has given
priority to a foreign law and policy, or where in a
case of novel impression interpretation of the
forum's domestic rule in the light of its
predominant policy calls for this priority. P 253.
18
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Альберт Эренцвейг
Albert Ehrenzweig
(1906 -1974)
The courts must start from their own law, and should consider
application of foreign law in accordance with policy
considerations pertaining to specific issues, and always in a
concrete context; generalizations and reliance on "logic"
alone may be harmful.
Yiannopoulos A. N. Conflict Of Laws, Part One: Jurisdiction and Judgments. By
Albert A. Ehrenzweig. St. Paul: West Publishing Co., 1959. // Louisiana Law
Review. No. 2. Vol. 21. 1961. P. 524.
19
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Дэвид Ф. Каверс David F. Cavers (1902-1986)
The Choice-of-Law Process (1965) - «principles of preference» («принцип
преимущества»).
Полагал, что справедливый результат является главной целью
решения вопроса о коллизии законов, призвал к анализу
правительственного интереса в основе каждого коллидирующего
закона и последствий применения каждого из них. Оценка этого
результата должна производиться с точки зрения справедливости и
целей социальной политики. Это может дать возможность выбора
предпочтительной нормы.
.
20
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Роберт А. Лефлар (1901-1997). Метод Лефлара, который иногда
называют методом учета обстоятельств, влияющих на выбор права,
основывается на учениях других американских коллизионистов,
прежде всего Эренцвейга, Карри и Каверса. В основе этого метода
находятся следующие принципы или соображения (considerations),
которые суду следует учитывать при выборе применимого права:
1) предсказуемость результатов;
2) поддержание межштатного и международного порядка;
3) упрощение судебной задачи;
4) превалирование правительственных (государственных) интересов
суда;
5) применение лучших норм права.
Предсказуемость результатов, согласно Лефлару, должна
гарантировать «международную гармонию решений» и юридическую
определенность в интересах сторон сделки.
21
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Better law is the invisible angel of conflicts law. It is the genie stuck in the
bottle, unable to come out yet somehow performing its wonders silently
and unnoticed. Only four or five states have adopted Leflar’s better law
approach. The Second Restatement conspicuously leaves better law out of
the list of choice-of-law factors in section 6.6.
Singer Joseph William. Pay No Attention to That Man behind the Curtain: The Place of
Better Law in a Third Restatement of Conflicts // Indiana Law Journal Vol. 75. 2000. P.
659
Although Leflar’s famous “better law” consideration (ROBERT A. LEFLAR,
Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law,41 N.Y.U. L. REV. 267,
282 (1966) (describing “maintenance of the interstate and international
order,” “simplification of the judicial task,” and “advancement of the
forum’s governmental interests”). is designed to achieve “justice,” he
assumed this could be done only on a case by case basis.
Lehmann Matthias. Liberating the Individual from Battles Between States: Justifying
Party Autonomy in Conflict of Laws // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2008.
Vol. 41. P. 381.
22
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
"Better rule of law" - Unlike Currie's governmental interest analysis, which
called for the lex fori in conflict of law cases, or functional analysis, which
weighs one government's interest against the other to resolve conflict
cases, Robert A. Leflar advocated evaluating each government's interest
with five "choice influencing considerations." The last, and eventually
the most famous and influential of these five considerations called for
the application of "the better rule of law." These criteria were criticized
for being excessively subjective, and thus unpredictable.
Tetley William . Glossary of Conflict of Laws.
http://www.mcgill.ca/maritimelaw/glossaries/conflictlaws/#better_rule_of_law
И далее: The method, like the functional analysis of von Mehren and
Trautman and Weintraub, is highly subjective and can produce results that
are arbitrary and unpredictable.
23
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Теория Артура фон Мерена (Arthur von Mehren) и Дональда
Траутмана (Donald Trautman)
Артур фон Мерен и Дональд Траутман (профессора Гарвардской
школы права) изложили свою теорию в учебнике 1965 года.
