Юридические аспекты враждебного поглощения
advertisement
АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА при ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ _____________________________________________________________________ Учебно-консультационная ШКОЛА "ПРАКТИКА ПОГЛОЩЕНИЙ И СЛИЯНИЙ В РОССИИ" 7 - 11 Июля 2003 года город Москва Тезисы лекции по теме Правовое обеспечение и правовая практика корпоративных слияний и поглощений. Судебно-арбитражная практика. Влияние ФЗ «Об акционерных обществах» на процессы слияний и поглощений. Практическое использование процедур банкротства. Новые возможности для агрессора, особенности организации защиты. 1. Понятие поглощения Слияния и поглощения важнейшие механизмы экономики, с помощью которого происходит развитие компаний, приращение активов – это одна из форм деловой эволюции. С юридической точки зрения поглощение - это приобретение контрольного пакета акций одной компании (юридического лица) другой компанией. Враждебное поглощение – это смена акционеров без согласия высшего менеджмента компании-жертвы и ее стратегических инвесторов. Суть поглощения – это процесс, при котором сам объект – компания остается в неизменном виде, а меняется состав акционеров, т.е. это не реорганизация компании, а просто сделки купли-продажи акций. Следует отличать слияние компаний и поглощение. Не смотря на то, что и слияние и поглощение ведут к перераспределение активов, юридически это разные вещи: слияние это создание новой компании путем передачи ей прав и обязанностей нескольких старых компаний, которые ликвидируются. Решение о слиянии принимается общим собранием акционеров каждой старой компании. Акционеры ликвидируемых компаний становятся акционерами новой компании. В стандартном случае получают пакет акций в зависимости от размера пакета, которым владел акционер в старой компании. Таким образом, если между акционерами специально не достигнуто соглашение о выкупе акций, или их частичном погашении, контроль над новой компанией приобретают все акционеры старых компаний. Процесс реорганизации очень похожий на слияние – присоединение. Это передача всех прав и обязанностей одного общества к уже существующему. Создание нового общества не происходит, а акционеры присоединяемого общества становятся акционерами общества к котором присоединяется первое. В законе РФ об АО эти процессы урегулированы ст.15,16 и 17. Существует два основных способа поглощения – покупка акций и банкротство. 2. Нормативно-правовая база, 1 регулирующая слияния и поглощения Государственное регулирование деятельности хозяйствующих субъектов осуществляется в форме установления законодательных норм, определяющих порядок и условия совершения сделок на рынке ценных бумаг и ответственности за их нарушение. Также государство предоставляет право на судебную защиту. 1. ФЗ об акционерных обществах 2. ФЗ о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках и Закон о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, а также нормативные акты МАП и Правительства РФ 3. ФЗ о несостоятельности (банкротстве) 4. Арбитражно-процессуальный кодекс 5. Нормативные акты ФКЦБ РФ ФЗ об акционерных обществах Гл.Х «Крупные сделки» устанавливает следующие виды сделок, которые могут совершаться в процессе поглощения, и решения о которых принимаются в особом порядке А. Сделки, связанные с приобретением/отчуждением (возможностью отчуждения) имущества (ст.78,79) если приобретается или отчуждается имущество (в том числе и акции, кроме собственных акций общества), составляющее более 25% балансовой стоимости активов общества, решение о такой сделке принимается Советом директоров единогласно (25 -50% бса) или общим собранием акционеров (более 50%). Также СД должен определить рыночную стоимость имущества, руководствуясь ст.77 Закона об АО. Срок одобрения не указан, в отличие от сделок с заинтересованностью, однако, практика идет по пути обязательного предварительного одобрения. Последствием нарушения этого порядка является возможность акционеров общества требовать в судебном порядке признания сделки по продаже/приобретению акций недействительной. Б. Сделки, связанные с приобретением более 30% акций (ст.80) Здесь З акон дает возможность установить формальные препятствия для скупки контрольных пакетов крупных акционерных обществ (число акционеров более 1000), если само общество захочет это сделать: если приобретается более 30% обыкновенных акций общества, покупатель д олжен предложить остальным акционерам выкупить у них акции по средневзвешенной цене, рассчитанной за 6 месяцев, предшествующих дате приобретения. Требование направить предложение о выкупе распространяется также на покупку более 30% акций не напрямую, а через аффилированных лиц. Последствие нарушения - лицо, которое приобрело более 30% акций с нарушением этого порядка, вправе голосовать на собраниях акционеров только 30% голосующих акций. Если такое лицо будет голосовать на собрании более чем 30% акций, итоги собрания можно будет признать недействительными. Срок выкупа и оплаты акций у акционеров 15 дней. Гл.