Глава 2. Свобода предпринимательской деятельности в
advertisement
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ» Факультет права Кафедра конституционного и административного права Саидахмедов Асроржон Абдунабиевич КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ ПРИНЦИП СВОБОДЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Выпускная квалификационная работа - ДИПЛОМНАЯ РАБОТА СПЕЦИАЛИСТА по (юриспруденции) студента группы № 5 КА (образовательная программа «юриспруденция») Рецензент д.ю.н., профессор В.Д. Мазаев Москва 2015 Научный руководитель д.ю.н. С. В. Васильева СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ .............................................................................................................. 3 Глава 1. История развития свободы предпринимательской деятельности в разные исторические эпохи: с использованием зарубежных примеров ........... 7 1.1. С Древних времен до конца XVIII века ......................................................... 7 1.2. Эпоха политики невмешательства государства в экономику ................... 13 1.3. После Второй мировой войны и до наших дней......................................... 23 Глава 2. Свобода предпринимательской деятельности в России: в сравнении с опытом зарубежных стран ................................................................................... 29 2.1. Конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности и его развитие в текущем законодательстве ...................................................... 29 2.2. Регулирование (ограничение) свободы предпринимательской деятельности в отраслях частного и публичного права .................................... 44 2.3. Формы и способы защиты прав и законных интересов предпринимателей ................................................................................................................................. 53 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ..................................................................................................... 64 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ ............ 67 2 ВВЕДЕНИЕ С момента централизованного перехода с курса жестким государственной государственным экономики с вмешательством к рыночному, с социально ориентированной экономикой и минимальным, по документам, вмешательством государства в дела экономики, жители страны вновь получили возможность заниматься бизнесом и открывать свое дело. Более того, право на осуществление предпринимательской деятельности получило свое Конституционное закрепление в статье 34 Конституции РФ, в которой сказано: «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности»1. Сказанное означает не просто декларативную возможность, а закрепленное в высшем законодательном акте страны гарантированное право, принадлежащее каждому гражданину, в соответствии с законом распоряжаться своими способностями и имуществом. Разумеется, данное право имеет определенные ограничения, изданные с целью защиты гражданского оборота от недобросовестных и заранее недопустимых участников (например, недееспособные, монополии и т.п.). вместе с тем, несмотря на то, что свобода предпринимательской деятельности закреплена в Конституции РФ, отраслевое законодательство, регулирующее данную сферу деятельности, не создает надлежащих условий для воплощения данного конституционного принципа в реальность в полной мере, поскольку законодательству о предпринимательской деятельности присуща разрозненность, нестабильность, многочисленные коллизии норм, все то создает объективные правовые трудности не только для регистрации собственного дела, но и для его осуществления. Конституция Российской Федерации, 12.12.1993 г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ) // Российская газета, 1993. - №237 1 3 Более того, многочисленные вопросы вызывает само конституционное закрепление права на свободу предпринимательской деятельности, так как природа данных свобод в литературе выяснена не до конца, соотношение предпринимательских прав, их воплощение в нормах публичного и частного права также порождают многочисленные вопросы, требующие своего решения и по сегодняшний день. Все сказанное диктует актуальность настоящего исследования. Цель исследования, исходя из этого, заключается в выявлении проблем, связанных с конституционным закреплением принципа свободы предпринимательской деятельности и предложении путей решения данных проблем. Задачи исследования призваны помочь достичь поставленной цели и заключаются в следующем: - Проанализировать историю зарождения принципа свободы предпринимательской деятельности с Древних времен до конца XVIII века; - Изучить эпоху политики невмешательства государства в экономику; - Выявить особенности закрепления свободы предпринимательской деятельности в период после Второй мировой войны и до наших дней; - Исследовать предпринимательской конституционный деятельности и принцип его развитие свободы в текущем (ограничение) свободы законодательстве; - Охарактеризовать регулирование предпринимательской деятельности в отраслях частного и публичного права; - Изучить формы и способы защиты прав и законных интересов предпринимателей. Объект исследования: общественные отношения, которые складываются по поводу осуществления конституционного принципа свободы предпринимательской деятельности. Предмет исследования: конкретные нормы права, материалы судебной практики по вопросам, входящим в объект исследования. 4 Методы исследования. Для достижения поставленной цели и решения задач мы применяли две группы методов исследования: 1. Методы частных наук: исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический, логический и другие. 2. Методы общенаучные, среди которых анализ, синтез, индукция, дедукция, выделение, соединение и другие. Теоретическая разработанность темы исследования. В разное время вопрос конституционного закрепления свободы предпринимательской деятельности находил интерес у таких исследователей как А. Л. Гусева, С. В. Белых, Е. Г. Лыкин, А. Г. Карапетов, А. И. Савельев, Г. А. Гаджиев и другие, однако данные авторы анализировали определенные аспекты проблемы, в основном касаясь предпринимательской исторических защиты нарушенного деятельности, корней данной права практически свободы. Таким на свободу избегая анализа образом, видится целесообразность дополнительных теоретико-практических изысканий по анализируемой нами теме. Положения, выносимые на защиту: 1. Необходимо ввести статью 23.1 ГК РФ, которую назвать «Принципы и гарантии свободы предпринимательской деятельности», и в которой изложить основные принципы и гарантии свободы предпринимательства. 2. Требуется законодательное ограничение свободы предпринимательства не только запретом заниматься предпринимательской деятельностью для государственных служащих, но и для их ближайших родственников: супругов и детей. И им должно быть запрещено не только лично заниматься предпринимательской деятельностью, но и осуществлять ее через представителя, быть вкладчиком, учредителем или акционером. 3. Создать в УПК РФ отдельную главу, в которой бы концентрировались нормы, посвященные участию не только юридических лиц, но и прочих хозяйствующих субъектов, в уголовном судопроизводстве, и не только в качестве потерпевших, гражданских истцов и гражданских 5 ответчиков, но и в качестве заявителей, средств совершения преступления, объектов проведения финансово-хозяйственных проверок и прочих статусах. Структура работы построена согласно выдвинутым задачам и включает введение две главы, шесть параграфов, заключение и список использованных источников литературы. 6 Глава 1. История развития свободы предпринимательской деятельности в разные исторические эпохи: с использованием зарубежных примеров 1.1. С Древних времен до конца XVIII века Современная свобода предпринимательской деятельности имеет глубокие корни, которые уходят далеко в древность. Вообще, чтобы глубже проанализировать современный конституционный статус свободы предпринимательской деятельности, на предмет его эффективности и целесообразности, следует предпринимательства, а проследить также степень зарождение вмешательства и развитие на разных исторических этапах государства в регулирование данных вопросов. Так, ошибочно полагать, что рыночная экономика - это феномен, рожденный Новым временем в странах Запада. Зачатки рыночного экономического устройства впервые появились с появлением у древних обществ производственных возможностей, позволивших получить излишки производства. Данные излишки, вполне естественно и закономерно появляющиеся после того, как будут удовлетворены собственные потребности общества, были пригодны для того, чтобы их обменять на другие товары либо, изредка, на услуги, которые производятся или осуществляются другими обществами, как правило, в древнее время, другими племенами или общинами. С появлением разделения труда и производственной специализацией появилось осознание выгодности подобного обмена. К примеру, если род возделывает земли и обладает опытом в соответствующей сфере, то ему гораздо более выгодно направить свои усилия именно на сельскохозяйственное направление, к примеру, на выращивание зерновых культур. Образующиеся излишки товара могли быть обменяны на мясо, рыбу, шкуры, молочные продукты и орудия производства, изготовляемые другими родами, племенами и общинами, 7 имеющими другую специализацию. Подобный подход к примитивной экономической деятельности оказался более выгодным, по сравнению с попытками выстроить систему полного самообеспечения родовой общины. С постепенным осознанием людьми выгоды подобного товарного обмена при условиях роста производительности труда и образования все большего количества излишков, не потребляемых общиной, происходило развитие торговли. Со временем, когда цена заработанного «набегами» и войнами все возрастала, поскольку возрастала и вероятность столкновения с действенным сопротивлением, происходило осознание того, что более эффективным оказывалось вести экономическую деятельность и торговлю, именно потому еще в древности начался переход общества к производственно-меновому способу удовлетворения своих потребностей в товарах. В итоге постепенно именно рыночный обмен становился краеугольным камнем развития экономики. Натуральное хозяйство исчезало по мере развития производительности труда, и в мире воцарилась новая эра рыночной экономики. Все больше людей начинало работать для обмена излишков их на разнообразные экономические и иные блага. Чтобы обслуживать эту систему, понадобилось создать специальность профессиональных торговцев. Одновременно в рыночный обмен начали включаться объекты, чей свободный рыночный оборот ранее не мыслился, это земля и личный труд2, а впоследствии также интеллектуальная собственность. В итоге и соответствующие группы и общины, и любой свободный человек, определенным образом был вовлечены в глобальную систему разделения труда и экономического обмена, в том числе, в этой системе оказывались слуги, незакрепощенные крестьяне, живописцы и военные наемники. Все начинали обменивать свои изделия на то, что не могли произвести сами. 2 Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 84, 85 8 Если обратиться к развитию ведущих античных стран, то во II в. н.э., в эпоху Антонинов, Римская империя достигла высокой стадии общественного разделения труда и торговли. И хотя эффективность производства была еще крайне низкой, процветали ремесла, а Средиземное море, не боясь пиратства, бороздили тысячи торговых судов, перевозящих египетскую пшеницу и многие другие товары. Свобода предпринимательства, в сравнении с прежней эпохой, была на высоте. Судя по всему, «дух капитализма» проявился впервые уже в древнеримской экономике. В период расцвета Империи правительства старались минимизировать вмешательства в свободную рыночную экономику. Когда государству требовались какие-либо товары, оно, как правило, не прибегало к конфискациям, а покупало необходимое у купцов3. Уже в IV в. страна погружается в экономические кризисы и инфляции, в связи с этим возрастает интенсивность государственного вмешательства в рыночный оборот, растет количество непродуманных реквизиций, тотального насилия, все это приводит к затуханию торговли, деградации городов и постепенному увяданию ростков рынка. Получают самое широкое распространение литургии, возлагающие от имени государства на подданных определенные социальные функции и обременения вплоть до принудительного труда, перевозок, поставок для государственных нужд и т.п. По мере разрастания бюджетных проблем и демонетизации оборота, государство все чаще вторгается в свободную экономику и под угрозой серьезных санкций принуждает участников коммерческого оборота к определенной форме экономической деятельности4. Это неизменно привело к сужению сферы свободного экономического оборота и усилению налогового бремени, а также подавлению рынка, нищете населения, разрыву торговых связей из-за постоянных военных угроз, и т. п. 3 4 Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи. СПб., 2001. С. 82 Там же 9 Если обратиться к развитию отечественного предпринимательского рынка в данный исторический период, то самой древней предпринимательской деятельностью на территории нашей страны является обмен добытыми у природы продуктами. Этот процесс предположительно начался в эпоху трипольской культуры (IV-III тыс. до н. э.). Население с культурой славянского типа, благодаря появлению в конце II тыс. до н. э. плужного земледелия, добилось известных хозяйственных результатов, к VIV веку до н. э. был налажен регулярный вывоз зерна в Грецию. Торговля такого типа являлась важным показателем развития общества, так как была связана с производством и оказывала на него обратное влияние. Появление специализированных поселков ремесленников, работавших на заказ и для рынка, относится к VII-VI вв. К IX веку относится бурное развитие 10 крупных городов этого периода: Киев, Новгород, Полоцк, Смоленск, Изборск, Ладога, Белоозеро, Ростов, Муром, Любеч. Не случайно варяги, познакомившись с Русью, называли ее «Гандарики» - страна городов, замков. В города сходились для торговли купцы, бобровники, бортники, звероловы, смолокуры и другие тогдашние «промышленники». Здесь совершались сделки, заключались договора, отсюда ведет свою историю ярмарочная торговля. В предпринимательской деятельности участвовали все слои населения. В начальный период возникновения феодальных отношений первые предприниматели - это выходцы из низших слоев населения. Именно эти люди подтачивали традиционный строй и раскручивали спираль поступательного движения. В связи с этим, необходимо обратить внимание на еще один момент, влияющий на развитие предпринимательства, вернее, препятствующий его развитию. Речь в данном случае идет о традициях и обычаях общинной жизни. Большая часть обычаев - это определившаяся форма подавления самых способных и предприимчивых работников. Но любая совокупность обычаев содержит и положения, защищающие слабых от безрассудных форм наносимого им 10 вреда. Когда ограничена предприимчивость и отсутствуют простор для эффективной конкуренции, обычай защищает слабых людей от сильных сородичей. В Древней Руси сила обычая являлась причиной и следствием ограничения прав личности и собственности. Интересы человека подчинялись интересам семьи, а интересы семьи - общине. Любое нововведение вызывало протест и ссылки на мудрость предков. В Древней Руси даже большая семья не имела своей собственности, а участвовала в переделе общественной. Это было важным фактором, вызвавшим замедление развития духа свободного предпринимательства. Причем воздействие этого фактора недооценивалось в нашей истории по причине того, что носило постепенный кумулятивный характер. Если обратиться к международному предпринимательству нашего государства, то историками, в частности, Н. М. Карамзиным, отмечается, что торговое предпринимательство на Руси известно как минимум с Х века. Так, историк отмечает, что «первые сведения о нашем древнем купечестве относятся уже ко временам варяжских князей; договоры с греками свидетельствуют, что в X веке жило множество россиян в Цареграде, которые продавали там невольников и покупали всякие ткани. Звериная ловля и пчеловодство доставляли им множество воску, меду и драгоценных мехов, бывших, вместе с невольниками, главным предметом их торговли. В Хазарию и в Россию шли тогда из Цареграда пурпур, богатые одежды, сукна, сафьян, перец; к сим товарам, по известию Нестора, можно прибавить вино и плоды. <…> О торговле древних с народами северными находим любопытные и достоверные известия в скандинавских и немецких летописях. Средоточием ее был Новгород, где со времен Рюриковых поселились многие варяги, деятельные в морском грабеже и купечестве. Там скандинавы покупали драгоценные ткани, домовые приборы, царские одежды, шитые золотом, и мягкую рухлядь»5. 