Барнаульский юридический институт

Министерство внутренних дел Российской Федерации
Барнаульский юридический институт
Берус В. В.
ВВЕДЕНИЕ В ФИЛОСОФИЮ ПРАВА
ЛЕКЦИИ И ТЕСТОВЫЕ МАТЕРИАЛЫ
Барнаул 2010
2
Берус В.В. Философия права. Лекции и тестовые материалы:
Учебное пособие. - Барнаул: Барнаульский юридический институт
МВД России, 2010.-172 с.
Рецензенты:
Малахов В. П. – доктор юридических наук, начальник кафедры
теории государства и права Московского юридического университета
МВД России, заслуженный работник высшей школы Российской Федерации;
Кениспаев Ж. К. - доктор философских наук, профессор кафедры социально-политических процессов Алтайской академии экономики и права;
Потапов Д. П. - кандидат юридических наук, доцент кафедры
уголовного права и криминологии Алтайского государственного университета;
Учебное пособие призвано дать представление о философии
права и некоторых смежных с ней дисциплинах и отраслях философского знания, подготовить обучающихся к восприятию в дальнейшем
философско-правовой проблематики на более сложном методологически-рефлексивном уровне.
Рассмотрены ключевые темы, проблемы и направления классической и современной философии права: место философии права в
правоведении и многообразие философского правопонимания, сущность права в концепциях постмодернизма, естественного права, позитивизма. Особое внимание уделено проблеме философского обоснования правового принуждения. Философия права предстает как поиск внеюридических оснований права, обобщение точек зрения таких
дисциплин, как юридическая антропология, философская антропология, криминология, аксиология.
На основе наиболее популярных учебников разработан банк тестовых заданий по философии права, представленный в данном издании.
Предназначено для курсантов, слушателей и студентов юридических вузов МВД России в качестве дополнительного учебного пособия к курсу «философия права».
© Барнаульский юридический институт МВД России, 2010
3
СОДЕРЖАНИЕ
Лекция 1. Понятие философии права…………………………...………5
1.1. Предмет философии права…………………………………..............5
2.2. Виды права в философских концепциях………………………….14
3.3. Многообразие философского правопонимания………………….16
Лекция 2. Антропологические основания права….…………………..20
2.1. Антропология философская и правовая……….………………..20
2.2. Права человека как объект антропологии права ……………….23
2.3. Природа человека и право. Человек юридический…………….29
Лекция 3. Аксиологические основания права…………………………32
3.1 Аксиология…………………………………………………………..32
3.2. Правовые ценности с позиций аксиологии.....................................34
3.3. Правосознание ………………..…………………………………….40
Лекция 4. Социальные основания права. Право и власть…………….46
4.1. Право как социальный регулятор………………………………….46
4.2. Государство и право………………………………………………..50
4.3. Право, сила и власть………………………………………………..52
Лекция 5. Проблемы философского обоснования
правового принуждения…………………………………………….…..57
5.1. Постановка проблемы……………………………………………...57
5.2. Принцип «непричинения вреда»………………………….……….59
5.3. Морализм и патернализм………………………………….……….62
Лекция 6. Преступление и наказание…………………………………..67
6.1. Преступление и преступность:
сущность, причины. Разнообразие концепций…………………..……67
6.2. Проблема философского обоснования
уголовного наказания…………..…………….………………………..83
4
6.3. Критика классического ретрибутивизма
и утилитаризма. Компромиссные концепции……………………….87
Лекция 7. Сущность права. Западные концепции…………………..93
7.1. Право в постмодернизме…………………………………………93
7.2. Классические концепции естественного права…………..…….102
7.3. Сущность права в современных
естественно-правовых теориях……………………………………….106
7.4. Юридический позитивизм о сущности права……….………….114
Лекция 8. Право в российской философско-правовой мысли……..126
8.1. Общая характеристика отечественной
философско-правовой мысли…………………………………………126
8.2. Право как минимум нравственности…………………………….130
8.3. Право как свобода…………………………………………………132
8.4. Право – установленные государством
принудительные нормы………………………………………………..137
Тестовые материалы…………………………………………...............140
Раздел 1: Предмет философии права…………………………............140
Раздел 2: История развития философско-правовой мысли….……..143
Раздел 3: Сущность права. Разнообразие
философско-правовых концепций………………………….………..151
Раздел 4: Русская философско-правовая мысль……………….........157
Раздел 5: Антропологические и аксиологические
проблемы в философии права……………………………….……….160
Раздел 6: Право и власть………………………………………………164
Раздел 7: Проблема правового принуждения………………………..167
Рекомендуемая литература……………………………………………171
5
Лекция 1. Понятие философии права
1.1. Предмет философии права
Само словосочетание «философия права» оказалось в лексиконе
философов и юристов лишь в конце XVIII века. Автором термина
считают немецкого юриста Густава Гуго (1764-1844), который выделял в юриспруденции три части: 1)юридическую догматику, или собственно «ремесло юриста», 2)философию позитивного права (сокращенно - «философию права») и 3)историю права. Философию и историю права Г. Гуго именовал «элегантной юриспруденцией» и считал ее «разумной основой» собственно «юридического ремесла». Широкое же распространение термин получил после выхода в свет Гегелевского труда «Философия права» (1820)1.
Конечно, это не означает, что до указанных дат философы не
занимались осмыслением правовых проблем. Взаимосвязь философии
и права имеет глубокие исторические корни, и в современных учебниках по философии права мы встречаем главы, в которых рассматриваются «философско-правовые идеи» Древнего Востока, Античности, Европейского Средневековья и т. д.
Философия права как учебная дисциплина в вузах России получила достаточно широкое распространение в конце XIX – начале XX
вв. Это касалось учебных заведений гуманитарного профиля (университеты, училища правоведения). Однако в советское время традиции
преподавания этого предмета были утеряны и начали возрождаться
только в начале 90-х гг. XX в.
В такой ситуации важнейшим оказался вопрос о предмете философии права и ее месте в современной системе знаний.
1
Нерсесянц В. С. Философия права. Учебник для вузов. М., 1997. С. 11.
6
Вот несколько точек зрения по поводу предмета философии
права, высказанных современными отечественными специалистами.
И. П. Малинова считает, что философия права призвана выражать
«форму самосознания правовой культуры»2. По мнению В.С. Нерсесянца философия права занимается исследованием «смысла права, его
сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и
значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в
судьбах народов и человечества»3. При этом некоторые считают, что
философия права относится к разряду юридических наук (С. С. Алексеев и В. С. Нерсесянц), в то время как другие полагают, что это все
же именно философская дисциплина (Г. И. Иконникова и В. П. Ляшенко)4.
В настоящее время в сфере философского знания появилось
множество «философских приложений» или «специальных философий». Например, существует философия медицины, философия
науки, философия истории, философская антропология, философия
религии и т.п. Именно к разряду «философских приложений» относится и философия права.
Почему множится число этих «специальных философий»? В
каждой узкой научной дисциплине неизбежно возникают проблемы,
которые решить только собственными средствами она неспособна.
Например, когда физик сталкивается с необходимостью объяснения
свойств такого явления, как скорость, он вынужден определять свои
позиции по содержанию таких категорий, как пространство и время,
являющихся
не
только
физическими,
но
и
философско-
мировоззренческими. Вообще, чем быстрее развивается та или иная
Малинова И. П. Философия права. От метафизики к герменевтике. Екатеринбург, 1995. С. 3.
Нерсесянц В. С. Указ. раб. С. 7.
4
Иконникова Г. И. Основы философии права / Г. И. Иконникова, В. П. Ляшенко. М., 2001. С. 6.
2
3
7
наука, тем чаще она начинает пересекаться со сферами интересов
других наук, и тогда возникает необходимость выйти за пределы собственных узкоспециальных рамок, в очередной раз уточнить собственный предмет исследований, как бы «взглянуть на себя со стороны», обратившись к исходным, мировоззренческим категориям и
принципам, то есть к сфере философии.
Рассмотрим в этом смысле, почему рождается (или возрождается) философия права.
Для юриста-практика взгляд на право с точки зрения «сути человеческого бытия» чаще всего может представляться лишь дилетантской забавой, пустой тратой времени. Ему бы успевать соотносить действительность с действующими реальными законами. Ю. В.
Тихонравов по этому поводу пишет: «Юрист-позитивист работает
только с действующим правом, им он, подобно бюрократу, признает
лишь писаный закон, документ, заверенный подписью и печатью законодателя». Что может заставить выйти за границы узкопрофессионального юридического подхода к феномену права? Скорее всего,
толчком к этому может служить основательная встряска субъективных представлений о том, как должно быть устроено «человеческое
бытие». Например, изменение представлений о должном государственном устройстве, появление совершенно новых социальных
групп, рождение новых технологий, способных изменить взгляды на
устройство и назначение общества и, соответственно, принципиально
новых видов преступлений, которые еще сначала надо обосновать в
качестве преступлений. Возникающие при этом вопросы звучат непривычно для юриста-практика:
- Почему именно эти, а не другие нормы поведения закреплены в
действующем законодательстве?
8
- Могут ли действующие в данный момент законы считаться
справедливыми или же это просто произвол в форме закона, а никакое не право?
Как вы понимаете, найти ответ на вопрос, справедлив ли закон,
в самом этом законе нельзя, тем более нельзя опираться на действующее законодательство при оценке совершенно новых общественных
явлений (они попросту законодательно не определены). Отвечая на
эти вопросы, и юристы, и специалисты других областей обществоведения выходят за рамки юриспруденции, входят в область философии
права. Необходимость в этом, если подходить с социальноисторической точки зрения, особенно ярко обозначается в переходные периоды жизни общества.
Рассмотрим конкретный пример, ставший хрестоматийным в
современной западной философии права. В 1944 г. один германский
солдат на короткое время смог побывать дома, получив отпуск. В разговоре с женой он неодобрительно высказался о нацистском режиме и
верхушке Рейха. При этом он вслух сетовал по поводу того, что Гитлер не был убит во время покушения на него 20 июля 1944 г. Вскоре
после его отъезда жена, имевшая любовника и желавшая избавиться
от законного супруга, донесла на него лидеру местного отделения
национал социалистической партии, заявив, что «человек, сказавший
такое, не достоин жизни». Солдата судили военным трибуналом и
приговорили к смертной казни. Однако приговор не был приведен в
исполнение, а солдат после краткого тюремного заключения был отправлен на Восточный фронт.
После войны, в 1949 г. его жена была судима западногерманским судом за незаконное лишение мужа свободы. Женщина заявила,
что ее муж был заключен в тюрьму согласно законам государства то-
9
го времени и, соответственно, она поступала по закону. Апелляционный суд признал ее виновной с формулировкой, необычной для юристов: «поскольку законы нацистского государства противоречили
здравой совести и чувству справедливости всех порядочных людей».
Этот случай стал предметом дискуссии двух современных западных
философов права – Герберта Харта и Лона Фуллера5. Совершенно ясно, что судьи в этом деле не могли ограничиваться простым применением закона. Они должны были произвести мировоззренческое суждение философско-этического порядка. И человек, знакомый с опытом производства таких суждений, оказывается более подготовленным к таким ситуациям.
История современной России – наглядный пример: в конце 80 –
начале 90-х гг. XX в. само понятие советской государственности дискредитируется, и уже в первой половине 90-х гг. появляются первые
учебные издания по философии права, количество которых продолжает нарастать. «... Философия права подобна птице Фениксу, которая постоянно возрождается из своего пепла, несмотря на период, когда противники уже праздновали ее похороны ...».
Итак, предметом философии права является мировоззренческое
осмысление права и поиск новых смыслов правотворчества и правоприменения в связи с изменением человеческого бытия.
Иначе можно сказать, что философия права исследует наиболее
общие принципы взаимодействия жизненного мира человека, его повседневной реальности с системным миром норм, законов, предписаний, т.е. правовой реальностью.
При таком понимании предмета философии права, вряд ли можно назвать ее юридической наукой, скорее это часть социальной фи5
Моисеев С. В. Философия права. Курс лекций. 2-е изд. испр. и доп. Новосибирск, 2004. С. 8 - 9.
10
лософии, имеющая своим объектом правовую действительность, т.е.
философская дисциплина.
Действительно, можно рассуждать по аналогии: никакой медик
не назовет работу по философии медицины – медицинским исследованием, философия истории – это тоже не собственно историческая
наука, а именно философия. Другими словами, от того, что рассматривает философия, она не перестает быть философией, если уровень
рассмотрения остается философским. Возникает вопрос, что необходимо для достижения этого уровня? Другими словами мы оказываемся перед проблемой определения специфики философского рассмотрения изучаемого явления, в нашем случае - правовой действительности.
Специфика философского рассмотрения права.
Сущность философского подхода к праву можно определить исходя из принципа: « цель определяет средства». Какова цель философствования по поводу права? Не просто объяснить механизм его
функционирования (это как раз задача юристов), а понять его (выявить смысл права). Понять же право, как и любое другое явление,
можно лишь выйдя за его пределы. Поэтому философия о праве - это
всегда поиск предельных, внеюридических оснований права. Эти основания чаще всего раскрываются как: 1) антропологические, 2) социальные, 3) ценностные (аксиологические).
Для того, чтобы соответствовать заданной предметной цели и
оставаться именно на философском уровне, необходимо следование
определенным мыслительным принципам. Несмотря на разнообразие
взглядов на сущность процесса философствования, можно достаточно определенно назвать основополагающий принцип мышления, позволяющий подняться на философский уровень изучения явлений, -
11
это принцип рефлексирования. В нашем случае речь идет о философско-правовой рефлексии.
Рефлексия (от лат. Reflexio - отражение) - в современном гуманитарном знании понимается как анализ собственных мыслей и их
постоянная критическая оценка. Частные науки, в том числе и юриспруденция по своему методу догматичны, то есть стремятся исчерпывающе и окончательно выразить знание об объекте в понятиях и
определениях и не занимаются критической проверкой оснований
собственного мышления. Философское же сознание никогда не думает просто об объекте, но всегда размышляет от тех факторах, которые
заставляют его думать о нем так, а не иначе.
Например, юрист теоретик дает окончательное определение понятию «преступление»: это общественно-опасное, уголовно наказуемое деяние. Законодатель классифицирует общественно-опасные деяния в современном ему обществе и кодифицирует их. Юрист-практик
оценивает конкретные человеческие деяния, подводя их под готовые
определения уголовного кодекса (определяя наличие состава преступления).
Философ права в этом случае только начинает исследование,
формулируя множество неюридических по содержанию вопросов:
- кто определяет содержание и степень общественной опасности
деяния? Конкретный человек, группа людей, государство и т. д.
- можно ли вывести всеобщее понятие «общественно-опасного
деяния» или же многообразие общества столь велико, что это невозможно сделать?
- существуют ли в человеческой природе некие постоянные составляющие (константы), которые заставляют человека выводить такие понятия и превращать их в правила поведения?
12
- имеет ли право государство осуществлять уголовное наказание
с точки зрения естественных прав человека? Каковы критерии степени наказания?
- только ли непосредственное действие (деяние) является необходимым условием совершения преступления или же возможно «преступление в мышлении» (вспомните процесс по Сократу)?
Список этих вопросов можно продолжить, но все они приводят
философствующего именно к предельным основаниям: вопросам о
сущности человеческой природы, общества, мышления и познания.
Предметные области философии права и ТПГ.
Предметная область философии права пересекается с некоторыми социальными и юридическими дисциплинами.
Особенно сложным представляется вопрос о «разграничении
полномочий» философии права и теории права и государства (ТПГ).
Действительно, у теории и философии права один объект – правовая
действительность. В советское время ТПГ и была своего рода «советской философией права». Поскольку теория права и государства безоговорочно относилась к юридическим наукам, то «по наследству» и
философию права сейчас часто называют «специальной юридической
дисциплиной» (чаще всего это делают бывшие авторы учебников по
ТПГ).
При едином объекте предмет у философии права и ТПГ все-таки
различен. Сравним:
Предмет философии права – общие принципы взаимодействия
всего человеческого бытия и правовой действительности как его части.
Предмет ТПГ – свойства государства, его взаимодействие с
обществом и отражение этого взаимодействия в правовых нормах.
13
Другими словами, предметная область ТПГ более узка. Право в
ТПГ обязательно связано с государством и юридическим законом, чего не скажешь о философско-правовых изысканиях. (Философ может
допустить, что право – это не обязательно обеспечиваемое государством явление.)
Теория права и государства претендует именно на статус научной дисциплины, поэтому, формулируя понятия и принципы права,
она стремится к общезначимости и объективности, независимости
определений от личностей, национальностей. Для философии права
эти требования не являются определяющими. Поэтому мы можем говорить, например, о русской философско-правовой традиции, но вряд
ли можем рассуждать о русской теории государства и права.
При этом обе эти дисциплины используют вырабатываемые ими
понятия в равной мере (поэтому их бывает трудно разграничить),
например, ТПГ использует понятия, впервые разработанные в философии: право, закон, общество, человек, индивид, благо, справедливость. В то же время, философия права берет на вооружение теоретические юридические понятия: преступление, законность, законодательство, правосудие, обязанность, вина и т.д.
Кроме того, философия права имеет точки соприкосновения с
социологией права, политологией, этикой, философской антропологией, антропологией права.
Структура философии права.
К основным компонентам философии права относятся:
1. Философско-правовая онтология как учение об основных
принципах существования правовой действительности. К этой части
философии права относятся проблемы определения сущности права
как такового, соотношении права и законов, сущности правосознания
14
и правовой культуры, проблемы правопонимания. В общем, изучаются все феномены права в их связи с бытием человека.
2. Философско-правовая гносеология как учение о природе, методах, логике познания и толковании правовой реальности. Сюда, в
частности, относятся вопросы о соотношении эмпирического и теоретического, рационального и иррационального в праве и правоприменении.
3. Философско-правовая аксиология как учение о смысле права
как ценности; о соотношении утилитарного и неутилитарного; о праве как справедливости и общем благе.
4. Философско-правовая праксеология как учение о принципах и
условиях реализации философски обоснованных принципов права на
практике. (Например, под этот раздел подходят исследования о невозможности реализации прав человека в тоталитарном государстве.)
Конечно, все эти разделы тесно взаимосвязаны. Кроме того, мы
видим, что структура философии права такая же, как и структура философского знания в целом.
1.2. Виды права в философских концепциях
Поскольку философский подход к постижению сущности права
предполагает выход за узкие юридические рамки и сопоставление
права с принципами, ценностями и основаниями человеческого бытия
в целом, то в философских трудах встречается обращение не просто к
праву, но к его различным видам:
1. Естественное право. Чаще всего под ним подразумеваются
притязания человека, вытекающие из его естественных потребностей.
Оно не обязательно фиксируется в писаном праве и выступает по от-
15
ношению к действующим юридическим законам как внешний критерий (законы оцениваются с точки зрения их соответствия или несоответствия естественным правам). Вплоть до XIX века концепция естественного права отождествлялась с философией права вообще. Даже в
современных изданиях встречаются суждения, согласно которым, философия права начинается с обращения к проблеме естественного
права.
Заметим, что не существует однозначного понимания естественного права. Дело в том, что для определения и перечисления
естественных прав человека, нужно определить его природу, а это извечная философская проблема. Поэтому выделяют различные виды
естественного права, например:
а) Божественное естественное право, исходящее из утверждения, что существуют некие божественные законы, определяющие изначально главные принципы жизни людей. Например, если перед Богом все люди равны, то право на равенство перед законом юридическим – естественное.
б) Антропологическое естественное право, когда критерием
выступают специфические особенности человеческой природы.
(Остается дело за «малым» – определить их.) Современные теоретики
антропологической концепции естественного права, опираясь на данные антропологии и этнографии, выделяют нравственные нормы,
сходные у большинства народов. Это запрет на убийство, запрет кровосмешения. Их конституируют в качестве естественных прав как
критерия современного законодательства.
2. Позитивное право – фиксированная в нормативных документах система требований социальных институтов, выраженная в зако-
16
нах. Это именно то видение правовой действительности, которое характерно для подавляющего большинства юристов-практиков.
3. Гуманистическое право – совокупность принципов, регулирующих взаимоотношения между государством, различными социальными институтами и индивидами, исходя из принятого в обществе
понимания свобод, прав и обязанностей отдельной личности. Сегодня
чаще говорят о так называемом демократическом идеале гуманистического права, именно в его русле работают те, кого у нас принято
называть правозащитниками. Чаще всего проблема прав человека в
современном европейском понимании – это сфера именно гуманистического права.