ХI «Заинтересованность в совершении обществом сделки» Указанная глава также является очень важной, поскольку сделки, совершаемые между аффилированными компаниями, или компаниями, контролируемыми одними и теми же 2 людьми, в том числе сделки по отчуждению имущества и размещению собственных акций, очень распространены в ходе нападения и защиты при поглощении. Заинтересованными признаются физические лица, участвующие в органах управления одновременно двух обществ – сторон сделки, акционеры, владеющие одновременно более 20% голосующих акций обществ – сторон сделки, лица, занимающие должности в органах управления одного общества и владеющие более 20% акций другого общества – стороны по сделке, а также родственники и аффилированные лица этих субъектов (ст.81 Закона об АО). Установление особого порядка заключения сделок, в которых имеется заинтересованность определенных лиц, направлено на обеспечение интересов общества и всех акционеров. В частности, совет директоров определяет соответствие цены приобретаемого/отчуждаемого имущества или услуг рыночной цене. Предусмотрено три процедуры принятия решений (ст83 Закона об АО): 1. если число акционеров общества менее 1000, решение принимает совет директоров, большинством голосов директоров, незаинтересованных в совершении сделки, 2. если число акционеров более 1000, решение принимается советом директоров большинством голосов независимых директоров, незаинтересованных в ее совершении. Независимый директор - член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или членом коллегиального исполнительного органа общества (п равления, дирекции), и не являвшийся им в течение года, предшествовавшего сделке, если при этом его супруг (супруга), родители, дети, братья, сестры не являются лицами, занимающими должности в органах управления общества. 3. если сумма оплаты по сделке и стоимость имущества превышает 2% активов общества, или сделка/несколько взаимосвязанных сделок являются размещением голосующих акций общества или иных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, в количестве, превышающем 2 процента ранее размещенных обществом голосующих акций, решение принимается общим собранием акционеров, большинством голосов акционеров, незаинтересованных в сделке. Последствия несоблюдения требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность: 1. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных статьей 83, может быть признана недействительной. 2. Заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу. В случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной. Помимо упомянутых глав Закона есть два положения, призванных защитить акционеров от враждебного поглощения. Статья 39 Решение о размещении посредством закрытой подписки акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается только общим собранием акционеров двумя третями голосов, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом акционерного общества. – эта норма раньше содержалась только в З. о защите прав инвесторов №46-ФЗ. Акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). 3 Примечание: закрытую подписку часто используют для размывания пакетов акций (пример акционеров Красноярского алюминиевого завода - размыв блокирующего пакета 25%). Размещение посредством открытой подписки обыкновенных акций, составляющих более 25 процентов ранее размещенных обыкновенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества. Статья 25 Дробные акции Введения понятия дробных акций наоборот может затруднить защиту от поглощения. Поскольку наличие миноритарных акционеров является угрозой для крупных акционеров – именно с них обычно начинается поглощение, была очень распространена практика «выдавливания» мелких акционеров путем консолидации акций и выкупа дробных акций. Теперь эта операция потеряла смысл. Если при осуществлении преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционером закрытого общества, при осуществлении преимущественного права на приобретение дополнительных акций, а также при консолидации акций приобретение акционером целого числа акций невозможно, образуются части акций (далее - дробные акции). Дробная акция предоставляет акционеру - ее владельцу права, предоставляемые акцией соответствующей категории (типа), в объеме, соответствующем части целой акции, которую она составляет. Дробные акции обращаются