5 Карамзин Н. М. История государства российского. - Ростов-на-Дону: Ростовское книж­ное изд-во, 1989. - Кн. 1. -Т. 1.-С. 209-210 11 Выгодное геополитическое положение многих древнерусских княжеств (по территории нашей страны проходил путь «из варяг в греки») обеспечивало развитие в них предпринимательства, представленного не только торговцами, но и ремесленниками, охотниками, пасечниками и т. д. Нашествие татаро-монголов и последующая оккупация страны отрицательно сказалась на развитии предпринимательства. Экономическая база страны была подорвана, людские ресурсы оскудели, а налоговый гнет стал особо сильным, поскольку предпринимателям приходилось платить дань местным князьям в повышенном размере, а последние, в свою очередь, платили дань татарам. Однако, Северная Русь в этот период, наоборот испытывала экономический подъем, так как Новгород и Псков по существу превратились в единственных посредников между Западной Европой и Северной Россией. Следует отметить, что предпринимательство на Руси всегда очень сильно зависело от произвола властей – сначала князей, а затем и царей. При «хорошем» царе экономическая жизнь страны претерпевала определенный подъем, а при «плохом» - замирала. Примером крайне отрицательного воздействия царской власти на отечественное предпринимательство можно считать безжалостное уничтожение северной экономической зоны Иваном Грозным зимой 1494 года, от которого пострадали города Тверь, Псков и Новгород. В этой кровавой акции были уничтожены практически все наиболее видные предприниматели Новгорода, а богатство этого процветающего региона было захвачено в царскую казну. И в Киевской Руси, и в удельный период, и в эпоху образования московского государства в условиях господства натурального хозяйства крупное торговое предпринимательство ориентировалось главным образом на внешний рынок. Купцы обеспечивали интересы знати и являлись своего рода торговыми агентами князей и бояр. Их прибыль основывалась на существенной разнице цен на товары в местах их производства и пунктах сбыта за рубежом. Цена не зависела от затрат на производство товара и 12 определялась его редкостью, спросом на него покупателей. Это не что иное, как неэквивалентная торговля, весьма типичная для средневековья. Таким образом, подводя итог первому параграфу работы, необходимо сделать вывод, что предпринимательство в первоначальной его форме - в форме возникло из обмена излишками, которые оставались у общин после потребления произведенных ими товаров, будь то зерно, рыба, мясо или примитивные орудия труда. Предпринимательство зародилось как естественная форма сосуществования и выживания, поскольку древние общества не имели объективной возможности заниматься полным обеспечением, более эффективным оказывалось сосредоточение на одномдвух направлениях (возделывание земли, охота и т.п.), с последующим обменом непотребленных излишков. Так возникла торговля, первоначально являющаяся абсолютно свободной, стихийно возникшей из естественных предпосылок. Однако с течением времени, с появлением государства начинаются ограничения торговли, установление определенных правил, ввод в обращение денег, которые заменяют естественный обмен, либо шкур животных или иных эквивалентов денежных знаков. Порой вмешательство со стороны государства в дела предпринимателей доходило до конфискации товаров, либо предписаний что и в каком объеме предприниматели должны производить. Все это не могло не сказаться на экономическом развитии каждой отдельно взятой страны, поэтому по мере общественного развития странны постепенно начали переходить к другим принципам регулирования экономической, в том числе предпринимательской деятельности. 1.2. Эпоха политики невмешательства государства в экономику Развитие капиталистических отношений позднем Средневековье. На селе начался интенсифицировалось в процесс постепенного освобождения зависимых крестьян, получавших все большую свободу в своих договорных отношениях с феодалом. Отношения между феодалами и 13 крестьянами все меньше напоминали отношения хозяина и раба, в которых не было места для договорной свободы, и все больше походили на договорные отношения лично свободных арендодателя и арендатора. В области финансов и торговли религиозные догматы, с подозрением относящиеся к спекуляции и протестующие против взимания процентов, постепенно ослабевали, что влекло снятие ряда ограничений ценовой свободы и открывало каналы для интенсификации рыночных отношений. Постепенно начали отменяться некоторые монопольные права, что усиливало конкуренцию и экономическую свободу6. Огромный объем экономического оборота, ранее существовавшего долгое время вне договорных рамок, постепенно перетекал в формат свободного договорного обмена. Тем не менее полноценный подъем капитализма и рывок его промышленной составляющей в масштабах крупных европейских держав начались только в XVIII в. В Англии все новые и новые мануфактуры начали поглощать труд постепенно вытесняемых со своих земель крестьян и наполнять своей продукцией весь цивилизованный мир. Все более интенсивные торговля и промышленные проекты требовали аккумуляции все более значительных коллективных инвестиций. Формировался достаточно могущественный слой коммерчески ориентированной элиты (в том числе так называемое обуржуазненное дворянство мантии), который постепенно стал вырывать реальную политическую власть из рук нищающего старого «дворянства шпаги», не желавшего расставаться с феодальными стереотипами и предубеждениями против коммерции. К концу Средневековья английская культура и социальная структура в силу ряда причин (среди которых и кальвинистская трудовая этика, и ориентация на морскую торговлю, и ослабление влияния классических дворян крови благодаря кровопролитным гражданским войнам, и ряд иных 6 Тимошина Т.М. Экономическая история зарубежных стран: Учебное пособие. М., 2010. С. 102 14 причин) оказались крайне благосклонны к предпринимательской деятельности, которая во многих континентальных странах того времени рассматривалась как недостойное занятие. Это способствовало быстрому укоренению коммерческого духа и стимулировало предпринимательскую активность, а также экономические и технологические инновации. Вернер Зомбарт отметил, что английские элиты и все английское общество в позднем Средневековье оказались проникнуты «торгашеским мировоззрением» и полностью коммерциализировались7. Именно Англия, опираясь на деловую активность своего крайне предприимчивого населения, военно-морскую мощь, колониальные ресурсы и рынки сбыта, одна из первых начала трансформацию капитализма из сугубо торгово-посреднического в индустриальный, обеспечив перетекание капитала, производственных и трудовых ресурсов в сферу промышленного производства и создав необходимые условия для долгосрочных инвестиций и инноваций. Первая в мире промышленная революция обеспечила выход английской рыночной экономики на принципиально новый уровень. Впоследствии рыночная трансформация и индустриализация несколькими волнами поглощали все новые и новые европейские страны (Бельгия, а затем Франция, Швеция, Германия, Швейцария и т.д.), и в конечном счете перенеслись в некоторые бывшие колонии (в первую очередь в США, другие бывшие колонии Великобритании, а затем в Японию). Так для ведущих мировых экономик сформировалась продолжающаяся (с некоторыми существенными изменениями и страновыми различиями) до сих пор эпоха, которую Саймон Кузнец назвал эпохой современного экономического роста8. Можно выделить четыре основные предпосылки успешного развития рыночной экономики европейских государств Нового времени. 7 8 Зомбарт В. Собрание сочинений. СПб., 2005. Т. II. С. 12 - 18 Kuznets S. Modern Economic Growth: Rate, Structure and Spread. 1966. 15 Во-первых, Стремительный торжество экономический личной свободы участников рост невозможен оборота. в условиях, когда участники рыночных отношений не являются свободными. В определенные периоды и в определенных масштабах использование рабского или крепостного труда могло обеспечивать экономическое развитие. Но под воздействием этических, культурных, религиозных и экономических соображений этот ресурс оказался заблокирован или дискредитирован, уступая более эффективной и этически приемлемой системе организации экономического взаимодействия свободных граждан. В конечном счете рабский труд оказался менее эффективным по сравнению с трудом свободных граждан, имеющих стимулы к росту производительности. Эксплуатация труда несвободных людей могла быть эффективной, но до определенного предела. Не разрушив крепостное право и сельскую общину, ограничивающих экономическую свободу своих членов, и не отменив рабство, России и соответственно США было бы сложно обеспечить урбанизацию, насытить рынок труда дешевой рабочей силой, направить последнюю в промышленную сферу экономики, которая в то время могла обеспечить максимально эффективное ее приложение, и в конечном счете шагнуть в индустриальную эру. Только свободный человек способен на активное предпринимательство и инновации, и только свободный человек, являющийся хозяином результатов своего труда, способен стремиться к их максимизации и наиболее выгодному обмену. Поэтому важный процесс, без которого капиталистическая трансформация была бы невозможна, - это процесс освобождения основной массы граждан от феодальной, общинной и иной личной зависимости в большинстве европейских государств. Во-вторых, особое значение для развития рыночной экономики имело и имеет такое проявление личной свободы, как свобода выбора сферы приложения своей производственной деятельности. Чем сильнее профессиональная мобильность населения, тем больше шансов на то, что 16 каждый будет заниматься именно тем, к чему у него имеются наибольшие природные способности и что вызывает у него личный энтузиазм. В Средние века эта свобода всячески кастовыми, цеховыми и ущемлялась иными феодальными, сословными, ограничениями. Человек, имеющий прекрасные предпринимательские навыки, но рожденный в среде дворян, имел мало шансов применить свои способности в сфере торговли или банковского дела. Равным образом потенциально прекрасный мастер не мог свободно посвятить себя тому или иному промыслу, не войдя в соответствующий цех и не проработав долгое время в учениках другого мастера. Все эти искусственные, но столь характерные для феодализма профессиональные и сословные барьеры крайне ограничивали возможности свободного экономического обмена. Окончательное разрушение сословных, цеховых и многих иных профессиональных и социальных барьеров и табу в ряде европейских стран в XVIII - XIX вв. создало крайне благоприятные условия для промышленной революции и бурного экономического роста, а изначальное отсутствие подобных барьеров (не считая расовых) в США сыграло важную роль в экономическом чуде, которое в рекордные сроки поставило Штаты вровень с наиболее развитыми экономическими странами мира. В-третьих, безусловно, неотъемлемым условием формирования рыночного хозяйства является свобода частной собственности. Если бы средства производства и результаты экономической деятельности в виде земли, иных средств производства, товарных излишков и денег не находились в полном и абсолютном господстве соответствующего участника оборота и не было бы гарантий от их силовой экспроприации, то значительно снижались бы стимулы к инвестициям в производство экономических благ и накоплению капитала. Поэтому во все времена те общества, которые обеспечивали лучшие гарантии прав частной собственности, и те правители, которые ограничивали себя в желании отобрать имущество у своих более удачливых и успешных подданных, в долгосрочной перспективе получали 17 больший размер общего экономического «пирога» и более стабильную экономическую базу для успешного развития. Без частной собственности никогда не будет устойчивого и динамичного экономического развития. В последнее время вышел целый ряд исследований, демонстрирующих центральную роль защищенности и четкого оформления прав частной собственности в экономическом развитии9. И этот вопрос сейчас мало у кого вызывает сколько-нибудь серьезные сомнения. Следует признать, что без гарантированности частной собственности все личные свободы, включая свободу предпринимательской деятельности, теряют свое реальное значение. В-четвертых, свобода осуществления экономического обмена. Для того чтобы рыночная система работала эффективно, количество искусственных ограничений обмена экономическими благами должно стремиться к минимуму. Чем свободнее условия обмена, тем проще экономические блага циркулируют в обороте и тем выше эффективность обмена. В обществах свободных людей, где обеспечивается свобода профессиональной деятельности и защищаются права частной собственности, но при этом сильно ограничивается свобода экономического обмена, процветания ожидать очень сложно. Более того, сама идея частной собственности во многом профанируется, если собственник лишается права распоряжаться своей собственностью по собственному разумению. Идея свободы договора является юридическим проявлением именно этого последнего условия успешного функционирования рыночной экономики. Эти коренные изменения в области производственных и торговых отношений приводили к формированию запроса на экономическую экспертизу и правовое регулирование, которые должны были создать максимально комфортные условия для функционирования набирающей мощь рыночной экономики. Постепенно укрепляющая свои позиции 9 См.: Де Сото Э. Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит поражение во всем остальном мире. М., 2004; Беттел Т. Собственность и процветание. М., 2008; и др. 18 буржуазная элита и часть встроившейся в капиталистический мир аристократии получили (вследствие буржуазных революций или в результате естественного политического процесса) контроль над законотворческой программой правительств. Это не преминуло сказаться и на реальной экономической политике, на развитии гражданского права и на правовом отражении принципа свободы договора. Для реализации рыночно ориентированной регулятивной политики был необходим приход к политической власти тех сил, которые отстаивали интересы буржуазных кругов. Такие политические условия в Новое время сложились прежде всего в Голландии и впоследствии в Англии после соответствующих буржуазных революций. В конце XVII - начале XVIII в. многие другие французские купцы и интеллектуалы пытались сопротивляться повсеместным ограничениям контрактной свободы, выдвигая все новые и новые аргументы в поддержку тезиса о необходимости проведения политики невмешательства государства в экономику и устранения государства от непосредственного и неусыпного контроля над экономическим оборотом. Среди них звучал и позднее популяризированный Адамом Смитом тезис о том, что общественное благо реализуется путем стремления каждого конкретного индивида к личному успеху. Идея laissez-faire (экономического невмешательства) была одной из центральных тем французских физиократов XVIII в. (Ф. Кенэ и его последователей), сформировавших одну из первых полноценных экономических школ. Данная идея разделялась известным французским экономистом и последователем многих идей физиократов А.Р.Ж. Тюрго. Тюрго в 1750 1760-е гг., за два десятилетия до выхода основной работы Смита, активно выступал против государственных мер по ограничению цен, защищал рыночную свободу и конкуренцию как механизмы балансирования спроса и 19 предложения10. Он достаточно убедительно пытался продемонстрировать пагубность государственного патернализма в отношении экономического оборота и сферы контрактных отношений. Для Тюрго свобода договора была центральным механизмом обеспечения экономической жизни, и поэтому государство должно было воздерживаться от ее ограничения. Он писал, что в некоторых случаях невмешательство государства позволит мошеннику обмануть неопытного в делах контрагента. Но Тюрго считал этот побочный эффект приемлемым: в следующий раз обманутый контрагент будет осторожнее и умнее. В любом случае практика злоупотреблений, на его взгляд, не может быть сильно распространена, поскольку коммерсанты вынуждены заботиться о своей репутации. Государственный же патернализм, основанный на желании предотвратить обман и злоупотребления при заключении договоров, по мнению Тюрго, создает больше проблем, чем решает: во имя защиты отдельных людей, не желающих быть внимательными в своих делах, он сдерживает развитие экономической динамики, усиливает роль бюрократов и коррупцию, а также возлагает на общество налоговое бремя по содержанию этого аппарата. Как отмечал Тюрго, «предполагая, что все потребители простофили, а все торговцы и фабриканты - мошенники, мы разрешаем им быть таковыми и унижаем всю работающую часть нации»11. Получив пост генерального контролера финансов, Тюрго начал реализовывать на практике некоторые идеалы laissez-faire в реальной экономической политике (например, пытался ликвидировать некоторые монополии, расширить сферу свободной торговли, упразднить торговые гильдии и ремесленные цеха). Реформы Тюрго в конечном счете не нашли понимания у короля и были свернуты. Французская абсолютная монархия, равно как и испанские короли ранее, не была готова к последовательной Кенэ Ф., Тюрго А.Р.Ж., Дюпон де Немур П.С. Физиократы: Избранные экономические произведения. М., 2008. С. 533, 534 11 Там же 10 20 реализации этой прорыночной регулятивной стратегии. Тем не менее работы физиократов способствовали популяризации идеологии laissez-faire и оказали большое влияние на формирование английской экономической теории и теории Адама Смита в частности12. Вместе с тем, бурное экономическое и промышленное развитие Англии, США и ряда континентально-европейских стран на протяжении всего XIX в. существенно изменило ту картину экономической жизни, которую в конце XVIII в. наблюдал Смит. Экономическая теория совершенной конкуренции среди атомистических фирм и частных предпринимателей стала казаться все менее реалистичной. Рост крупных корпораций приводил к образованию огромных индустриальных монополий, получавших за счет эффекта масштаба значительные преимущества над мелкими производителями, способных диктовать рынку свои условия и ведущих себя отнюдь не так, как это предполагалось в учебниках по классической экономической теории13. Монополизация экономики, по мнению многих, нарушала важное условие эффективности политики laissez-faire. Безотносительно к тому, насколько эффективными являлись государственные меры по борьбе с монополиями, которые начали приниматься в США еще с конца XIX в. (Закон Шермана 1890 г.), а в других странах только в XX в., вполне очевидно, что гегемония монополий на многих рынках в глазах общественности оправдывала активное вмешательство государства в сферу экономической (и в том числе договорной) свободы. Возникли основания считать, что свобода предпринимательской деятельности должна ограничиваться, если она приводит к ограничению конкуренции. Кроме того, промышленный рывок и урбанизация привели к обострению взаимоотношений между крупными предпринимателями и Тимошина Т.М. Экономическая история зарубежных стран: Учебное пособие. М., 2010. С. 207. См.: Гэлбрейт Дж.К. Экономические теории и цели общества. М., 1976. С. 40; Норт Г., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки: концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 212. 12 13 21 наемными работниками. Постепенно все большее число интеллектуалов начинало осознавать необходимость повышенной заботы об интересах рабочих и о компенсации неравенства переговорных возможностей за счет того или иного патерналистского вмешательства государства в сферу свободы предпринимательской деятельности. В результате усугубление дисбаланса возможностей сторон трудовых отношений и осознание этого феномена обществом сформировали юридический, политический и моральный базис существенного отхода от свойственного эпохе laissez-faire абсолюта договорной свободы в этой сфере. Данная тенденция усиливалась за счет развернувшегося в конце XIX в. активного рабочего движения и роста популярности социалистических теорий. Вполне естественно, что огромные массы людей оказывались неспособными протиснуться к открывшимся в XIX в. «социальным лифтам» и извлечь от добровольного договорного взаимодействия внутри контрактуалистской социальной парадигмы выгоду, сопоставимую с той, которую получало небольшое число наиболее трудолюбивых, предприимчивых, талантливых и удачливых предпринимателей. Эта армия «неудачников» свободного рынка постепенно самоидентифицировалась, начинала открыто возмущаться несправедливостью экономического неравенства и все чаще подвергать сомнению легитимность экономического оборота, основанного на идеях частной собственности и договорной свободы. Таким образом, на данном историческом этапе происходило развитие, можно даже сказать, определенный расцвет предпринимательства. Однако, как показала практика, политика невмешательства государства в регулирование экономики и предпринимательской деятельности граждан тоже оказалась неверной, что привело к очередным многочисленным финансовым кризисам, как в Европе, так и в нашей стране. 22 1.3. После Второй мировой войны и до наших дней Вторая мировая война привела к беспрецедентному росту влияния правительств на экономическую жизнь (введение карточной системы, фиксация цен и зарплат, запрет на производство ряда гражданских товаров, жесткие экспортно-импортные ограничения и т.п.)14. Все эти ограничения и жесткая политика государства были вызваны вполне объективными причинами: после тотального разрушения всех сфер общественной и экономической жизни большинства стран Европы требовалась эффективная политика по восстановлению жизнеобеспечения страны, в том числе и России, ведь война привела к критическому спаду экономики, нищете и голоду. В таких условиях частный сектор в народном хозяйстве рассматривался как враждебный целям социалистического общества, подлежащий ликвидации, а потому находился под налоговым, административным и уголовным гнетом. Причем само существование предпринимательства в СССР в 50-80-е гг. ХХ в. лишь недавно стало признаваться постсоветской отечественной историографией, хотя зарубежные исследователи отмечали данный факт гораздо раньше. Несмотря на то, что в послевоенные годы политика советских властей в отношении предпринимательства была достаточно жесткой, нельзя говорить о том, что предпринимательства в принципе не было. Легальная индивидуально-трудовая деятельность в СССР допускалась. В Конституции СССР декларировалось, что «... наряду с социалистической системой хозяйства, являющейся господствующей формой хозяйства в СССР, допускается законом мелкое частное хозяйство единоличных крестьян и кустарей, основанное на личном труде и исключающее эксплуатацию чужого труда»15. 14 15 Фридман М, Фридман Р. Свобода выбирать. М., 2007. С. 111. Конституция СССР // Сборник законов СССР. - М., 1959. 23 Так, к примеру, действовало Постановление Совета Министров СССР от 22 апреля 1958 г.16, утвердившее Положение о кустарно-ремесленных промыслах граждан. Оно регулировало легальную деятельность предпринимателей, а в уголовных кодексах (далее УК) союзных республик имелись статьи, обозначающие наказания за незаконную предпринимательскую деятельность граждан. Анализ советского законодательства и источниковой базы позволяет говорить о наличии в СССР предпринимательской деятельности в разнообразных формах ее проявления. К предпринимательской мы относим производственную, исследуемый торговую период они или посредническую позволяли выражать деятельность. В частнохозяйственную инициативу, извлекать доход, получать психологическое удовлетворение от самостоятельной деятельности. Вместе с тем, большинство направлений для предпринимательской деятельности было запрещено. Так, к запрещенным видам деятельности, в частности, относились: - пищевое производство; - изготовление и ремонт любого вида оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и пиротехнических изделий; - изготовление множительных и копировальных аппаратов, штампов, штемпелей, печатей, шрифтов, размножение печатной и фотопродукции, тиражирование грампластинок, кинофильмов и магнитных записей; - изготовление химических и парфюмернокосметических изделий, ядовитых и наркотических веществ, а также любых медикаментов и предметов медицинской техники; - обработка и крашение кожевенного, овчинно-шубного и пухомехового сырья, а также изготовление изделий из шкурок ценных пушных зверей, не имеющих государственного клейма (штампа) и подлежащих в соответствии с законом обязательной сдаче государству; 16 Об утверждении Положения о кустарно-ремесленных промыслах граждан : Постановление Совета Министров СССР от 3 мая 1976 г. // Собрание Постановлений Правительства СССР. - 1976. - №7. 24 - перевоз пассажиров и грузов любыми транспортными средствами (кроме перевозки на лодках, лошадях и других животных при наличии разрешения исполкома местного Совета народных депутатов) и т.п. На все перечисленные выше виды деятельности регистрационные удостоверения не выдавались, а занятие ими влекло административную, а при соответствующих условиях уголовную ответственность. Запрет на вышеназванные промыслы действовал на территории всего Советского Союза. Вместе с тем Постановление разрешало совминам союзных республик дополнительно запрещать другие виды промыслов. Таким образом, отсутствие необходимых товаров не только порождало спрос на них, но и активизировало предпринимательскую инициативу определенной части граждан. Вместе с тем источники показывают, что несовершенство законодательства, затруднявшее законное предпринимательство, а также психологические особенности определенной части граждан, желавших получать необходимые товары, а другой части предоставлять их, стали основой незаконного предпринимательства в СССР17. Вместе с тем, плановая экономика, запрещавшая свободное предпринимательство и строго контролирующая все виды активности граждан в данном направлении начала испытывать серьезные трудности, которые, в частности, выразились в таких негативных явлениях как недостаток импортных товаров, нарушение товарно-денежного равновесия, низкий уровень качества отечественной продукции, многочисленные нарушения законодательства в сфере торговли. Таким образом, предпринимательская активность в СССР в 50-80-х гг. ХХ в. формировалась под воздействием многих факторов. Как отмечает Е. А. Андрюхин, все они делились на две группы: экономические и 17 Андрюхин Е. А. Неофициальное предпринимательство в СССР в 60-80 гг XX в. // Известия алтайского государственного университета, 2010. - № 4-2 25 индивидуально-личностные (психологические)18. Представители двух этих групп формировали и создавали предпринимателей в большинстве отраслей народного хозяйства, так или иначе связанных индивидуальными запросами и потребностями населения. Факторы, составляющие как первую, так и вторую группу, стимулировали граждан на индивидуально-трудовую активность, органически дополняя друг друга. Желание создавать свой собственный продукт, безусловно, могло и само быть причиной занятия гражданином предпринимательством, но все же такие причины, как дефицит и иные смежные факторы в совокупности, формировали появление и развитие предпринимательства в стране. На наш взгляд, чем сильнее предприниматель формировался под воздействием индивидуально- личностных факторов, тем больше у него было перспектив для развития своего дела, его масштабов и уровня. В связи с этим, государство уже не могло игнорировать недостатки плановой экономики и душить свободу предпринимательской деятельности. Радикальные экономические реформы, начавшиеся в конце 80-х годов в странах Восточной Европы, нарастание экономических трудностей внутри нашей страны заставили заново осмыслить многие реалии. В качестве стратегической задачи дальнейшего развития экономики была поставлена задача о коренной перестройке самой системы хозяйствования. Административно — командная система стала разрушаться, формировались условия для перехода к рыночной модели общества. Это потребовало принципиальным образом изменить отношение к таким явлениям, как частная собственность, конкуренция, предпринимательство. В 1990 году принимается закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности»19, позднее, в 1991 году принимается Андрюхин Е. А. Зарождение и развитие предпринимательства в СССР в 50-80 гг XX в. // Известия алтайского государственного университета, 2011. - № 4-2. - С. 11 19 О предприятиях и предпринимательской деятельности: Закон РСФСР от 25.12.1990 N 445-1 (ред. от 30.11.1994) // Ведомости СНД и ВС РСФСР, 1990. - № 30. - Ст. 418 (Утратил силу) 18 26 закон «Об общих началах предпринимательства граждан»20. Однако говорить о свободе предпринимательской деятельности еще не приходится. Реальное осуществление предпринимательства гражданами было серьезным образом затруднено и только после официального закрепления в Конституции РФ принципа свободы осуществления предпринимательской деятельности появились правовые основы для развития частного сектора экономики. Начиная с XX века конституции зарубежных стран стали включать положения, предусматривающие возможность государства регулировать экономические отношения. Право собственности, считавшееся в XIX в. гражданским правом, в настоящее время рассматривается в качестве разновидности экономических прав. Одновременно расширился перечень закрепляемых за гражданами основных экономических прав. В конституциях появились нормы, определяющие меру экономической свободы личности, способы разрешения конфликтов, возникающих в экономической сфере, роль государства, его экономическую политику и компетенцию органов власти в сфере экономики. В настоящее время конституции большинства зарубежных стран закрепляют рыночную модель экономики, имеющую множество вариантов - от классической (либеральной) в США до смешанной - в конституциях Испании, Италии, Бразилии21. Таким образом, подводя итог данной главе, мы можем сделать вывод, что о свободе предпринимательской деятельности как конституционном принципе можно говорить только с 1993 года (де-юро) и существенно позднее (де-факто), поскольку, невзирая на создание легальных основ, действительно свободная предпринимательская деятельность появилась в нашей стране сравнительно недавно. Вместе с тем, сама предпринимательская деятельность известна миру с самых древнейших времен, с момента, когда первобытные общества стали Об общих началах предпринимательства граждан: Закон СССР от 02.04.1991 N 2079-1 // СПС КонсультантПлюс (фактически утратил силу с принятием Части I ГК РФ) 21 Гаджиев Г. А. Основные экономические права: сравнительное исследование конституционноправовых институтов России и зарубежных государств. Автореф. дисс. ... д-ра юрид.