УДК 347 Деление сделок на консенсуальные и практиковалось как
advertisement
УДК 347 ДЕЛЕНИЕ СДЕЛОК НА КОНСЕНСУАЛЬНЫЕ И РЕАЛЬНЫЕ В ЦИВИЛИСТИКЕ Н.В. Ковалева Деление сделок на консенсуальные и реальные имеет глубокие исторические корни. Старое цивильное право знало два вида формальных договоров, юридическая сила которых основывалась на торжественных словах (стипуляция) и на письме (литтеральный контракт); кроме того, оно усвоило реальный договор (mutuum), сила которого истекала из того факта, что одна сторона обогащалась на счет другой. Во всех этих видах соглашение сторон предполагалось как необходимая принадлежность договора, но одно оно не рождало никаких юридических последствий. С куплей-продажей вошел в римское право новый вид – договор консенсуальный; источник его юридической силы заключался именно в соглашении без связи с какими-либо другими фактами. Это было высшим успехом римского договорного права. Одно лицо считалось обязанным перед другим не потому, что оно произнесло перед ним какое-либо особое заповедное слово, не потому, что его долг был записан в книгу, не потому, наконец, что оно обогатилось на его счет, но потому, что выражением своей воли, своим обещанием оно уверило противную сторону в своем намерении поступить известным образом, совершить известное действие; это действие прямо касается интересов противной стороны, представляя для нее известную выгоду; полагаясь на сделанное обещание, противная сторона ожидает его осуществления и сообразно с тем располагает свой собственный образ действий. Было бы несправедливо, если бы обещавший мог безнаказанно отступиться от своего обещания, и потому исполнение его объявляется для него обязательным [1]. Таким образом трактовалась первоначальная, зарождающаяся идея консенсуального договора. С.А. Муромцев пишет, что практика формальных договоров научила человека держать во что бы то ни стало слово, однажды данное, и та же привычка вырабатывалась в сфере бытовых отношений, где вероломство исстари почиталось за величайшую безнравственность; фидуциарные сделки были непосредственными предшественниками консенсуального договора. Меньшее значение в выработке консенсуального договора принадлежало контракту реальному; этот последний влиял в этом случае настолько, насколько и в этом последнем соглашение практиковалось как необходимая его принадлежность. По праву отнесенный к числу традиционных институтов гражданского права договор купли-продажи, имеющий многовековую историю развития, уже в классическом римском праве складывался в качестве консенсуального контракта emptio et venditio, под которым понимался договор, посредством которого одна сторона – продавец (venditor) обязуется предоставить другой стороне – покупателю (emptor) вещь, товар (merx), а другая сторона – покупатель обязуется уплатить продавцу за указанную вещь определенную денежную цену (premium). Условия о товаре и его цене признавались существенными элементами договора купли – продажи. Римскому праву были известны договоры о продаже будущего урожая, в таких случаях применялся договор о продаже вещи будущей или ожидаемой (mei futurae sive speratae), а продажа считалась совершенной под отлагательным условием. Договор купли-продажи мог иметь своим предметом также бестелесную вещь (res incorporalis), т.е. имущественное право (право требования, право осуществления узуфрукта и т.п.) [2]. Из истории купли-продажи видно, как не сразу была усвоена юриспруденцией идея консенсуального контракта. Одной привычки к старому порядку вещей, по которому право собственности приобреталось не иначе как посредством манципации, цессии или традиции, было достаточно для того, чтобы признать, что проданная вещь переходит в собственность покупателя только с момента ее передачи; купляпродажа рождала лишь обязательство продавца совершить такую передачу. Но, по мере того как практика договора развивалась и к нему привыкали все более и более, естественно пришли к той мысли, что главную юридическую причину перехода собственности на купленную вещь следует видеть в самой купле-продаже. Куплейпродажею и наймом не исчерпывались на том историческом периоде развития случаи консенсуального контракта. Одновременно с названными формами образовался договор товарищества (societas); форма найма получила применение относительно личных услуг (личный наем), и вслед за тем образовался четвертый консенсуальный контракт – договор поручения, и таким образом составилась законченная группа четырех «консенсуальных» контрактов, юридическое признание которых, основываясь на преторском эдикте, интерпретация свела в конце концов на постановление XII таблиц о pacta: купля-продажа, наем (имущественный и личный), товарищество и поручение. Потом юриспруденция, претор и законодательство признали юридическую силу договора за некоторыми другими соглашениями, по существу своему это были консенсуальные договоры, но они назывались просто pacta. Сюда относились: соглашения, получившие признание в силу интерпретации; соглашения, заключенные в дополнение к вышеназванным консенсуальным договорам (pacta adiecta); соглашения, признанные претором, – (pacta