Каленова А.А., Забитова А.А. ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
advertisement
А.А. Каленова, А. Забитова ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ МЕДИАЦИИ, КАК ЭЛЕМЕНТА ВОССТАНОВИТЕЛЬНОГО ПРАВОСУДИЯ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН A.A. Kalenova, A.Zabitova PROBLEMS AND PROSPECTS OF MEDIATION AS AN ELEMENT OF RESTORATIVE JUSTICE IN KAZAKHSTAN Аннотация В статье рассматриваются основные проблемы применения медиации, как способа урегулирования правового спора, посредством возмещения нанесенного ущерба потерпевшему, а также возможности расширения применения данного института в уголовно-правовой сфере в контексте развития восстановительного правосудия в Республике Казахстан. Ключевые слова: восстановительное правосудие, медиация, уголовное право, уголовный процесс, уголовное наказание, возмещение ущерба. Annotation The article discusses the main problems of application of mediation as a way to settle a legal dispute, through the redress to the victim, as well as the possibility of expanding the use of this institution in the field of criminal law in the context of restorative justice in the Republic of Kazakhstan. Keywords: restorative justice, mediation, criminal law, criminal procedure, criminal penalties, damages. Уголовный процесс в Республике Казахстан никогда не ставил во главу угла возмещение ущерба, нанесенного преступлением. Так, к примеру, в статье 8 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года к задачам уголовного процесса было отнесено быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение и привлечение к уголовной ответственности лиц, их совершивших, справедливое судебное разбирательство и правильное применение уголовного закона1. Новый Уголовно-процессуальный кодекс РК от 4 июля 2014 года к задачам уголовного процесса относит пресечение, беспристрастное, быстрое и полное раскрытие, расследование уголовных правонарушений, изобличение и привлечение к уголовной ответственности лиц, их совершивших, справедливое судебное разбирательство и правильное применение уголовного закона, защита лиц, общества и государства от уголовных правонарушений2. Как мы видим, ни в законе старой редакции, ни во вновь принятом Уголовно-процессуальном кодексе в задачах уголовного процесса нет ни слова о восстановлении нарушенных прав потерпевшего, возмещении его ущерба, а отсюда следует и карательная направленность как уголовного процесса в целом, так и правосудия в частности, когда во главу угла в первую очередь ставится привлечение к уголовной ответственности лица, виновного в совершении преступления. В области уголовной политики в Концепции правовой политики Республики Казахстан на 2010-2020 годы отмечено, что важнейшим направлением развития возможностей поэтапного уголовного права является сокращения сферы применения определение уголовной репрессии путем расширения условий освобождения от уголовного наказания, прежде всего по отношению к лицам, не представляющим большой общественной опасности3. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан: Кодекс от 13.12.1997 г.// Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». – (http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z970000206 25.03.2015 г.) 2 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан: Кодекс от 04.07.2014 г.// Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет».- (http://adilet.zan.kz/rus/docs/ K1400000231 25.03.2015 г.) 3 О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года: Указ Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858// Информационноправовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет».http://adilet.zan.kz/rus/docs/U090000858_25.03.2015 г.) 1 На наш взгляд этот подход должен быть конкретизирован. Применение уголовных репрессий должно сокращаться, но не столько в отношении лиц, не представляющих большой общественной опасности, сколько в отношении лиц, восстановивших нарушенные ими права потерпевших от преступлений. Иначе же складывается ситуация, когда люди, живущие за счет мелкого воровства, мошенничества попросту избегают наказания в виде лишения свободы, но при этом не делают ничего для возмещения вреда, нанесенного преступлением и в этой ситуации в наиболее проигрышном положении оказываются именно потерпевшие, а также потенциальные потерпевшие, то есть все общество в целом. Тем не менее, в свете реализации Концепции правовой политики на 2010-2020 годы одним из важных шагов в совершенствовании правовой системы должно стать развитие одного из элементов восстановительного правосудия – медиации. Анализ института медиации в Республике Казахстан показал определенные группы проблем. В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О медиации» сферой применения медиации являются правовые споры (конфликты), рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, об уголовных проступках, если иное не установлено законами Республики Казахстан 4. В то же время, часть 2 статьи 68 Уголовного кодекса РК устанавливает, что несовершеннолетние, беременные женщины, женщины, имеющие малолетних детей, мужчины, воспитывающие в одиночку малолетних детей, женщины в возрасте пятидесяти восьми и свыше лет, мужчины в возрасте шестидесяти трех и свыше лет, впервые совершившие тяжкое преступление, не связанное с причинением смерти или тяжкого О медиации: Закон Республики Казахстан от 28.01.2011 г. // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет».http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1100000401 25.03.2015 г.) 4 вреда здоровью человека, могут быть освобождены от уголовной ответственности, если они примирились с потерпевшим, заявителем, в том числе в порядке