наук. - М., 1996. - С. 17 20 27 получать избыточный продукт своей деятельности. Ее правовое регулирование претерпевало самые разнообразные этапы от практически полного запрета при плановой экономике до практически полной свободы, существовавшей в древних обществах. Но как показала история, обе крайности не оказались эффективными и имели большое количество недостатков. Очевидно, что свобода экономической, предпринимательской деятельности должна быть одним из центральных, гарантированных на самом высоком уровне прав граждан, однако данная свобода не должна быть неограниченной. Государство должно регулировать наиболее острые, проблемные вопросы и аспекты осуществления предпринимательской деятельности гражданами, с целью недопущения злоупотреблений и новых экономических кризисов. 28 Глава 2. Свобода предпринимательской деятельности в России: в сравнении с опытом зарубежных стран 2.1. Конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности и его развитие в текущем законодательстве Свобода предпринимательской деятельности - основополагающий принцип предпринимательского права. Он означает, по мнению В. В. Лаптева, право гражданина или организации начать и вести такую деятельность в любой сфере экономики22. Этот принцип закреплен в ст. 8 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности. Более конкретно данный принцип раскрывается в ст. 34 Конституции РФ: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности». Проф. Г.А. Гаджиев считает, что свобода предпринимательской деятельности включает в себя следующие составные элементы: - свободу выбирать род деятельности или занятий, свободу быть либо наймодателем-предпринимателем, либо нанимателем (ст. 37 Конституции РФ); - свободу передвигаться, выбирать место пребывания и жительства свободу рынка труда (ст. 27); - свободу объединения для совместной экономической деятельности выбора организационно-правовой деятельности и образования в формы уведомительном предпринимательской порядке различных предпринимательских структур (ст. 34); 22 Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М.: Юристъ, 2010. - С. 8 29 - свободу иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, свободу владеть, пользоваться и распоряжаться землей и другими природными ресурсами (ст. 34, 35); - свободу договора - заключать гражданско-правовые и иные сделки (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75); - свободу от незаконной конкуренции (ч. 2 ст. 34); - свободу заниматься любой предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью в соответствии с принципом «разрешено все, что не запрещено законом» (ч. 1 ст. 34)23. Свобода предпринимательской деятельности, как видно, это комплексная и сложная по своей сущности категория. Свобода предпринимательской деятельности, по нашему мнению, является универсальным, то есть интегрированным принципом предпринимательского права, объединяющим несколько самостоятельных принципов правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности (к примеру, это принципы свободы договора, свободы конкуренции и т.п.)24. Промышленно развитые страны, среди которых Италия, Испания, Франция и другие, закрепляют в Конституции принцип свободы предпринимательства. К примеру, во Франции свобода предпринимательства провозглашается как принцип, который обладает конституционным значением. Если брать Конституцию Германии, то в списке прав мы не найдем права на занятие предпринимательской деятельностью, однако его можно вывести из других положений Конституции25. Вообще, необходимо принимать во внимание, что предпринимательство является в большинстве зарубежных стран Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). - М., 1995. - С. 137. 24 Теория государства и права: Учеб. / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. М., 2002. - С. 443 - 446 25 Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). - М., 1995. - С. 51. 23 30 неотъемлемым элементом рыночной экономики. В данных странах сформулирована и применяется общая концепция, в соответствии с этой концепцией деятельность предпринимателей является полезной, желательной и общественно значимой деятельностью. В связи с этим, отсутствие в ряде государств Запада конституционных основ предпринимательской деятельности толковать как существенный пробел правового регулирования данных отношений не следует. Сегодня предпочтение отдается фиксированию в основном законе страны политических и социально-экономических прав и свобод граждан. Помимо этого, в данной сфере правового регулирования существенное значение в формировании доктрины свободы предпринимательства имеет судебная практика. Напротив, в странах развивающихся либо слабо развитых, принцип свободы предпринимательства должен получить, по нашему мнению, обязательное законодательное закрепление и закрепление на самом высшем уровне - на уровне основного закона страны. К примеру, Конституция РФ является именно таким законом, в связи с этим, в ней требуется четкое определение основных принципов в области предпринимательства. Пока что в Конституции РФ нет не только специальной главы, которая бы регулировала основные начала предпринимательской деятельности, но кроме того большинство статей вовсе не содержит указания на осуществление гражданами права на предпринимательскую деятельность. Помимо этого, в новой Конституции РФ не имеется указания на юридические лица как субъекты гражданского права. В связи с этим, порой правоприменение испытывает трудности в связи с применением конкретной статьи Конституции РФ к отношениям, в которых принимают участие юридические лица и к отношениям, вытекающим из предпринимательской деятельности. К примеру, в Постановлении надзорной инстанции Высшего Арбитражного Суда РФ по делу N К4-Н-7/2648 ответчику (юридическому лицу) было отказано в применении ч. 2 ст. 54 Конституции РФ со ссылкой на то, что данная норма находится в главе 31 2 Конституции РФ, которая касается прав и свобод человека и гражданина, и не относится к юридическим лицам26. Не встречается единства мнений и в научной литературе. К примеру, авторы комментария к Конституции РФ приходят к выводу, что под словом «каждый» Конституция РФ в ч. 2 ст. 35 понимает гражданина РФ, иностранного гражданина либо лицо без гражданства27. С подобным мнением, как мы считаем, согласиться нельзя. Комплексная сущность принципа свободы предпринимательской деятельности отражена в решениях Европейского суда справедливости в Люксембурге по конкретным делам28. Европейский суд под принципом свободы предпринимательства понимает: 1) свободу выбора занятий либо профессии; 2) свободу от незаконной конкуренции; 3) общую свободу совершать все то, что не запрещено законом. Для сравнения интересно проанализировать Хозяйственный кодекс Украины29, а именно предпринимательства. предпринимательской К статьи кодекса, примеру, деятельности статья относит по 6 к вопросам свободы Кодекса свободу общим принципам хозяйствования, а в статье 43 раскрывается сущность понятия «свобода предпринимательской деятельности». Исходя из части 1 статьи 43 данного кодекса, у предпринимателей имеется право самостоятельно осуществлять любую предпринимательскую деятельность без ограничений, если такая деятельность не запрещена законом. В статье 44 Хозяйственного кодекса Украины закрепляются принципы предпринимательской деятельности, и к этим принципам законодатель отнес: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по делу N К4-Н-7/2648 // СПС КонсультантПлюс 27 Конституция Российской Федерации. Комментарий / Под общей ред. Б.Н. Топорнина и др. М., 2004. С. 202 - 203. 28 См.: Newill Brown L. The court of justice of the European Communities. London, 1989. P. 298 - 299 29 Ведомости Верховной Рады Украины. 2003. N 18 - 22. 26 32 - свободу выбора предпринимателем видов предпринимательской деятельности; - самостоятельное формирование предпринимателем программы деятельности; - выбор поставщиков и потребителей производимой продукции, - привлечение материально-технических финансовых и других видов ресурсов, использование которых не ограничено законом, - установление цен на продукцию и услуги; - свобода распоряжения прибылью, оставшейся у предпринимателя после уплаты налога сбора и других платежей, предусмотренных законом, и др. Несмотря на то, что статья 44 называется «Принципы предпринимательской деятельности», речь в ней в практическом отношении идет о свободе предпринимательства как о базовом принципе. Анализ содержания статьи подтверждает 44 Хозяйственного комплексный кодекса характер Украины принципа еще раз свободы предпринимательской деятельности30. Отечественный ГК РФ не содержит подобной статьи, устанавливающей принципы свободы предпринимательской деятельности. По нашему мнению, необходимо переработать часть первую ГК РФ в данном отношении и ввести статью 23.1 ГК РФ, которую назвать «Принципы и гарантии свободы предпринимательской деятельности», и в которой изложить основные принципы и гарантии свободы предпринимательства. Вместе с тем, обратимся подробнее к отечественной Конституции 1993 года. Как мы отмечали, в ней каждый гражданин получил право на свободное использование принадлежащих ему способностей и имущества для предпринимательской и другой экономической деятельности, которая не запрещена законом, но с оговоркой, что экономическая деятельность, 30 Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2009 33 которая направлена на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, не разрешается (ст. 34). Частная собственность сегодня защищена наравне с государственной и муниципальной собственностью (ч. 2 ст. 8), получила охрану со стороны закона, при этом, принудительное отчуждение имущества для государственных нужд допускается исключительно в том случае, когда будет предварительное и равноценное его возмещение (ч. 1, 3 ст. 35). На практике, в процессе социологических исследований, которые проводились Институтом предпринимателями, было государства и установлено, что права РАН последние не между верят в неприкосновенность частной собственности и опасаются, что ее могут изъять, в том числе, что это может сделать государство. Определенные основания для подобных опасений дает законодатель, который предусматривает в особых случаях специальный правовой режим для изъятия в целях государственных нужд земельных участков и (либо) расположенных на этих участках объектов недвижимого имущества и сильно сокращенные сроки рассмотрения судами споров о таком изъятии31. Гарантии единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности (ст. 8) сочетаются с запретом на установление на территории РФ таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 74). Этому правилу отвечает отнесение к ведению РФ установления правовых основ единого рынка; финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, денежной эмиссии, основ ценовой политики; федеральных экономических служб, включая федеральные банки; См.: ст. 27 - 29 Федерального закона от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ "Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в ред. от 12.12.2011) // СЗ РФ. 2009. N 19. Ст. 2283. 31 34 федеральных энергетических систем, ядерной энергетики, федерального транспорта, путей сообщения (п. «ж», «и» ст. 71). Сопоставительный анализ с позиций предпринимательства норм Конституции РФ, ГК РФ и не образующих системы нормативных правовых актов о государственном регулировании экономики создает впечатление о «недостающем звене» в правовой регламентации бизнеса - законодательном акте, который конкретизировал бы конституционные идеи в той мере, в которой они могли бы показать предпринимательскому сообществу нормативную картину его желаемого поведения и характер его взаимодействия с государством. В таком акте мог бы найти место ряд важных новелл. Например, о видах и пределах государственного регулирования экономики, в том числе в условиях финансовых кризисов, государственно-частном партнерстве, социальной ответственности бизнеса перед обществом и т.п32. Иными словами, этот акт мог бы взять на себя роль единой законодательной основы российского предпринимательства. Сложная юридическая природа конституционного права на предпринимательскую и иную экономическую деятельность объясняется тем, что оно выполняет триединую функцию: 1) учредительную; 2) правонаделительную (общедозволительную); 3) охранительно-стимулирующую. Учредительная функция заключается в признании частных лиц главными субъектами экономических отношений. Указанная правовая норма устанавливает экономический строй, в чем заключается ее государственноправовой аспект. Частноправовое содержание данной нормы можно обнаружить, если принадлежат рассмотреть субъектам ее с данного позиции права. 