1.3. Многообразие философского правопонимания.
Оценивая и обосновывая право с точки зрения его соотнесения с
основными принципами бытия человека, философия по своей природе не может исключить субъективно-личностный характер этой оценки. Поэтому не может быть единой философской концепции права,
их множество. В связи с этим необходимо уяснить понятие философского правопонимания6.
Философское правопонимание - толкование сущности и способов существования права, исходящее из определения его главного источника, понимаемого в качестве субстанции.
Субстанция - философская категория, обозначающая внутреннее, устойчивое, порождающее начало, формирующее сущность данного явления, определяющее его целостность и качественную определенность.
6
Термин использован в работе: Мальков Б.Н. Философия права. Хрестоматия. Курс лекций. М., 2005.
17
Источник права - понятие теории права, обозначающее: вопервых, правообразующие факторы - экономические, социальнополитические, социально-психологические, духовные; во-вторых,
внешнюю форму выражения и существования норм права (нормативный акт, прецедент, договор).
Как видите, в понятии философского правопонимания налицо
синтез философии и теории права.
Многообразие философского правопонимания возможно именно потому, что мыслители по-разному определяют, что является «источником-субстанцией» права. Классификация типов философского
правопонимания - это достаточно трудоемкая работа, результаты которой в значительной мере зависят от авторского взгляда на историю
философии и историю права. Представим два возможных варианта
такой классификации7.
Классификации основных типов философского правопонимания
Вариант 1.
Философско-правовой идеализм. Объединяет представления о
правовой реальности как о порождении Идеи, Духа (Гегель, Соловьев).
Философско-правовой материализм обосновывает вторичность
права как отраженного в общественном сознании материального бытия человечества. В частности, становление правовых отношений выводится из отношений вокруг производства и распределения материальных благ (К. Монтескье, К. Маркс).
Философско-правовой рационализм. Обосновывает разум и знание как главный, и даже единственный источник права (Сократ, Спиноза, Кант).
За основу взята скорректированная версия классификации представленной в издании: Мальков Б.Н.
Философия права. Хрестоматия. Курс лекций. М., 2005. С. 74 – 83.
7
18
Философско-правовой иррационализм. Выводит правовую действительность из явлений, до конца разумом необъяснимых, таких как
«воля», «чувство солидарности», «жизненные порывы» (Ф. Ницше, Э.
Дюргейм, А. Бергсон).
Философско-правовой позитивизм. Рассматривает право только
как совокупность норм и законов, установленных властью (сувереном, государством). Его представители призывают очистить юриспруденцию от морализирования, этической оценки. Нормы права
должны быть либо верифицируемы, либо фальсифицируемы как единичные факты социальной действительности. Наиболее известной
разновидностью современного правового позитивизма является концепция австрийского юриста Ханса Кельзена (1881-1973), разработавшего нормативную концепцию права. Основанием права по Кельзену должна быть «основная норма», из которой в иерархическом порядке выводятся все остальные правовые нормы. Основная норма –
конституция. Но мы в нашей стране являемся свидетелями столь
частой смены положений конституции, что засомневаться в правомерности такой легитимации права вполне можем.
Говоря о юридическом позитивизме можно отметить следующее – он привязан к действующему законодательству (поэтому их
работы особенно ценят юристы-практики), но в случаях, когда
необходимо оценить ранее не кодифицированную норму с точки
зрения оснований человеческой культуры, оказывается бессильным.
Философско-правовой либерализм. Провозглашает в качестве
единственного основания права свободу. Соответственно, главными
философскими проблемами у его представителей были проблема
свободы, соотношения государства и свободной личности, свободы
воли и необходимости и т.д. (Просветители XVIII в., в России –
19
Б.Н. Чичерин.) Эта позиция достаточно ярко проявилась в работах
современного исследователя – В.С. Нерсесянца, который усматривает сущность права в единстве «трех подразумевающих друг друга
сущностных свойств (характеристик) права – всеобщей равной меры
регуляции, свободы и справедливости»8.
Вариант 2
Надприродное, глобально-мистическое правопонимание. Субстанция права с этой точки зрения находится вне природы и человеческого понимания. Свойственно мифологии (законы Хаммурапи,
Ману), религиозному мировоззрению (взгляды Фомы Аквинского на
государство и законы). Наконец, такое понимание характерно для философского объективного идеализма (Платон, Гегель).
Естественно-природное
правопонимание.
Характеризуется
утверждением о местонахождении субстанции права в природе. Сюда
относятся концепции естественного права, концепции «правового инстинкта» (З. Фрейд), коллективного бессознательного как источника
правовых установлений (К. Юнг), концепции «народного духа» как
главного творца любой системы права (историческая школа права).
Социальное правопонимание. Субстанция права коренится в общественных явлениях, таких, например, как: семья (Конфуций, Аристотель), государство (множество мыслителей от Демокрита до современных юристов-теоретиков).
Личностное правопонимание. Субстанция права базируется в
индивидуальных человеческих свойствах: способности к Договору
(Эпикур, Руссо), наличию интереса (Бентам), психологических установках (Петражицкий), человеческой экзистенции (экзистенциалисты).
8
Нерсесянц В. С. Указ раб. - С. 35.
20
Рационалистическое правопонимание. Субстанция права - в человеческом разуме. Право понимается как результат разумной целеустремленности деятельности человека (легизм, позитивизм).
Лекция 2. Антропологические основания права.
2.1. Антропология философская и правовая
Изучение феномена права теснейшим образом связано с исследованиями природы человека, иначе говоря, антропологическими
изысканиями. Обращаясь к антропологической проблематике, философия права активно использует данные двух динамично развивающихся отраслей гуманитарного знания: философской антропологии и
антропологии права (юридической антропологии).
Философская антропология - совокупность учений о человеке,
его сущности, происхождении и призвании во вселенной. Обращение
к проблеме человека характерно для творчества многих известных
философов во все времена истории философской мысли, достаточно
назвать Сократа, Платона, Канта, Фейербаха, Кассирера, Бердяева,
Ницше, Бубера, перечисление можно продолжать долго. Но в качестве самостоятельного философского направления она выделяется
относительно недавно. Это связано с именами немецких философов и
социологов Макса Шелера, Арнольда Гелена, Хельмута Плеснера, заявивших о возникновении философской антропологии как самостоятельного направления в двадцатых годах XX века. Раскрывая биологическую природу человека, они попытались применить полученные
открытия к изучению собственно человеческого, культурного мира,
стремясь создать универсальную теорию человека. Поставленная ими
21
задача остается программной для нынешних исследователей в области философской антропологии. У нас есть естественнонаучная, философская, теологическая антропологические концепции, которым
нет друг для друга дела. Единой же идеи человека нет9. В последние
десятилетия XX века философская антропология из специфического
направления начинает превращаться в самостоятельную учебную
дисциплину, задача которой та же - сформировать в сознании учащихся образ целостного человека, объединяя при помощи философской рефлексии данные различных наук, концепций о человеке.
В правоведении антропологическая проблематика стала главным предметом особой отрасли знания и учебной дисциплины - антропологии права.
Антропология права - научная и учебная дисциплина, изучающая
правовое бытие человека на всех стадиях его развития, от архаических до современных.
На западе антропология права получает достаточно широкое
распространение в 50-х - 60-х годах XX века. Первый учебник по
юридической антропологии, появившийся в современной России - это
переводное издание известного французского юриста-антрополога
Норбера Рулана «Юридическая антропология», вышедшее в 1999 году (французский оригинал опубликован в 1988 году)10. Первый российский учебник выходит в свет в 2002 году11. Так что дисциплина
эта молодая и динамично развивающаяся. Обозначившийся на сегодняшний день круг ее проблем следующий.
Гуревич П. С. Философская антропология. Учебное пособие для вузов. М., 2001. С. 98.
Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. Пер. с франц. / Под. ред. А. И. Ковлера; Ответ. ред. и авт. предисл. В. С. Нерсесянц. М., 1999.
11
Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002.
9
10
22
1. Изучение архаических (первобытных) и традиционных сообществ с целью выявления закономерностей становления первых форм
правового порядка («примитивного права»).
2. Исследование этапов и закономерностей процессов изменения
правовых систем в зависимости от изменения и усложнения социальной организации общества.
По поводу проблематики, обозначенной в 1 и 2 пунктах можно
привести суждение известного американского антрополога Эдварда
Адамсона Гобеля. «Антрополог как бы встречается с юристом и оба
заявляют: наше современное международное право есть первобытное
право в мировом масштабе; создание реалистической системы мирового права предполагает провести чистку базовых постулатов многих
правовых систем современности с тем, чтобы вывести общие постулаты, на которых можно выстроить мировой правовой порядок»12.
Другими словами, изучение примитивного права позволит уточнить
фундаментальные основы современного права, так как первое в
большей степени связано с природой человека.
3. Сравнительный анализ правового бытия человека в различных цивилизациях мира, в частности, Востока и Запада, а также в системе традиционного права.
4. Изучение всех аспектов феномена прав человека, причем не
только в западно-либеральном толковании, но и с точки зрения традиционного мышления.
Касаемо 3 и 4 пунктов, приведем суждение А. И. Ковлера: «Для
юриста, ничего иного в стадии студенчества не изучавшего, кроме
римского и европейского права, это особенно важно: антропологическое видение права дает ему шанс увидеть все удивительное разнооб12
Ковлер А. И. Указ. раб. С. 63.
23
разие правовых систем в мире. Неизвестно еще, чей внутренний мир
богаче - европейского (американского) клерка, живущего по схеме
метро - работа - телевизор - постель, либо мир африканского охотника, ежедневно рискующего жизнью и потому особо остро воспринимающего ее. ...Признать право другого быть другим, понять логику
этой «инаковости»...»,- вот задача антрополога-юриста13.
5. Исследование выходящих за государственные рамки современных форм правового бытия. Например, различных регулятивных
и нормативных систем, характерных для отдельных субкультур: армейской, молодежной, криминальной и т.д. Анализ так называемых
«альтернативных» процедур, регулирующих взаимоотношения между
людьми помимо рамок официального (позитивного) права: профессиональный арбитраж, согласительные комиссии, товарищеские суды,
суды для семейных конфликтов, институт омбудсмена (в России появился с 1993 года) и т. д.
6. Наконец, в качестве отдельной проблемы выделяют изучение
становления и дальнейшего развития феномена «человека юридического». Правда здесь следует отметить, с данной проблемой тесно
связаны по содержанию все предыдущие.
2.2. Права человека как объект антропологии права.
Важнейшей проблемой правовой антропологии и философии
права является обоснование идеи прав человека. Данное обоснование
- это, по сути, ответ на вопрос: почему правовой порядок обязательно
подразумевает соблюдение прав человека и возможен ли вообще правопорядок, не включающий в себя данную норму?
13
Ковлер А. И. Указ. раб. С. 29.
24
Обоснованный ответ на данный вопрос предполагает описание
самого феномена прав человека и толкование содержания идеи, лежащей в основе этого феномена.
Описание феномена прав человека.
В самом широком смысле дается следующее определение.
Права человека - это сочетание неотъемлемых возможностей,
обеспечивающих каждому индивиду условия существования в качестве личности и индивидуальности.
В современной классификации выделяют следующие группы
прав человека14.
Первая группа - «негативные права», гражданские и политические. Их называют негативными потому, что для их реализации государство должно лишь не препятствовать их осуществлению отдельными людьми, и не обязано предпринимать каких-либо конкретных
действий. В число этих прав входят:
- право на жизнь;
- запрещение пыток и жестокого, бесчеловечного и унижающего
достоинство обращения и наказания;
- запрещение рабства и подневольного состояния;
- наказание исключительно на основании закона;
- право на свободу и личную безопасность;
- право на свободу передвижения;
- право на справедливое судебное разбирательство;
- право на уважение частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции;
- право на вступление в брак;
- свобода мысли совести и вероисповедания;
14
Использована классификация французского юриста Д. Руже. См.: Ковлер А. И. Указ. раб. С. 380 - 381.
25
- свобода выражения мнений;
- свобода собраний и объединений;
- право на доступ к начальному образованию;
- право на собственность;
- право на эффективное средство правовой защиты;
- равенство перед законом;
- другие сопутствующие права (право выступать в качестве физического или юридического лица, право на фамилию и имя, право на
гражданство и гарантии прав в случае отсутствия гражданства).
Вторая группа - «позитивные права», экономические, социальные и культурные. Их называют позитивными, так как для их реализации требуется непосредственное участие государства. В Америке и
западной Европе длительное время этим возможностям человека никак не хотели придавать статус прав, связанных с юридическими обязательствами государства. Считалось, что это всего лишь некие пожелания или рекомендации. Это было связано с господством либеральной идеи о свободной рыночной экономике, согласно которой государство не должно вмешиваться социально-экономическую и культурную жизнедеятельность граждан. Причем под вмешательством
понимались не только ограничения и запреты, но и какая-либо помощь. В последние годы западные страны значительно скорректировали свою позицию по этому вопросу и стали признавать юридическую обязательность для себя в обеспечении некоторых социальноэкономических и культурных возможностей своих граждан.
К этой группе прав относят:
- право на труд;
- право на справедливые и благоприятные условия труда;
- профсоюзные права;
26
- право на достойный (достаточный) уровень жизни;
- право на здоровье и социальную защиту;
- право на защиту семьи, материнства и детства;
- право на получение среднего и высшего образования;
- право на пользование достижениями культуры;
Третья группа прав - «коллективные права», сюда включаются
права связанные с отношением к человеку не только как к индивидуальности и «автономной личности», но и как к части некоего социального целого (этноса, народа, нации). Сюда включают:
- право на мир;
- запрет геноцида и апартеида;
- право народов на самоопределение;
- право на развитие;
- право на благоприятную окружающую среду.
Проблемы понимания и восприятия понятия «права человека».
Несмотря на огромное внимание, уделяемое правам человека в
современном международном сообществе, отношение к этому понятию продолжает оставаться неоднозначным. Обозначим некоторые
проблемы, связанные с его пониманием и восприятием.
1. Проблема противоречия между глобализацией прав человека
и идеей сохранения национального и культурного своеобразия.
Современное представление о правах человека, закрепленное в
международно-правовых документах и декларациях - это продукт западной либерально-правовой культуры. Поэтому, вследствие культурных и ментальных различий, имеющих многовековую предысторию, большинство традиционных стран Востока, а также Африки отвергают концепцию прав человека, как она представлена в официаль-
27
ных документах ООН и общеизвестных декларациях европейских
стран.
Основное различие между западным и незападным подходами к
правам человека состоит в вопросе о соотношении индивидуального и
общественного начал в социуме. Для запада характерен приоритет
прав индивида над правами общества в целом и государственными
интересами. В то время как в традиционных странах набор социальных прав и обязанностей однозначно доминирует над индивидуальными правами. Хотя многие отмечают, что декларируемые в этих
странах права либо формальны, либо предназначены лишь для определенных категорий населения, то есть превращаются в привилегии,
что в западном понимании недопустимо.
Так, например, в мусульманском мире господствует убеждение,
что в Коране содержатся универсальные и фундаментальные права
для всех людей. В частности, называются: право на персональную
безопасность, уважение репутации, равенства, братства и правосудия.
Европейцев раздражает тот факт, что в мусульманском праве понятие
личных прав теснейшим образом связано с верой: ты обладаешь
набором прав и обязанностей именно в силу того, что ты мусульманин. Получается, что иноверцы ограничены в правах - они получают
лишь гарантии жизни, собственности и свободы вероисповедания.
Отмечается также ограничение в правах женщин. Далее европейцам
не по нраву приоритет обязанностей перед правами, отмечаемый в
исламском праве: только в случае выполнения некоторых обязательств, предписанных шариатом, человек обретает определенные
права. Причем набор прав зависит от личного статуса опять же определяемого шариатом, что также неприемлемо для западного понимания прав человека.
28
Однако, на эти специфические особенности можно взглянуть и с
другой стороны. Во-первых, тот факт, что шариат как «закон жизни»
мусульман являет собой синтез религии, нравственности и права приводит к тому, что и мусульманское право есть реальный (а не фиктивный) синтез правовых норм, правосознания и поведения. У мусульман нет поговорок типа «закон, что дышло...», правосознание, подкрепленное верой, приобретает характер незыблемости, что воспринимается европейцами как фанатизм. Ведь для европейцев расхождение между «правом юристов» и реальной жизнью - достаточно обычное дело.
2. В западных странах действительно обозначился значительный
крен в сторону обеспечения индивидуальных прав, защиты автономии личности. В итоге в сознании населения этих стран сложилось
представление о правах человека как о максимуме свободы действий
и минимуме ответственности перед обществом в целом. Это выливается в пренебрежение интересами общества, социальными добродетелями. Поэтому о западном обществе все чаще говорят как об обществе эгоистических потребителей, быстро разлагающемся в нравственном отношении.
3. В политико-правовой модели западного либерализма утверждается приоритет субъективных прав человека даже по отношению
к безопасности государства. История действительно богата фактами
вторжения государства в частную жизнь граждан, нарушений прав
отдельного человека, оправдываемых заботой государства о безопасности общества в целом (прослушивание телефонных разговоров,
введение цензуры, запрет определенных общественных организаций,
изгнание людей за границу и т. д.). Эти факты являлись весомым аргументом для утверждения в западном обществе идеи примата прав
29
человека над всеми остальными ценностями. Однако, события 11 сентября 2001 года в США и предпринятые в этой стране, а затем и некоторых европейских странах меры по борьбе с терроризмом, сопровождались таким нарушением прав человека в либеральном их понимании, что средства массовой информации заговорили о грядущем
полном уничтожении прав человека15.
2.3. Природа человека и право.
Понятие «человек юридический».
Сущность человека в различных философских концепциях часто
пытались свести к некоей главной черте (сущностному свойству). В
этой связи выделялись: разумность; моральность; язык (речь); символичность (способность создавать мир символов и условностей); способность к предметной деятельности; наличие воли к власти; способность к преобразованию действительности в игровое пространство;
творчество; религиозность; наконец, «открытость», то есть незавершенность и осознание этого факта.
Ныне все большее число исследователей приходят к мысли о
том, что некоей единой и универсальной черты, фундирующей природу человека, попросту не существует. Человек многогранен и природа его плюралистична.
В рамках проблемы человека философию права прежде всего
интересует вопрос: как связаны между собой право и природа человека? Обобщая суждения по этому вопросу, можно сделать следующие
выводы.
15
См. напр.: Закон о борьбе с антитерроризмом // Русский newsweek. 2007. №45. С. 6.
30
Во-первых, феномен права не выводится напрямую и непосредственно из природы человека. Иначе не существовало бы проблемы
правового воспитания, правового принуждения, как и проблемы правого нигилизма.
Во-вторых, именно перечисленные выше особенности человеческой природы обусловливают создание системы правил, делающих
возможной жизнь человека, как существа социально-культурного.
Например, разумность и наличие воли с одной стороны, делают возможным выбор конфликтной линии поведения одного человека по
отношению к другому. С другой же стороны, те же разумность и воля
обеспечивают возможность формулирования и принятия системы
правил, ограничивающих свободу людей в проявлении агрессии по
отношению друг к другу.
Итак, право есть система правил, делающих жизнь человека
возможной в социально-культурном плане, а сущностные свойства
человека делают эти правила как возможными, так и необходимыми.
В этом смысле право антропогенно.
Именно уникальную способность создавать правовую действительность и обитать в ней, как характерную только для человека, пытался зафиксировать французский социолог и антрополог права Ж.
Карбонье, когда ввел в научный оборот такой термин, как «человек
юридический». В современной литературе выделяют следующие
свойства «человека юридического».
1. Способность осуществлять акты признания.
Акт признания - это эмоционально-нравственное (ценностноориентированное) действие. К числу таких действий относятся также
любовь, ненависть и т.д. Акт признания предполагает отношение к
другим людям как к себе подобным и равным в разумности и свободе
31
воли, умение относится к ним как равным в праве. Это делает человека субъектом права.
Способность такого признания предполагает значительную интеллектуальную и моральную зрелость, поэтому в позитивной юриспруденции правосубъектность связана с понятием совершеннолетия.
2. Наличие автономии воли.
Иметь право может лишь человек, способный осуществлять
свободный осознанный выбор, сам принимать решения и нести за них
ответственность. Противоположным по содержанию является понятие
«гетерономии воли». Буквально слово «гетерономия» переводится как
«чужезаконие» и означает, что человеку извне навязываются правила
поведения и содержание решений, соответственно, он не является
полновластным хозяином своей воли, и у него нет никакой свободы
выбора. Такое отношение к человеку характерно для тоталитарных
государств.