Идея «функционального анализа». В этом учебнике предлагалось
следовать теории правительственного интереса.
Согласно предложенному подходу, прежде всего, необходимо
выявить «заинтересованные юрисдикции», под которыми
понимаются «все юридически релевантные сообщества», имеющие
интерес в данном возникшем вопросе.
Эти авторы не были склонны отдавать такое же преимущество норме
места суда, как Карри.
24
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Теория Рассела Дж. Вайнтрауба (Russel J. Weintraub).
В своей теории Вайнтрауб проводит различие между «территориальноориентированной коллизионной нормой» (territorially oriented choice-of-Iaw rule),
указывающей на географическое местонахождение в качестве источника применимого
права, и процессом «функционального анализа». Этот процесс состоит из трех этапов:
1) Этап установления «очевидно коллидирующих» национальных норм юрисдикций,
имеющих связи со сторонами сделки и самой сделкой.
2) Установление политики, стоящей за этими нормами, а также выяснение вопроса, в
интересах политики какого государства будет применение соответствующего
национального права.
Если только одно государство заинтересовано в реализации своей политики путем
применения национального права, имеет место «ложная коллизия».
3) В случае «подлинной» коллизии ее рациональное решение должно сосредоточиться
на политике или тенденциях развития права, общих для конкурирующих юрисдикций.
При этом возможно создание новой нормы ad hос, отличающейся по содержанию от
национального права коллидирующих систем права, однако способствующей
согласованию противоречащих друг другу политик.
25
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Теория Фридриха К. Юнгера (Friedrich К. Junger) (1930-2001)
multistate justice
Решение проблем современного МЧП видится Юнгеру в унификации
норм материального частного права различных государств, в
расширении принципа автономии воли сторон с тем, чтобы стороны
сделки могли избирать в качестве применимого права нормы lex
mercatoria, Принципы международных коммерческих договоров
МИУЧП (УНИДРУА), а также другие нормы «транснационального»
характера.
Национальные кодификации ведут не к его унификации, но к
«балканизации».
Тетли: Along similar lines to McDougal, Friedrick K. Juenger envisages a
new ius gentium, founded upon a result-oriented quest for rules that will
foster “stability and fairness”, thus achieving “multistate justice”.
26
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Солидаристская теория французского правоведа Жоржа Сселля (Georges
Scelle, 1878-1961), член комиссии ООН по международному праву.
отбрасывает понятие государственного суверенитета и распространяет
концепцию солидарности на международное сообщество. «Международное
сообщество, - отмечает он, -является «результатом не сосуществования и
соседства государств, а, напротив, взаимопроникновения народов за счет
международной торговли (в широком смысле)»
По его мнению, международное право следует называть «правом народов».
Причем под словом «народ» он имеет в виду совокупность людей. Поскольку,
утверждает Сселль, существует одно международное сообщество ("société
internationale globale ou oecuménique"), должно существовать и одно единое
международное право, или право народов, которое включает в себя как
международное публичное право, так и МЧП.
Суверенитет для этого автора антиюридическое ("antijuridique") понятие.
Только лишь право является сувереном. Всякий, кто претендует на наличие у
него суверенитета, восстает против права и отрицает его.
27
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Солидаристская теория французского правоведа Жоржа Сселля (Georges
Scelle, 1878-1961), член комиссии ООН по международному праву.
Scelle Georges. Manuel de droit international public. Cours de droit international public / 3rd
ed. Paris: Domat-Montchrestien, 1948.
Сселль следует доктрине множественности правопорядков. Мировое
сообщество ("société internationale globale ou oecuménique") состоит из
множества коммун, начиная с семьи и заканчивая местными и
провинциальными коммунами, регионами, общенациональными
ассоциациями и объединениями, от общества, имеющего государственную
организацию, до специальных или региональных международных
объединений ("communautés internationales particulières") и, наконец, на
самом верху - civitas maxima, - международное сообщество.