32 Занковский С. С. Конституционные Предпринимательское право, 2014. - № 1 основы 35 правомочий, Частноправовое предпринимательства которые содержание в России // основного экономического права как лично-свободного права обеспечивает защиту прав конкретного предпринимателя, собственника. Анализ частноправового аспекта дает возможность выявить глубинную связь и взаимодействие конституционной нормы и норм гражданского права. Следующая функция, правонаделительная, заключается в том, что той функцией закладываются основы конституционно-правового статуса разных предпринимателей. Ее структура образована экономическими правами и обязанностями; конституционными принципами в сфере экономики; конституционными гарантиями. Статья 34 Конституции РФ содержит основное положение: позволено использовать свои способности и имущество для осуществления предпринимательской и другой экономической деятельности, которая не запрещена законом. Это положение направлено на общедозволительное регулирование. Общедозволительная сущность названной нормы способствует определению меры экономической свободы и определяет основы общедозволительного типа правового регулирования, который свойственен новому гражданскому законодательству России. В общедозволительных установлениях статьи 34 Конституции РФ отражается высшая степень нормативных обобщений, они имеют предельно возможную юридическую наполненность, в них сконцентрированы дозволения, которые составляют базу частного права. Конституционное положение «разрешено все, что не запрещено законом» в сфере экономики на правовом уровне адекватно выражает автономию личности, меру ее свободы в экономической самостоятельную, сфере. Он творческую, гарантирует инициативную со стороны деятельность государства субъекта, составляет саму суть экономической свободы. Следующая функция нормы части 1 статьи 34 Конституции РФ охранительно-стимулирующая проявляется в ее системной взаимосвязи с положениями статей 8 и 45 Конституции РФ. В Постановлении Конституционного суда РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П отмечается, что 36 провозглашение России демократическим правовым государством (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ), в котором гарантируются свободы экономической деятельности и утверждается право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и другой не запрещенной законом экономической деятельности, возлагает на государство обязанность, по смыслу ч. 1 ст. 45 Конституции РФ во взаимосвязи с ее статьями 2, 17 и 18, создавать наиболее благоприятные условия для рыночной экономики как посредством непосредственно-регулирующего государственного воздействия, так и посредством стимулирования свободной экономической деятельности, которая базируется на принципах самоорганизации, баланса частных и публичных интересов, корпоративного взаимодействия и сотрудничества, в целях выработки отвечающей интересам и потребностям общества государственной экономической политики, в частности в сфере финансового оздоровления и банкротства33. Субъектами основного экономического права являются не только физические, но и юридические лица. Распространение на юридических лиц частного права - это результат действия принципа равенства правового режима функционирования различных организационно-правовых структур. Положения части 1 статьи 19 и статьи 8 Конституции РФ дают возможность заключить, что права как физических, так и юридических лиц в сфере предпринимательства равным образом: признаются государством (это означает определенные условия законодательного регулирования); защищаются различными органами государства, и в первую очередь судами. Конституционно-правовой образ предпринимателя является более привлекательным, нежели образ, который сформирован нормами гражданского права, несмотря на то, что ГК РФ является своего рода «экономической Конституцией». По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева: Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П // Российская газета, 2005. - № 293 33 37 Именно частный предприниматель, а не государство и не государственный сектор экономики должны обеспечить экономическое развитие. Предпринимательская деятельность с позиции конституционного права базируется на такой категории философии как «достоинство личности», так как публичная власть признает естественное право человека на свободу, автономию в экономической сфере. А главное содержание предпринимательской деятельности заключается не в экономической агрессии, а экономическом творчестве и инициативе. Предприниматель с позиции конституционного права выполняет важные общественные функции, объединяет усилия людей для экономического развития. Прибыль, которую получает предприниматель, с позиции конституционного права является не только источником удовлетворения материальных интересов бизнесменов, но и вкладом в общее благо в виде части налогов. Таким образом, в отличие от гражданского права в конституционном праве содержится дополнительная этическая легитимация предпринимательской деятельности. Это обстоятельство обладает чрезвычайно важным значением при поиске искомого баланса. Предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ). Таким образом, с точки зрения гражданского законодательства необходимым условием участия гражданина в предпринимательской деятельности является государственная регистрация его в качестве индивидуального предпринимателя. Специальный гражданскоправовой статус государственной предпринимателя регистрации. возникает Если только в гражданин результате осуществляет предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, то к сделкам, которые он совершает, суд может применить положения, установленные для предпринимателей. В частности, к нему применяются 38 правила об ответственности предпринимателя без вины за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств (ч. 3 ст. 401 ГК РФ), о недопущении ограничения ответственности перед потребителем (ч. 2 ст. 400 ГК РФ). Следовательно, законодатель, отдавая дань значимости государственной регистрации для возникновения статуса предпринимателя, тем не менее не придерживается строго формальных позиций, предоставляя возможность суду учитывать, являлась ли реальная деятельность гражданина предпринимательской. необходимо решать Принимая и вопрос во о внимание том, на это кого обстоятельство, распространяется конституционное право, предусмотренное в ч. 1 статьи 34 Конституции РФ. Допустимо исходить из того, что если субъект права осуществляет деятельность, которая по своим объективным характеристикам подпадает под признаки, закрепленные в п. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ, то, несмотря на отсутствие официального статуса предпринимателя, на него должны распространяться конституционные положения ч. 1 ст. 34 Конституции. Возможна, впрочем, и иная ситуация: гражданин обладает официальным статусом индивидуального предпринимателя, однако по сущностным характеристикам осуществляемой им деятельности она не может быть признана предпринимательской с точки зрения конституционного права. В этом случае понятие «предпринимательская деятельность» в конституционном праве приобретает определенное «автономное» значение, еще раз показывая, что идеальных формулировок не бывает. Рассматривая вопрос о конституционности п. 8 ч. 1 ст. 20 ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»34, Конституционный Суд РФ установил, что процедуры банкротства носят публично-правовой характер, предполагают принуждение меньшинства кредиторов большинством, а потому, вследствие невозможности выработки 34 О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.01.2015) // Российская газета, 2002. - № 209-210 39 единого мнения иным образом, воля сторон формируется по другим, отличным от искового производства, принципам. В силу различных, зачастую диаметрально противоположных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, законодатель должен гарантировать баланс их прав и законных интересов, что, собственно, и является публично-правовой целью института банкротства. Достижение этой публично-правовой цели призван обеспечивать арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом в порядке, установленном ст. 45 Закона «О несостоятельности (банкротстве)». Решения арбитражного управляющего являются обязательными и влекут правовые последствия для осуществляемой значительного широкого арбитражным количества круга лиц. Наличие управляющим, публично-правовых в деятельности, назначаемым полномочий судом, позволило Конституционному суду РФ поставить перед законодателем вопрос: а не должно ли в таком случае количество переходить в иное качество? Закон «О несостоятельности (банкротстве)» в качестве обязательного требования к арбитражному управляющему называл необходимость его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 20), что с учетом ст. 2 ГК РФ о предпринимательской деятельности как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, не сочетается с реальным характером деятельности арбитражного управляющего как лица, осуществляющего преимущественно публичные функции. Действуя в рамках своих дискреционных полномочий при определении тех или иных требований и условий осуществления профессиональной деятельности, имеющей публичное значение, федеральный законодатель, указывал Суд, во всяком случае должен исходить из необходимости обеспечения непротиворечивого регулирования отношений в этой сфере и, устанавливая элементы правового статуса арбитражного управляющего, 40 учитывать, что публичные функции, возложенные на арбитражного управляющего, выступают в качестве своего рода предела распространения на него статуса индивидуального предпринимателя. В соответствии с Постановлением Конституционного суда РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П, законодатель в Федеральном законе от 30 декабря 2008 г. N 296-ФЗ изложил ст. 20 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» в новой редакции, исключив из нее обязанность регистрации арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя, что подлежит применению с 1 января 2010 г. Дифференциация различных видов предпринимательской деятельности, правовое регулирование различных организационно-правовых форм предпринимательства, особенно корпоративных, являются прерогативой гражданского законодательства. Это обстоятельство, однако, не должно умалять значение конституционного права, которое в силу своей внутренней логики способно предложить иные критерии для классификации видов предпринимательской деятельности. Прежде всего это касается различий между предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью. Не случайно Конституционный суд РФ неоднократно обращался к этой проблеме, постепенно вырабатывая соответствующие конституционно-правовые критерии классификации. Рассматривая вопрос о конституционности положений п. 2 ст. 87 Кодекса торгового мореплавания и Постановления Правительства РФ от 17 июля 2001 г. N 538 «О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов»35, Суд исходил из того, что Конституция РФ закрепляет в качестве одной из основ конституционного строя Российской Федерации принцип свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8) и предусматривает возможность О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов: Постановление Правительства РФ от 17.07.2001 N 538 // Российская газета, 2001. - № 145 (Признано несоответствующим Конституции РФ) 35 41 осуществления экономической деятельности в различных формах, что вытекает, в частности, из статьи 34 Конституции РФ. Данное конституционное положение получило нормативную конкретизацию в Кодексе торгового мореплавания РФ, регламентирующем возникающие из торгового мореплавания отношения, включая имущественные, которые основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст. 1), в том числе отношения, связанные с деятельностью по лоцманской проводке судов (ст. 2). Лоцманская проводка судов, согласно данному Кодексу, преследует цели обеспечения безопасности плавания судов, предотвращения происшествий с судами и защиты морской среды и осуществляется морскими лоцманами, которые должны удовлетворять требованиям положения о морских лоцманах (ст. ст. 86 и 87). Таким образом, лоцманская проводка судов представляет собой общественно необходимую общественно полезных принадлежности к функцию, целей; на направлена лоцманов государственной - на достижение независимо от их службе или к лоцманской негосударственной организации по лоцманской проводке судов - возлагается ряд обязанностей публично-правового характера относительно обстоятельств и происшествий, создающих угрозу мореплаванию и окружающей среде (ст. 92 Кодекса). Поскольку основу данной деятельности составляет именно публичный интерес, государство, допуская негосударственные организации к осуществлению деятельности по лоцманской проводке судов, обязано создавать условия для надлежащего выполнения таких функций, что означает необходимость наделения их соответствующим статусом и установление порядка возмещения ущерба, причиненного в результате ненадлежащей лоцманской проводки36. 36 По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 87 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации от 17 июля 42 Конституционное право позволяет преодолеть известную ограниченность гражданского законодательства, содержащего определение предпринимательской деятельности как направленной исключительно на систематическое получение прибыли. Это определение упрощает, обедняет все многообразие правовой действительности. Даже юрист, работающий в сфере оказания платных юридических услуг, не может, исходя из конституционного права, руководствоваться только целями извлечения прибыли. В Постановлении Конституционного суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П37 выражено мнение, согласно которому свобода договора имеет объективные пределы, которые определяются основами конституционного строя и публичного правопорядка. В частности, недопустимо распространять договорные отношения и лежащие в их основе принципы на те области социальной жизнедеятельности, которые связаны с публично-правовыми полномочиями. Предприниматели при осуществлении своей деятельности несут ответственность перед обществом и государством. В силу конституционного принципа справедливости, проявляющегося, в частности, в необходимости обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия, свобода, признаваемая за лицами, осуществляющими предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к этим лицам требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность38. Таким образом, подводя итог данному параграфу, необходимо отметить, что конституционный принцип свободы предпринимательства находит определенное продолжение в комплексе принятых в его исполнение 2001 года N 538 «О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов» в связи с жалобой международной общественной организации «Ассоциация морских лоцманов России» и автономной некоммерческой организации «Общество морских лоцманов Санкт-Петербурга: Постановление КС РФ от 6 апреля 2004 г. N 7-П // Собрание законодательства РФ. 2004. N 15. Ст. 1519. 37 СЗ РФ. 2007. N 6. Ст. 828. 38 Постановление КС РФ от 18 июля 2008 г. N 10-П // Собрание законодательства РФ. 2008. N 31. Ст. 3763 43 законов. Это и положения ГК РФ, и положения федеральных законов, направленных на регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, на лицензирование их деятельности и т.п. Но вместе с тем, нам представляется неоправданно недостаточным конституционное регулирование принципа свободы предпринимательской деятельности. По сути, ему посвящена только статья 34 Конституции РФ, которая состоит всего из двух предложений, недостаточных для того, что бы свобода предпринимательства была защищена и гарантирована в нашей стране как одно из базовых Конституционных положений. 2.2. Регулирование (ограничение) свободы предпринимательской деятельности в отраслях частного и публичного права Как мы определили в предыдущем параграфе, свобода предпринимательской деятельности не может быть абсолютной. Любое право должно быть ограничено государством определенными рамками с той целью, чтобы не произошло злоупотребление им. Также хотелось бы отметить, что у свободы предпринимательской деятельности двойственная сущность, она публично-правовая и частноправовая. Демонстрируя свое публично-правовое содержание, норма Конституции РФ о свободе предпринимательской деятельности действует в сфере отношений между государством и индивидом, определяя объем гарантируемой экономической свободы. Когда же данная норма обнаруживает свое частноправовое содержание, она проявляет генетическую связь с частноправовыми нормами гражданского законодательства и в силу этого может действовать и в сфере частных («горизонтальных») отношений. С точки зрения Н.