наравне с целыми акциями. В случае, если одно лицо приобретает две и более дробные акции одной категории (типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме этих дробных акций. ФЗ о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках Поглощения попадают в сферу интересов антимонопольного законодательства потому, что помимо перераспределения активов между компаниями, поглощения могут также вызывать и ограничение конкуренции на рынках и тем самым повлечь нарушение интересо в не только конкретных акционеров и менеджеров поглощаемой компании, но и многих других субъектов, действующих на соответствующих рынках. И здесь проявляется одно из противоречий экономической деятельности в РФ, типично российская особенность: c одной стороны – монополизация одно из важных условий привлечения инвестиций в компанию, с другой, действие, которое может ущемить права и законные интересы других участников рынка. Ни одно крупное слияние в Росси не было заблокировано антимонопольными органами (часто слияния формально не попадают под регулирование Закона) Основные нормативные акты – это Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках и Закон о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, а также нормативные акты МАП и Правительства РФ, наиболее важными из которых являются: - Положение «О ПОРЯДКЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНЫМ ОРГАНАМ ХОДАТАЙСТВ И УВЕДОМЛЕНИЙ В СООТВЕТСТВИИ С ТРЕБОВАНИЯМИ СТАТЕЙ 17 И 18 ЗАКОНА О КОНКУРЕНЦИИ…, УТВ Приказом МАП №276, - Положение «О ПОРЯДКЕ ДАЧИ СОГЛАСИЯ НА СОВЕРШЕНИЕ СДЕЛОК, СВЯЗАННЫХ С ПРИОБРЕТЕНИЕМ АКТИВОВ ИЛИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ФИНАНСОВЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ, А ТАКЖЕ ПРАВ, ПОЗВОЛЯЮЩИХ ОПРЕДЕЛЯТЬ УСЛОВИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЛИБО 4 ОСУЩЕСТВЛЯТЬ ФУНКЦИИ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА ФИНАНСОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ», утв Приказом МАП №210 - Положение «О ПОРЯДКЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ В АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ОРГАНЫ ХОДАТАЙСТВ О СОГЛАСОВАНИИ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАЦИЙ НА РЫНКЕ БАНКОВСКИХ УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ СО СТАТЬЕЙ 32 ЗАКОНА РФ "О БАНКАХ И БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ"», утв. Приказом МАП №100. Таким образом, антимонопольное законодательство регулирует процессы приобретения акций и долей во всех областях экономики. Государственный орган, осуществляющий функции антимонопольного контроля – МАП РФ и его территориальные органы. Контроль осуществляется в форме получения предварительного согласия на совершение следующих сделок: - слиянием и присоединением коммерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 200 тысяч минимальных размеров оплаты труда / для финансовых организаций установлены другие нормы; - приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций (долей). Данное требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании; - получение в собственность или пользование одним хозяйствующим субъектом (г руппой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество / для финансовой организации величина устанавливается Правительством РФ; - приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа; - создания финансовой организации и изменения уставного капитала финансовой организации. Не финансовые организации должны получать предварительное согласие МАП на вышеперечисленные сделки, если суммарная балансовая стоимость активов покупателя и компании, чьи акции/активы/права на управление приобретаются, превышает 200 тысяч минимальных размеров оплаты труда или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта. В отношении приобретения акции/активов/права на управление финансовых организаций другой критерий. юридические или физические лица обязаны получить предварительное согласие федерального антимонопольного органа на совершение сделок по приобретению более 10 процентов активов или более 20 процентов акций (долей в уставном капитале) финансовой организации в случае, если размер уставного капитала такой организации превышает: 160 млн. рублей - в отношении кредитной организации; 10 млн. рублей - в отношении страховой организации; 5 млн. рублей - в отношении иных финансовых организаций. (Постановление Правительства РФ от 07.03.2000 N 194). Также предусмотрено последующее уведомление МАПа о приобретении акции/активов/прав на управление, если суммарные активы меньше установленных, однако это несоблюдение порядка последующего уведомления влечет только наложение штрафа. 