Внутри этого глобального сообщества государства образуют
фундаментальные политические элементы. На настоящем этапе
исторического развития все индивиды и группы индивидов связаны с одним
или другим государством.
28
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Далее, Сселль полагает, что необходимо отказаться от
традиционного взгляда, что государства в мировом
сообществе предстают в виде структур, наделенных
правосубъектностью. Эта точка зрения – следствие
стремления предать действительности антропоморфные
черты. В действительности мировое сообщество
возникает не в следствие сосуществования и
соприкосновения государств. Оно существует вследствие
«взаимопроникновения народов в процессе
международного общения» ("l'interpénétration des peuples
par le commerce international"). Отдельные люди и группы
людей устанавливают взаимоотношения за пределами
национальных границ.
29
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
«Правоотношения между индивидуумами формируют
действительную материю международного сообщества,
международное публичное право (право действующее в отношениях
правительств), которое имеет целью своего существования облегчить
отношения между индивидуумами».
Scelle Georges. Manuel de droit international public. Cours de droit international public
/ 3rd ed. Paris: Domat-Montchrestien, 1948. P. 19.
Деление международного права на международное частное (имеющее
отношение к действиям индивидов) и международное публичное (имеющее
отношение к действиям правительств) является искусственным. Эти два
уровня – уровень отношений государств и уровень отношений индивидов – в
действительности неразрывно связаны друг с другом и образуют один
уровень реальности.
30
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
DÉDOUBLEMENT FONCTIONNEL (разделение функций, ролей)
Существует иерархия взаимоотношений правопорядков, образующих
мировое сообщество. Все сообщества, существующие внутри
государства, подчинены его правопорядку, который определяет
объем их полномочий. Все национальные правопорядки, в свою
очередь, подчинены международному правопорядку. Это не
означает, что международные правовые нормы имеют
непосредственное преимущество перед нормами
внутринациональными, но это означает, что международный
правопорядок как таковой имеет преимущество перед национальной
правой системой.
Если бы дело обстояло иначе, нормативная сила международного
права была бы сомнительной. Международное право деградировало
бы набора неэффективных этических принципов.
31
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
DÉDOUBLEMENT FONCTIONNEL
В основе доктрины Сселля лежит утверждение, что может быть
признана существующей та правовая система, которая основана на
трех основных функциях («основных социальных функциях»):
нормотворческой, судебной, правоприменительной.
Есть ли эти функции у международного правопорядка?
Сселль дает на вопрос положительный ответ. По его мнению, они
организованы особенным образом.
Так, поскольку не существует особенных международных правителей
или агентов ("gouvernants et agents spécifiquement internationaux"),
члены национальных правительств играют «двойственную» роль. Они
действуют в качестве «международных агентов», когда они действуют
внутри международной правовой системы.
32
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
DÉDOUBLEMENT FONCTIONNEL
Так, когда глава государства или законодательный орган принимают
участие принятии договора, они действуют в качестве
международных нормотворческих органов. Точно так же всякий раз
когда внутригосударственный суд имеет дело с коллизией законов, он
действует в качестве международного правоприменительного органа.
Когда одно или несколько должностных лиц государства
предпринимают усилие по принуждению (применение силы без
объявления войны, репрессалии, вооруженное вторжение, война)
они действуют в качестве международных правоприменительных
агентов.
dans l'ordre interétatique, où il n'existe pas de gouvernants et agents spécifiquement
internationaux, les agents et gouvernants étatiques qui les remplacent sont investis
d'un double rôle. Ils sont agents et gouvernants nationaux lorsqu'ils fonctionnent dans
l'ordre juridique étatique; ils sont agents et gouvernants internationaux lorsqu'ils
agissent dans l'ordre juridique international. C'est ce que nous appellerons la loi
fondamentale du dédoublement fonctionnel"
33
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Значение теории Сселя
Теория Европейского МЧП,
Развитие права ЕС,
Теория МКА.