С. Бондаря, двойственность возникает в силу того, что Конституция сочетает в рамках института социально-экономических прав два внутренне противоречивых принципа: принцип рыночной свободы и 44 принцип социальной справедливости39. По мнению И. Ю. Крылатовой, в силу двойственной природы (как права человека и как основные направления государственной политики) конституционные экономические права воплощают в себе сочетание частных и публичных интересов. Что касается вводимых федеральным законодателем ограничений конституционного права, предусмотренного ч. 1 статьи 34 Конституции РФ, то Конституционный суд РФ, рассматривая вопрос о проверке конституционности ст. ст. 74 и 77 ФЗ от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»40, пришел к выводу о том, что, поскольку осуществление конституционного права на свободную экономическую деятельность затрагивает публичные интересы, оно может подвергаться соразмерным ограничениям в соответствии с правилами, установленными частями 2 и 3 ст. 44 Конституции РФ. Данное конституционное право отличается от личных основных прав. Особенно наглядно это различие проявляется, когда частные собственники реализуют свое право частной собственности «совместно с другими лицами» (ч. 2 ст. 35 Конституции РФ) в такой организационно-правовой форме, как ПАО, число акционеров в котором не ограничено (п. 2 ст. 7 Закона). Элементы публичности в организации ПАО объективно приводят к возрастанию потребности в ограничении права, предусмотренного ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, в целях поиска баланса интересов ПАО и государства, а также баланса интересов обладателей крупных пакетов акций и мелких акционеров. В связи с этим при ограничении основного права, предусмотренного ч. 1 статьи 34 Конституции РФ, законодатель вправе учитывать как публичные интересы, так и общие интересы акционерного общества41. См.: Крылатова И.Ю. Конституционно-судебная защита экономических прав граждан в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. 40 Об акционерных обществах: Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 06.04.2015) // Российская газета, 1995. - № 248 39 41 Постановление КС РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П // Собрание законодательства РФ. 2004. N 9. Ст. 830. 45 Вместе с тем законодатель должен учитывать, что Конституция устанавливает конституционные пределы государственного регулирования корпоративных отношений. По смыслу ч. ч. 2 и 3 ст. 55 Конституции государство ни при каких обстоятельствах не может лишать субъекты предпринимательской деятельности тех полномочий, которые образуют основное содержание или сущность права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности (ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 35, ч. 3 ст. 56). Конституционные гарантии права частной собственности, предусмотренные в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, также входят в основное содержание конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности, как и полномочие, связанное с обязанностью государства обеспечить поддержку конкуренции (как на внутреннем, так и на внешнем рынке). Предназначение конституционного права, предусмотренного ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, состоит в выделении охраняемых конституционным правом интересов предпринимателей, являющихся, по сути, неприкасаемым ядром, основным содержанием данного права. «Разрушение» этого ядра квалифицируется как отмена или умаление конституционного права, и Конституция устанавливает абсолютный запрет для законодателя на такого рода «опустошение» нормативного содержания основного права. Конечно, понятие неприкасаемого ядра основного права на предпринимательскую деятельность представляет собой одну из правовых абстракций. И эта правовая абстракция существует до тех пор, пока законодатель, воспользовавшись своим правом, предусмотренным в ч. 3 ст. 55 КонституцииРФ, не ограничит право на предпринимательскую деятельность. И тогда возникает необходимость соотнести абстрактное представление об основном содержании ограничительной нормой. конституционного Конституционный права Суд с конкретной РФ выработал универсальные критерии, необходимые при оценке осуществляемой в рамках судебно-конституционного контроля допустимости вводимых ограничений. 46 По смыслу ч. 3 ст. 55 во взаимосвязи со ст. ст. 8, 17, 34 и 35 Конституции РФ возможные пользования и ограничения федеральным распоряжения законом имуществом, а права владения, также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и законных интересов других лиц, носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать само существо конституционного права, т.е. не ограничивать пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм42. Проанализировав общие положения об ограничении свободы предпринимательства, перейдем к анализу конкретных ограничений. Ограничения предпринимательской деятельности может быть в трех формах: 1) полное ограничение, при котором определенным лицам запрещается осуществление любых видов предпринимательской деятельности, то есть имеет место запрет осуществления ее вообще; 2) частичное ограничение, при котором запрещается определенным лицам осуществлять отдельные виды предпринимательской деятельности; 3) установление законом ограничений при осуществлении уже ведущейся предпринимательской деятельности. К первой группе ограничений, в частности, можно отнести запрет заниматься предпринимательской деятельностью, применимый к определенной категории граждан, среди которых несовершеннолетние, недееспособные граждане. предпринимательской Данные деятельностью субъекты в силу не могут объяснимых заниматься причин - предпринимательская деятельность осуществляется гражданином на свой 42 Постановление КС РФ от 1 апреля 2003 г. N 4-П // СЗ РФ. 2003. N 15. Ст. 1416 47 страх и риск, следовательно, гражданин должен обладать полным объемом правоспособности и дееспособности, чтобы иметь возможность заключать сделки и выполнять обязанности, однако недееспособные и несовершеннолетние не имеют полного объема дееспособности, а потому не должны допускаться законодателем к осуществлению предпринимательской деятельности (исключение - эмансипация либо признание гражданина полностью дееспособным, когда отпали основания для признания его недееспособным). Лица, которым суд запретил заниматься определенной деятельностью, не могут быть зарегистрированы как предприниматели с правом осуществления соответствующего вида деятельности до окончания срока, установленного приговором суда. Кроме того, государственные органы имеют право требовать от предпринимателя финансовой отчетности, не нарушая при этом коммерческой тайны. Эти и ряд других ограничений необходимы в интересах всей национальной экономики, но должны опираться на законодательную базу. Кроме данных групп лиц, запрещено заниматься предпринимательской деятельностью государственным служащим, в силу важности и ответственности занимаемых ими должностей и выполняемых функций и в силу того, что занятие предпринимательской деятельностью, помимо государственной службы, может создать конфликт интересов и привести к значительному обогащению государственного служащего за счет неправомерного использования принадлежащих ему служебных полномочий, конфиденциальной и другой информации. Запрет заниматься предпринимательской деятельностью установлен для данной категории граждан с целью защиты государственного аппарата от коррупции, а предпринимательского оборота от недобросовестных субъектов. Вместе с тем, как мы знаем, государственные служащие с легкостью обходят подобные запреты, регистрируя бизнес на своих близких родственников. Так, достаточно вспомнить бывшего мэра Москвы Юрия Лужкова, чья супруга 48 имела строительный бизнес и, благодаря мужу, получала все крупные заказы на строительство в городе, кроме того, незаконно получала скидки и льготы, освобождалась от уплаты налогов и иных платежей, выплаты которых ложились на бюджет Москвы43. Все документы, предоставляющие льготы и право на застройку, в обход других участников тендеров идут за подписью супруга Е. Батуриной - мэра Ю. Лужкова. По нашему мнению, такое положение дел недопустимо, способствует процветанию коррупции, в связи с чем, требуется законодательное ограничение свободы предпринимательства не только запретом заниматься предпринимательской деятельностью для государственных служащих, но и для их ближайших родственников: супругов и детей. Кроме этого, ограничения в государственном регулировании права на занятие предпринимательской деятельностью выражаются в установлении различных правовых обременений субъектов предпринимательства. Прежде всего это необходимость легитимизации субъектов предпринимательской деятельности, обязанность государственной платить регистрации налоги юридических и сборы. лиц и Так, ФЗ «О индивидуальных предпринимателей»44 устанавливает общие требования, которым должны соответствовать лица, желающие заняться предпринимательской деятельностью. Так, в частности, в статье 22.1 закона сказана, что для регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя необходимо предоставить в регистрирующий орган (ФНС России) следующие документы: 1). Заявление о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; 2). Копию основного документа (как правило, паспорта); См.: О строительстве комплекса жилых домов на освобождаемой производственной территории района Сокольники (Восточный административный округ): Постановление Правительства Москвы от 23.09.2003 № 795-ПП // СПС КонсультантПлюс; О завершении реализации инвестиционного проекта по адресу: Резервный пр., д. 10/12 и внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 22.06.2008 № 605-ПП: Постановление Правительства Москвы от 15.09.2009 № 987-ПП // СПС КонсультантПлюс и т.п. 44 О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей: Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ (ред. от 30.03.2015) // Российская газета, 2001. - № 153-154 43 49 3). Документ об уплате государственной пошлины. Для разных категорий физических лиц (несовершеннолетние, иностранные граждане и т.п.) устанавливаются дополнительные требования к документам. Перечень требуемых документов для регистрации юридического лица несколько шире. Однако, несмотря на это, в России действует уведомительный порядок регистрации. То есть при соответствии всех предъявленных документов действительности и требованиям закона, регистрирующий орган не имеет права отказать гражданину в регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя либо в регистрации на его имя юридического лица. Говоря об ограничении предпринимательской деятельности, нельзя обойти стороной вопрос запрета свободно заниматься определенными видами предпринимательской деятельности (например, производством оружия, взрывчатых или ядовитых веществ, изготовлением орденов, денежных знаков и т.п.) либо деятельности, требующей специальных разрешений (лицензирования). Именно для защиты прав человека, интересов общества и государства действующим законодательством предусмотрена необходимость лицензии на осуществлении некоторых видов предпринимательской деятельности. Наличии лицензии требует не любая деятельность, связанная с реализацией права на предпринимательскую деятельность, а только та, которая указана в ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»45, причем наблюдаются тенденции к увеличению перечня видов деятельности, требующих лицензирования. Так, в соответствии со ст. 12 названного закона, без получения соответствующей лицензии запрещено заниматься, в частности, следующими видами экономической деятельности: О лицензировании отдельных видов деятельности: Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // Российская газета, 2011. - № 97 45 50 - разработка, производство, распространение шифровальных средств, средств для негласного получения информации, средств защиты конфиденциальной информации и т.п. - разработка, производство, испытание и ремонт авиационной техники; - изготовление и действия с военной техникой и боеприпасами; - деятельность, связанная с химическим оружием и т.п. Как видно, законодатель лицензирует наиболее важные и опасные виды экономической деятельности и мы считаем подобное ограничение принципа свободы предпринимательства разумным и рациональным. Законодатель не запрещает заниматься, скажем, изготовлением лекарственных средств, но в силу статьи 12 данного закона, для занятия подобной деятельностью предприниматель должен выполнить все необходимые действия и соответствовать требованиям для получения лицензии. В частности, к таким требованиям могут относиться: наличие определенного помещения и его соответствие пожарным нормам, наличие специалистов или специального образования для занятия определенными видами деятельности, наличие необходимого оборудования и т.п. Все это делается законодателем с одной целью: сделать осуществление предпринимательской деятельности безопасной как для самого предпринимателя, так и для лиц, которые будут пользоваться производимым предпринимателем продуктом, либо услугами. Следует также отметить, что перечень видов экономической деятельности, подлежащих обязательному лицензированию, закрытый. Виды деятельности, не включенные в законодательный перечень, лицензированию не подлежат. Они могут быть ограничены иным образом (необходимость получения сертификатов или деклараций соответствия на товар и т.п.), но в обязательном лицензировании не нуждаются. К ограничениям уже существующей предпринимательской деятельности можно отнести защиту конкуренции и противодействие злоупотреблениям монопольным положением на рынке. Многочисленные 51 запреты в осуществлении предпринимательской деятельности установлены, например в ФЗ «О защите конкуренции»46, которым запрещается: - злоупотребление доминирующим положением на рынке; - совершение антиконкурентных действий органами власти, местного самоуправления, органами административно-хозяйственного управления и контроля; - недобросовестная конкуренция и др. Защита прав потребителей и необходимость осуществления контроля за качеством и безопасностью продукции, всех видов услуг и работ. Таким образом, подводя итог данному параграфу, необходимо отметить, что все ограничения свободы предпринимательской деятельности связаны исключительно с намерением законодателя защитить коммерческий оборот и самих субъектов предпринимательской деятельности. Существующие сегодня ограничения, по нашему мнению, не выходят за рамки допустимого, явным образом не нарушают Конституцию РФ и достаточно эффективно оберегают коммерческий оборот, позволяя, при этом, практически всем желающим создать собственный бизнес. Другой вопрос насколько выгодно можно вести такой бизнес в России, однако он остается за границами настоящего исследования. Единственный момент, на который мы особенно обратили внимание, это недостаточно жесткое ограничение свободы предпринимательства для родственников государственных служащих. Отсутствие запрета заниматься предпринимательской деятельностью для данных категорий граждан приводит к разгулу коррупции, неправомерному обогащению чиновников и членов их семьи, убыткам из федерального и местного бюджета, неправомерной правонарушений. необходимым конкуренции С целью и большому устранения законодательно количеству других проблемы, считаем данной запретить осуществлять 46 О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 21.07.2014) // Российская газета, 2006. - № 162 52 предпринимательскую деятельность лично, через представителей, быть учредителем или акционером в юридических лицах, для супругов и детей государственных служащих. 