Отметим, что в основе идеи об автономии воли лежит кантовский категорический императив, предполагающий признание каждого
индивида самостоятельно волящим и разумным существом. Однако
свобода выбора, данная человеку, совершенно не способному осуществлять акты признания и сознавать свою ответственность перед
другими людьми может быть опасна для общества. Поэтому для «человека юридического» должна быть характерна еще одна немаловажная черта, на которую особенно часто обращают внимание в последнее время. Это морально-правовая дисциплинированность.
3. Морально-правовая дисциплинированность - умение человека
строго выполнять установленные в обществе правовые правила, нормы и требования, базирующиеся на сознательной нравственно подкрепленной ответственности.
32
В целом можно дать следующее определение.
Человек юридический - это человек способный создавать правовую действительность и существовать в ней.
Лекция 3. Аксиологические основания права.
3.1. Аксиология.
Право тесно связано с миром человеческих ценностей, так как
возникает в качестве средства их реализации, охраны и формирования. Поэтому в изучении правовой действительности в значительной
степени находит применение особый раздел философии - аксиология.
Аксиология - совокупность философских учений о ценностях как
фундаменте мира культуры.
Ценность - это все, что имеет для человека значимость, личный или общественный смысл. Кроме того, под ценностью понимают свойство явлений удовлетворять потребности человека, как материальные, так и духовные.
Приведенное выше определение подразумевает, что система
ценностей имеет многоуровневую структуру, которую можно представить как иерархию. На вершине этой иерархии находятся ценности, связанные с жизненными целями и идеализациями, внизу - ценности, связанные с удовлетворением материальных и физиологических потребностей. Предполагается, что удовлетворение простейших
потребностей делает возможным осознание потребностей, расположенные на более высоких ступенях иерархии ценностей. Например,
когда в достаточной мере удовлетворены физиологические потребности, возникает осознание потребности в безопасности. В свою оче-
33
редь, осознание и удовлетворение потребности в безопасности, предполагает возникновение потребности в любви и принадлежности и
т.д. Чем выше человек поднимается по этой иерархической лестнице,
тем более развитую личность и яркую индивидуальность он собой
представляет.
Проблема ценностей в качестве объекта специального изучения
обозначается достаточно поздно - в конце XIX - начале XX века. Отцом аксиологии считают немецкого мыслителя неокантианца Вильгельма Виндельбанда, который считал, что философия должна сосредоточить внимание на изучении и формировании мира должного, то
есть представлений о том, как должно быть. Именно идеалы, цели,
убеждения - вот на что в первую очередь обязана быть направлена
философская рефлексия.
Таким образом, аксиология - сравнительно молодая отрасль
знания, поэтому в рамках этой дисциплины имеет место терминологический беспорядок. Само понятие ценности определяется поразному, и классификации ценностей разными авторами используются различные.
Вот некоторые из наиболее часто встречающихся подходов к
систематизации и классификации ценностей.
Ценности подразделяют на материальные, социальные и духовные - наиболее очевидное деление.
По признаку предметности выделяют ценности реальные (предметные) и ценности идеальные (нормативные и номинальные). В
свою очередь, реальные ценности делят на абсолютные (всегда были
и будут реальные) и относительные (имеющие исторически преходящий характер). Номинальные ценности также делят на потенциаль-
34
ные (могут когда-нибудь стать реальными) и абстрактные (принципиально не могут стать реальными).
В целом все названные классификации указывают на то, что
ценности существуют либо в виде материальных объектов, либо в виде социальных явлений, либо, наконец, в качестве феноменов сознания.
Кроме того, ценности условно делят на 4 группы: 1) суперморальные; 2) моральные; 3) утилитарные; 4) субутилитарные. К первым чаще всего относят религиозные догматы, определяющие поведение по отношению к Богу. Вторая группа включает ценности, определяющие поведение по отношению к другим людям. Третья группа
состоит из ценностей регулирующих отношение человека к самому
себе. Четвертая группа ценностей определяет должное отношение к
необходимым биологическим и материальным условиям выживания.
Даже столь краткое обозрение общих вопросов аксиологии позволяет приблизительно классифицировать те ценности, которые принято называть правовыми.
3.2. Правовые ценности с позиций аксиологии.
Во-первых, обозначим те правовые ценности, которые связаны с
удовлетворением потребностей в необходимом минимуме для существования индивидов и социума. Осознание и реализация этих ценностей является предпосылкой осознания ценностей более высокого порядка. Эту группу правовых ценностей достаточно четко определяет
один из ведущих отечественных специалистов в области аксиологии,
профессор Санкт-петербургского университета, М. С. Каган. Он пишет: «...основная правовая ценность государства как верховного
35
субъекта - Общественный порядок, обеспечивающий ему стабильное
существование; ценности каждого члена общества - Права той этносоциальной и демографической группы, к которой он принадлежит,
регламентирующие меру его свободы или несвободы в данной социальной системе... Третья фундаментальная правовая ценность - Законопослушание (соответственно, «антиценностью» становится нарушение законов, расцениваемое как преступление...)
Правовые ценности являются, таким образом, по природе своей
силой упорядочивающей, стабилизирующей, консервативной...»16
Итак, первая группа правовых ценностей: 1) Общественный порядок; 2) Законопослушание; 3) Права (индивидуальные и коллективные). Условно обозначим их как ценности необходимомого правового
минимума.
Вторая группа правовых ценностей относится к разряду идеалов, то есть в рамках обозначенных выше классификаций - это духовные, моральные и даже суперморальные ценности. К ним традиционно относят: 1) Свободу; 2) Равенство; 3) Справедливость. Условно их
можно обозначить как ценности правового идеала.
Идея свободы многозначна и многогранна, поэтому всегда порождала недоразумения и споры. Попытаемся очертить некоторые
грани смыслового содержания этой идеи.
Самое опасное для существования общества упрощение в понимании свободы, часто характерное для интеллектуально неразвитого
обыденного массового сознания - представление о свободе как о вседозволенности: «свобода - это когда что хочу, то и делаю». Серьезные
исследователи давно пришли к выводу: тот, кто живет по принципу
вседозволенности, как раз наиболее несвободен, поскольку находится
16
Каган М. С. Философская теория ценностей. СПб., 1997. С. 58 - 60.
36
в плену своих страстей, инстинктов и плотских желаний. Поэтому тезис о свободе как вседозволенности сразу отметем как недостойный
серьезного внимания.
Анализируя понятие и феномен свободы, практически все современные исследователи в первую очередь различают «негативную»
и «позитивную» свободу.
«Негативная» свобода предполагает, что индивид имеет определенную зону выбора идей и действий, в границах которой никто и
ничто не может ему в этом препятствовать (в форме ограничений,
репрессий). Поэтому эту форму свободы называют «свобода от».
Например, человек желает вступить в брак, и нет такого закона, который запретил бы ему это сделать. Несложно провести аналогию с
понятием «негативные» права человека (гражданские и политические). Важно, чтобы индивид осознавал, что «свобода от» не самоцель (в таком случае она превратится во вседозволенность), а условие
его саморазвития и самовыражения как человека.
«Позитивная» свобода – это «свобода для», она предполагает,
что человек имеет объективную возможность действовать и мыслить, исходя из собственных целей и ценностей. Например, он желает
приобрести собственное жилье, и его зарплата, уровень цен, кредитная политика банков, поддержка государства позволяют ему это сделать. Опять же очевидна аналогия с понятием «позитивные» права
человека. Позитивная свобода в большей степени касается удовлетворения конкретных экономических и физических потребностей, поэтому ее наличие (или отсутствие) более ясно и очевидно, что порождает явление, названное известным философом, представителем школы психоанализа Эрихом Фроммом как «бегство от свободы». Поэтому в конкретных исторических условиях возможна ситуация, когда
37
люди, исходя из утилитарных соображений, отказываются от некоторых «негативных» свобод, как правило, впоследствии убеждаясь в
своей недальновидности и ощущая себя обманутыми. История являет
нам яркий пример такой ситуации - победу нацизма в Германии, во
многом благодаря поддержке рабочего класса. Люди проголосовали
за заведомо тоталитарную власть, отказавшись от многих «негативных» свобод ради иллюзии экономического процветания. Примером
умелого создания такой иллюзии нацистами является организация
удешевленного массового отдыха по программе «Крафт дурх фройде»
(«Радость - сила»). Когда в пансионаты на Балтийском и Северном
морях, Женевском озере, круизы вокруг Италии, только в 1934 году
было отправлено 2 млн. человек. Причем цены были весьма умеренны: при среднем заработке в 130-140 рм. 14 дневная поездка Берлин Женевское озеро стоила вместе с питанием и обслуживанием 65 рм. В
то же время, статистика убедительно показывает, что после 1934 года
реальное экономическое положение рабочих ухудшалось. А к чему
привела политика фашизма в итоге известно всем.17 Известный
немецкий философ-психоаналитик Эрих Фромм назвал этот феномен
«бегством от свободы»18.
Для философии и теории права актуально различение «юридической свободы» и «фактической свободы».
«Фактическая свобода» - это действительно реализируемая
возможность делать и выбирать то, что хочешь.
«Юридическая свобода» - это свобода выбора и разрешение
действовать в рамках закона. При этом неважно действительно ли
человек способен реализовать это разрешение или нет. Таким образом, юридическая свобода по своему содержанию имеет формальный
17
18
Галкин А. А. Германский фашизм. М., 1989. С. 211-212.
Фромм Э. Бегство от свободы. М., 1989.
38
характер. Принцип юридической свободы во многом обусловливает
реализацию такой правовой ценности, как равенство.
Правовое равенство с одной стороны имеет формальный характер и буквально означает равенство всех, независимо от социального
статуса, уровня материального благополучия, перед законом. Формальность здесь заключается в том, что равенство перед законом отнюдь не обеспечивает фактическое равенство между людьми. С другой стороны несоблюдение принципа правового равенства приводит
только к усугублению фактического неравенства. Поэтому, как бы не
возражали те, кто считает формальное юридическое равенство обманом и фикцией, без него невозможна реализация другой правовой
ценности – справедливости.
Само слово «справедливость» происходит от слова «право» как
в русском, так и в латинском языке – justitia, - от jus (право). Общепринятым стало утверждение, что право – это мера реализации свободы и, в то же время политической справедливости. Категория справедливости привлекала внимание множества мыслителей с древних
времен, и продолжает оставаться одной из наиболее обсуждаемых.
Древневосточные мыслители, Платон, Аристотель, Демокрит, Дж.
Локк, И. Кант, Г.В.Ф. Гегель, П. Ж. Прудон, К. Маркс, Дж. Роулс, вот далеко неполный перечень известных мыслителей, уделявших
специальное внимание проблеме справедливости. Их усилиями, а
также стараниями современных специалистов в области этики, социальной философии, философии права сформирован современный содержательный фундамент категории справедливость, включающий
следующие свойства.
1. Справедливость не бывает однозначной, в рамках различных
общественных отношений она меняет свое содержание. Поэтому
39
можно вести речь об экономической, политической, социальной,
нравственной, правовой справедливости.
2. Справедливость содержит в себе требование соответствия:
между реальной социальной ролью индивидов и их положением в социальной иерархии; между правами и обязанностями людей; между
деянием и воздаянием, трудом и вознаграждением.
3. Справедливость есть свойство действия социального субъекта. Без субъекта никакие отношения не могут пониматься как «справедливые» или «несправедливые». Таким образом, справедливость
проявляется в отношениях «субъект»-«субъект», «субъект - социальный институт» (как коллективный субъект).
4. Содержание справедливости как некоей идеальной реальности выступает чаще всего в трех основных аспектах: а) меры воздаяния, б) меры требования, в) правомерности оценки.
В воздаянии обычно различают нравственную и правовую стороны. Нравственное воздаяние связано с оценкой поведения с точки
зрения моральных ценностей (добра и зла) и имеет результатом поощрение или порицание. Правовое воздаяние связано с феноменом и
понятием правосудия. Как раз правовое воздаяние предполагает в
первую очередь требование непредвзятости, запрет произвола и равенства всех перед законом. Поэтому в праве равенство и справедливость являются взаимообусловливающими принципами и ценностями.
Как мера требования справедливость – это оценка взаимоотношений между личностью и обществом, личностью и государством.
Например, если человек не выполняет своих обязанностей перед обществом то, исходя из такой оценки, он творит несправедливость.
40
Наконец, правомерная оценка означает соизмеримость требования и воздаяния, что как раз и должно составлять основу правосудия.
3.3. Правосознание.
Осознание названных правовых ценностей, идеальное их содержание, является необходимым компонентом структуры такого феномена, как правосознание.
Правосознание - осознанная правовая реальность, отраженная
идеях, теориях, эмпирических знаниях, чувствах и эмоциях субъектов
правовых отношений (как индивидов, так и коллективных субъектов).
Традиционно авторы учебников по философии и теории права
выделяют следующие структурные уровни и компоненты правосознания. Во-первых, выделяют два уровня – по глубине и точности отражения правовой действительности: теоретический и обыденный.
Теоретический уровень правосознания – это юридические доктрины, создаваемые теоретиками права, научные исследования представителей различных юридических и гуманитарных специальностей.
Цели деятельности теоретического правосознания разнообразны. К
числу наиболее важных для общества относятся: формулирование и
корректировка правовых норм с точки зрения их соответствия изменяющимся общественным условиям, координирование деятельности
различных правовых институтов, разработка методологических принципов правотворчества и правоприменения и т. д. В рамках теоретического правосознания некоторые специалисты выделяют правовую
науку и правовую идеологию. Предполагается, что правовая наука
стремится к формулированию общезначимых, объективных истин, в
41
то время как правовая идеология ориентируется на защиту экономических и политических интересов совершенно определенных социальных групп. Так, например, Ю. Хабермас выделяет в современном
западном правосознании две противоборствующие правовые идеологии: идеологию «либерального права» и идеологию «социального
права». Первая выступает в защиту частной собственности, автономии личности, рыночной экономики, в то время, как вторая ориентирована на идею достижения общего для всех граждан благосостояния,
государственное регулирование процессами распределения материальных благ и т. д.19
Обыденный уровень правосознания включает представления,
чувства людей относительно правовых явлений, их субъективное отношение к действующему праву. По-другому этот уровень можно
обозначить как массовое общественное правосознание. В его содержании обычно выделяют эмпирические правовые знания и правовую
психологию.
Эмпирические правовые знания – это знания, полученные человеком на основе собственного социально-правового жизненного опыта (а не посредством изучения научных теорий). Каждый нормальный
человек, не будучи юристом, например, знает, что за совершенный
проступок предполагается воздаяние, что при приеме на работу полагается заключение договора и т.д.
Правовая психология в свою очередь включает в себя: правовое
настроение как совокупность правовых эмоций и чувств, правовые
привычки, правовые навыки.
Правовое настроение – эмоциональная реакция на какие-либо
правовые события и их оценка. Так, например, очевидная безнаказан19
Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С.229 – 231.
42
ность криминальных лидеров, необоснованное прекращение уголовных дел вследствие коррупции порождает пессимистические правовые настроения, неверие в возможность разрешения социальных проблем законным путем.
Правовые привычки – закрепленные в обычаях и традициях
представления о правомерном и неправомерном, преступлении и
наказании, правах и обязанностях. Укоренившиеся правовые привычки облегчают реализацию правоотношений, переводя их частично на
«полуавтоматический» режим. Но если привычным в сознании массы
людей становится нигилистическое отношение к праву, то такие привычки могут, напротив затруднять реализацию правовых отношений.
Правовые навыки – закрепленные в ходе жизнедеятельности
стереотипные приемы законопослушного (либо противозаконного)
поведения.
Правовые привычки и навыки являются весьма существенной
отличительной чертой конкретного общества.
Правовая идеология и психология тесно взаимосвязаны и влияют друг на друга. К примеру, психологическое неприятие тех или
иных законов основной массой населения чаще всего приводит к их
провалу. Поэтому нельзя недооценивать или же переоценивать какойлибо уровней правосознания, его формирование должно быть комплексным.
По характеру субъекта правосознания также выделяют общественное и индивидуальное правосознание. В общественном правосознании правовая реальность отражается как целостность, в то время
как в индивидуальном - отражается правовая сторона личного жизненного мира индивида. Не всегда то, что поощряется обществом,
может безоговорочно приниматься отдельным человеком, что во мно-
43
гом обусловливает возникновение конфликтов между обществом и
индивидом. Поэтому индивидуальное правосознание не является простой копией общественного, хотя формируется в результате восприятия и оценки уже принятых обществом правовых ценностей, норм и
привычек. Гармонизация взаимоотношения общественного и индивидуального правосознаний - одно из важнейших условий формирования здорового правопорядка.
Именно гармоничное взаимодействие индивидуального и общественного сознания отражается в аксиомах правосознания. Данное
понятие было введено в оборот русским философом И. А. Ильиным,
посвятившим феномену правосознания специальную работу («О сущности правосознания»), получившую мировую известность.
Аксиомы правосознания - универсальные очевидные принципы
человеческих взаимоотношений, реализация которых делает возможным само существование правовой действительности.
И. А. Ильин сформулировал три аксиомы правосознания: 1) закон духовного достоинства; 2) закон автономии; 3) закон взаимного
признания.
Первая аксиома в формулировке самого автора звучит так: «В
основе нормального правосознания лежит предметно обоснованное,
но социально самодовлеющее уважение субъекта к себе как духовно
благой силе»20. Под предметной обоснованностью понимается убежденность человека на опыте собственных поступков в том, что правомерное поведение, в рамках которого он ограничивает свои низменные, своекорыстные интересы, позволяет ему сохранять уважение к
образу собственных мыслей, то есть духовно самоутвердиться. Словосочетание «социально самодовлеющее уважение» означает, что че20
Ильин И. А. О сущности правосознания. Соч. в 2 т. Т. 1. М., 1993. С. 215
44
ловек, научившийся уважать свое духовное содержание и проявляющий это уважение в правомерном поведении, способен противостоять
дурному влиянию со стороны нравственно неблагоприятной социальной среды. Сам Ильин так разъясняет тезис о «социально самодовлеющем уважении»: «Человек, чтящий в самом себе духовное начало,
будет признавать его и дорожить им независимо от того, как относятся к нему другие, и чужое неуважение или даже презрение не поколеблет ни его реального духовного достоинства, ни соответствующего ему чувства уважения к себе»21. Таким образом, первая аксиома
правосознания может пониматься в нашей интерпретации так: настоящему гражданину должно быть свойственно чувство собственного
духовного достоинства, которое заключается в признании первостепенного значения духовных начал в себе: совести, разума, чести,
убеждений, художественного чутья. Без этого признания невозможно сознательное правомерное поведение.
Вторая аксиома правосознания в определении И. А. Ильина: «В
основе всей правовой и государственной жизни лежит способность
человека к внутреннему самоуправлению, к духовной, волевой самодисциплине»22. Это означает, что настоящий гражданин должен быть
способен принимать самостоятельные решения, управлять собою и
быть готовым принимать ответственность за свои действия. Но для
того, чтобы такой гражданин существовал, государство и общество
должно признавать его как самостоятельный волевой центр, обеспечивать «правовое признание и правовую гарантированность личной
свободы»23. Несложно заметить, что данная аксиома взаимообусловлена с понятием «негативные права человека».
Там же
Там же. С. 244.
23
Там же. С.235.
21
22
45
Третья аксиома правосознания в тексте самого И. А. Ильина
звучит следующим образом: «В основе всякого правопорядка и государства лежит взаимное духовное признание людей - уважение и доверие их друг к другу»24. Другими словами, человек никогда не будет
осознанно поступать правомерно, если не будет признавать в другом
человеке наличие, разума, доброй воли и сознательного целеполагания и уважать их. В современной философии права это называется
способностью осуществлять акты признания (см. выше по тексту
лекции).
Функции правосознания.
Правосознание деятельно и предметно, как сознание в целом.
Поэтому оно обладает рядом функций. Чаще всего в юридической литературе выделяют следующие функции правосознания.
1. Регулятивная функция. Знание о правах, нормах и обязанностях, как прописанные в позитивном праве, так и содержащиеся в общественном и индивидуальном сознании людей, позволяют согласовывать деятельность членов социума, регулировать потребности и поведение всех субъектов правоотношений.