34
Еще раз о связи доктрин в Европе и в
США
•
•
•
•
Джозеф Стори, Joseph Story, 17791845
Commentaries on the Conflict of Laws
(1834) - написал свой труд на основе
идей континентального права. Но
коллизионное право получило
стремительное развитие на почве
американской федерации.
Американская система может быть
сопоставлена со средневековой
верхней Италией.
Стори поставил вопрос в том же
ключе, что и Савиньи: какое право
регулирует каждое индивидуальное
правоотношение? Мартин Вольф
называл Стори «секретным учителем
мира».
Joseph Story (1779 –1845) судья ВС
США с 1811 по 1845. Commentaries on
the Conflict of Laws (1834).
35
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
О связи доктрин в Европе и в США
Юнгер:
Европейцы дают неоднозначный ответ на вопрос о том, может ли
американское коллизионное право реэкспортировано в Европу. С
одной стороны они говорят, что «американизация» европейского
права невозможна. С другой - многие современные европейские
новшества в МЧП определенно выглядят американскими.
Примером может являться известная второму Рестейтменту Restatement (Second) of Conflict of Laws (1971) - most significant
relationship.
36
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Ландо:
Теории американцев применять на практике сложно.
Карри считал, что анализ правительственного интереса позволяет
определить пределы действия статута в пространстве.
Возьмем пример с «вознаграждением успеха» юриста. Допустим,
некая страна его запрещает. В законодательных мотивах выражено
общее отрицательное отношение к «вознаграждению успеха». Может
быть законодатель не хочет чрезмерного обогащения юристов.
Анализ правительственного интереса затруднен.
Ограничено ли это негативное отношение только клиентами юристов
внутри страны?
Или только юристами внутри страны, поскольку речь идет об этике
национального сообщества юристов?
Ландо считает, что в Европе может быть принята во внимание идея
«действительных конфликтов» Б. Карри.
37
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Идея «норм непосредственного действия» ("norms of immediate
application") отражает идеи Брейнарда Карри, вызывает
непрекращающиеся дискуссии на континенте, но очевидно известна
и доктрине и практике.
Those intervention norms have at first been identified with regard to the
law of foreign currencies and later on the law of cartels and restrictive
trade practices. A prerequisite of the “immediate application” is, of course,
that the norm itself demands for an application independently from the
applicable substantive law and that the intervening state has a respectable
interest in the application.
Martinek Michael. The Seven Pillars of Wisdom in Private International Law - The
German and the Swiss Experience with the Codification of Conflicts Law Rules. in:
Chinese Yearbook of Private International Law and Comparative Law, Peking: Law Press
China, 2001, / ed. by Huang Jin. P. 15 - 54. http://archiv.jura.unisaarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=221
38
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Европейские ученые указывают, что критерий наиболее тесной связи "most
significant relationship" может быть найден еще у Савиньи. Он предлагал
искать оседлость (seat) правоотношения.
Правда, у Савиньи критерий предстает формальным принципом, который
годится для постановки проблемы, но не для разрешения конкретных дел.
Савиньи (Savigny) Фридрих Карл фон (21.2.1779, Франкфурт-на-Майне, —
25.10.1861, Берлин), немецкий юрист, профессор Берлинского
университета (1810—42), прусский министр по реформе
законодательства (1842—48). Известность получил как автор
многочисленных трудов по римскому и гражданскому праву, как глава
исторической школы права.
39
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Взгляды Савиньи были развиты английским юристом
Джоном Уэстлейком, который впервые употребил
современный термин «наиболее тесная связь» и ввел в
юридический обиход выражение «право, свойственное
[договору, правоотношению]» (proper law).
Между тем понадобилось еще много времени, чтобы
английская доктрина и судебная практика признали
критерий наиболее тесной связи как основной для
разрешения споров с иностранным элементом. Долгое
время они продолжали определять применимое право на
основе предполагаемой воли сторон правоотношения.