5 Неполучение же предварительного согласия дает антимонопольным органам право обратиться в суд с требованием о признании сделки недействительной. И это очень серьезное последствие, которое может привести к тому, что поглощение не состоится. При приобретении более 20% акций (долей) кредитной организации покупателю также необходимо получить предварительное согласие Банка России: п.5.1.Инструкции ЦБ РФ №75-и: приобретение в результате одной или нескольких сделок одним приобретателем либо группой приобретателей, связанных между собой соглашением, либо группой приобретателей, являющихся дочерними или зависимыми по отношению друг к другу (статьи 105 и 106 Гражданского кодекса Российской Федерации), более 20 процентов до лей (акций) кредитной организации должно быть предварительно согласовано с Банком России. Предварительное согласие должно быть получено при каждом приобретении доли, составляющей более 20 процентов уставного капитала кредитной организации. ФЗ о несостоятельности (банкротстве) Принятие в 1998г. Закона о несостоятельности (банкротстве) №6-ФЗ который действовал до 02.12. 2002г. (вступление в силу нового закона) привело к тому, что банкротство предприятий стало наиболее популярным способом поглощения. Этом у способствовала сама конструкция банкротства, суть которого состоит в том, что с момента возбуждения судом дела о банкротстве акционеры теряют все права по управлению компанией, а с момента введения внешнего управления отстраняется также руководитель – исполнительный орган должника, а также то, что для возбуждения дела о банкротстве в соответствии со ст.3 п.2 Закона достаточно неудовлетворения требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения, такое требование кредитора к должнику должно составлять не менее 500 МРОТ (ст.29 Закона о банкротстве). Схема выглядела так: - компания-агрессор приобретает кредиторскую задолженность жертвы, часто с большим дисконтом, - подает в арбитражный суд заявление о признании должника банкротом, - вводится внешнее управление, назначается подконтрольный арбитражный управляющий, - проводится работа по уменьшению задолженности иных конкурсных кредиторов, включенных в реестр. - после того, как получен контроль над кредиторской задолженностью, внешний управляющий на основании решения собрания или комитета кредиторов вправе распоряжается имуществом должника, т.е. имущество продается на фирмы, подконтрольные компании-агрессору, а акционерам компании жертвы остается пустышка обремененная долгами. Несмотря на кажущуюся на первый взгляд незаконность такого действия, процесс банкротства возможно было провести без формальных нарушений закона, и оспорить такие сделки очень сложно. Пример банкротство компании САМЕКО компанией Сибирский алюминий. Новый Закон о несостоятельности (банкротстве) №127-ФЗ, который вступил в силу 02.12.02. Если ранее действовавший Закон позволял кредиторам четко контролировать процесс банкротства от введения наблюдения до окончания конкурсного производства, то разработчики нового закона ставили перед собой цель изменить эту ситуацию и защитить с помощью норм закона самого должника и акционеров. Вот как теперь будет выглядеть процедура банкротства: 6 Действия в рамках процедуры банкротства Старый Закон Приобретение кредиторской задолженности объекта поглощения Размер задолженности, достаточный для возбуждения дела – 500 МРОТ (50 000руб). Задолженность считается установленной, если она подтверждена решением суда или самим должником Право кредитора на Невыполнение должником в обращение в суд течение 3мес обязательств, составляющих не менее 500МРОТ Наблюдение До трех мес, может быть продлено еще на 2 мес Внешнее управление - собрания кредиторов Голосующими являются требования конкурсных кредиторов Внешнее управление - внешний управляющий Внешнее управление - совершение сделок Кандидатура рекомендовалась конкурсными кредиторами Новый Закон Размер задолженности, достаточный для возбуждения дела - 100 000 руб. Задолженность считается установленной, если она подтверждена решением суда или решением налогового органа По истечении 30 дней с даты направления исполнительного листа в службу судебных приставов и копии должнику/по истечении 30 дней с даты принятия решения налоговым органом. До 7 мес, затем может быть введено финансовое оздоровление на 6 мес. Фактически это продолжение наблюдения. Голосующими являются требования конкурсных кредиторов и государства по обязательным платежам Кандидатуру выдвигает саморегулируемая организация. Все сделки совершаются внешним Крупные сделки, сделки с управляющим по решению заинтересованностью, мировое собрания или комитета кредиторов. соглашение заключается после их одобрения органами управления должника. Внешнее управление 1 год + 6мес продление 