Роль регулятивной функции правосознания особенно ярко обозначилась в нашей стране в середине 90-х годов двадцатого века, когда она на некоторое время явно ослабла. В итоге необязательность в
исполнении законов охватила все слои общества, причем государство
нередко в первую очередь демонстрировало негативные примеры, что
проявлялось в формировании правового нигилизма. Эффективность
регулятивной функции во многом зависит от уровня самосознания
индивидов как субъектов правоотношений. Как раз принятие выше
определенных аксиом правосознания и определяет этот уровень.
24
Там же. С. 267.
46
2. Гносеологическая функция. Правосознание не статично, оно
включает в себя приемы и методы познания правовой действительности, формирования правовых идей и теорий как важнейшей предпосылки правового поведения. Познавательная деятельность правосознания наглядно показывает, что представления о правах и обязанностях, содержании норм и законов не являются врожденными. Они результат познания и воспитания.
3. Оценочная (аксиологическая) функция. Заключается в постоянной оценке правовых явлений при помощи аксиологических категорий, таких как «благо», «добро», «зло», «польза», «вред», «справедливо» - «несправедливо». От того, насколько полно и глубоко субъект
знает содержание права, во многом зависит качество его оценки, поэтому данная функция генетически связана с предыдущей. Самостоятельность и критичность оценивания позитивного права также зависят и от характера политического режима, установившегося в стране.
Лекция 4. Социальные основания права. Право и власть.
4.1. Право как социальный регулятор.
В социологии и социальной философии существует множество
определений понятия общество. При всем их разнообразии можно,
однако, выделить существенную универсальную черту данного явления - это упорядоченность, другими словами, общество есть определенным образом урегулированная, упорядоченная совместная жизнь
людей.
Поскольку общество является сложным образованием, специалисты выделяют и описывают множество регулятивных систем, обес-
47
печивающих это свойство социума. По характеру и охвату воздействия, регулятивные системы, обеспечивающие упорядоченность как
свойство социального, подразделяют на уровни. Рассмотрим пример
такой классификации, продемонстрированный современным отечественным специалистом, доктором юридических наук, профессором
Г. В. Мальцевым25.
1 уровень регуляции – психические регуляторы поведения. Сюда
относят внутренние потребности, ощущения, восприятия, представления, эмоции, чувства, мотивы, руководящие поведением и деятельностью индивида. Сами по себе они несут упорядочивающий смысл,
поскольку индивид, совершающий поступок, исходя из внутренних
потребностей и интересов, действует уже не беспорядочно.
2 уровень регуляции – социальное многофакторное регулирование. Это уже не индивидуальные, но общие социальные потребности,
интересы, намерения в сочетании с традициями и общепризнанными
ценностями.
3 уровень регуляции – социальное нормативное регулирование.
В центре упорядочивающих общественное бытие факторов теперь
оказывается социальная норма, которая есть: «… идущее извне, предустановленное требование должного к человеческим действиям, а так
же к порядку вещей, создаваемому в результате сознательной деятельности людей»26.
Социальная норма отличается высокой степенью императивности и всеобщей обязательностью. По своему онтологическому статусу
социальная норма относится к сфере должного, то есть к представлениям о том, как что-либо должно быть устроено, в то время, как интересы и потребности относятся к сфере сущего, то есть того что уже
25
26
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.
Мальцев Г.В. Указ. раб. С. 21.
48
существует. Социальная норма появляется там и тогда, когда все другие социальные регуляторы – интересы, цели, потребности не способны сами по себе обеспечить порядок в совместном общежитии людей.
Социально-нормативных систем существует столько же, сколько существует форм общественного сознания. Форма общественного
сознания – это совокупность идей, регулирующая определенный вид
деятельности человека и определяющая тот или иной вид общественных отношений. Выделяют такие формы общественного сознания,
как правовое сознание, нравственное, эстетическое, религиозное, политическое, философское, историческое, национальное, экологическое. В основе каждой из форм общественного сознания лежат определенные нормы поведения и деятельности, которые воплощаются в
виде этикета, кодексов, сводов правил, языковых норм и т.д. Наиболее ярко выраженный нормативный характер имеют, конечно, мораль
и право, что приводит к игнорированию роли других нормативнорегулятивных систем и не позволяет представить достаточно адекватную картину функционирования социума. Об этом писал, в частности, известный французский социолог и юрист Ж. Карбонье: «Кроме права и нравов нашу жизнь регламентируют немало других норм,
хотя мы и не воспринимаем их таковыми. Это правила гигиены и терапии, система мер и весов, порядок деятельности магазинов и учреждений. Все эти нормы – продукты цивилизации. Однако нормативность может быть скрыта и в более глубоких пластах, за квазиавтоматизмом большинства человеческих действий. Язык – это тоже нормативная система, и, даже не зная языковых правил, мы следуем им»27.
Среди всех остальных видов социальных норм правовые выделяются наибольшей императивностью и авторитарностью, так как по27
Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 162-163.
49
рядок организации, защиты и контроля общественных отношений,
устанавливаемый и поддерживаемый нормами права, обеспечивается
принудительной силой, как правило, государственной власти. Можно
сказать, что правовые нормы в идеале возникают тогда, когда другие
виды социальных норм не справляются в полной мере с функцией
нормального регулирования общественных отношений. Кроме того,
часто правовые нормы возникают на базе ранее существовавших
иных видов социальных норм. Так, например, в ст. 51 Конституции
Российской Федерации мы находим такое важное в моральном плане
положение, как признание и защита за каждым гражданином права
«не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких
родственников». Будучи, кодифицированным, это положение, преобразовалось из нормы моральной в норму правовую. В связи с этим
отметим, что игнорирование факта базисной зависимости правовых
норм от других социально-нормативных систем нередко ведет к тому,
что возможности правового регулирования либо неоправданно преувеличиваются, либо содержание правовых норм отрывается от социальной действительности, что приводит к созданию «нерабочих» законов. Следствиями такого игнорирования, характерного для узко
юридического взгляда являются: «…фетишизация юридических
средств, максимализм ожиданий и надежд на право, как источник совершенного порядка, а с другой стороны – правовой нигилизм, возникающий чаще всего в качестве реакции на неоправданные ожидания…»28.
По сравнению с другими социально-нормативными комплексами, право, кроме более высокой степени императивности и авторитарности, обладает свойством универсальности, так как призвано ре28
Мальцев Г.В. Указ. раб. С. 6.
50
гулировать отношения фактически во всех областях общественной
жизни.
Относительно социальных оснований права можно сделать следующие выводы.
1. Право возникает в обществе и вместе с обществом.
2. Общество и его регулятивные системы есть социальная основа права, имеющая материальный характер.
3. Стремление к организации порядка, являющегося необходимым условием существования общества, сама идея порядка есть идеальная основа права29.
4. Социальная функция права заключается в том, что оно выступает как универсальный внешний регулятор по отношению к различным подсистемам общества.
4.2. Государство и право.
Нередко в правовом регулировании усматривают только факт
государственного управления. Однако у этой точки зрения в последнее время появляется множество противников. Они заявляют, что
право никогда не бывает инструментом лишь в руках государства,
оно должно нести в себе «высший план» организации общества, а
государство в этом плане – только средство, при помощи которого
этот план должен выполняться. Позиция, согласно которой государство должно иметь безусловную монополию на создание правовых
норм и принятие законов, называется юридический монизм.
Исторически юридический монизм возник как следствие средневековой раздробленности, когда регулирующий субъект сидел в
каждом графстве и в каждой провинции. «Для чужаков и несведущих
повсюду расставлялись хитроумные ловушки из правил и распорядОб идее порядка как одной из основополагающих в правосознания см.: Малахов В.П. Философия права. – Учебное пособие. М., 2002. С.134-139.
29
51
ков, а местные «законники» нередко действовали хуже разбойников.
Получалось совсем плохо, когда регулирующих субъектов оказывалось много…. С того времени юристы усвоили принцип, согласно которому число регулирующих субъектов нужно не увеличивать, а сокращать…»30.
Противоположная позиция, предполагающая наличие множества регулирующих субъектов, способных создавать свои правовые
системы, иногда в значительной мере зависимые от государства,
называется юридический плюрализм. В качестве примера подобных
правовых систем можно привести каноническое право в церковной
жизни, право общин, право самоуправляющихся городов и т.д. Действительно, существуют области социальной жизни, где государственно-правовое влияние должно быть весьма осторожным или же
вообще не должно иметь место. Это области, связанные с творческим
поиском, вдохновением, импровизацией, вдохновением и т.д. В этом
плане наиболее уравновешенной представляется позиция, согласно
которой государственно-правовое регулирование должно быть не тотальным (повсеместным и сильно действующим), а оптимальным.
«…Право, по сути, должно противиться любым избыточным результатам регулирования, так же как и недостаточным»31.
В целом мы видим, что право, генерируемое государством, выступает как внешний регулятор по отношению к самым различным
сферам общества. И это внешнее, юридическое вмешательство уместно тогда, когда внутренние ресурсы самоуправляющейся системы
оказываются недостаточными для обеспечения обычного уровня порядка. Например, если в такой области духовного производства, как
кинематография, начинают проявляться такие вещи, как пропаганда
30
31
Мальцев Г.В. Указ. раб. С. 26.
Мальцев Г.В. Указ. раб. С. 32.
52
насилия, национальной неприязни, аморального поведения, то очевидным становится необходимость государственного юридического
вмешательства.
Вопрос о взаимоотношениях государства и права оказывается на
первом плане в свете официально декларированной в нашей стране
задачи построения правового государства. Здесь в учебной, научнопопулярной литературе и средствах массовой информации явно обозначаются следующие тезисы32.
1. Когда в стране государство выступает единственным источником права, способно ущемлять и «дозировать» его – это показатель
крайней степени авторитарности и тоталитарности государства.
2. Напротив, в случае соблюдения принципа верховенства права, когда государство само становится одним из его субъектов, то есть
должно на равных с гражданами подчиняться юридическим нормам,
то налицо присутствие атрибутивного свойства правового государства.
Конечно, эти тезисы во многом являются идеализациями, поскольку само по себе правовое государство – это, пользуясь терминологией известного немецкого социолога и социального философа
Макса Вебера, идеальный тип, в чистом виде не существующий в
действительности. Но данные идеализации, будучи декларированными в конституциях и политических программах, способны определять
направленность государственного и политического развития. Идеальный характер правового государства во многом определяется парадоксальностью взаимоотношений права и власти.
4.3. Право, сила и власть.
Философия права: Учебник / О.Г. Данильян, Л.Д. Байрачная, С.И. Максимов и др.; под ред.
О.Г.Данильяна. М., 2005. С. 298 – 300.
32
53
Как уже говорилось, среди других социально-нормативных систем право выделяется наибольшей императивностью, общеобязательностью и авторитарностью. То есть правовая норма в обеспечении своей реализации более всего опирается на власть. Власть есть
способность и возможность оказывать управляющее воздействие на
поведение и деятельность людей посредством убеждения, насилия и
авторитета. Субъектом власти может выступать отдельный человек
или же группа людей. Но только в том случае, когда средства власти
изымаются у частных лиц и передаются специально созданным для
этого социальным институтам, среди которых, безусловно, доминирующим является государство, властное регулирование превращается
в правовое. Таким образом, с одной стороны право не может существовать без власти.
С другой стороны, следует понимать и учитывать, что даже когда средства власти сосредоточены не в частных руках, а переданы
государству, субъективный фактор остается в действии, поскольку
государством управляют конкретные индивиды. Поэтому имманентным качеством власти является ее постоянное стремление к превращению в авторитарную самодовлеющую силу, реализующую интересы отнюдь не всего общества. В таком случае мыслители и обращаются к идее естественного права, поскольку властно установленное
позитивное право, по сути, оказывается «неправом». По поводу противоречивости природы власти и ее отношения к праву известный современный отечественный теоретик и философ права С. С. Алексеев
писал: «Власть, особенно власть политическая, государственная, которая и делает «право правом», в то же время явление, в какой-то мере с ним несовместимое, выступающее по отношению к праву в виде
54
противоборствующего, а порой и чуждого, остро враждебного фактора»33.
Противоречивость власти состоит в том, что свойство лежащее в
основе ее конструктивной организующей способности и позволяющее
ей делать «право правом», одновременно содержит в себе потенцию к
ограничению или даже уничтожению права, превращению его в «неправо». Что же это за свойство? За ответом на данный вопрос обратимся к суждениям одного из самых глубоких отечественных исследователей философско-правовой проблематики – И. А. Ильина. Он
пишет: «Под властью в правоведении мыслится нечто причастное, с
одной стороны – правовому полномочию, с другой стороны – силе.
Конечно, власть может и не иметь правовой санкции, но именно постольку она не будет категорией правоведения. Власть есть сила,
санкционированная правом; это как бы объективированная и застывшая правовая сила par excellence»34. К категориям «власть» и «право»
в нашем рассмотрении добавляется третья категория – «сила».
Толковый словарь определяет силу как: «совокупность физических и духовных свойств человека, основу деловой и творческой активности»35. И. А. Ильин дает емкое определение: «Под «силой» всегда разумеется способность реального к действованию»36. Другими
словами, подчеркивается, что если право, как совокупность правовых
норм, относится к сфере должного, то сила всегда есть реальность, то
есть относится к сфере сущего. Более того, И. А. Ильин проводит
мысль о силе как способности, при помощи которой власть переводит
Алексеев С.С. Философия права. М., 1997. С. 67.
Ильин И.А. Понятия права и силы // Ильин И.А. Сочинения в 2 т.; т. 1: Философия права. М., 1993. С.
40.
35
Современный толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб., 2001. С. 740.
36
Илиьн И.А. Указ. раб. С. 17.
33
34
55
право из сферы должного в сферу сущности. Другими словами, будучи подкрепленной силой, то есть превращаться в реальность.
Сила выступает источником власти, по сути, рождает ее. Но
власть, основанная исключительно на одной силе, недолговечна, поскольку сила, приведенная в действие, рано или поздно встречает
противодействие. Поэтому власть в обществе нуждается в легитимации.
Под легитимацией понимается процедура общественного признания полномочий власти. Понятие легитимации было теоретически
разработано немецким социологом М. Вебером, который писал, что
легитимное управление есть господство, имеющее «…шанс встретить
повиновение определенному приказу»37. М. Вебер выделял три типа
легитимного господства: традиционное, харизматическое и легальное
(рационально-правовое).
Традиционная легитимация предполагает оправдание власти
традицией и обычаем. Соответственно, потеря доверия властью связана с нарушением ею считающихся священными традиций.
Харизматическая легитимация основывается на всеобщем признании авторитета лидеров, выступающих субъектами власти. Под
харизмой, как основой доверия к власти, М. Вебер понимает некие
экстраординарные способности, выделяющие лидеров среди других
людей. Причиной потери такого доверия могут служить личные промахи и неудачи харизматического лидера. Традиционный и харизматический типы легитимации принципиально сходны тем, что и тот и
другой опираются на личные отношения между «господином и подчиненными»38.
37
38
Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С.25.
Вебер М. Указ. раб. С. 28.
56
Легальный тип легитимации основывается на добровольном
признании юридических норм. Власть в данном случае оправдывается
действующим законодательством и наиболее совершенной формой
такой легитимности выступает конституционное государство. В таком государстве власть в значительной степени обезличена: аппарат
управления состоит из специально обученных чиновников, к которым
предъявляется требование действовать невзирая на лица, строго по
формальным и рациональным правилам. «Формально-правовое начало – принцип, лежащий в основе «легального господства»39.
Вернемся к вопросу о соотношении силы, власти и права. Сила в
значительной мере выступает как источник власти. Сама по себе сила
нейтральна по отношению к праву, является лишь инструментом. Сила используется властью для осуществления принуждения. Принуждение может быть использовано для реализации правовых норм, но
может использоваться и в иных, корыстных целях тех, кто оказывается у власти. Власть инициирует создание права, поскольку нуждается
в легитимации и легализации, и в этом отношении власть имеет свой
интерес. Поэтому мы встречаем вполне справедливые утверждения о
том, что сила предшествует праву. Так, Г. В. Мальцев пишет: «Признак авторитарности нормативного регулирования выдает сокровенную тайну, этически неудобную особенно для юристов, заключающуюся в том, что именно сила и власть дают субъекту право регулировать объект, создавать норму и применять ее. Что бы ни говорили,
но сила предшествует праву…»40. Эту же мысль в результате анализа
работ С. Л. Франка, Б. А. Кистяковского, формулирует современный
российский автор Ю. В. Сорокина: «Деятельность государственных
органов по управлению обществом, сопряженная, как правило, с по39
40
Там же. С. 26.
Мальцев Г.В. Указ. раб. С. 25.
57
стоянным усложнением, порождает необходимость правового регулирования, и требует создания правовой основы»41. Но, с другой стороны, инициируя и поддерживая при помощи силы существование
права, власть ограничивает саму себя в применении имеющейся у нее
силы и, нередко стремится в итоге преодолеть это ограничение, выступая в таком случае уже как враждебное по отношению к праву явление.
Таким образом, философское обоснование необходимости применения властью, главным образом государством, силы в целях принуждения приобретает принципиальное значение. Поскольку же органы внутренних дел в социальной действительности выступают в
рассмотренной триаде категорий «право-власть-сила» в первую очередь именно как воплощение силы, то в нашем курсе этот вопрос целесообразно выделить в качестве отдельной темы.
Лекция 5. Проблемы философского
обоснования правового принуждения.
5.1. Постановка проблемы
Только фанатичные анархисты могут утверждать, что поведение
человека в обществе не нуждается ни в каком регулировании. Любой
здравомыслящий человек понимает, что абсолютная свобода невозможна, и без некоторого ограничения свободы поведения людей со
стороны закона человечество может скатиться в пропасть хаоса и
придти к самоуничтожению. Но при всей очевидности этой мысли,
возникает множество совсем не праздных вопросов, касающихся со41
Сорокина Ю.В. Введение в философию права: курс лекций. М., 2008. С. 282-283.
58
отношения свободы людей и необходимости ее ограничения. Эти вопросы чаще всего формулируются следующим образом.
На каких основаниях можно и нужно ограничивать свободу человека?
Каковы пределы вмешательства государства в частную жизнь
граждан?
Имеет ли право государство определять, что морально, а что
аморально и использовать закон для укрепления нравственности в
обществе?
Имеет ли право государство применять силу во имя блага человека даже тогда, когда сам человек об этом не просит или даже этому противится?
Одним из самых известных современных документов философско-правового характера, вызвавшим споры, продолжающиеся в западной и отечественной теории и философии права до сих пор, является «Доклад комиссии Волфендена» 42. В 1957 г. эта комиссия обратилась к правительству Великобритании с рекомендациями о легализации гомосексуальных отношений между взрослыми людьми (старше 21 года), если они совершаются наедине и по взаимному согласию. Рекомендовалось, кроме того, разрешение частной проституции,
но без публичного зазывания клиентов. Правительство Великобритании приняло предложение относительно проституции, но гомосексуализм продолжал считаться уголовным преступлением до 1967 г. В докладе комиссии был изложен следующий взгляд на цели уголовного
права: «Задачей уголовного права… является сохранение общественного порядка и приличий, защита гражданина от того, что является
оскорбительным или вредным, и обеспечение гарантий против экс42
Wolfenden Committee. Report of the Committe on Homosexual Offences and Prostitution. London,
1957. См. также: Моисеев С.В. Указ. раб. С. 144-145.
59
плуатации или развращения со стороны других… особенно – защита
тех, кто наиболее уязвим, молодых, слабых и неопытных... С нашей
точки зрения, задачей права не является вмешательство в частную
жизнь граждан или стремление навязать (enforce) какие-то конкретные способы поведения… Должна оставаться сфера частной морали,
в которую, коротко и грубо говоря, закон не должен совать свой
нос» 43.
Однако разделить частную и общественную сферы морали не
так просто, что вызвало дискуссию и появление множества различных
философско-правовых
концепций,
по-разному
обосновывающих
необходимость правового принуждения.
5.2. Принцип «непричинения вреда»
Философской базой для выводов комиссии Волфендена стали
идеи известного английского философа-позитивиста Джона Стюарта
Милля (1806–1873). В своем философско-этическом эссе «О свободе»
он сформулировал «принцип непричинения вреда» в виде двух
утверждений и одного исключения 44. Можно без преувеличения сказать о том, что «принцип непричинения вреда» Милля является одним
из ярчайших примеров концептуального мышления, когда философская культура прямо вторгается в теоретическое правоведение, меняя
на наших глазах его лицо. Рассмотрим исходные положения этого
концепта.