медиации, и загладили причиненный вред5. То есть из этой нормы следует, что медиация применяется и при совершении тяжких преступлений, если они не связаны с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью человека, при условии, если они совершены указанной категорией лиц. Налицо несоответствие нормы о сфере применения медиации в соответствии с Законом РК «О медиации» и нормы Уголовного кодекса РК о применении такого основания освобождения от уголовной ответственности, как освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением сторон. Разумеется, Закон РК «О медиации» необходимо привести в соответствие с нормами Уголовного кодекса РК. Но наш взгляд не нужно напрямую соотносить применение медиации и применение такого института, как освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением сторон и на том основании ограничивать применение медиации правовыми спорами, которые возникают вследствие совершения преступлений, по которым возможно такое освобождение. Так, часть 2 главы VI Закона Республики Молдова «О медиации» регламентирует особенности медиации в уголовно-правовой сфере, где применение процедуры медиации не ограничивается в зависимости от тяжести преступлений. Закон Республики Молдова оговаривает, что в случае осуществления медиации по уголовным делам, в которых примирение сторон ведет к устранению уголовной ответственности, стороны имеют право Уголовный кодекс Республики Казахстан: Кодекс от 03.07.2014 г.// Информационноправовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1400000226#z1483 25.03.2015 г.) 5 воспользоваться услугами медиатора, оплаченного государством, на условиях, установленных Правительством. То есть Республика Молдова фактически признает медиацию в уголовно-правовой сфере восстановительной и, понимая, что здесь для должного качественного эффекта необходимо субсидировать деятельность медиаторов предлагает услуги медиаторов бесплатно6. По тяжким же преступлениям в Республике Молдова применение медиации возможно, но наличие медиативного соглашения о примирении не является основанием для освобождения, а лишь обладает качеством смягчающего обстоятельства, что, в общем, возможно и в условиях казахстанского законодательства. Уголовный кодекс РК от 3 июля 2014 года в статье 53 предусматривает такое смягчающее имущественного обстоятельство, ущерба, как причиненного добровольное возмещение в уголовного результате правонарушения, заглаживание морального и иного вреда, причиненного уголовным правонарушением. В контексте развития восстановительного правосудия было бы вполне уместно законодательно регламентировать применение медиации и по тяжким преступлениям, разумеется, не связанным с причинением невосполнимого ущерба. Но, здесь, надо отметить, что если развивать законодательство в этом направлении, то необходимо менять и санкции некоторых статей, так как по некоторым тяжким преступлениям, скажем, против собственности санкцией статьи не предусматривается никакого иного вида наказания, кроме как лишение свободы. На этом фоне обвиняемые неохотно идут на добровольное возмещение ущерба, так как уверены в том, что в любом случае будут приговорены к реальному лишению свободы. О медиации: Закон Республики Молдова № 134 от 14 июня 2007//(http://liga-mediatorov.ru 25.03.2015 г.) 6 В дополнение к этому санкциями данных статей в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация имущества. Мы считаем, что подобные составы должны содержать альтернативные меры наказания под условием возмещения ущерба потерпевшим. Иначе же зачастую возникает ситуация, когда обвиняемый не заинтересован в возмещении ущерба, права потерпевшего так и остаются нарушенными, а государство и общество тратит дополнительные ресурсы на содержание осужденного в местах лишения свободы. Анализ зарубежного опыта показывает, что практика применения медиации в уголовно-правовой сфере в разных странах пошла по совершенно разным путям. В англосаксонской правовой системе судебная медиация используется по всем категориям дел. В Австрии, Германии и Великобритании службы пробации выступили в качестве инициаторов движения медиации. Австрия стала первопроходцем в развитии модели посредничества для несовершеннолетних, там была создана хорошо организованная сеть служб «Aussergerichtlicher Tatausgleich». Помимо медиации, эти службы предоставляют также возможность общественных работ. Самым большим количеством служб медиации отличается Германия. Там действует около 400 служб «Täter-Opfer Ausgleich», большая часть которых также ориентирована на несовершеннолетних правонарушителей. В Бельгии была разработана модель посредничества для более тяжких преступлений, отправной точкой для которой служат нужды пострадавших. Особого упоминания заслуживает Польша. Там по завершении экспериментального периода программы медиации прочно укоренились, начали успешно действовать и были приняты на уровне национального законодательства7. В США процедура медиации применяется практически по всем категориям дел, но пока не имеет системного характера8. Еще одной проблемой, которая по разному решалась в Казахстане с начала внедрения медиации в уголовно-правовой сфере – это сама процедура возмещения ущерба потерпевшему. В бытность действия Уголовного кодекса РК от 13 декабря 1997 года и до введения закона РК «О медиации» освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением сторон осуществлялось лишь при полном возмещении ущерба и заглаживании вреда, включая возмещение материального, физического и морального ущерба9. Так, Нормативное Постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 21 июня 2001 года N 4 «О судебной практике по применению статьи 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан» «…заглаживание вреда должно быть реальным, предшествовать примирению сторон и принятию решения об освобождении лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности. Для применения статьи 67 УК не имеет значения, кем заглажен вред: самим лицом, совершившим преступление, или по его просьбе родственниками, другими лицами либо организациями»... 