1,5 год + 6мес продление - срок градообразующие 1 год + 1 год градообразующие 1,5 года + 1 продление + 10 лет под год продление под поручительство поручительство Действия и сделки в перепрофилирование производства; Новое: ходе внешнего закрытие нерентабельных увеличение уставного каптала управления производств; должника за счет взносов взыскание дебиторской участников и третьих лиц; задолженности; размещение дополнительных продажа части имущества обыкновенных акций должника; должника; замещение активов должника; уступка прав требования должника; исполнение обязательств должника третьими лицами; продажа предприятия должника; Конкурсное 1 год + 6 мес + продление без 1 год + 6 мес 7 производство - срок Конкурсное производство - возможность перехода к внешнему управлению Очередность удовлетворения требований кредиторов указания срока в законе Не была предусмотрена Установлена возможность перехода к внешнему управлению по решению собрания кредиторов. Пять очередей, обязательным удовлетворяются требованиями кредиторов. Три очереди, требования конкурсных кредиторов и требования по обязательным платежам в третьей очереди требования по платежам перед конкурсных Таким образом, можно сказать, что влияние конкурсных кредиторов на процесс банкротства значительно уменьшилось, а возможности акционеров наоборот возросли. Нормативные акты ФКЦБ ФКЦБ РФ является главным регулирующем органом на рынке ценных бумаг Функции: - утверждает стандарты эмиссии ценных бумаг, проспектов эмиссии ценных бумаг эмитентов, в том числе иностранных эмитентов, осуществляющих эмиссию ценных бумаг на территории Российской Федерации, и порядок регистрации эмиссии и проспектов эмиссии ценных бумаг; - разрабатывает и утверждает единые требования к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами; - устанавливает обязательные требования к операциям с ценными бумагами, нормы допуска ценных бумаг к их публичному размещению, обращению, котированию и листингу, расчетно - депозитарной деятельности. Правила ведения учета и составления отчетности эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг устанавливаются Федеральной комиссией совместно с Министерством финансов Российской Федерации; - устанавливает обязательные требования к порядку ведения реестра; - устанавливает порядок и осуществляет лицензирование различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также приостанавливает или аннулирует указанные лицензии в случае нарушения требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах; - осуществляет контроль за соблюдением эмитентами, профессиональными участниками рынка ценных бумаг, саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, стандартов и требований, утвержденных Федеральной комиссией; - обеспечивает раскрытие информации о зарегистрированных выпусках ценных бумаг, профессиональных участниках рынка ценных бумаг и регулировании рынка ценных бумаг; - обеспечивает создание общедоступной системы раскрытия информации на рынке ценных бумаг; обращается в арбитражный суд с иском о ликвидации юридического лица, нарушившего требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и о применении к нарушителям санкций, установленных законодательством Российской Федерации. 8 ФКЦБ не является органом, специально регулирующим слияния и поглощение компаний. Правда с помощью системы раскрытия информации акционеры могут более оперативно узнавать, о том, что ведется скупка акций, о появлении крупных – более 20% акционерах, т.е. быть более готовыми к поглощениям. Государственное регулирование поглощений является мировой практикой и осуществляется во всех странах. Наиболее известный акт это Специальный акт Селлера-Кефаувера, принятый Конгрессом США в 1950г., к-рый серьезно ограничивал любые слияния, ведущие к монополистической концентрации в отрасли, объявляя такие слияния противозаконными, он дважды ужесточался в 60 и 70 г.г, и его принятие положило конец горизонтальным слияниям в США. В частности несколько лет назад Правительство США обращаться в суд, чтобы предотвратить слияние двух крупнейших американских телекоммуникационных компаний MCI WorldCom и Sprint, т.к. это слияние компаний, по мнению наблюдателей, противоречит антимонопольному законодательству и нарушает конкурентный баланс, сложившийся в этом сегменте рынка. А чтобы защитить от поглощения корпорацию Boeing, которая является партнером Министерства обороны США, в 1987г. был издан специальный правительственный документ запрещавший покупку акций Boeing Процессы слияния крупнейших мировых производителей алюминия, начавшиеся в 1999г., также проходят под пристальным влиянием антимонопольных органов. 