Утверждение первое: использовать закон против граждан государство может только для предотвращения нанесения вреда другим
гражданам. Следовательно, закон – это самозащита общества против
43
44
Цит. по: Моисеев С.В. Указ. раб. С. 144-145.
Милль Дж. Ст. О свободе. СПб., 1906.
60
антиобщественных действий отдельных индивидов. Соответственно,
если таковой угрозы в действиях индивида не просматривается, закон
не должен им препятствовать.
Утверждение второе: закон не должен использоваться для защиты человека от самого себя. Другими словами, если действие угрожает только тому, кто его предпринимает – нет оснований для вмешательства закона.
Исключение: принцип не применяется по отношению к тем, кто
объективно не способен нести ответственность за свои поступки. Речь
идет в первую очередь о детях и невменяемых.
Для того чтобы показать, что этот принцип не бесспорен и открыт для дальнейшего расширения содержания (как и всякий концепт), приведем примеры.
Пример 1. Человек живет один, не имеет родственников и тихо у
себя дома употребляет наркотики, не афишируя, никому не мешая,
вообще не показываясь на людях в состоянии наркотического опьянения.
Согласно Миллю государство на законных основаниях не может
насильственно вмешиваться в его жизнь до тех пор, пока он, скажем,
не сядет за руль после приема наркотиков, что чревато причинением
вреда другим людям. Опять же, если вмешаться в его жизнь, мотивируя тем, что он вредит самому себе, то, если он докажет свою вменяемость и заявит, что сознательно идет на это как, скажем, убежденный гедонист, то, по принципу Милля, это также окажется противозаконным.
Пример 2. Человек выбрал укромное место, где собрался покончить с собой. Неожиданно случившийся рядом милиционер, несмотря
на предупреждение со стороны самоубийцы об осознанности его дей-
61
ствий, силой препятствует суициду. Согласно принципу Милля, самоубийца может подать в суд, и если он докажет свою вменяемость,
то милиционер будет наказан за превышение полномочий!
Естественно, этот принцип сразу вызвал у многих существенные
возражения и вопросы.
Вопрос к первому утверждению: какой «вред другим» имеет
Милль в виду? Ведь может быть прямой и явный вред (например,
нанесение физических увечий), а может быть и косвенный, например
причинение психологического дискомфорта. Если принимать во внимание и косвенный вред, тогда принцип фактически теряет силу.
Возражение по поводу второго утверждения: ни один человек не
живет в обществе абсолютно изолированно. Его самоуничтожающее
поведение может расцениваться как «дурной пример», или причинение дискомфорта (т.е. косвенного вреда) друзьям и близким.
Некоторые возражения, которые могут возникнуть против этого
принципа, Милль предвидел сам. Относительно вмешательства в дела
вредящего самому себе, он сделал оговорку: это возможно, если такой
человек в итоге перестал выполнять обязанности перед государством.
К примеру, если «тихий наркоман» перестал платить налоги вследствие своего дорогого «увлечения». Конечно, такой оговорки недостаточно для полного снятия всех вопросов к Миллю и его последователям.
Рассмотрим несколько философско-правовых позиций, противостоящих принципу «непричинения вреда» в классическом его понимании.
62
5.3. Морализм и патернализм
Одним из критиков позиции, изложенной в докладе комиссии
Волфендена, стал английский юрист Патрик Девлин. Его точку зрения часто обозначают как юридический морализм.
Девлин основывается на положении, согласно которому цивилизованное общество представляет собой не только политическую, но и
нравственную систему. Если члены общества не будут разделять
фундаментальные нравственные ценности, то общество развалится.
Позиция, кстати, ныне весьма распространенная в отечественных интеллектуальных кругах. Так, известнейший современный российский
философ А. В. Гулыга в последней своей книге пишет: «На право
надейся, а сам не плошай! Когда нет моральных устоев, ничто не поможет, рухнет любое право» 45. Следовательно, общество имеет право
защищать свою целостность, охраняя свои моральные ценности при
помощи закона и силы государства.
Поскольку Девлин принципиально отрицает возможность разграничения частной и общественной морали, то аморальность в частной жизни индивидов он предлагает расценивать как измену обществу, подрывающую его устои. Общество в таком случае имеет право
с помощью закона подавить такую подрывную деятельность отдельных индивидов. К примеру, относительно рекомендаций комиссии
Волфендена, Девлин заявил, что если большинство представителей
общества считает гомосексуализм «отвратительным пороком», то он
не видит причин, по которым общество может быть лишено права искоренить его 46.
45
46
Гулыга А.В. Русская идея и ее творцы. М., 2003. С. 82.
Моисеев С.В. Указ. раб. С. 151.
63
Отметим, что Девлин, тем не менее, призывал проявить осторожность и гуманность при принятии законов, касающихся нравственности. Он заявлял, что «небольшую» аморальность, вызывающую у нас лишь умеренную неприязнь, следует терпеть, наказывая
законом только такую безнравственность, которая угрожает безопасности общества.
Но возникает вопрос: как рационально определить порог, отделяющий «большую» от «малой» безнравственности? Большинство
специалистов в теории и философии права, так же, как и в этике, сходятся в том, что рациональных критериев здесь нет.
«Принципу вреда» Милля противостоит и другая позиция, обозначаемая как юридический патернализм.
С точки зрения юридического патернализма принуждение со
стороны государства оправдано для защиты индивидов от нанесения
вреда самим себе. Эту позицию можно определить и так: государство
лучше знает, в чем состоят интересы граждан, нежели они сами, и,
как «отец родной», заставляет их следовать этим интересам.
На самом деле, элементы патернализма в значительной мере
присутствуют в законодательстве большинства современных стран.
Вот иллюстрация к этому утверждению. Например, в уголовном законодательстве свободное согласие жертвы на то, чтобы ее убили, не
является оправданием убийства. Закон разрешает прибегать к силе
для препятствия самоубийству. Многие лекарства не продаются без
рецепта врача.
Оправданием этих запретов служит мысль о том, что смерть,
увечье, рабство всегда пагубны для человека, осознает он это или нет.
Но в своем патернализме государство должно уметь вовремя
остановиться, иначе придется законодательно запрещать, скажем,
64
употребление жирной пищи или алкоголя, тоже вредящее здоровью
граждан.
Получается, что полностью отказаться от элементов патернализма в законотворчестве нельзя, но и нельзя «перегнуть палку» в
этом направлении. По всей видимости, перед теоретиками и философами права, возникает вопрос: при каких обстоятельствах оправдан
юридический патернализм? Эту проблему пытается разрешить английский теоретик права Джоэл Фейнберг 47.
Он утверждает, что при определении степени необходимости вмешательства государства в частную жизнь надо учитывать следующие
различия.
Во-первых, различать прямое и явно нацеленное причинение
человеком вреда самому себе от просто рискованного поведения, сознательно не направленного на вред себе. Например, человек сознательно травится – это одно; человек едет на автомобиле с огромной
скоростью – это другое.
Во-вторых, следует различать в поведении человека риск разумный и неразумный. То есть государство имеет право вмешаться, если
риск индивида своей жизнью слишком велик и явно неразумен.
В-третьих, и это главное различие, следует различать свободную
и не свободную оценку риска. Человек вследствие невроза, аффектов,
недостаточно развитых мыслительных способностей, наконец, из-за
дезинформации, может неадекватно оценить степень риска собой в
конкретной ситуации. В таком случае его оценка риска может быть
признана несвободной.
Фейнберг считает, что современное цивилизованное государство должно принять «слабую» версию патернализма. В таком случае
Feinberg J. Social Philosophy. Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1973. P. 45-52; Моисеев С.В. Указ.
раб. С. 159-163.
47
65
государство имеет право предотвращать действия, угрожающие самому действующему, только тогда, когда его поведение в значительной степени несвободно или же когда временное вмешательство
необходимо для определения степени этой свободы и осознанности.
Для иллюстрации этого тезиса Дж. Фейнберг приводит следующие
диалоги между неким Ричардом Роу и доктором Доу.
Диалог 1.
Доктор Доу. Я не могу выписать вам лекарство «Х», т.к. оно
причинит вам вред.
Ричард Роу. Доктор, вы ошибаетесь. Оно не причинит мне вреда.
В этом случае государство стоит на стороне доктора, т.к. он
профессионал, а выбор несведущего человека не может быть свободен вследствие его неведения. Государство вмешивается, чтобы защитить человека от его же невежества.
Диалог 2.
Доктор Доу. Я не могу выписать вам лекарство «Х», т.к. оно
причинит вам вред.
Ричард Роу. Это как раз то, чего я хочу. Я хочу нанести вред себе.
В этом случае человек все понимает, но его выбор странен. Разумно предположить, что он в данный момент не способен мыслить и
оценивать адекватно свои действия. Государство может вмешаться,
но если не обнаружится никаких помутнений сознания, депрессии
или аффектации, то «критерий Фейнберга» не позволяет применять
государственное принуждение.
Диалог 3.
66
Доктор Доу. Я не могу выписать вам лекарство «Х», т.к. оно
причинит вам вред.
Ричард Роу. Меня это не волнует. Я получу столько удовольствия, что готов пойти на любой риск.
По мнению Фейнберга, это самый сложный случай, т.к. выбор
человека не выглядит здесь иррациональным и несознательным. Может быть, он принял принципиальное решение прожить короткую, но
полную наслаждений жизнь. Если интересы третьих лиц не затронуты, то государство не должно ему препятствовать.
С другой стороны, если известно, например, что после часа эйфории может наступить мучительная смерть от этого медикамента, то
риск выглядит настолько неразумным, что есть основания предполагать несвободный выбор 48.
Это воображаемые диалоги. Но есть и реальные ситуации, в которых фактически действует принцип «свободного выбора». Например, государство должно постоянно напоминать курильщикам о вреде
курения, может вводить налоги на табак, ограничивать его рекламу.
Но если запретить курение (как результат свободного выбора вопреки
всем неудобствам) законом, это уже будет сильный патернализм, чреватый тиранией.
Для нашего государства следование принципу «слабого патернализма», мягко говоря, путь необычный. Хотя и нас уже раздаются
голоса против тотального вмешательства государства в частную
жизнь. Например, речи о незаконности существования вытрезвителей,
уже привели к их отмене, хотя и здесь можно представить различные
ситуации.
48
Моисеев С.В. Указ. раб. С. 161-162.
67
Лекция 6. Преступление и наказание.
6.1. Преступление и преступность:
сущность, причины. Разнообразие концепций.
Начнем рассмотрение феномена преступления с понятия, данного в действующем Уголовном кодексе Российской Федерации.
«Статья 14. Понятие преступления.
1. Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой
наказания.
2. Не является преступлением действие (бездействие), хотя
формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не
представляющее общественной опасности»49.
Казалось бы, о чем тут еще говорить? Тем более что весь дальнейший текст Кодекса есть, по сути, разъяснение, уточнение и определение должного отношения государства к преступлению. Но в том
то и дело, что статьи уголовного кодекса – это уже итоговые выводы,
принятые к реализации государством и обществом. Эти выводы подготовлены длительной работой многих людей, изучающих преступления, соприкасающихся с ними в своей практической деятельности.
Причины, сущность, социальную и биологическую обусловленность
преступления изучают представители многих наук. Рассмотрим некоторые наиболее известные концепции социогуманитарного характера.
Уголовный кодекс Российской федерации (по состоянию на 1 октября 2006 года). Новосибирск, 2006.
С. 27.
49
68
В криминологии и смежных социальных науках имеется достаточно широкий веер концепций, объясняющих преступность. Они могут быть поделены на консервативные и либеральные50.
Авторы либеральных концепций, не оправдывая преступников,
стремятся усмотреть причины их поведения в недостатках самой социальной системы, либо в непреднамеренных или даже преднамеренных действиях государства и общества.
Консервативные концепции преступности не ставят под сомнение такие понятия как закон, норма, право, а также необходимость и
естественность установления и защиты последних со стороны государства и общества. С консервативной точки зрения, преступление –
это нарушение устоев, которые священны уже потому, что традиционны, установлены властью. Для консерваторов преступность –
это очевидное и безусловное зло, направленное на умышленное разрушение священных устоев.
Данная классификация по содержанию скорее политологическая. Философскому осмыслению проблемы ближе антропологическая классификация, в центре внимания которой человек и его ответственность за собственные поступки. Согласно такой классификации
выделяют чаще всего три «модели» соотношения человека и преступления.
1-я модель: условно ее можно назвать «биологизаторской концепцией преступления». В рамках видения ее приверженцев, причины
поступков и поведения в целом относятся к природе самого человека,
вернее, к той части этой природы, которая все же не зависит от его
воли и разума. Согласно такому пониманию, причины криминального
Розов Н. С. Сущность криминализации общества и государства: отчуждение от ценностей или утверждение господства? // Философия и общество. 2007. № 1. С. 32 – 53.
50
69
поведения имеют биологическое, генетическое или психическое основание.
2-я модель: условно назовем ее «социологизаторской концепцией преступления». Здесь человек есть существо, полностью определяемое влиянием социальной среды, причинный комплекс его поведения находится за пределами его воли, поскольку и сам-то человек это всего лишь «совокупность общественных отношений». Поэтому
причины и природа преступления коренятся не в самом человеке, а в
обществе. Эта модель соответствует выше названной либеральной
концепции преступности
3-я модель предполагает синтез первых двух, и ее можно
назвать «биосоциальной концепцией преступления».
Заметим, что все эти модели объяснения преступления имеютпринципиально важное существенное сходство - в них отрицается
наличие у человека свободы воли, способности к сознательному выбору, а, следовательно, фактически отрицаются и такие понятия, как
личная ответственность, вина, наказание. Поэтому все три указанные
модели можно объединить под одним названием - «концепции внешней детерминации преступления».
Соответственно всем этим моделям в некотором смысле противостоят «свободовольческие концепции преступления» или же, подругому, «концепции внутренней детерминации преступления». В
этих концепциях не отрицается влияние внешних факторов на возникновение преступного поведения, но и с человека, как свободно волящей личности, ответственность не снимается.
Подробное и относительно полное рассмотрение разнообразия
теорий преступления составляет задачи криминологии. Мы же в рам-
70
ках философии права рассмотрим наиболее яркие, показательные образцы перечисленных групп концепций природы преступления.
Концепции внешней детерминации преступления.
Философское кредо концепций внешней детерминации поступков человека впервые достаточно полно выразил Артур Шопенгауэр.
Именно Шопенгауэр отвергал свободу воли и из его трудов этот
скепсис перекочевал в исследования многих узких специалистов, в
том числе изучающих преступность.
Задаваясь вопросом о причинах человеческих деяний, Шопенгауэр выделяет две причинно-следственные линии: «или таким фактором являются... внешние обстоятельства, в таком случае, очевидно,
человек не отвечает за свой поступок, и тогда все люди при одинаковых обстоятельствах должны были бы поступать совершенно одинаково; или же поступок человека обуславливается его ... врожденным
характером, т.е. исконно присущими человеку склонностями, которые
у разных индивидуумов могут быть различными... Но тогда воля не
будет уже свободной... Ответственность возвращается на того..., кто
произвел человека с такими склонностями»51.
«Биологизаторские концепции преступления».
Отметим, что в них доминирует взгляд на преступление как на
явление аномальное, прежде всего в биологическом смысле. Чаще
всего такой подход связывают с именем итальянского профессора медицины Ч. Ломброзо.
Ломброзо считал преступление не только человеческим феноменом, но патологической линией развития живых существ в целом.
В
начале
своей
исследовательской
деятельности
он
пишет:
«...Преступление есть не случайное явление и не продукт «злой во51
Шопенгауэр А. Свобода воли и нравственность. М., 1992. С. 101.
71
ли», а вполне естественный и наказанием непредотвратимый акт.
Преступник - существо особенное, отличающееся от других людей.
Это своеобразный антропологический тип, который побуждается к
преступлению в силу множественных свойств и особенностей своей
организации. Поэтому и преступление в человеческом обществе так
же естественно, как во всем органическом мире. Совершают преступления и растения, которые убивают и поедают насекомых. Животные
обманывают, крадут, разбойничают и грабят, убивают и пожирают
друг друга»52. Современный отечественный криминолог Л. В. Кондратюк считает этот отрывок «голографическим портретом» всех
возможных билогизаторских перверсий природы преступления53.
Во-первых, Ломброзо отрицает свободу воли.
Во-вторых, по Ломброзо выходит, что люди являются преступниками уже хотя бы потому, что поедают животных и растения!
В-третьих, он не видит разницы между «преступлениями» растений и животных, поступающих согласно биологическим законам и
подлинным преступлением человека, поступающего вопреки законам
человеческого бытия.
Сформулировав такую теоретическую посылку, Ломброзо приступил к поиску видимых отклонений от нормы человека как биологического вида, свойственных «прирожденному преступнику». Он
считал, что «открыл» такие универсальные видимые признаки преступника, как: чрезмерная волосатость тела и головы (или, наоборот,
раннее облысение), косоглазие, ассиметрию лица, чрезмерное развитие резцов, ранние морщины, длинные руки... Более того, Ломброзо
создает типологию прирожденных преступников в зависимости от
видов преступлений, к которым их «предопределяет природа».
52
53
Цит. по: Иншаков С. М. Зарубежная криминология. М., 1997. С. 50.
Кондратюк Л. В. Антропология преступления (микрокриминология). М., 2001. С. 111.
72
Убийцы. Тип людей с наиболее яркими анатомическими особенностями. Характерны резкая лобная пазуха, объемистые скулы,
большие глазные орбиты, выдающийся вперед четырехугольный подбородок. У них часто бывает зоб и короткие кисти рук. К характерным чертам убийц относятся также холодный и неподвижный взгляд,
налитые кровью глаза, орлиный нос, чрезмерно большие или, напротив слишком маленькие мочки ушей, тонкие губы, резко выделяющиеся клыки.
Изнасилователи. Глаза навыкате, лицо нежное, большие губы и
ресницы, носы умеренных размеров, часто сплющенные и отклоненные в сторону. Большинство из них сухопарые и рахитические светловолосые люди.
Воры. Головы удлиненные (долихоцефалы), редкая борода или
ее отсутствие. Нос чаще прямой или вздернутый у основания. Глаза и
руки подвижные, избегают прямого взгляда. Умственное развитие
выше чем у насильственных преступников.
Мошенники. Добродушная внешность, лицо бледное, глаза маленькие, нос кривой, часто лысые. Умственное развитие наиболее высокое среди преступников.
Поскольку для Ломброзо преступление есть уродство, факт атавизма, к преступнику бессмысленно применять категорию вины. Он
по этому поводу писал: «Мы говорим прирожденным преступникам:
«Вы не виновны, совершая свое преступление, но не виновны и мы
тоже, если прирожденные свойства вашего организма ставят нас в
необходимость ради собственной защиты лишать вас свободы, хотя
мы и сознаем, что вы более заслуживаете сострадания, чем ненависти»54.
54
Цит.: По Кондратюк Л. В. Указ. соч. С. 111.
73
Как видим, преступление и преступность воспринимаются с позиции Ломброзо скорее как эпидемия, или стихийное бедствие. Следует отметить, что в конце своего научного пути Ломброзо пришлось
признать, что благоприятные социальные факторы могут успешно
нейтрализовать самый несомненный набор антропометрических аномалий. Он неоднократно отмечает это в третьем, последнем томе своей знаменитой книги «Преступный человек».
Вскоре эмпирические исследования показали, что те же самые
признаки, которые Ломброзо приписывал «прирожденному преступнику», можно обнаружить в той же пропорции и у законопослушных
людей. Попытки связать преступления с жесткой классификацией
людей по каким-либо биологическим, антропометрическим или даже
социальным признакам порочны потому, что не учитывают зависимость преступного поведения от несовершенства психо-духовной
жизни человека. Это несовершенство – не «болезнь», а скорее общечеловеческое свойство. По этому поводу английский мыслитель и писатель Г. Честертон писал: «Свобода воли слишком сложная проблема..., но важно понять, что именно она противостоит болтовне о преступлении как о болезни. Беда в том, что грех, в отличие от болезни плод свободного выбора. Если вы хотите лечить от распутства, словно от астмы, найдите сперва астматика, который любит астму, как
распутник любит свой грех. Человек может лежать и ждать, пока его
вылечат... Нравственный переворот начинается не с пассивности, а со
свободы выбора»55.
Обширная критика идей Ломброзо не означает, что в современной науке о преступлениях отрицаются его выдающиеся заслуги. Поставив в центр научных исследований человека, Ломброзо фактиче55
Честертон Г. К. Вечный человек. - М., 1991. С. 458.