40
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
В праве Англии долго существовал вопрос о том, чем
руководствоваться при решении вопроса о выборе
применимого права. Предполагаемым намерением
сторон (критерий «объективного презюмируемого
намерения») или использовать принцип наиболее тесной
связи.
«Существо обязательства... должно определяться по
праву, свойственному договору, т.е. по системе права, на
которую сделана ссылка в контракте или с которой сделка
имеет наиболее тесную и реальную связь. Принимая во
внимание, что в контракте не было прямо определено
право, свойственное договору, этот вопрос выводится из
всех обстоятельств сделки». Bonython v Commonwealth of
Australia (1951)
41
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
В настоящее время процесс поиска применимого права в
Англии состоит из трех этапов (стадий): 1) определение
явно выраженного намерения сторон о применимом
праве; 2) при отсутствии явно выраженного выбора –
изучение всех других элементов, которые могут
свидетельствовать о намерении сторон; и только потом 3)
привязка договора к системе права, с которой
наличествует наиболее тесная и реальная связь.
В США доктрина наиболее тесной связи получает развитие
в концепциях «наиболее значимых контактов» (significant
contacts), «группируемых контактов» (grouping of contacts),
«центра притяжения» (center of gravity).
42
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Параграф 6 Свода законов о международном частном праве США
1971 г.
Принципы выбора применимого права
Суд в соответствии с конституционными ограничениями следует
законному установлению своего штата в отношении выбора права.
Если такое законное установление отсутствует, то при определении
применимого права учитываются следующие факторы:
а) интересы междуштатной и международной систем;
b) «политики» суда;
c) «политики» штатов, имеющих интерес и интересы этих штатов в
разрешении вопроса определенным образом;
d) защита оправданных ожиданий сторон;
e) основные принципы, лежащие в основе конкретной области права;
f) определенность, предсказуемость и единообразие результатов;
g) легкость определения и применения выбранного права.
43
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Параграф 188 Свода законов о международном частном праве США 1971 г.
(1)
Права и обязанности сторон по договорному вопросу определяются по праву
штата, который, с учетом этого вопроса, имеет наиболее значимую связь( "most
significant relationship") со сделкой и сторонами в соответствии с принципами,
установленными в § 6.
(2)
При отсутствии эффективного выбора права сторонами (см. § 187), для
применения принципов § 6 должны быть приняты во внимание контакты для
определения применимого права, включая:
(a)
место заключения договора;
(b)
место проведения переговоров по договору;
(c)
место исполнения;
(d)
местонахождение предмета договора, и
(e)
домицилий, местожительство, гражданство, место инкорпорации и место
осуществления деловых операций сторонами .
Эти контакты должны быть оценены в соответствии с их важностью, по отношению к
конкретному вопросу.
(3)
Если место проведения переговоров по договору и место исполнения
находятся в одном штате, обычно применяется право этого штата, если иное не
предусмотрено в §§ 189 – 199 и 203.
44
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Статья 4 «Применимое право при отсутствии выбора» Конвенции о праве,
применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня 1980 года)
1. В той мере, в какой право, применимое к договору, не было избрано сторонами в
соответствии со ст. 3 [Римской конвенции], договор регулируется правом государства,
с которым он имеет наиболее тесную связь (...)
2. Без ущерба для применения §5 настоящей статьи презюмируется, что договор имеет
наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение,
являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора
свое обычное местожительство или находится административный центр
корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в
рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то
такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого
предприятия, а если, согласно условиям договора, его исполнение должно
осуществляться в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого
предприятия, - страна местонахождения такого иного места.
...
5. При невозможности определения места характерного исполнения §2 не
применяется; кроме того, если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор
имеет наиболее тесную связь с иной страной, то не применяются правила §§2, 3 и 4.