3. Способы поглощения и защиты Технологии нападения при поглощении. А. Прямое поглощение – покупка контрольного пакета акций жертвы путем прямого обращения к акционерам. Это покупка более 50% акций жертвы. В зарубежной практике существуют два вида прямого поглощения: - тендерное предложение (публичное предложение всем акционерам на одинаковых условиях) - скупка акций на фондовом рынке. В РФ тендерное предложение практически не используется. В РФ после приобретения контрольного пакета обычно проводится доп.эмиссия и для размывания долей прочих акционеров, в частности блокирующих пакетов. Наиболее простой способ поглощения. Часто акционеры компании не соглашаются продать акции, даже если компания агрессор предлагает высокую цену, или продавцы-акционеры требуют за акции такую цену, которую агрессор не готов заплатить. Тогда агрессор прибегает к ступенчатому поглощению т.е. получение контроля над жертвой через: – получение контроля над основными поставщиками; - оспаривание сделок по приобретению акций, оспаривание итогов приватизации, - борьба за доверенности на голосование на собраниях акционеров, которые должны продать свои акции. - метод административного давление на жертву, с целью принуждения к продаже акций: проверки налоговых, таможенных органов и органов валютного контроля, органов ФКЦБ и связанный с этим PR против жертвы и как наиболее жесткий вариант возбуждение уголовных дел против руководителей компании-жертвы, организаций партнеров, членов совета директоров. 9 Получение контроля над основными поставщиками компании-жертвы осуществляется для того, чтобы иметь возможность диктовать ей условия договоров настолько экономически невыгодные для нее, что она оказывается перед выбором – либо продать свои акции, либо ее деятельность будет парализована и акционеры понесут огромные убытки. Для получения контроля над поставщиками иногда достаточно бывает приобрести блокирующие пакет акций, иногда 50% или 75%-ный. Приобретение пакета – смена совета директоров – внесение изменений в устав (иногда не нужно). Юридические действия такие же как при прямом поглощении. Оспаривание сделок по акциям, полученным в ходе приватизации Часто акции приобретаются в ходе приватизации на инвестконкурсах. Компании покупатели, не выполнившие инвестиционные условия, рискуют потерять акции, как это произошло, например с Котласским ЦБК. ЗАО «Илим Палп Энтерпрайсиз» приобрела на инвестиционном конкурсе 36% Котласского ЦБК, находившиеся в федеральной собственности, однако, в установленный срок не выполнила инвестиционные условия. По иску гражданина-акционера Котласского ЦБК суд расторг договор купли-продажи акций, акции были арестованы и выставлены на продажу через Северо-Западное отделение РФФИ. Акции были куплены структурами алюминиевой компании «Базовый элемент», которая в настоящее время проводит враждебное поглощение предприятий лесопромышленного комплекса. Еще один пример попытки получения контроля над предприятием демонстрирует сегодня РАО ЕЭС в отношении ОАО «Башкирэнерго». РАО владеет только 21,3% акций, однако хочет получить большинство в Совете директоров Башкирэнерго, с тем, чтобы иметь доступ к контролю за задолженностью по абонентской плате. Для этого РАО созывает внеочередное собрание акционеров, и чтобы остальные акционеры не смогли провести своих кандидатов в совет директоров, РАО решило добиться ареста их пакетов (32%). Сейчас в нескольких судебных инстанциях рассматриваются иски о признании недействительной приватизации пакета акций, ареста которого добивается РАО, кроме того миноритарный акционер Башкирэнерго подал иск в суд общей юрисдикции о несоблюдении процедуры покупки еще 15% акций, также преследуя цель запрета на голосование этим пакетом на внеочередном собрании акционеров. Б. Поглощение через банкротство жертвы Технологии защиты при поглощении 1. Сбор доверенностей для голосования на общем собрании акционеров самый простой и уязвимый способ, использовал Газпром 98-2000г. 2. Обременение акций (передача в залог, доверительное управление и т.д.) малозатратный механизм, достаточно эффективен, оформляется на подконтрольные компании. требуется лицензия проф. участника Аэрофлот – 2001 доверительное управление АвтоВаз залог контрольного пакета под налоговую реструктуризацию 1997г. 3. Ограничение владение акциями для одного акционера легко обходится на западе более успешно и называется «стоп соглашение или соглашение о невмешательстве» - когда акционер обязуется владеть ограниченным пакетом акций, а в случае попытки продажи пакета другие акционеры получают преимущественное право выкупа по фиксированной цене. 10 4. Специальные требования для Генерального директора Иркутскэнерго – ГД должен работать в энергетике не менее 10 лет. Удачно как промежуточная мера. 5 Методы защиты, связанные с выпуском дополнительных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции (отравленная пилюля). Закон об АО устанавливает, что общество может выпустить доп.