74
ски открыл новое глобальное направление в криминологии - исследование личности преступника. Интересен также факт принадлежности
идеи создания детектора лжи этому ученому. Ломброзо называл этот
прибор сфигмографом.
В дальнейшем биологизаторские концепции появлялись параллельно с развитием соответствующей естественнонаучной сферы.
Так, формулировались концепции: умственной отсталости преступников, конституционной (телесной) и генетической предрасположенности к преступлению56.
«Социологизаторские (пансоциальные)
концепции преступления».
Такого рода концепций в количественном отношении более всего, этот взгляд до сих пор остается одним из господствующих в современной криминологии и смежных социогуманитарных науках, так
или иначе касающихся природы преступления. Общий для всех этих
теорий постулат гласит: преступность есть продукт социальных
процессов, а человеческая личность лишь отражает результаты
воздействия социальной среды, роль ее в рождении преступлений
вторична.
Рассмотрим некоторые из наиболее известных концепций.
1. Теория социальной дезорганизации (аномии).
У истоков данной теории стоит учение известнейшего французского социолога Эмиля Дюркгейма, который сыграл выдающуюся
роль в становлении социологии права как самостоятельной теоретической дисциплины. В этой области можно отметить такие его работы, как: «Два закона уголовного наказания», «Заметки о социологии
56
Подробнее: Иншаков С. М. Зарубежная криминология. М., 1997. С. 116-129.
75
преступности и моральной статистике», «Заметки о юридических системах», «Уроки социологии, физики нравов и права».
В концепции Дюркгейма важное место занимает понятие общественной солидарности, в которое он вкладывал следующее содержание: это социальные связи, соединяющие индивидов в общественные группы. Только в солидарном (сплоченном) обществе возможен
общественный порядок. В основе этого порядка, по мнению ученого,
лежат следующие факторы.
1) Устоявшаяся иерархия социальных ценностей, сформировавшиеся и общепризнанные понятия о добре и зле, справедливости и
несправедливости, о том, что можно делать и чего нельзя.
2) Дружная оценка людьми существующего порядка в обществе
как справедливого.
3) Единые религиозные стереотипы сознания и поведения.
4) Прочные семейные связи.
5) Единые социальные традиции и привычки, система авторитетов.
Нарушение общественной солидарности, базирующейся на указанных факторах, приводит к социальной дезорганизации, которую
Дюркгейм называет социальной аномией.
Социальная аномия является главным источником преступности.
В отличие от Ломброзо и его последователей, Дюркгейм полагает, что не следует рассматривать преступность как социальную болезнь. Если ее уровень в цивилизованном обществе не переходит
определенного порога допустимости и не приобретает характер патологии, преступность следует считать нормальным социальным явлением.
76
Преступность заставляет социальную систему пребывать в состоянии рабочего напряжения, проявлять гибкость в выработке новых
моральных и ценностных ориентиров, соответствующих духу времени.
Одним из главных показателей социальной аномии и, соответственно, причиной преступности, Дюркгейм считает гипертрофированное развитие настроения потребительства в сознании людей. Он
писал: «Безграничные желания ненасытны по своему существу, а
ненасытность небезосновательно считается признаком болезненного
состояния»57. Общество должно по мере возможностей ограничивать
желания своих членов. Это напоминает идеи Т. Кампанеллы, высказанные еще в эпоху Возрождения. Однако Дюркгейм отрицательно
относился к идее всеобщего равенства, основанной на уравнительной
справедливости в распределении потребляемых благ. Он считал, что
это ведет к установлению «механической солидарности» - низшему
примитивному уровню общественной организации. Он пытался разработать концепцию «справедливого неравенства». Главным условием «справедливого неравенства» должны стать одинаковые для всех
стартовые условия, тогда все будет зависеть от индивидуальных способностей и усилий каждого. Возникнет гармония между способностями каждого индивида и его положением в обществе. Тогда неравенство не будет озлоблять людей и будет восприниматься как справедливое воздаяние. Особую роль в установлении такого порядка
Дюркгейм отводил профессиональным корпорациям, которые будут
выполнять функции охраны социальной гармонии, умерения страстей
и потребительских аппетитов.
57
Цит. по: Иншаков С. М. Зарубежная криминология. М., 1997. С. 112.
77
Исходя из теории социальной солидарности и аномии, Дюркгейм по-своему определял сущность и цели уголовного наказания.
Преступление отрицает общественные нормы, наносит ущерб социальной солидарности и для восстановления последней, общество прибегает к репрессии. По этому поводу Дюркгейм писал: « Оно (наказание) играет полезную роль. Только эта роль не в том, в чем ее обычно
видят. Она не служит - или служит второстепенным образом - для исправления виновного или для устрашения его возможных подражателей... Его истинная функция - сохранить в целостности общественную
связь, удерживая всю ее жизненность в социальном сознании»58.
Социологические и криминологические идеи Дюркгейма в
настоящее время весьма популярны, легли в основу многих фундаментальных теорий в этой области гуманитарного знания. Так, в конце 20-х годов XX века американцы К. Шоу и Г. Маккей предприняли
исследование влияния на личность подростка состояния основных
социальных институтов. В Чикаго ими было выявлено 55898 семей, в
которых жили различные правонарушители. Были получены результаты, согласно которым интенсивность преступлений зависит от следующих факторов.
1. Состояние жилья, его статус.
2. Социальная принадлежность жилых кварталов и динамика
населения в них.
3. Условия, позволяющие получать нетрудовые доходы.
4. Состояние таких социальных институтов, как семья, община,
школа, производственные коллективы.
Выявили, что там, где способность этих институтов контролировать поведение индивидов слабая, а сами данные социальные обра58
Цит. по: Иншаков С. М. Указ. раб. С. 115.
78
зования дезорганизованы, уровень преступности значительно выше.
По сути, К. Шоу и Г. Маккей следовали в теоретическом русле теории
социальной аномии59.
Биосоциальные концепции преступления.
Одним из первых синтез научных представлений о криминальном поведении как следствии его психобиологической и социальной
природы попытался осуществить профессор Римского университета
Энрико Ферри. Его биосоциальная концепция преступления может
быть представлена в качестве наиболее яркого образца теорий такого
рода.
Преступление впервые было рассмотрено как системное явление, являющееся продуктом трех родов естественных факторов. Вот
эти факторы.
1. Антропологические факторы: органическое строение (аномалии черепа, рефлекторной сферы); строение психики (аномалия интеллекта и чувств); личные свойства (раса, возраст, пол, гражданское
состояние, профессия, образование, воспитание).
2. Физические факторы: климат, времена года, температура и др.
геофизические характеристики территории.
3. Социальные факторы: экономика, социальная организация,
законодательство и юстиция, общественное мнение, религиозные воззрения.
Ферри не отказался полностью от ломброзианских идей, однако
провел их критический анализ, применив вероятностный подход. Выводы криминальных антропологов стали в итоге менее уязвимы для
критики. Ферри писал: «Когда говорят, что преступники обладают
известными ненормальными чертами, то этим вовсе не желают скаКондратюк Л. В. Указ. раб. - С. 136; Криминология / под. Ред. Дж. Ф. Шелли / Пер. с англ. СПб., 2003.
С. 431 - 432.
59
79
зать, что эти черты должны встречаться у всех преступников и никогда не встречаться у людей непреступных. Положение это имеет относительное значение... Оно говорит лишь, что черты эти встречаются несравненно чаще у преступника... Когда у одного и того же преступника мы находим необыкновенное стечение аномалий, тогда, конечно, вероятность существования и полнота типа возрастают в геометрической прогрессии по сравнению с количеством его признаков»60.
Проанализировав взаимосвязь социальных и биологических
факторов преступления, Ферри сделал вывод о возможности социальными мерами нейтрализовать отрицательное влияние наследственных
биологических движущих сил преступного поведения. Он доказывал,
что без содействия социальной среды прирожденный преступник не
совершает преступлений. В этом он убедил и Ч. Ломброзо в конце его
творческого пути. При всей увлеченности социологическими идеями,
Ферри общепризнанно считался искусным антропологом, развившим
в себе необычайное чутье: по ряду внешних признаков, невидимых
для неспециалистов, он определял преступников среди осматриваемых лиц почти со стопроцентной точностью. Так, во время Парижского уголовно-антропологического конгресса в присутствии французских криминалистов Тарда и Лакассаня, Ферри предложил отправиться в приют для душевнобольных, совершивших общественно
опасные деяния (убежище св. Анны). Там, по форме головы, он безошибочно определил убийц и воров.
Продолжением биосоциальной линии развития теории преступности явились психоаналитические концепции, явившиеся применением идей Фрейда в криминологии. Так, например, профессор Ко60
Цит. по: Иншаков С. М. Указ. раб. С. 69-70.
80
лумбийского университета США Д. Абрахамсен вывел следующую
«формулу» преступления. Преступление = преступные устремления,
заложенные в ОНО + криминогенная ситуация - выход из под контроля «Сверх-Я»61.
Концепции внутренней детерминации преступления.
В истории юриспруденции эти концепции относят к так называемой классической школе уголовного права, в русле которой развивались и криминологические идеи, органически увязывавшиеся с уголовно-правовой проблематикой. Однако, помимо профессиональных
юристов, свободовольческие концепции преступления развертывались и в размышлениях философов. Поэтому понятие «концепции
внутренней детерминации преступления» шире рамок только классической школы уголовного права.
Тезисы, высказывающие сущность свободовольческой трактовки преступления следующие.
1. Человек является носителем свободной воли, следовательно,
преступление он совершает по произвольному своему желанию. Так
как по своей воле преступник избирает зло, то он должен нести наказание за свой сознательный выбор.
2. Принятие решения о совершении преступления чаще всего
носит рациональный характер. Человек взвешивает «за» и «против» и,
приходя к выводу о полезности для себя противозаконного деяния,
совершает его.
3. Усиливая наказание, общество исходит из цели сделать преступление менее привлекательным, что позволяет удерживать людей
от его совершения. Ужесточение наказаний по принципу «чем больше, тем лучше» неприемлемо и бессмысленно. Для всех представите61
Там же. С. 133.
81
лей этой концепции характерны идеи гуманизации и рационализации
системы наказаний.
К наиболее известным представителям классической школы в
теории преступления и наказания относят таких юристов и гуманистов, как Чезаре Беккариа, Джон Говард, Иеремия Бентам, Пауль
Иоганн Ансельм Фейербах (не путать с известным философом Л. А.
Фейербахом).
Из философских школ и направлений, к принципам внутренней
детерминации в объяснении преступления наиболее близки были
мыслители немецкой классической философии, в особенности И.
Кант и Г. В. Ф. Гегель.
Иммануил Кант утверждал: «Если человек в моральном смысле
бывает или должен быть добрым или злым, то он сам себя должен делать или сделать таким. И то и другое должно быть результатом его
свободного произволения; иначе это не могло бы быть вменено ему в
вину»62. Это положение является фундаментальным и для современной теории субъективной вменяемости. Исходя из такого отношения
к вопросу об источнике преступного поведения, Кант разрабатывает и
концепцию наказания, о которой будет сказано ниже.
Гегель главный источник преступности видел в противоречивой
природе правовых законов. По его мнению, право существует в двух
ипостасях: абсолютное право и право как закон. Абсолютное право это справедливость в чистом виде, оно существует как проявление абсолютной идеи - концентрированного разума, являющегося началом
всего мира. Иногда Абсолютную идею Гегеля отождествляют с Богом. Человечество стремится уловить содержание абсолютного права
и отразить его в юридических законах. Однако адекватное отражение
62
Кант И. Религия в пределах только разума / И. Кант Сочинения: в 8 т. М., 1994. Т. 6. С. 29-30.
82
чистой справедливости в установленных по произволу людей законах
получается не всегда. Гегель писал: «Здесь, следовательно, возможна
коллизия между тем, что есть, и тем, что должно быть, между в себе и
для себя существующим правом (абсолютным правом - В. Б.), остающимся неизменным, и произвольным определением (людьми - В. Б.)
того, что есть право»63. Данное противоречие приводит к тому, что
люди оценивают право законов как не справедливое и получают
субъективное оправдание для его нарушения. В силу разумной своей
природы, каждый человек может иметь собственное представление о
справедливости и конструировать свое представление о праве. Когда
же человек поступает, ориентируясь на собственные нормы, не совпадающие с государственными законами, тогда и получается преступление. Из данных рассуждений Гегеля можно сделать вывод: чем
справедливее законы, тем большее число граждан их признает, тем,
следовательно, ниже уровень преступности. Конечно, данная трактовка рационалистична по своему характеру и может служить примером концепции внутренней детерминации.
В дальнейшем в рамках направления внутреннего детерминизма, развиваются концепции духовного несовершенства человека как
причины преступности, экзистенциалистические трактовки преступления.
В
целом,
в
современной
криминологии
и
социально-
философских концепциях преступности все чаще звучат призывы к
рассмотрению преступника во всей его полноте, т. е. с телесной, психической, социальной и духовной сторон. Однако, в силу необычайной сложности создания целостной теории такого рода, дело остается
пока лишь на уровне призывов.
63
Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 57.
83
6.2. Проблема философского обоснования
уголовного наказания
Уголовное наказание всегда означает причинение человеку зла.
Лишение собственности, свободы, а то и жизни невозможно расценивать иначе. Поэтому философское обоснование таких действий со
стороны государства всегда было и остается важной проблемой. Вопрос буквально звучит так: почему правильно так обращаться с
людьми?
Преступник заслуживает того, чтобы с ним обращались плохо.
Совершивший преступление не просто наказывается, он получает
возмездие, в этом состоит справедливость. Это одна из распространенных точек зрения на суть уголовного наказания, восходящая по
своему происхождению к древности: «Око за око, зуб за зуб», – гласил Ветхий завет. Такая точка зрения в истории философии права получила название «ретрибутивизм». В упрощенном, «ветхозаветном»
варианте, эта теория наказания уже в XIX в. многими называлась варварской, недостойной нравственно-правового уровня современного
цивилизованного государства. Русский философ Владимир Соловьев
писал по этому поводу: «Эта «абсолютная» теория преступления и
наказания, – которую мы назовем варварской, если ее рассматривать
согласно ее собственным требованиям, именно как абсолютную и
окончательную, представляет одну из самых поразительных диковинок в богатой кунсткамере человеческих заблуждений» 64. Однако позиция классического ретрибутивизма имела и имеет авторитетных в
философском мире сторонников, способных дать ей утонченное
64
Соловьев В.С. Право и нравственность. Мн., М., 2001. С. 55.
84
обоснование. Одним из таких был И. Кант, считавший, что уголовное
наказание должно основываться на двух принципах.
Первый принцип наказания, по И. Канту, гласит: преступников
надо наказывать просто потому, что они совершили преступление и
ни по каким другим причинам. Другими причинами могут быть,
например: превентивное устрашение тех, кто еще не совершал преступлений; желание исправить преступника.
Второй принцип: наказывать преступника важно пропорционально серьезности его преступления. В своей работе «Метафизика
нравов в двух частях» немецкий философ писал: «Поэтому может
быть сказано: «Если ты клевещешь на другого, ты клевещешь на себя;
если ты крадешь у другого, ты крадешь у себя; если ты бьешь другого, ты бьешь себя; если ты убиваешь другого, ты убиваешь себя».
Это… единственный принцип, в соответствии с которым можно верно и точно назначить и качество и количество наказания» 65. Кстати,
из формулировки второго принципа неизбежно следует одобрение
смертной казни, как адекватного убийству наказания. Часто цитируют
такое изречение Канта: «Даже если гражданское общество решило бы
самоликвидироваться с согласия всех его членов, это может произойти, если люди, населяющие остров, решат разделиться и распространиться по миру, то последний убийца, сидящий в тюрьме, должен
быть казнен перед этим» 66.
Эти принципы Канта сами по себе аргументами в пользу идеи
необходимости наказания не являются, они просто задают общие
пределы наказания: наказан может быть только виновный, наказан он
должен быть адекватно содеянному.
65
66
Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Соч. В 6 т. М., 1965. Т. 4. Ч. 2. С. 258.
Там же.
85
В качестве аргумента в пользу наказания можно воспринять
этическое обоснование первого принципа. Кант утверждал, что ни
при каких обстоятельствах человек не может быть использован как
средство, он всегда есть «цель сама по себе». Из этого положения
следует, что, наказывая преступника, государство тем самым проявляет к нему уважение, как к личности! Как такое возможно? Проследим за ходом рассуждения немецкого философа.
Относится к человеку как к «цели самой по себе» для Канта
означает обращаться с ним как с существом разумным и способным
свободно решать, что надо делать. Животные, невменяемые люди таким качеством не обладают и потому наказанию не подлежат.
Если же преступник нормален, то по отношению к нему должен
действовать главный, по мнению Канта, моральный закон – категорический императив. Формулировка категорического императива в
окончательном виде звучит так: «Поступай так, чтобы максима твоей
воли могла всегда стать и принципом всеобщего законодательства» 67.
Значит, убивая, преступник провозглашает, что, по его свободному и
сознательному мнению, так следует обращаться со всеми. И именно
так с ним же самим обращается государство, казня его за убийство и
уважая его мнение как разумного существа! Никакой манипуляции
преступником, мы позволяем ему самому решать, как с ним будут обращаться: если ты стал убийцей, с тобой и будут обращаться как с
убийцей. Рассуждения Канта являются прекрасной иллюстрацией
опоры на извечную философскую проблему с целью мировоззренчески ориентировать поле исследования (см. «положение второе» в параграфе «о концепте «философская культура), с другой стороны – это
же пример «вживления в реальность» философской проблематики
67
Цит. по: Гулыга А.В. Немецкая классическая философия. М., 1986. С. 67.
86
(см. положение третье). В то же время утверждение, что Кант является «носителем философской культуры», доказательств не требует.
Однако, как уже говорилось, классический ретрибутивизм уже в
XIX в. вызывает существенные возражения. Так, Владимир Соловьев
писал: «Внутреннее бессмыслие доктрины возмездия, или отмстительной справедливости», ярко подчеркивается тем фактом, что… не
может получить применения в действительности. Каким равным действием можно воздать фальшивомонетчику, лжесвидетелю, растлителю, многоженцу…?» 68.
Совершенно иначе к проблеме наказания подходят представители другого классического философско-правового направления – утилитаризма.
Согласно утилитаризму наказание может быть оправдано только
тогда, когда оно имеет своим следствием положительные результаты,
которые перевесят побочно возникающие «плохие результаты». Другими словами, меньшее зло, т.е. причинение страдания наказываемому, может быть допущено только для предотвращения большего зла,
т.е. опасности для всего общества.
По мнению утилитаристов, есть две причины, по которым уголовное наказание преступников может быть полезно обществу.
Во-первых, оно помогает предотвратить преступления или хотя
бы уменьшить их число. С одной стороны, изолированный преступник физически не имеет возможности продолжать свою преступную
деятельность. С другой стороны, должен действовать фактор устрашения: потенциальные преступники, зная, что их ожидает суровое
наказание, будут сдерживать свои преступные замыслы.
68
Соловьев В.С. Указ. раб. С. 67.
87
Во-вторых, хорошо продуманная система наказания может
иметь эффект исправления преступников. Преступники чаще всего
происходят из неблагополучных семей, плохо образованы, имеют
психические проблемы. По мысли утилитаристов, когда опасный для
общества такой неблагополучный человек оказывается в тюрьме, то
это дает уникальную возможность не просто наказать, но бороться с
причинами его преступного поведения. Если дать ему возможность
получить профессию, обеспечить помощь психотерапевта и т.д., то
мы получим шанс вернуть обществу нормального и полезного гражданина, что хорошо и для него, и для общества.
Кстати, в течение XX в. в англо-американском мире именно
утилитаристская концепция наказания являлась господствующей. На
государственном уровне вынашивались планы превращения тюрем в
своеобразные воспитательно-реабилитационные центры со штатом
психологов, библиотеками и образовательными программами. В Англии, США и некоторых других развитых странах употребляется термин «correctional facility» – исправительной учреждение. В СССР мы
тоже встречаем название: исправительно-трудовое учреждение –
ИТУ.
6.3. Критика классического ретрибутивизма
и утилитаризма. Компромиссные концепции
В классическом варианте как ретрибутивизм, так и утилитаризм
в качестве философского обоснования уголовного наказания далеко
не идеальны.
Наиболее распространенные возражения ретрибутивизму таковы.