2.3. Формы и способы защиты прав и законных интересов предпринимателей Любое право, любая свобода только тогда будет действовать, когда будет гарантирована государством. Гарантированность предполагает, что в случае нарушения права или принадлежащей гражданину свободы, государство применит все возможные механизмы с целью защиты и восстановления нарушенного права. В отношении свободы предпринимательства и ее защиты существует ряд механизмов его защиты, которые нельзя в полной мере назвать эффективными. Начнем с того, что защищать нарушенное право можно в двух формах: 1). Несудебная форма защиты, эффективность которой сравнительно невелика; 2). Судебная форма защиты, которая считается, как правило, наиболее эффективной; Как известно, в последние годы значительно возросла роль малого и среднего бизнеса в экономике Российской Федерации, что и послужило причиной принятия Федерального закона от 24 июля 2007 г. «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»47. Соответственно, возникла необходимость усиления гарантий прав субъектов малого и среднего предпринимательства. В этой связи особая роль отведена органам прокуратуры. Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при 47 О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ (ред. От 28.12.2013) // Российская газета, 2007. - № 164 53 осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»48 на органы прокуратуры возложены новые полномочия. С принятием указанного закона правоохранительный потенциал прокуратуры должен служить весомой базой обеспечения права человека на свободу предпринимательства. Законом конкретизируются и определяются место и роль прокурорского надзора в механизме охраны и защиты прав субъектов предпринимательской деятельности, в становлении рыночных отношений в России, в освобождении слоя предпринимателей от необоснованного государственного и муниципального контроля со стороны органов, на то уполномоченных. Хотя следует заметить, что абсолютно все проблемы в механизме беспрепятственной реализации права на свободу предпринимательской деятельности и механизме его защиты указанный закон не нейтрализует. В сфере правоохранительной деятельности эта проблематика имеет два аспекта. Первый - быстрая и максимально полная защита потерпевших от преступлений предпринимателей, обеспечение восстановления их нарушенных прав и возмещения причиненного им ущерба. Второй действенные правовые механизмы, ограждающие представителей бизнеса от необоснованных процессуальных репрессий, и главным образом - от незаконного привлечения к уголовной ответственности. Нельзя сказать, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее - УПК РФ) не содержит никаких правовых гарантий защиты хозяйствующих субъектов, которым преступными деяниями причинен имущественный вред и вред деловой репутации. Напротив, законодателем их спектр неуклонно расширяется, совершенствуется их юридическая техника и формируется позитивная практика их правоприменения. О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля: Федеральный закон от 26.12.2008 N 294ФЗ (ред. от 06.04.2015) // Российская газета, 2008. - № 266 48 54 К таким гарантиям следует прежде всего отнести предоставление юридическому лицу статуса практически полноправного участника уголовного судопроизводства, в том числе право быть потерпевшим. В ранее действовавшем УПК РСФСР предприятия, учреждения и организации при заявлении соответствующих материальных требований могли быть признаны только гражданскими волеизъявлением истцами. хозяйствующего Сейчас субъекта, следователь которому не связан преступлением причинен имущественный вред и вправе при наличии достаточных доказательств самостоятельно принять такое процессуальное решение. Помимо этого, объем процессуальных прав у потерпевшего и гражданского истца, разумеется, несопоставим, а кроме того, как уже упомянуто, юридическое лицо может быть признано потерпевшим еще и в случае причинения вреда его деловой репутации. Это, безусловно, является одним из передовых законодательных решений, не во всех юрисдикциях есть такая процессуальная норма. В то же время законодатель, к сожалению, не был до конца последователен в обеспечении гарантий правовой защиты юридических лиц. Российское уголовное судопроизводство начинается со стадии возбуждения уголовного дела, основным содержанием которой является проверка заявления или иного сообщения о преступлении. Любой потерпевший в этой стадии является заявителем. Анализ процессуальных норм, регламентирующих вопросы данной стадии, наводит на мысль, что при их конструировании под понятием «заявитель» подразумевалось исключительно физическое лицо. Об этом свидетельствуют формулировки ст. 141 УПК РФ: «...заявление должно быть подписано заявителем», «заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос». Однако правоприменительная практика, которая, как известно, является критерием оценки правовой теории, расставила в этой части все на свои места. Заявления от юридических лиц принимаются, как повод для 55 возбуждения уголовного дела рассматриваются, и такие дела возбуждаются. Процессуальные права (при их сравнительно малом объеме) заявителя юридического лица соблюдаются и реализуются в отношении физического лица, выступающего от его имени. Вместе с тем, УПК РФ имеются более существенные пробелы, в том числе и на стадии возбуждения уголовного дела, и в том числе связанные с реализацией процессуальных прав юридического лица, которые следственная практика либо исправить не в силах, поскольку, сколь бы ни были безграничны пределы толкования закона, они все же есть. Либо отдельные правоприменители в стремлении восполнить пробелы толкуют определенные нормы с точностью до наоборот. Одним из таких изъянов является статья 23 УПК РФ. Суть указанной нормы заключается в том, что уголовное дело о преступлении, причинившем вред исключительно коммерческой организации, возбуждается только по заявлению или с согласия ее руководителя. Круг преступлений, подпадающих под действие этой нормы, строго очерчен. Это глава 23 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ), куда входит злоупотребление служебным положением в коммерческой организации (ст. 201), злоупотребления нотариусов, частных детективов и охранников (ст. 202 и 203 УК РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ). Из примечания к данной главе следует, что субъектом этих преступлений является руководитель коммерческой организации. Сопоставив тексты УК и УПК РФ, мы придем к выводу о том, что заявление о возбуждении уголовного дела в отношении руководителя коммерческой организации должен подавать он сам. Другим изъяном в уголовно-процессуальном законодательстве является норма статьи 42 УПК РФ, регулирующая правовое положение потерпевшего. Так, в статье сказано, что потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, 56 моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации49. Рассматривая имущественный аспект, можно прийти к выводу, что в определение вреда, причиненного юридическому лицу (в отличие от лица физического), включен только так называемый прямой ущерб имуществу, находящемуся в его собственности, т.е. факты его хищения, уничтожения или повреждения. Но не включены такие категории, как, например, неполученный доход или упущенная прибыль. В отношении коммерческой организации это представляется особенно несправедливым, поскольку из гражданского законодательства известно, что извлечение прибыли является главной целью ее создания и существования. В правоприменительной практике такой перекос приводит, например, практически к полному отсутствию уголовных дел, возбужденных по ст. 178 УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции». В результате указанной деятельности прямой ущерб в виде изъятия или уничтожения имущества не причиняется, однако хозяйствующие субъекты представители так называемого малого и среднего бизнеса, не вошедшие в монополистический сговор, не получают прибыли и разоряются. Но потерпевшими от таких преступлений они не являются. А возбудить такое уголовное дело без потерпевшего по правилам судопроизводства невозможно. И в целом российский уголовный процесс имеет весьма существенный недостаток в части защиты прав субъектов предпринимательской деятельности - участники (учредители) юридических лиц, в том числе акционеры (инвесторы) фактически лишены права голоса в уголовном судопроизводстве и защищать свои права могут лишь опосредованно, через единоличный исполнительный орган, а потерпевшим признается, как правило, генеральный директор. Однако, возникает закономерный вопрос, как быть, если именно генеральный директор и совершил преступление в 49 Уголовно-процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 30.03.2015) // Российская газета, 2001. - N 249 57 отношении юридического лица? Современный УПК РФ не дает ответа и права акционеров и учредителей, не являющихся руководителями общества, остаются незащищенными. Вторая проблема - защита предпринимателей от необоснованного уголовного преследования приобрела необычайную популярность в эпоху правовых реформ. Под лозунгом избавления бесправных российских бизнесменов от произвола правоохранительных органов блок уголовноправовых норм, регулирующий правоотношения в сфере экономической деятельности, подвергся коренной перестройке. Принятые в 2009 - 2011 гг. законы декриминализовали существенную часть преступлений в сфере экономики, по одним - увеличив в несколько раз размер причиненного ущерба или незаконно извлеченного дохода, по достижении которого наступает уголовная ответственность, в других - исключив из диспозиции наиболее проблемные, но часто употреблявшиеся формулировки, а третьи вообще исключив из УК РФ. Однако проблема незаконного уголовного преследования предпринимателей так и не решена. Основной из них попрежнему остается необоснованное возбуждение уголовных дел по фактам заведомых гражданско-правовых отношений. Возникают проекты усиления уголовной ответственности хозяйствующих субъектов. К ним относится предложение ввести в российское законодательство нормы об уголовной ответственности юридических лиц. Предложение, возможно, имеет определенный смысл. Во многих странах такой институт существует, и вероятно, действует эффективно. Однако, и сами разработчики это признают, есть краеугольный камень российской правовой доктрины уголовного права, который обойти пока не удается, и разумных предложений в этой части нет. Это принцип вины. Каким образом сформулировать умысел или неосторожность в действиях юридического лица, разработчики не знают. Вместо этого они пытаются «подправлять» концептуальные положения уголовного права и попадают в другую «ловушку» - модель предложенного ими уголовно 58 наказуемого деяния, совершенного юридическим лицом, или является безвиновной, или предполагает двойное привлечение к уголовной ответственности за одно и то же преступление - руководителя предприятия как гражданина, а затем как исполнительного органа юридического лица. Думается, что не стоит бездумно идти на поводу у развитых стран. Юридическое лицо есть продукт гражданского права, и понятие «уголовная ответственность» в нашем законодательстве к нему пока неприменимо. А вот вести разговор о гражданской ответственности юридического лица в уголовном судопроизводстве не просто можно, но и нужно. Уже существует институт гражданского иска в уголовном деле, и в его рамках юридическое лицо может быть гражданским ответчиком, если оно несет ответственность за действия лица, причинившего преступный вред. Проблема заключается в том, что в сегодняшней практике юридические лица привлекаются в таком качестве только по делам о дорожно-транспортных происшествиях, когда водитель совершил ДТП за рулем транспортного средства, которое является собственностью этого предприятия. На самом деле, гражданско-правовые основания для привлечения юридических лиц в качестве гражданского ответчика значительно шире, и они могут применяться по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности. Есть еще один аспект этой проблемы. Юридические лица могут создаваться и использоваться как орудие преступления. Правоприменитель давно уже признал этот факт, и в процессуальных документах такая формулировка встречается все чаще и чаще. Но механизма совершения процессуальных действий с таким объектом пока нет. В ходе разработки ст. 173.1 и 173.2 УК РФ об уголовной ответственности за незаконное образование (создание, реорганизацию) юридических лиц представителями Следственного департамента МВД России предлагалось внести в УПК РФ нормы о признании незаконно образованного юридического лица орудием (средством) совершения преступления с последующей конфискацией его имущества в порядке ст. 104.1 УК РФ и исключением из 59 Единого государственного реестра юридических лиц по приговору суда. Пока что предложения оставлены без рассмотрения. В целом описанный выше блок проблем можно решить путем системного подхода к вопросу дифференцирования уголовно- процессуального регулирования производства по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности. Для этого нужно создать в УПК РФ отдельную главу, в которой сконцентрировать все нормы, посвященные участию не только юридических лиц, но и прочих хозяйствующих субъектов, в уголовном судопроизводстве, и не только в качестве потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков, но и в качестве заявителей, средств совершения преступления, объектов проведения финансово- хозяйственных проверок и прочих статусах, кажущихся сейчас необычными с точки зрения классического, рафинированного уголовно-процессуального права. Отдельной и тщательной регламентации подлежат вопросы начала и окончания судопроизводства, избрания мер процессуального принуждения, доказывания по делам данной категории50. Среди гарантий реализации и способов защиты свободы предпринимательской деятельности, важное место занимает судебный контроль. Наряду с правосудием, судебная власть осуществляет судебный контроль за процессуального законностью принуждения и обоснованностью (ареста, обыска, применения ограничения мер тайны переписки, телефонных переговоров и т.п.) толкованием правовых норм (толкование Конституционным Судом РФ норм Конституции, руководящие разъяснения Верховного Суда РФ, содержащиеся в постановлениях его пленума); удостоверение фактов, имеющих юридическое значение (признание умершим, безвестно отсутствующим лицом и т.п.); ограничение конституционной и иной правосубъектности граждан (признание гражданина недееспособным и пр.). 