акции в пределах количества объявленных, и они могут быть размещены по закрытой подписке среди акционеров – ст.28 и 39 Закона. Также общество может выпустить облигации, конвертируемые в акции, условия при которых происходит конвертация определяются самим обществом. При выпуске облигаций необходимо соблюдать требования ст.33 Закона, т.е. выпуск облигаций должен быть обеспечен имуществом общества или обеспечением, предоставленным третьими лицами, выпуск необеспеченных облигаций возможен не ранее третьего года существования АО. Юридические действия: принятие решения уполномоченным органом общества (СД или общим собранием), регистрация проспекта эмиссии, размещение, регистрация отчета. В результате применения этого метода защиты, увеличивается количество ценных бумаг, которые необходимо приобрести компании-агрессору, что удорожает стоимость поглощения. Принудительный тендер – право акционера акционеров, приобретающим более 30% акций. потребовать выкупа акций 6. Методы защиты, связанные с изменением порядка принятия решений органами управления общества. В основном это касается возможности передать часть вопросов из компетенции исполнительного органа в компетенцию СД – ст.65 Закона. Это должно быть записано в Уставе. 7 . Перекрестное владение акциями компаний-партнеров В частности приобретение контроля над стратегически важными поставщиками. Этот способ защиты можно проиллюстрировать следующим примером. В 2001г. ОАО "Уралэлектромедь" (холдинг УГМК), объединяющий предприятия, добывающие и перерабатывающие медь, приобрело контрольный пакет акций ОАО "Карабашский медеплавильный комбинат". Однако основной производственный комплекс в 1998 году был переведен в ЗАО "Карабашмедь", контроль над которым получил Кыштымский медеэлектролитный завод (КМЭЗ), Сразу после приобретения контрольного пакета УГМК начал процесс возврата активов на комбинат, однако пока его действия не увенчались успехом. Но в ноябре 2002 УГМК приобрела контрольный пакет акций предприятия, являющегося основным поставщиком сырья на Кыштымский медеэлектролитный завод (Учалинский ГОК в Башкирии), таким образом, УГМК может в любой момент прекратить поставки сырья на КМЭЗ и вынудить его собственников согласовать позиции по получению контроля над утраченными активами Карабашского медеплавильного комбината. 8. Методы защиты, связанные с продажей привлекательных активов общества жертвы, представляющие наибольший интерес для компани-агрессора, дружественным компаниям (драгоценные короны). Поглощение ЮКОСом Восточной нефтяной компании. ЮКОС владея 56% акций ВНК, (остальная часть принадлежала государству – ок.37% и миноритарным акционерам (около 7-8%) вывел из ВНК основные добывающие активы. Когда государство начало подготовку продажи своего пакета акций, разгорелся скандал между представителями РФФИ и ЮКОСОМ. 11 В РФФИ поступила жалоба от акционеров Тюменской нефтяной компании, которая также была заинтересована в приобретении гос.пакета, в которой указывалось, что имущество ВНК обременено обязательствами и все активы предприятия уже выведены ЮКОСом в дружественные структуры. По тексту жалобы следовало, что из ВНК исчезли пакеты акций всех дочерних предприятий. На состоявшемся в конце концов аукционе 36,8% акций ВНК, как и ожидалось, были проданы ЮКОСу за 225 млн долл., который оказался единственным желающим приобрести этот пакет. ТНК заявку на участие в тендере не подавали. 9. Тактика выжженой земли – превращение компании-жертвы в максимально непривлекательный актив, напр. наращивание кредиторской задолженности перед своими фирмами, держателями облигаций, акционерами по начисленным, но невыплаченным дивидендам. Достаточно эффективный способ. Возможность потери контроля над задолженностью, возможность исков 10. Встречная скупка акций компании-агрессора (защита ПЭК-МЕНА). Почти не используется, т.к если у компании есть значительные ресурсы, мало вероятно, что она станет целью. Но в РФ используется синхронизация атаки – т.е. компнаия-жертва начинает приобретать инструменты влияния на аффилированные компании агрессора, напр. Банк группы «Интеррос» приобрел право требования по кредиту, выданному Инкомбанком компании Ренова, как попытка снизить уровень давления в отношении сделки по приобретению пакета акций Русиа Петролеум, против приобретения которой Интерросом выступала Ренова. 11. Методы защиты, связанные с допущенными компанией-агрессором нарушениями закона при покупке акций, возбуждении процесса банкротства, порядка проведения проверок и другими юридическими нарушениями. Судебная защита, обжалование действий различных субъектов (арбитражных управляющих, должностных лиц и т.