88
1. Чтобы доказать свою правоту, ретрибутивисты должны убедить нас в том, что справедливое воздаяние преступникам само по себе важнее, чем сокращение преступности и увеличение нашей безопасности. Пока им это не удается сделать.
Проиллюстрируем это на примере. Представьте, что всем работающим и учащимся россиянам вдруг заявляют, что их зарплаты и
стипендии с завтрашнего дня сократятся на половину. Им говорят,
что их деньги в качестве налогов пойдут на увеличение количества
тюрем, расширение штатов судов и милиции, но при этом честно предупреждают, что это не обязательно приведет к сокращению преступности в стране, но зато, как и прежде, сохранится возможность воздавать некоторым (всех поймать невозможно) преступникам по справедливости. Думается, что далеко не все будут с этим согласны.
2. Подвергается сомнению также принцип равномерного воздаяния, согласно которому преступник должен получить ту меру наказания, которая эквивалентна содеянному. Принцип талиона.
Во-первых, он требует от государства совершать отвратительные действия в ответ на мерзкие преступления, что у многих вызывает сомнения. Единственная более или менее ясная возможность обеспечить эквивалентность наказания – смертная казнь в ответ на убийство. Но отмена смертной казни во многих странах свидетельствует о
недовольстве людей этим принципом.
Во-вторых, принцип талиона не объясняет, как можно эквивалентно наказывать за некоторые виды преступлений. К примеру, если
похититель детей бездетен, то в чем будет состоять эквивалентность
его наказания?
В-третьих, если наказывать только по принципу эквивалентности, то придется поставить на одну доску преступления, совершенные
89
случайно, по халатности и намеренно. А некоторые преступления будут наказываться слишком мягко: как эквивалентно наказать за,
например, неудавшееся преступление?
Серьезные сомнения вызывает и утилитаристская позиция в вопросах о наказании.
Во-первых, учтем философско-этические возражения, высказанные еще Иммануилом Кантом. Суть их такова: каков бы не был человек, его нельзя использовать в качестве средства. Это возражение отнюдь не столь отвлеченное, как может показаться на первый взгляд.
Дело в том, что, используя наказание одного человека, например, в
качестве средства устрашения других с благой целью сокращения
преступности, можно явно нарушить принцип справедливости.
Вспомним знаменитое «дело валютчиков», когда в СССР приговорили человека к высшей мере наказания за незаконные валютные операции, и было это не в сталинские, а уже в хрущевские времена. Наказание совершенно не было пропорционально вине и явно имело
устрашающий характер.
Во-вторых, часто говорят о том, что утилитаристская цель сокращения преступности через ужесточение наказаний не подтверждается
статистикой.
В-третьих, большие сомнения вызывает практическая состоятельность утилитаристской концепции исправления преступников.
Действительно, чаще констатируют противоположное. Например, в
США, в штате Калифорния, больше всего делалось для «исправления
преступников», но именно там был отмечен самый большой процент
рецидива 69. В нашей стране сейчас тоже больше говорят не об исправлении, а о простом исполнении наказаний.
69
Моисеев С.В. Указ. раб. С. 166.
90
Таким образом, мы убедились в несовершенстве этих двух концепций. Поэтому в современной теории и философии права делаются
попытки такой их модификации, которая бы позволила им не конфликтовать, а дополнять друг друга. Рассмотрим некоторые из этих
попыток.
Сейчас специалисты в области философии и теории права часто
говорят о том, что в реальной судебной практике более применима
так называемая «слабая версия ретрибутивизма». Согласно этой версии преступник, хотя и получает заслуженное наказание, но государство при этом применяет гибкий подход, при котором ретрибутивистские соображения в разных обстоятельствах подкрепляются утилитаристскими. К примеру, если очевидно, что преступник в заключении
пересмотрел свою жизненную позицию в сторону принятия положительных общественных ценностей, то полезнее для общества будет
применить к нему положение о досрочном освобождении. Как следствие компромиссного подхода в судебной практике общепринятыми
становятся такие решения, как условное наказание, помилование, досрочное освобождение. При этом жесткое наказание за совершение
некоторых особо опасных преступлений остается обязательным вне
зависимости от соображений полезности для общества.
Сейчас, по мнению одного из сторонников компромиссной теории Джона Ролза, никто не станет утверждать, что главной целью
наказания преступника является просто причинение ему страданий,
сопоставимых со страданиями потерпевшего. Обоснование наказания
так или иначе должно быть подкреплено апелляцией к интересам общества 70.
Дафф Э., Гарланд Д. Размышления о наказании. [Электронный ресурс]. Режим доступа:
http://www.index.org.ru/journal/18/18/-dafftar.html
70
91
Кроме того, следует учитывать, что взгляды законодателя и
судьи обращены по разным векторам временной направленности. Законодатель смотрит в будущее, пытаясь предвидеть возможные результаты превращения очередной нормы уголовного права в закон,
т.е. по роду своей деятельности выступает как утилитарист.
Судья же, вынося приговор данному конкретному преступнику,
обязан исходить из категории его вины, т.е. смотреть в прошлое, оценивать то, что уже совершено, и выступать как ретрибутивист.
Учитывая это, по мнению Ролза, мы просто обязаны объединять
эти две противоположные позиции, искать между ними компромиссы.
К числу ставших в последнее время популярными на западе
компромиссных концепций относят коммуникативные теории наказания: теорию телеологического ретрибутивизма Роберта Нозика и теорию «нанесения поражения преступнику» Джоанн Хэмптон.
Р. Нозик в своей работе «Философские толкования» впервые заявил, что ретрибутивное наказание «есть акт коммуникативного поведения» 71. По его мнению, наказание есть не что иное, как неприятное сообщение о том, что ты поступил неправильно, насильственно
доведенное до преступника. От ретрибутивизма здесь то, что наказание в качестве сообщения рассматривается как заслуженное преступником. Но при этом не исключается надежда на то, что преступник
проявит признаки того, что послание до него дошло, и сознательно
попытается переориентироваться на правильные ценности, – здесь мы
уже видим элементы утилитаризма. И все же крен в концепции Нозика в сторону ретрибутивизма: он заявляет, что даже если преступник
не понимает сделанного ему сообщения, все равно наказание само по
71
Nozick R. Philosophical Explanations. Oxford: Clarendon Press, 1981; Моисеев С.В. Указ. раб. С. 172.
92
себе заставляет его помимо воли вести себя так, как от него требует
общество, т.е. воссоединяться с правильными ценностями.
Джоанн Хэмптон в своей версии коммуникативной теории наказания опирается на идею Канта о первенствующем значении уважения достоинства человеческой личности. Она полагает, что главное, о
чем не должны забывать карающие органы государства – это то, что
преступник нарушил права других людей и своими действиями фактически заявил, что другие люди менее ценны, чем он сам, что он
выше других. Поэтому цель возмездия в том, чтобы опровергнуть завышенные притязания преступника и восстановить достоинство
жертвы. Фактически получается, что, наказывая преступника, общество «наносит ему поражение». Выходит, что отказаться от ретрибутивной цели наказания никак нельзя, поскольку тем самым мы смиряемся с ложным свидетельством о низком достоинстве жертвы.
В данной концепции главный акцент делается на восстановлении ценности человеческой личности, подорванной преступлением.
Это импонирует многим. Но и эта теория не может быть признана
безупречной, ведь далеко не все противоправные деяния могут быть
включены в класс преступлений против личности.
В целом можно сказать, что в рамках современной теории наказания продолжается борьба двух противостоящих лагерей, поразному представляющих смысл уголовного наказания. В этих условиях первоочередной задачей теоретиков и философов права становится поиск такой модели, которая помогла бы в равной мере уделять
внимание как проблеме социальной эффективности наказания, так и
вопросам восстановления справедливости. По всей видимости, один
из путей решения этой задачи – осознание полипредметности права и
93
вытекающее отсюда объединение усилий специалистов разных областей социально-гуманитарного знания 72.
Лекция 7. Сущность права.
Западные концепции.
1. Право в постмодернизме
Ни один учебник, скажем, по химии, не начинается долгими и
пространными рассуждениями о том, что такое химия, в лучшем случае – пара абзацев. В то же время не существует таких учебных пособий по теории права и государства или по философии права, в которых на десятках страниц не излагалось бы множество точек зрения о
том, что такое право. Причем мнения высказываются вплоть до противоположных по содержанию. В чем причина такой неопределенности? По всей видимости, в том, что право тесно взаимосвязано со
многими областями жизни общества, и эти области разные; в том, что
право затрагивает интересы каждого человека в отдельности, а интересы эти у всех опять же различны. К тому же, если утверждают, что
право – это феномен человеческий, а человек толком не разобрался в
собственной сущности (существует, целая философская отрасль – философская антропология), то вообще о какой четкой определенности
понятия права может идти речь?
Однако, работая в правоохранительных органах, надо хотя бы в
общих чертах иметь представление о разнообразии взглядов на сущность того, что ты охраняешь. Это знание составляет важнейший элемент философской культуры правоведения, которая, как мы увидим,
72
8.
Чукин С.Г. Философия права: Учеб. / С.Г. Чукин, В.В. Сальников, В.В. Балахонский. М., 2002. С.
94
во многом определяет концептуальное качество любой теоретикоправовой конструкции. Само понятие «право» было и остается главным концептом и не имеет финального определения.
Концепты - программные понятия, постоянно открытые для изменения и расширения содержания. Концепты отражают смысл, который придает человек своей деятельности, и определяют направление его познавательных усилий.
Итак, рассмотрим наиболее широко распространенные в философии и теоретическом правоведении концептуальные модели права73.
Изложение взглядов на сущность права мы начнем не с привычного для всех обращения к истории, но с тех идей, к которым сегодня
приходят многие философы и правоведы на западе, а вслед за ним и в
России.
Одним из «модных» интеллектуальных направлений сейчас
считается постмодернизм и его самая поздняя версия afterpostmodernism74. Главные идеи постмодернизма следующие.
Во-первых, постмодернисты поставили под сомнение такие
привычные для классической философии понятия, как «субъект» и
«объективная реальность». По их мнению, у современного человека
в принципе не может существовать собственного «Я». Современная
женщина «в платье от Версачи», с ресницами и губами «от Макс Фактор» – это уже не человеческая индивидуальность, это искусственное
культурное создание. Она – своего рода текст, адресованный другому
Подробнее о концептах и концептуальных моделях см.: Малахов В.П. Философия права. Учебное пособие. М., 2002. С. 64-67.
74
Новейший философский словарь: 3-е изд., испр. Мн., 2003. С. 7.
73
95
тексту, скажем мужчине, который тоже не индивидуальность, а представитель «концерна Мицубиси» 75.
Соответственно в праве, по мысли постмодернистов, исчезает
«субъект права». В классической юриспруденции субъектами права
могут выступать так называемые «юридические лица» и «физические
лица». Однако в основе понятия «субъекта права» с философской
точки зрения лежит признание того, что именно у конкретного индивида имеется свобода воли, соответственно и способность отвечать за
свои действия перед законом (правоспособность). Значит, понятие
«юридическое лицо» как надындивидуальное образование (учреждение, организация и т.д.) вторично, производно 76. Постмодернисты
приводят в пример судебный процесс в городе Висконсине в 1991 г.
Подсудимый обвинялся в изнасиловании женщины, страдающей раздвоением, вернее, «умножением» личности. Получалось так, что об
изнасиловании можно было говорить только в отношении одной из
этих личностей. Такие традиционные для юристов понятия, как «личность», «вина», «признание», «истинные показания» были поставлены
под сомнение.
Постмодернисты утверждают, что если нельзя говорить о современном человеке, как о свободной и целостной индивидуальности,
то и такие юридические понятия как «мотив», «намерение», «согласие», «вина», – теряют смысл.
Далее они заявляют о том, что не существует никакой «объективной реальности». То, что мы воспринимаем как естественное, само
по себе существующее, на самом деле искусственно создано, сконструировано. Мы живем в окружении идеологических и культурных
мифов. Получается, что наше общество – это «общество спектакля», в
75
76
Зотов А.Ф. Современная западная философия. М., 2001. С. 693.
Нерсесянц В.С. Указ. раб. С. 44.
96
котором мы погружены в мир придуманных образов. Если раньше
государство управляло людьми через открытое принуждение, то сейчас это делается через производство образов. Реклама, шоу-бизнес,
СМИ – все это способы регулировать поведение, манипулировать сознанием людей. Например, во время войны в Персидском заливе американцы планировали начало бомбардировок с учетом того, чтобы
информация об этом тут же попадала в вечерние сводки новостей. Все
террористические акты ныне имеют смысл только тогда, когда о них
сообщают в СМИ, которые могут «раскрутить» или предать забвению
кого и что угодно. Если чего-то не показывают по телевизору, того
для современного человека фактически и не существует. Образы и
символы не существующих в реальности вещей французский философ и социолог Ж. Бодрийяр назвал симулякрами 77.
Соответственно в правоведении, по мысли постмодернистов,
теряет смысл понятие правосудия, это «симулякр». Вообще нет никакого права самого по себе – есть «шоу-право».
Понятие «шоу-права» связано с представлением об огромном
влиянии СМИ, которыми создается образ права, реально определяющий характер правосудия. Современный постмодернистский автор
Пьер Шлаг в своей статье о праве приводит пример такого влияния.
В американском сериале «Закон в Лос-Анджелесе» есть такой сюжет:
некто Стюарт Марковиц, сотрудник небольшой юридической фирмы
и весьма симпатичный персонаж, арестован за вождение в пьяном виде. У него обнаружено 0,9 промилле алкоголя в крови, в то время как
в Калифорнии допускается 0,8 промилле. Марковица представляет в
суде его друг и компетентный юрист Майкл Кьюзак. Между ними и
женой Марковица Энн происходит следующий диалог.
Бодрийар Ж. Система вещей. М., 1995; Корнев В.В. Скромное обаяние вещей // Философские дескрипты. Барнаул, 2002. Вып. 2. С. 118-123.
77
97
Майкл (адвокат). Я знаком с профессором Хаймсоном. Он лучший токсиколог штата, и если он даст свидетельство в нашу пользу, все
будет ОК. Итак, ты выпил стакан вина прямо перед тем, как сесть за
руль, не так ли?
Стюарт (обвиняемый). Да, я пил вино за обедом.
Майкл. Важно точно указать, когда ты пил. Чтобы алкоголь
проник в кровь, требуется 30 минут. Если ты выпил прямо перед тем,
как сесть в машину, то наш свидетель-эксперт сможет показать, что в
момент задержания алкоголя в твоей крови еще не было. Итак, когда
же ты выпил?
(Стюарт и сидящая рядом его жена Энн понимают, в чем дело.)
Энн (жена обвиняемого). Он выпил как раз перед тем, как мы
ушли из ресторана.
Майкл. Вы готовы показать это в суде?
Энн. Да.
Майкл. Очень хорошо.
Как пишет Пьер Шлаг, адвокат не призывает открыто к лжесвидетельству, ни закон, ни профессиональная этика и не требуют от него знать правду, он добивается именно того свидетельства, которое
необходимо для победы в суде. Получив нужное свидетельство эксперта, адвокат идет к прокурору округа, женщине, которую он называет по имени, и, показывая свидетельство эксперта, просит ее об
одолжении, добавляя, что дело будет рассматривать судья Мэтьюс,
являющийся другом начальника фирмы, в которой работает обвиняемый.
Как замечает Шлаг, в сериале показано действие так называемого теневого права, когда на основе профессиональной дружбы поддерживается целая сеть неформальных связей, делающая возможны-
98
ми сделки с правосудием, согласованные приговоры, примирения
сторон и т.д. Это теневое право работает на кредитах банка одолжений. В конце концов теневое право, банк одолжений делают свое дело
– обвинение заменено на неосторожное вождение. В конце эпизода
Стюарт Марковиц в своем офисе говорит: «Вообще-то я виновен: три
стакана вина» 78.
Приведенный пример позволяет отметить следующую особенность взглядов постмодернистов.
Во-вторых, постмодернисты отвергают способность человека
познать реальность и критикуют придумываемые им объяснительные системы, называя их метанарративами – «великими схемами»,
не имеющими ничего общего с действительностью.
К числу таких метанарративов постмодернисты относят, например, идею демократии как народной власти, идею правового государства, наиболее популярные мировоззренческие системы (марксизм,
дарвинизм, фрейдизм и т.д.)
Применительно к правоведению это означает, что право никак
не может быть основано на принципах честности, справедливости,
равенства, поскольку нет таких общечеловеческих ценностей, все
ценности относительны.
В-третьих, постмодернисты утверждают, что честный исследователь должен изучать общество не иначе, как применяя метод деконструкции, т.е. разрушения старых «великих схем», когдато навязанных человечеству. К примеру, известнейший постмодернист Жиль Делез считает, что еще в XYIII веке Иммануил Кант навязал человечеству действующую до сих пор схему-формулу, которая
гласит: «Благо есть то, что говорит Закон». На самом же деле, если бы
78
Моисеев С.В. Философия права: Курс лекций. Новосибирск, 2003. С. 190-194.
99
люди знали, что такое Благо, то и Закон не был бы нужен. Вывод: Закон – это всего лишь имитация Блага 79. Развивая эту мысль, можно
сказать: поскольку люди не знают, что такое Благо, то всякий может
дать ему свое толкование, следовательно, каждый может иметь свой
закон. Кстати, в этом отношении русский народ оказывается «постмодернистом» с куда большим стажем, чем Делез, вспомним пословицу: «Закон – что дышло: куда поворотишь, туда и вышло».
Относительно правоведения это значит: современное право –
это искусственная конструкция, которую требуется планомерно разрушать. Деконструкция права поможет всем увидеть, что за образом
справедливости стоит борьба корыстных интересов, а само право не
целостно, а фрагментарно и противоречиво. Право – это игра власти и
манипуляции. Юристы манипулируют законом, власть и богатство
манипулируют юристами.
Вывод: сущность права в постмодернизме заключается в том,
что это искусственная конструкция, придуманная как прикрытие отношений господства одних людей над другими. Истина, рациональность, моральные ценности в праве сами по себе не существуют, эти
понятия используются лишь в качестве инструментов для реализации
корыстных целей.
Мы намеренно нарушили временную логику исторического развития представлений о сущности права, представив постмодернистскую трактовку в качестве своеобразной «заставки» в нашем кратком
обзоре концептуализаций этой категории. Отношение к постмодернизму в среде профессиональных философов и, особенно, ученых
неоднозначное, причем критический настрой в последнее время ста-
Делез Ж. Эмпиризм и субъективность: опыт о человеческой природе по Юму. Критическая философия Канта: учение о способностях. Бергсонизм. Спиноза. М., 2001. С. 174-193, 459-460.
79
100
новится преобладающим 80. В частности, постмодернисты обвиняются в том, что, «деконструируя», они ничего не предлагают взамен. В
итоге критическая функция философии в их работах явно трансформируется в критиканство, которое, увы, далеко не всегда безобидно,
т.к. воспринимается некоторыми, чаще всего молодежью, как призыв
к тотальному и бесцельному сокрушению идейных основ цивилизации. Так, «деконструкция» все-таки в определенной степени реализующейся ныне в социальной действительности идеи (концепта) права вполне может восприниматься как призыв к анархии: «Истоки
постмодернизма, – подчеркивают А. Сокал и Ж. Брикман, – не являются чисто интеллектуальными. Философский релятивизм, а также
работа некоторых проанализированных авторов были своеобразным
образом втянуты внутрь тех политических тенденций, которые можно
определить в широком смысле слова как левые или прогрессистские» 81.
С другой стороны, помимо постмодернистов, очень многие
ныне отмечают рост недоверия в западном обществе к действующей
правовой системе: «…Западные общества всегда рассматривали право
в качестве ценностной составляющей своей жизни, и в связи с этим
утрата доверия к этой форме существования особенно болезненна для
них с ментальной точки зрения» 82. Вряд ли постмодернисты изначально инициировали это недоверие, они лишь своеобразно его отражают, а уж затем в какой-то мере способствуют его усилению. Теоретики права и без указки постмодернистов понимают, что «новые обстоятельства жизнедеятельности людей требуют и нового мышления,
См., напр.: Сокал А. Интеллектуальные уловки. Критика современной философии постмодерна:
Пер. с англ. А. Костикова, Д. Кралечкина / А. Сокал, Ж. Брикмон. М., 2002.
81
Цит. по: Гобозов И.А. Очень своевременная книга // Философия и общество. 2003. № 1. С. 171.
82
Брызгалов А.И. О некоторых теоретико-методологических проблемах юридической науки на современном этапе // Государство и право. 2004. № 4. С. 18.