45
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Regulation (EC) No 593/2008 of The European Parliament and of the Council of 17 June
2008 on the Law Applicable To Contractual Obligations (Rome I)
Статья 4 Право, подлежащее применению при отсутствии выбора
1. При отсутствии выбора, осуществленного в соответствии со статьей 3, и без ущерба
статьям 5 – 8 право, подлежащее применению к следующим договорам, определяется,
как указано ниже: (…)
2. В случае, если договор не подпадает под действие параграфа 1, или если элементы
договора подпадают под действие нескольких пунктов «а» – «h» параграфа 1, то
договор регулируется правом той страны, где находится обычное место жительства
стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для
содержания договора.
3. В случае, если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более
тесную связьс другой страной чем та, которая указана в параграфе 1 или 2, то
применяется право этой другой страны.
4. В случае, если подлежащее применению право не может быть определено на
основании параграфа 1 или 2, то договор регулируется правом страны, с которой он
имеет наиболее тесную связь. (Where the law applicable cannot be determined pursuant
to paragraphs 1 or 2, the contract shall be governed by the law of the country with which it
is most closely connected).
46
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Римская конвенция закрепила правило, что договор должен регулироваться
правом страны, с которой этот договор наиболее тесно связан, в то время, как
английское общее право определяло применимое право по формуле «с
которым сделка имеет наиболее тесную и реальную связь». Ключевым
словом является слово «сделка», т.е. английская концепция предлагала
учитывать не только сам договор, но и все значимые элементы, прямо к
договору не относящиеся. Coast Lines Ltd v. Hudig & Veder Chartering N.V.
[1972].
Например, по договору международной купли-продажи флаг судна, на
котором перевозится груз, будет иметь значение для определения
применимого права в соответствии с традиционным «общим правом» и не
будет иметь при буквальном толковании ст. 4 Римской конвенции, поскольку,
строго говоря, к самому договору купли-продажи не относится.
47
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Юнгер:
Современный Mos americanus характеризуется
множественностью подходов. Большинство судов следуют
теории правительственного интереса, которая как и у
статутариев, определяет территориальные пределы
действия норм закона. При этом суды, как Савиньи,
говорят о принципе «наиболее тесной связи», цитируя
Второй рестейтмент. Результат, однако, похож на то, что
предлагал Альдрикус (анализ существа правоотношения).
Иными словами, мнения судей внутренне мало
согласованны.
48
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Покровский И.А. История Римского Права. Издание 3-е, исправленное и
дополненное. 1917.
Глоссаторский и комментаторский метод преподавания, состоявший в
чтении и комментировании Corpus, стал также к нашему времени
вызывать нарекания: он нерационален с точки зрения педагогической и
требует массу времени и сил для ознакомления со всем юридическим
материалом. Ввиду этого некоторые из гуманистов пытаются найти
новый метод. Впервые Дуарен (1509—1559), а затем и Донелл стали
заменять комментирование фрагмента за фрагментом
систематическим изложением права по определенному плану; основное
сочинение Донелла «Commentarii juris civilis» представляет опыт такого
систематического построения, причем общий план Донелла довольно
близок к плану Юстиниановских Институций. Мало-помалу новый способ
преподавания, получивший название французского (mos gallicus), стал
вытеснять в университетском преподавании старый «итальянский»
метод (mos italicus).
49
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Юнгер:
Было бы бредом полагать, что слова «наиболее тесно связанный» "most closely
connected" (в европейском словоупотреблении) имеют много больше смылся, чем
слова второго рестейтмента «наиболее существенное отношение» ("most significant
relationship").
Почему же тогда коллизионное право США кажется европейским наблюдателям столь
странным?
Как и американцы, европейцы должны быть привычны судебному эклектизму и
сосуществованию различных академических мнений. Причины различий, видимо, в
следующем:
1. Конфликтная революция развивалась в области деликтного права, в Европе же
изменения происходят, в первую очередь, в области договорных отношений.
2. США продуцируют громадное число судебных решений и литературы.
3. Много американских авторов пишут на «занудном и бессвязном арго» (sic!).
4. Европейцы взволнованы тем, насколько легко американские суды и авторы
избавляются от всяких правил, чтобы производить анализ «в свободном стиле».