п). 12. Реинкорпорация Специфический метод, используемый в США – перерегистрация компаний в штате, где существует более жесткое антимонопольное регулирование. 12.Возможность поглощения ООО и ЗАО Как правило, компании, представляющие интерес для поглощения, существуют в форме акционерных обществ, акции которых могут продаваться акционерами без всяких ограничений и согласований – ОАО в РФ и аналогичные формы на западе. Однако в РФ еще есть достаточно крупные компании, существующие в форме ЗАО и ООО, в частности паевые банки. При продаже долей и акций в таких компаниях, у остальных участников существует преимущественное право покупки по цене предложения третьим лицами. Это без сомнения затрудняет процесс поглощения, но не делает его полностью невозможным. Практика перевода враждебных поглощений в дружественные Дружественное поглощение – смена акционеров по взаимному согласию всех заинтересованных сторон. Происходит либо в форме присоединения компании-жертвы в более крупной компании, либо в форме слияния, либо в форме продажи акций дружественной фирме, или независимому инвестору. 12 4. Судебно-арбитражная практика Суды как один из ресурсов очень активно используются в ходе корпоративных конфликтов. Анализ судебно-арбитражной практика в России позволяет сделать вывод, что основную роль в формировании практики играли до сегодняшнего дня суды общей юрисдикции, а не арбитражные суды. Причин тому несколько: 1. ГПК РСФСР, принятый в 1964г. и действующий до 01.02.03, устанавливал, что все споры с участием граждан рассматриваются в судах общей юрисдикции. Это позволило применять следующую схему: миноритарный акционер компании-объекта поглощения (физическое лицо) подает в суд иск, фактически в интересах компании -агрессора. Это может быть любой иск – от признания недействительными итогов приватизации до оспаривания решения общих собраний акционеров. 2. Возможность быстро получить обеспечительные меры. По такому иску принимаются обеспечительные меры – арест спорных пакетов акций, запрещение голосовать ими на собраниях акционеров, запрещение органам управления совершать определенные действия и т.п. Далее следовали или переговоры о продаже акций, либо спорные пакеты просто отстранялись от управления компанией-объектом поглощения. Новый Арбитражный процессуальный кодекс (АПК), вступивший в силу 01.09.02 содержит несколько принципиальных положений, которые, как ожидается, должны направить практику разрешения корпоративных конфликтов в более цивилизованное русло. Правило специальной подведомственности В соответствии со ст.33 АПК Арбитражные суды рассматривают дела: 1) о несостоятельности (банкротстве); 2) по спорам о создании, реорганизации и ликвидации организаций; 3) по спорам об отказе в государственной регистрации, уклонении от государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей; 4) по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных товариществ и обществ, вытекающим из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, за исключением трудовых споров; Указанные дела рассматриваются арбитражным судом независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возникли спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане. Обеспечительные меры Это меры, предпринимаемые судом по требованию заявителя и направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Наиболее популярными обеспечительными мерами в ходе корпоративных войн является наложение ареста на акции, запрещение голосовать акциями, запрещение органам управления юридического лица и третьим лицам (напр.. регистраторам) выполнять определенные действия. АПК ввел следующие новые нормы, касающиеся обеспечения: - в соответствии со ст.93. в обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение. - ст.94. Встречное обеспечение 13 Арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер встречного обеспечения может быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований. - ст.99. Предварительные обеспечительные меры Арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска. Хочется отметить, что пока существует коллизия норм о подведомственности споров, связанных с акционерной собственностью. Ведь несмотря на нормы нового АПК, действующий ГПК по-прежнему позволяет акционерам-физическими лицам подавать иски в суды общей юрисдикции. И правило о специальной подсудности, закрепленное в новом АП К начнет работать только с вступлением в силу нового Гражданского процессуального кодекса , т.е. с 01.02.03г. поскольку в нем содержится норма об исключении таких споров из подведомственности судов общей юрисдикции. 14