50 Сычев П. Г. Правовая защита субъектов предпринимательской деятельности: проблемы уголовного судопроизводства // Предпринимательское право, 2012. - № 4 60 Большую работу по контролю за соблюдением основных прав человека осуществляют федеральные суды. Специфика их контроля состоит в том, что он не носит характер систематического наблюдения за законностью актов управления в области прав человека, в отличие, например, от прокурорского надзора. Контрольная деятельность суда за законностью действий органов управления осуществляется при рассмотрении любого дела, если при этом суд сталкивается с необходимостью такой проверки51. Судебная форма защиты нарушенных прав в сфере предпринимательства, как правило, заключается в обжаловании незаконных решений. Так, в частности, отказ в государственной регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя или незаконный отказ в регистрации юридического лица может быть обжалован в суд. Так, достаточно распространенным на практике судебным разбирательством является обжалование в суд решения об отказе в государственной регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя или отказе в регистрации юридического лица, связанные с неверной уплатой государственной пошлины или предоставлением копии чека. Как правило, суды отказывают заявителям в удовлетворении жалоб, поскольку граждане неверно толкуют закон при подаче документов, однако, в некоторых случаях нарушенное право удается отстоять. Так, «основанием для обращения с заявлением в Арбитражный суд Тюменской области послужило решение от 25.09.2012 N 17395А Инспекции об отказе в государственной регистрации юридического лица. Основанием для отказа в государственной регистрации послужило непредставление документа об уплате государственной пошлины за государственную регистрацию юридического лица, поскольку государственная пошлина за регистрацию ООО «Сибтехсервис» уплачена Гусева Е. Л. К вопросу о гарантиях реализации конституционного права на свободу предпринимательской деятельности в Российской Федерации // Вестник Пензенского государственного университета, 2013. - № 2 51 61 Бейкиной Е. А., в то время как учредителем данного юридического лица является Меньшов А. Н. Суды обеих инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что Бейкина Е. А. была уполномочена Меньшовым А. Н. на уплату от имени последнего государственной пошлины и получила от него денежные средства для осуществления такой оплаты. Выводы арбитражных судов о наличии правовых оснований для удовлетворения заявления соответствуют закону и материалам дела. Главой 4 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено участие налогоплательщика (плательщика сбора) в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено названным Кодексом. В силу пункта 1 статьи 26 НК РФ, налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Полномочия подтверждены в представителя соответствии с должны настоящим быть документально Кодексом и иными федеральными законами (пункт 3 статьи 26 НК РФ). Судом установлено, что в Инспекцию в соответствии с распиской в получении документов от 18.09.2012, представленных при государственной регистрации юридического лица, Бейкиной Е. А. представлена, нотариально оформленная доверенность от 30.06.2012, выданная Меньшовым А. Н. на осуществление всех юридически значимых действий, предусмотренных действующим законодательством РФ, связанных с регистрацией ООО «Сибтехсервис», в том числе, с правом оплаты государственной пошлины. В материалах дела имеется квитанция банка об уплате государственной пошлины от 22.08.2012, в которой в графе «назначение перевода» указано «государственная пошлина за гос.регистрацию юридического лица — ООО «Сибтехсервис» и расписка Бейкиной Е. А. о получении денежных средств в 62 сумме 4 000 (четыре тыс.) руб. для оплаты государственной пошлины за государственную регистрацию ООО «Сибтехсервис». Так как уплата государственной пошлины за доверителя (Меньшова А. М.) его поверенным (Бейкиной Е. А.) не противоречит налоговому законодательству и сложившейся судебной практике, поэтому квитанция банка об уплате государственной пошлины от 22.08.2012 является надлежащим доказательством уплаты государственной пошлины в установленном законом порядке»52. Решение об отказе в государственной регистрации было отменено, суд обязал налоговые органы провести государственную регистрацию. Таким образом, существующее законодательство предоставляет широкий перечень способов защиты права на свободу предпринимательской деятельности. Лицо может обжаловать любые решения государственных органов (как правило, отказы, к примеру, в регистрации, в выдаче лицензии и т.п.), обжаловать действия третьих лиц и других предпринимателей, обратиться не только в суд, но и в органы Прокуратуры, в следственные органы. Защищать свое нарушенное право, помимо этого, можно иными способами, которые не запрещены законом. В частности, к таким способам можно отнести обращение в средства массовой информации, информирование населения, переговоры с конкурентами и т.п. Единственное требование - способ защиты нарушенного права не должен противоречить законодательству Российской Федерации. 52 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-сибирского округа от 25.09.2013 № А70-12871/2012 // СПС КонсультантПлюс 63 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Таким образом, подводя итог проведенному исследованию, необходимо сделать основные выводы. В первой главе мы уделили пристальное внимание анализу истории развития конституционного принципа свободы предпринимательской деятельности и отметили, что впервые предпринимательство зародилось еще в первобытном обществе и явилось закономерным ответом, реакцией общества на жизненный вызов. Правовое регулирование этой предпринимательской деятельности претерпевало самые разнообразные этапы от практически полного запрета при плановой экономике до практически полной свободы, существовавшей в древних обществах. Но как показала история, обе крайности не оказались эффективными и имели большое количество недостатков. Очевидно, что свобода экономической, предпринимательской деятельности должна быть одним из центральных, гарантированных на самом высоком уровне прав граждан, однако данная свобода не должна быть абсолютной, государство должно устанавливать ограничения и пределы, с целью недопущения злоупотреблений и новых экономических кризисов. Во второй главе мы проанализировали конституционный принцип свободы предпринимательства законодательстве, отметив, что и его развитие Конституция РФ в современном уделила лишь поверхностное внимание данному принципу (статья 34, состоящая из нескольких предложений). Более того, Конституция РФ вообще не говорит об юридических лицах, что на практике вызывает определенные трудности при защите юридическими лицами принадлежащих им прав. Не находит своего адекватного развития принцип свободы предпринимательства и в Гражданском кодексе РФ, несмотря на то, что в последние годы он подвергается существенным, даже коренным изменениям по вопросам осуществления деятельности юридическими лицами. По нашему мнению, все 64 подобные изменения необходимо начинать сверху, а именно с установления и гарантирования надежных комплексных, установленных отдельной главой или хотя бы несколькими статьями Конституции РФ прав и свобод предпринимателя и юридических лиц, которые должны получить свое развитие в гражданском кодексе РФ. Считаем, что необходимо ввести статью 23.1 ГК РФ, которую назвать «Принципы и гарантии свободы предпринимательской деятельности», и в которой изложить основные принципы и гарантии свободы предпринимательства. Также мы отметили, исследуя вопрос ограничения конституционного принципа свободы предпринимательства, что законодатель не в полной мере предусмотрел ограничения для должностных лиц, занимающих должности государственной службы. По нашему мнению, требуется законодательное ограничение свободы предпринимательства не только запретом заниматься предпринимательской деятельностью для государственных служащих, но и для их ближайших родственников: супругов и детей. И им должно быть запрещено не только лично заниматься предпринимательской деятельностью, но и осуществлять ее через представителя, быть вкладчиком, учредителем или акционером. Это будет способствовать большему реализацию принципы свободы предпринимательской деятельности, поскольку, как минимум, повысит добросовестную предпринимателям, не конкуренцию связанным и позволит родственными добросовестным отношениями с принимающими решения государственными служащими, участвовать в государственных и муниципальных тендерах. По вопросам защиты нарушенных прав на свободу предпринимательской деятельности, мы обратили пристальное внимание, по нашему мнению, на особо проблемный аспект, связанный с защитой предпринимательства уголовным законом. На сегодняшний день существуют серьезные коллизии между УК РФ и УПК РФ, которые делают «мертвыми» ряд уголовных норм, направленных на защиты предпринимательской 65 деятельности. В связи с этим, мы считаем необходимым согласиться с авторами, которые предлагают создать в УПК РФ отдельную главу, в которой бы концентрировались нормы, посвященные участию не только юридических лиц, но и прочих хозяйствующих субъектов, в уголовном судопроизводстве, и не только в качестве потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков, но и в качестве заявителей, средств совершения преступления, объектов проведения финансово-хозяйственных проверок и прочих статусах, классического, кажущихся сейчас рафинированного необычными с точки уголовно-процессуального зрения права. Отдельной и тщательной регламентации подлежат вопросы начала и окончания судопроизводства, избрания мер процессуального принуждения, доказывания по делам данной категории. Таким образом, мы решили поставленные перед работой задачи и считаем, что цель, стоящая перед исследованием, была достигнута. 66 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ I. Нормативно-правовые акты 1. Конституция Российской Федерации, 12.12.1993 г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ) // Российская газета, 1993. - №237 2. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 30.03.2015) // Российская газета, 2001. - N 249 3. Об акционерных обществах: Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 06.04.2015) // Российская газета, 1995. - № 248 4. О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей: Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ (ред. от 30.03.2015) // Российская газета, 2001. - № 153-154 5. О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.01.2015) // Российская газета, 2002. - № 209210 6. О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 N 135- ФЗ (ред. от 21.07.2014) // Российская газета, 2006. - № 162 7. О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ (ред. От 28.12.2013) // Российская газета, 2007. - № 164 8. О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля: Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 06.04.2015) // Российская газета, 2008. - № 266 67 9. О лицензировании отдельных видов деятельности: Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // Российская газета, 2011. № 97 10. О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов: Постановление Правительства РФ от 17.07.2001 N 538 // Российская газета, 2001. - № 145 (Признано несоответствующим Конституции РФ) 11. О строительстве комплекса жилых домов на освобождаемой производственной территории района Сокольники (Восточный административный округ): Постановление Правительства Москвы от 23.09.2003 № 795-ПП // СПС КонсультантПлюс; 12. Резервный О завершении реализации инвестиционного проекта по адресу: пр., Правительства д. 10/12 Москвы от и внесении изменений 22.06.2008 № в постановление 605-ПП: Постановление Правительства Москвы от 15.09.2009 № 987-ПП // СПС КонсультантПлюс 13. Об утверждении Положения о кустарно-ремесленных промыслах граждан: Постановление Совета Министров СССР от 3 мая 1976 г. // Собрание Постановлений Правительства СССР. - 1976. - №7. (Утратил силу) 14. О предприятиях и предпринимательской деятельности: Закон РСФСР от 25.12.1990 N 445-1 (ред. от 30.11.1994) // Ведомости СНД и ВС РСФСР, 1990. - № 30. - Ст. 418 (Утратил силу) 15. Об общих началах предпринимательства граждан: Закон СССР от 02.04.1991 N 2079-1 // СПС КонсультантПлюс (фактически утратил силу с принятием Части I ГК РФ) II. Научная и учебная литература 16. Андрюхин Е. А. Зарождение и развитие предпринимательства в СССР в 50-80 гг XX в. // Известия алтайского государственного университета, 2011. - № 4-2. 68 17. Андрюхин Е. А. Неофициальное предпринимательство в СССР в 60-80 гг XX в. // Известия алтайского государственного университета, 2010. № 4-2 18. Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2009 19. Беттел Т. Собственность и процветание. М., 2008 20. Ведомости Верховной Рады Украины. 2003. N 18 - 22. 21. Гаджиев Г. А. Основные экономические права: сравнительное исследование конституционно-правовых институтов России и зарубежных государств. Автореф. дисс. ... д-ра юрид.наук. - М., 1996. 22. Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). - М., 1995. 23. Гусева Е. Л. К вопросу о гарантиях реализации конституционного права на свободу предпринимательской деятельности в Российской Федерации // Вестник Пензенского государственного университета, 2013. - № 2 24. Гэлбрейт Дж.К. Экономические теории и цели общества. М., 25. Де Сото Э. Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на 1976. Западе и терпит поражение во всем остальном мире. М., 2004 26. Занковский С. С. Конституционные основы предпринимательства в России // Предпринимательское право, 2014. - № 1 27. Зомбарт В. Собрание сочинений. СПб., 2005. Т. II. 28. Карамзин Н. М. История государства российского. - Ростов-на- Дону: Ростовское книж­ное изд-во, 1989. - Кн. 1. -Т. 1. 29. Кенэ Ф., Тюрго А.Р.Ж., Дюпон де Немур П.С. Физиократы: Избранные экономические произведения. М., 2008. 30. Конституция Российской Федерации. Комментарий / Под общей ред. Б.Н. Топорнина и др. М., 2004. 69 31. Конституция СССР // Сборник законов СССР. - М., 1959. 32. Крылатова И.Ю. Конституционно-судебная защита экономических прав граждан в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. 33. Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М.: Юристъ, 2010. 34. Норт Г., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки: концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. 35. Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. 36. Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи. СПб., 37. Сычев П. Г. Правовая защита субъектов предпринимательской 2001. деятельности: проблемы уголовного судопроизводства // Предпринимательское право, 2012. - № 4 38. Теория государства и права: Учеб. / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. М., 2002. 39. Тимошина Т.М. Экономическая история зарубежных стран: Учебное пособие. М., 2010. 40. Фридман М, Фридман Р. Свобода выбирать. М., 2007 41. Kuznets S. Modern Economic Growth: Rate, Structure and Spread. 42. Newill Brown L. The court of justice of the European Communities. 1966. London, 1989. III. Судебная практика 43. Постановление Конституционного суда РФ от 1 апреля 2003 г. N 4-П // Собрание законодательства РФ. 2003. N 15. Ст. 1416 70 44. По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 87 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации от 17 июля 2001 года N 538 «О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов» в связи с жалобой международной общественной организации «Ассоциация морских лоцманов России» и автономной некоммерческой организации «Общество морских лоцманов Санкт- Петербурга: Постановление КС РФ от 6 апреля 2004 г. N 7-П // Собрание законодательства РФ. 2004. N 15. Ст. 1519. 45. Постановление Конституционного суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П // Собрание законодательства РФ. 2004. N 9. Ст. 830. 46. По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева: Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П // Российская газета, 2005. - № 293 47. Постановление Конституционного суда РФ от 18 июля 2008 г. N 10-П // Собрание законодательства РФ. 2008. N 31. Ст. 3763 48. сибирского Постановление округа от Федерального 25.09.2013 арбитражного № суда А-70-12871/2012 Западно// СПС КонсультантПлюс 49. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по делу N К4-Н-7/2648 // СПС КонсультантПлюс 71