10 Разумеется, с вступлением в силу нового Уголовного кодекса РК в январе 2015 года данное нормативное постановление, видимо, также будет Давыденко Д.Л. Из истории примирительных процедур в Западной Европе И США// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2004. - № 1. - C. 163-170. 8 Единообразный Акт о медиации США 2001 г.// mosmediator.narod.ru. 9 Уголовный кодекс Республики Казахстан: Кодекс от 16.07.1997 г.// Информационноправовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/K970000167_25.03.2015 г.) 10 О судебной практике по применению статьи 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан: Нормативное Постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 21.06.2001 года N 4.// Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». – (http://adilet.zan.kz/rus/docs/P01000004S_25.03.2015 г.) 7 пересмотрено ввиду изменений нормы о применении института освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением сторон, однако, пока оно действует. С введением Закона РК «О медиации» практика некоторых судов первой инстанции пошла по пути утверждения медиативных соглашений, где предусматривалось возмещение ущерба, нанесенного преступлением в рассрочку на несколько месяцев. Причем законодательно для потерпевшего не предусматривалось никаких гарантий. Также как и раньше потерпевший в суде заявлял о том, что никаких претензий к обвиняемому не имеет, нанесенный вред заглажен, ущерб возмещен, о чем писал соответствующее заявление наряду с представленным медиативным соглашением. Закономерным последствием заключения такого медиативного соглашения становилось его неисполнение со стороны обвиняемого, а единственный путь для потерпевшего в этом случае – подача кассационной жалобы на постановление суда об освобождении лица от уголовной ответственности, так как суд первой инстанции по гражданским делам не принимал и не принимает иски о неисполнении таких соглашений. На наш взгляд, ввести в уголовное законодательство поэтапное возмещение ущерба, нанесенного преступлением возможно, и вполне вероятно это будет даже очень эффективно по следующим причинам: 1) если обвиняемый будет знать, что от того, исполнит он взятые на себя по соглашению обязательства или нет, будет зависеть его будущее, и непосредственно, применение к нему реального наказания, он все-таки будет их выполнять; 2) для выполнения обязательств по медиативному соглашению участнику медиации – обвиняемому придется работать, так как большая часть обязательств, все таки, связана с возмещением материального ущерба, а труд всегда признавался основным средством исправления; 3) по уголовным делам небольшой и средней тяжести обвиняемые – люди низкого социального статуса и, как правило, у них попросту нет средств для того, чтобы возместить ущерб, нанесенный преступлением, до вынесения судом постановления об освобождении. В результате суд выносит приговор, и, во многих случаях, связанный с лишением свободы, потерпевший подает иск о возмещении ущерба, который вероятнее всего, по известным объективным причинам, никогда не будет исполнен, и, как следствие, пострадавшим в этой ситуации остается потерпевший, которому фактически так и не возмещается ущерб, так и не восстанавливаются его права; 4) к процедуре медиации в подобных случаях можно присовокупить элементы пробации, когда обвиняемый принимает на себя обязательства по добровольному лечению от наркомании, алкоголизма, прохождению курса лечения от иной зависимости; либо медиаторы могут сотрудничать с органами, отвечающими за занятость населения, с тем, чтобы помочь обвиняемому устроиться на работу, пройти определенную процедуру ресоциализации. Разумеется, если законодатель пойдет на то, чтобы позволить сторонам в порядке медиации, либо вне этой процедуры заключать между собой подобного рода соглашения, направленные на восстановление нарушенных прав потерпевшего, он должен будет предусмотреть и ограничения, например, в отношении лиц, которые не имеют постоянного места жительства, в отношении иностранных граждан и т.д. Гарантии исполнения подобных медиативных соглашений возможно предусмотреть и в рамках гражданско-процессуального законодательства, что вполне уместно ввиду процесса принятия нового Гражданско- процессуального кодекса, проект которого предусматривает и упрощенное (письменное) производство по спорам относительно неисполнения медиативного соглашения, и выдачу исполнительного листа по медиативным соглашениям, утвержденным судом. Таким образом, мы показали ряд проблем применения медиации в уголовно-правовой сфере в контексте развития восстановительного правосудия в Республике Казахстан. Однако, основная проблема, на сегодняшний день, наверное, заключается в том, что уголовно-правовая политика в Казахстане пока далека от становления модели восстановительного правосудия, склоняясь в модели карательной отходя при этом от практики применения реального лишения свободы. На наш взгляд применение уголовного наказания, не связанного с лишением свободы либо освобождение от уголовной ответственности без условий о возмещении ущерба, нанесенного преступлением, приведет только к деформации принципа неотвратимости наказания и в дальнейшем к порождению ощущения безнаказанности за совершение преступления в среде пусть мелких, но профессиональных преступников.