5. Переход права США от строго консерватизма в области МЧП к очевидному анархизму
может шокировать.
50
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Юнгер:
Но в этом сумасшествии есть метод. Новые коллизионные принципы
стереотипно применялись в тех случаях, когда по деликтным делам
деликвент в свою защиту ссылался на средство правовой защиты,
свойственное иностранному праву, например, на срок исковой давности. Не
удивительно, что в большинстве таких дел эти решения основывались на
применении закона, благоприятного для пострадавшего (истца).
Лефлар отмечает, что большинство современных дел предполагает
множественность ссылок; в них редко полагаются на одну коллизионную
теорию, но комбинируют их несколько. Интересно, что результат может быть
доказан при помощи любой не механистической концепции МЧП. Судебные
решения предпочитают говорить о новых теориях, в отличие от старых, и
отмечают, что такой результат может быть подтвержден ссылкой на любую
работу, которая предлагает новое решение старой коллизионной проблемы.
Легко понять, почему иностранцы запутаны и поражены современным
американским конфликтным правом.
51
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
В Европе часто пытаются объяснить различия тем, что в
США судьи находятся в особенном положении. Это
суждение неверно и вводит в заблуждение. Европейские
судьи давно перестали быть просто устами законодателя.
В области гражданского права французский кассационный
суд занят нормотворчеством вопреки предписаниям ФГК.
Односторонние коллизионные нормы превращены в
двусторонние. Прецеденты стали действительным
источником французского коллизионного права. Такая же
картина и в Германии.
Судьи в Европе, по меньшей мере, в той же мере
способны творить коллизионные нормы, что и
законодатель.
52
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Большинство коллизионных проблем США – междуштатные. В США общий язык и культура, разрушенные национализмом в Европе.
Впрочем, более внимательный взгляд найдет, что отличия не так
велики. Основные идеи едины для всей Европы.
Основные различия лежат в области доктрины. Но американцы стали
вполне европейцами. Теории стали слишком невразумительны и
требуют, скорее, внимания «Истинно Верующего», чем юриста.
Нет причин соглашаться с А. Лёвенфельдом, что американский юрист
думает иначе, чем европейский. Часто американцы возвращаются к
догматизму, тогда как европейцы идут к прагматике. Проблемой
становится то, что в области МЧП доктрина ради доктрины становится
уделом юристов, что «характерно обычно для политиков и
проповедников».
Конфликтная революция сделала американское МЧП «неопрятным».
Но на практике судебная справедливость обычно достигается.
53
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
О. Ландо:
Главное различие между европейским подходом,
предполагающим выделение типов договоров, и новыми
американскими теориями состоит в том, что американцы
анализируют назначение и социальный эффект каждого
материально-правового предписания для того, чтобы
определить пространственный границы его применения.
Европейцы стараются определить в каком окружении
локализован весь договор в качестве социального
феномена. Действуя таким образом, они принимают во
внимание социальные и политические интересы,
которые обычно будут иметь значение в связи с
договорами этого типа.
54
ПРОГРАММА «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»,
II КУРС МАГИСТРАТУРЫ, МП ФАКУЛЬТЕТ МГИМО (У) МИД РФ
КАФЕДРА МЧиГП
КУРС « АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЧП»
Вопросы к экзамену:
1. Взаимное влияние и полемика теорий международного частного права традиций
континентального и общего права.
2. Американская коллизионная революция и европейская реформа международного
частного права. Черты сходства и различия. Возможные черты будущего
международного частного права.
3. Современное международное частное право как методология решения коллизий
законов.
4. Роль судебного нормотворчества в развитии современного международного
частного права стран континентальной традиции права и традиции общего права.
5. Кризис традиционного коллизионного метода и теории современного ius gentium и
транснационального международного частного права (Фридрих К. Юнгер, Жорж
Сcелль, Филипп Джессап, Бертольд Голдман).
55