praetoria): соглашения о разрешении данного спора присягою и constitutum; соглашения, освященные законами (pacta legitima): о дарении, о приданом и соглашение о разрешении дела третейским судом [1]. Серьезным моментом было на том этапе определение характера договора. К примеру, юридическое признание займа – mutuum – было серьезным шагом в этом направлении: вместо предписанной торжественной формы обязательство устанавливалось реальным контрактом, а в дальнейшем общенародное право сообщило этому виду дальнейшее развитие и выработало еще новый вид – консенсуальный контракт. Преобразование недоговорных отношений в договорные (в начале VIII века), при которых идея договора, получив гражданство в системе юридических идей, была положена ко многим отношениям, которые сначала представлялись как не договорные, послужило возникновению «реальных» контрактов, «безымянных» реальных контрактов, а также возникновению из консенсуальных контрактов договора поручения и constitutum, который в окончательной своей форме – консенсуальный договор, представлял преобразование не договорных отношений в договорные. Однако консенсуальный контракт не приобрел того известного общего значения, и его применение по-прежнему ограничивалось определенными случаями; только область этих случаев была несколько расширена. Муромцев С.А. о том периоде писал, что первое время империи было богато новыми формами (в том числе и договорами), которые по своему назначению были параллельны торжественным сделкам старого права, таким путем юристы хотели парализовать неприятное действие торжественной формы. В параллель торжественному поручительству, в форме стипуляции, юристы допустили установление поручительства в виде мандата (mandatum qualificatum) и конститута (constitutum debiti alieni). В обоих случаях сделки были употреблены для достижения целей, первоначально им не свойственным [1]. Делается предположение, что только по окончательной кодификации эдикта Юлианом, утвердилось окончательно новое применение консенсуальной формы. Еще в практике манципации выработался обычай усложнять обычное содержание этой сделки побочными определениями (leges mancipationis); эти определения, понятно, вносились в сделку по обоюдному согласию сторон, но, как и сама манципация, обладали юридически односторонним характером. Установляя какоелибо право в пользу продавца (например, сервитут), они со стороны манципирующего покупателя представлялись «законом», который он предписывал своей вещи (lex rei suae dicta); такой «закон» установлял вещное право без юридического участия самого приобретателя. В практике купли-продажи, а затем и других консенсуальных контрактов, основное содержание сделки точно так же усложнялось добавочными соглашениями о различных предметах. Здесь такие соглашения получили характер договора, в смысле консенсуального контракта, и назывались pacta. Договор дарения не признавался классическими римскими юристами типичным договором (contractus), а относился к соглашениям, не подходящим ни под какой тип договоров (pacta) [3]. И.А. Покровский, характеризуя систему обязательств из контрактов по классическому римскому праву, подчеркивал, что обязательства из контрактов (obligationes ex contractu) разделялись на четыре группы, "основанием для этого деления служит различие в самом обязывающем моменте: обязательства, юридическая сила которых вытекает уже из самого соглашения (consensu), называются контрактами консенсуальными; обязательства, юридическая сила которых возникает не из просто соглашения, а из последовавшей на основании соглашения передачи вещи (res) одним контрагентом другому, называются контрактами реальными; обязательства, возникающие вследствие известной словесной формулы (verbis), называются контрактами вербальными, и, наконец, обязательства, заключаемые в определенной письменной форме (litteris), называются контрактами литтеральными. Всякие другие договоры, как сказано, суть уже не contractus, а pacta, и, как таковые, принципиально исковой силы не имеют (они могут быть только основанием для exceptio); однако некоторые из pacta с течением времени получили также иск и поэтому, в противоположность обыкновенным неисковым – «голым» (pacta nuda), обозначаются выражением pacta vestita» [4]. К числу последних относилось и соглашение о дарении. Деление сделок на консенсуальные и реальные прошло достаточно долгий и серьезный путь своего развития и формирования. СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 1. Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима [Электронный ресурс] / С. А. Муромцев // Справочно-поисковая система КонсультантПлюс. – Электрон. дан. 2. Римское частное право : учебник / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. – М., 1996. 3. Брагинский М.И. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Книга вторая / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. – Изд-е 4-е, стереотип. – М., 2002. 4. Покровский И.А. История римского права / И. А. Покровский. – СПб., 1998. – С. 395. N.V. Kovalyeva BARGAIN DIVISION INTO CONCESSIVE AND REAL IN CIVILITY К4проблеме онтологического определения понятия личной свободы