80
101
нового философского восприятия действительности, в том числе и
права» 83. Ясно также, что современность предъявляет новые требования к трактовке таких концептуальных философских категорий, как
«субъект» и «объект», «объективная реальность», а также таких их
философско-правовых модификаций, как «субъект права», «правосубъектность», «правовая действительность». Однако одно дело –
вносить существенные коррективы в концепты (на то они и концепты), совсем другое – уничтожать концепты, что, похоже, и осознают
своей целью постмодернисты. Вот что пишут о возможности «уничтожения» таких категорий, как «субъект» и «объект», современные
философы: «Творческий познавательный акт всегда имеет бытийственное и ценностное измерения. Однако, как бы сознание ни совпадало в нем со своим предметом, субъект-объектная дихотомия восстанавливается с железной необходимостью всякий раз, как только
мы ставим своей задачей подвергнуть этот творческий акт теоретикопознавательной рефлексии» 84. Начинающийся закат постмодернизма,
очевидно, связан как раз с тем, что значительная часть концептов, на
которые они замахнулись, далеко еще не исчерпали своего потенциала. К таковым относится и концепты «субъект права», «право». В
контексте же нашей работы пример постмодернистского «прогнозирования» позволяет особенно четко оттенить значимость концептуализации в построении правового универсума. Концептуализации как
важнейшего элемента философской культуры.
83
84
403.
Явич Л.С. О философии права на XXI век // Правоведение. 2000. № 4. С. 4-33.
Иванов А.В. Университетские лекции по метафизике / А.В. Иванов, В.В. Миронов. М., 2004. С.
102
7.2. Классические концепции естественного права
Конечно, постмодернистская трактовка права не является определяющей. Содержание понятия права начинает формироваться в период античности и средневековья в классических концепциях естественного права.
Всякая классическая теория естественного права обязательно
содержит одно из трех следующих положений:
1. Представление о разумном устройстве вселенной и обязательном присутствии сознательных целей в существовании любых
природных явлений. В философии такой подход называют телеологическим.
Так, Аристотель считал, что у всякого явления или вещи имеются четыре первопричины: 1) материальная (из чего состоит вещь); 2)
формальная (форма или структура вещи); 3) движущая (то, что создает вещь); 4) целевая (то, ради чего существует вещь). Например, материальной причиной кувшина будет глина, из которой он сделан,
формальной – силуэт-образ, зародившийся в голове гончара, движущей – действия гончара, когда он делает кувшин, целевой – предназначение кувшина, например для хранения жидкостей. Так вот, исходя из такой позиции, Аристотель считал, что целевой причиной человека является достижение высшего блага, на греческом языке – эвдаймонии (процветания). Для реализации этой цели человек должен
понять, что правильные поступки – это те поступки, которые естественны, т.е. соответствуют целевым причинам природы. Например,
какова целевая причина сексуальных отношений в природе – производство потомства и продолжение рода. Значит, человек должен по-
103
нять, что сексуальная активность, не ставящая таких целей, противоречит природе и должна быть запрещена. Из этих рассуждений Аристотель делал следующий вывод: юридические законы должны помогать достижению процветания, а для этого они должны быть естественными, т.е. не противоречить природным целям. Соответственно,
законодательство, противоречащее законам природы, не должно
иметь юридической силы: «…Мы называем правосудным то, что для
взаимоотношений в государстве создает и сохраняет счастье…», –
писал Аристотель, а человеческое счастье – эвдаймония – возможно
только исходя из целевой причины человека 85.
2. Идея единства природного и социального порядков. Убеждение в том, что моральные и правовые нормы даны человеку от природы или же от Бога.
Средневековый мыслитель Фома Аквинский различал четыре
вида законов, выстроенные в иерархическом порядке: вечный закон,
естественный закон, божественный закон, человеческий закон. Вечный закон – это всеобщий план мироздания, с помощью которого Бог
упорядочивает вселенную. Естественный закон – это часть всеобщего
плана мироздания, касающаяся живой природы, в том числе и человека. Согласно естественному закону все живое стремится к самосохранению и наилучшим условиям жизни. Человеческий закон – производный от естественного. Божественный закон – первопричина и координирующее начало для первых трех, он, по сути, непостижим.
Главная природная черта человека – его разумность, проявляющаяся
в стремлении жить в обществе, создавать семью, государство, стремиться к развитию разума. Поэтому человеческие законы должны
способствовать этим естественным устремлениям человека. По Акви85
Аристотель. Никомахова этика // Соч. В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 147.
104
нскому, когда человеческий закон входит в противоречие с естеством,
тогда он перестает существовать как закон. Например, если принятые
в стране законы приводят к тирании, то это противоречит естественному стремлению к наилучшей жизни, следовательно, против таких
законов люди имеют право восстать 86.
3. Идея неразрывной связи моральных и правовых норм. Любая
правовая норма обязательно должна и происходить от моральной, и
быть моральной. Буквально эта идея реализуется в формуле: « Несправедливый закон – это не закон вообще» (Lex injusta non est lex).
Эту формулу мы можем встретить у очень многих мыслителей античности, средневековья и Нового времени.
Классическая теория естественного права далеко не безупречна
как с точки зрения здравого смысла, так и с точки зрения логики. Английский правовед Джереми Бентам (1748–1832) назвал теорию естественного права «чепухой на ходулях» 87.
Рассмотрим некоторые наиболее общеизвестные возражения
против теории естественного права.
Во-первых, с точки зрения противников естественного права,
общество – это искусственное образование, оно строится как раз на
преодолении естественных побуждений. Например, в цивилизованном обществе вводится ограничение сексуальной активности, запрет
на агрессию. При этом получается, что многие вещи, осуждаемые и
наказуемые в человеческом сообществе, в природе являются естественными. К примеру, мы осуждаем убийство, но в природе оно
встречается на каждом шагу. Другой пример: природа требует, чтобы
мы плодились и размножались. Означает ли это, что когда человек
86
Реале Дж. Западная философия от истоков до наших дней. В 4 т. Т. 2. Средневековье / Дж. Реале,
Д. Антисери. СПб, 1995. С. 146.
87
Моисеев С.В. Указ. раб. С. 19.
105
имеет возможность заняться сексом, но не делает этого, он поступает
аморально? А если супруги физически не могут иметь детей, сексуальные отношения между ними аморальны и, стало быть, противозаконны? Еще пример: смерть – естественный исход для тяжело больного человека, следует ли из этого, что мы не должны вмешиваться в
природный процесс, давая ему лекарство?
Во-вторых, критики теории естественного права уверены, что
мораль и право – это разные стороны человеческой духовности, которые пересекаются лишь частично, полностью отождествлять их нельзя.
В каждом обществе есть нейтральные с точки зрения морали
законоположения. Например, положение о том, что документы должны оформляться в трех экземплярах, или положение о замене паспорта до 1 января текущего года. Кроме того, существуют правовые положения, вовсе противоречащие некоторым нормам общепринятой
морали. Например, право допускает и узаконивает денежное возмещение морального вреда. По этому поводу русский теоретик-юрист
Г.Ф. Шершеневич писал: «Вознаграждение за нравственный вред есть
само нравственный вред. Нужно проникнуться глубоким презрением
к личности человека, чтобы внушать ему, что деньги способны дать
удовлетворение всяким нравственным страданиям» 88. В свете таких суждений формула «Lex injusta non est lex» начинает вызывать
серьезные сомнения.
Тем не менее, теория естественных прав продолжает привлекать
многих исследователей. Она привлекательна именно потому, что
утверждает мысль о наличии неких естественных ограничений, не
позволяющих законодательно оформить любую человеческую при88
Цит. по кн.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 183.
106
хоть. Кроме того, теория естественных прав нередко дает основания
для критики законов с точки зрения общественной нравственности,
дает духовную опору в борьбе за отмену несправедливых законов, которые все же могут существовать. Во многом, поэтому сейчас в более
утонченном виде концепция естественного права переживает возрождение.
7.3. Сущность права в современных
естественно-правовых теориях
В последние несколько десятилетий наблюдается возрождение
концепций естественного права. Начало этому процессу было положено в послевоенной Германии, когда суды должны были решать, по
каким критериям наказывать тех, кто совершал преступления при
нацистском режиме. Ведь эти люди тоже действовали в соответствии
с законами. Как пишет Деннис Ллойд: «Вновь созданная Федеративная Республика Германия должна была решать проблему действительности нацистских законов в отношении ситуаций, имевших место
в период правления национал социалистов. Следовало ли, например,
предоставить право обвиняемому ссылаться на аморальный закон в
качестве оправдания своих действий, причинивших тяжкий ущерб
третьим лицам? Некоторые суды ФРГ продемонстрировали склонность решать дела такого рода на естественно-правовой основе, хотя в
целом они избегали этого, предпочитая другой выход из создавшегося
положения, – например, толкуя нацистские законы не в пользу обвиняемых» 89.
89
Ллойд Д. Указ. раб. С. 101.
107
Таким образом, с одной стороны, нельзя сказать, что всегда на
первый план при вынесении обвинительных приговоров выходила
именно естественно-правовая аргументация: «нацистские законы
нарушали естественные права человека, следовательно, сейчас они не
имеют юридической силы». С другой стороны, постоянно чувствовалась некая «идейная сила», направляющая руку судей, выводящую
букву закона. На наш взгляд, именно так «работают» концептуальные
идеи, в данном случае идея естественного права.
Одним из наиболее известных современных теоретиков естественного права является Джон Финнис, автор книги «Естественное
право и естественные права», опубликованной в 1980 г 90. Финнис
утверждает, что существует семь базовых ценностей, определяющих
нормальную жизнь каждого индивидуума независимо от его принадлежности к той или иной культурной традиции: 1) жизнь, 2) знание, 3)
игра, 4) эстетические переживания, 5) общение (или дружба), 6) практический разум, 7) религия (не обязательно в конфессиональном
смысле). Особое значение имеет в этом списке «практический разум»,
поскольку Финнис определяет естественное право как «набор принципов практического разума для упорядочивания человеческой жизни». (В данном случае налицо явное влияние философии Иммануила
Канта.) Например, закон, запрещающий убийство, основан именно на
требовании практического разума уважать фундаментальную ценность человеческой жизни.
При этом Финнис пытается скорректировать одно из наиболее
спорных утверждений классического естественного права о том, что
«несправедливый закон – это не закон». По его мнению, следует различать «центральное» и «периферийное» значения права. «Централь90
Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980; Моисеев С.В. Указ. раб. С. 49.
108
ному» значению правовая система соответствует, если в ней все требования практического разума соблюдены. К этим требованиям относятся: уважение ко всем семи базовым естественным правам человека, обеспечение этого уважения санкциями со стороны государства,
применение санкций должно осуществляться с соблюдением принятых формальных процедур (т.е. на основе постановлений судебных
органов). Однако возможны ситуации, когда все формальные юридические процедуры соблюдены, но при этом, оказываются нарушены
некоторые из базовых естественных ценностей. Например, принято
решение о полном запрещении легальных игровых учреждений (базовая ценность № 3 в списке Финниса). Такие законы несправедливы с
точки зрения естественного права, но, так как они приняты с соблюдением всех формальных юридических процедур, то все же имеют
юридическую силу. Другое дело, что эти законы с момента своего
существования будут подвергаться критике, поскольку они не налагают полноценных правовых обязанностей на граждан. Это «слабые»,
непродуманные законы, и они-то как раз составляют право в его «периферийном» значении.
Финниса критикуют за недостаточную обоснованность его
списка фундаментальных благ и за недостаточно ясную связь между
правом и этими благами. У многих вызывает сомнение его понятие
«периферийного» права, поскольку оно как бы «одобряет» принятие
предопределенно несправедливых законов.
Несколько иная трактовка естественного права представлена в
трудах Лона Фуллера (1902–1978) 91. С его точки зрения, допустимо,
когда отдельные законы противоречат некоторым моральным принципам. Но совершенно недопустимо, когда вся правовая система
Макаренко В.П. Аналитическая философия права: концепции и проблемы // Философия права. Ростов н/Д, 2003. № 1. С. 57-62.
91
109
аморальна, в таком случае это уже не право. Система правил организации жизни в обществе и государстве может быть признана правовой
только тогда, когда создание и применение юридических норм строго
ограничено принципами процедурной корректности. В число таких
принципов входят: публичность и своевременное уведомление о правилах, ясность, последовательность, выполнимость, беспристрастность. Эти принципы названы «внутренней моралью права». Казалось
бы, какое отношение имеют все эти правила к естественному праву?
Фуллер объясняет, что если мы вдумаемся в смысл таких правил, как:
«не меняй правил задним числом», «подходи к одинаковым случаям
одинаково», то поймем, что все они требуют соблюдения главных
моральных ценностей – честности и справедливости, а соответствие
юридических законов требованиям морали есть важнейшее требование теории естественного права.
В качестве примера несоблюдения принципов процедурной
корректности, Фуллер приводит нацистскую Германию, где людей
сажали в тюрьмы на основании секретных, непубликовавшихся законов, задним числом продляли им сроки заключения и т.д.
Фуллера критикуют за то, что его моральные критерии оказываются вполне совместимыми с «большим количеством» несправедливости. Например, исходя из такой позиции можно, на законном основании, объявить всех негров рабами, лишь бы об этом объявили заранее и задним числом не меняли этого закона, добавляя в этот список еще кого-то. Выходит, что одной «внутренней морали права» недостаточно, право должно согласовываться и с «внешней моралью»,
т.е. с общепринятыми нравственными принципами и естественными
правами человека.
110
Самым известным и цитируемым современным теоретиком
естественного права является американский философ и теоретик права Рональд Дворкин (р. 1931). Изложение его концепции начнем с
приведенного им в качестве примера судебного дела92.
В 1973 г. конгресс США принял «Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах». Это было время, когда экологические проблемы стремительно ворвались в центр общественного внимания. По
этому акту госсекретарь США по внутренним делам был наделен
правом составлять список видов живых существ, находящихся под
угрозой исчезновения, и принимать меры против разрушения мест их
естественного обитания человеком. В это же время в долине реки Тенесси группа экологов боролась против возведения там дамбы, которая была уже почти закончена и обошлась государству более чем в
100 млн. долларов. Экологи обнаружили, что строительство может
разрушить единственное место обитания маленькой неприметной
рыбки. Эта была обычная рыбка, как пишет Дворкин, не привлекавшая внимания биологов и не представлявшая особой экологической
ценности. Тем не менее, экологам удалось убедить госсекретаря
включить ее в список и остановить строительство.
Строительная организация подала в суд. Ее адвокаты ссылались,
например, на тот факт, что уже после издания акта тот же конгресс
выделил средства для завершения строительства, стало быть, желает
появления дамбы. Кроме того, в «Акте» не уточнялось, касаются ли
запретительные меры объектов, строительство которых уже завершается, или же речь идет о только начинающих строиться.
Дело дошло до Верховного суда, и тот постановил, что, несмотря на огромные растраты, строительство должно быть остановлено.
Излагается по: Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. Изд.2., испр. и доп. Новосибирск, 2004.
С. 57-75.
92
111
Глава Верховного суда заявил, что, когда текст закона ясен, суд не
имеет права отказываться его применять только потому, что это приведет к нелепым ситуациям. А текст закона гласил: «Предпринимать
меры, необходимые для того, чтобы действия, разрешенные, финансируемые или выполняемые не угрожали существованию видов».
Слово «выполняемые» означает и ранее начатые, и только начинающиеся действия. При этом суд отверг последующие решения конгресса в защиту дамбы, т.к. конгрессмены вообще часто могут голосовать
за решения, противоречащие ими же ранее принятым. Это дело широко обсуждалось и до сих пор выглядит спорным.
Р. Дворкин предлагает смоделировать рассуждения идеального
«судьи-философа», которого он называет образно «юридическим Геркулесом». Как бы он поступил в этом случае?
«Геркулес-судья» должен спросить себя, какое прочтение «Акта» покажет его в наилучшем для народа свете?
Во-первых, для этого он должен учесть всю законодательную
историю до и после появления «Акта». Такой учет позволяет увидеть,
что конгресс до принятия «Акта» выделил средства на дамбу и после
принятия «Акта» принимал решения в пользу завершения ее строительства.
Во-вторых, он должен учесть соображения государственной целесообразности, а с этой точки зрения растрата огромных государственных средств недопустима.
В-третьих, он должен учесть общественное мнение. Народ вряд
ли будет оскорблен решением о сохранении дамбы. Напомним, что
судебный процесс вела немногочисленная группа ученых-экологов,
использовавших экологически малозначимую рыбку лишь как повод
для раскручивания своих научных программ. Заметим, что «идеаль-
112
ный судья» стремится не достигать лучших для общества результатов,
а найти наилучшее обоснование для имеющегося законодательства.
В-четвертых, в тексте «Акта» не указано, что защита видов
должна рассматриваться как абсолютная цель, например, даже если
действия по этой защите противоречат законам о безработице.
В-пятых, даже если личное мнение «идеального судьи» – складывается в защиту «бедной рыбки», это мнение не имеет значения,
т.к. он должен исходить из оценки права как целостности: т.е. интерпретации его прошлого, настоящего, его взаимодействия с интересами государственной политики, общества.
В итоге «судья-Геркулес» Р. Дворкина принимает решение в
пользу сохранения дамбы.
Этот пример позволяет сформулировать основные принципы
права в понимании Р. Дворкина.
Сущность права состоит в его «целостности». Где целостность
понимается как строгое следование одной и той же системе принципов с постепенным ее улучшением во времени. Дворкин предлагает
сравнить это с продолжением литературного произведения. Допустим, вы решили дописать неоконченный роман, в таком случае вы
должны придерживаться стиля и хода мышления первого автора, при
этом добавляя и что-то свое.
В праве главное не система правил и норм, а «созвездие принципов».
Вообще, по Дворкину, правовой принцип – это общепринятый
аргумент в пользу уважения и обеспечения индивидуального или коллективного права человека. Приводится пример отличия правового
принципа от политического. После нападения японцев на ПерлХарбор американское правительство приняло решение об интерниро-
113
вании всех американцев японского происхождения. Это решение на
основании политического принципа. Против этого решения можно
возражать по-разному: можно сказать, что это уронит США в глазах
мировой общественности, – это будет аргументом от политики. Можно заявить, что недопустимо подвергать заключению людей, не совершивших преступления и не приговоренных к этому судом, даже
если это противоречит государственным интересам, – это будет аргумент от права (на основании правового принципа).
Исходя из этого правосудие, по Дворкину, должно осуществляться с учетом принципов целостного права. Другими словами,
судьи должны принимать решения, не механически следуя ранее принятым правилам, а учитывая всю систему принципов, опирающихся
на моральные ценности.
Пример: судебное дело «Риггс против Палмера» (1889 г., США).
Шестнадцатилетний Элмер Палмер убил своего деда, опасаясь, что
тот изменит завещание, т.к. дед собирался жениться. Отсидев срок,
Элмер должен был получить по закону наследство. Суд признал, что
все существующие законы (правила) на стороне убийцы, но не присудил ему наследства. Формулировка была такова: «Действие всех законов, так же как и контрактов, может контролироваться общими,
фундаментальными принципами. Никому не должно быть позволено
выиграть от собственного мошенничества… или приобретать собственность посредством преступления». Судьи нарушили существовавшие тогда законы, но сделали это на основе фундаментальных морально-правовых (естественно-правовых) принципов.
Дворкин отмечает, что судьи не могут апеллировать к любым
ценностям, но только к тем, которые действуют в рамках данной правовой целостности.
114
Принципы действуют иначе, нежели правила. В некоторых случаях могут конфликтовать несколько принципов и судья должен выбрать наиболее весомый из них. Но те принципы, которые «проигрывают» в одном деле, не отбрасываются и не изменяются, как правила,
а в дальнейшем вновь могут приниматься во внимание в том же виде.
Например, в указанном судебном деле принцип «всегда следуй закону» проиграл принципу «никто, даже по закону, не может выиграть от
преступления», но это не значит, что первый принцип навсегда отброшен.
Рональд Дворкин разрабатывал свою естественно-правовую
концепцию в противовес юридическим позитивистам. Рассмотрим их
понимание сущности права.
7.4. Юридический позитивизм о сущности права.
Самыми последовательными противниками концепции естественных прав выступали юридические позитивисты. Они же чаще
всего заявляют о необязательности и даже неуместности высокого
уровня философской культуры в деятельности юриста, но, вот что
удивительно, именно определенный уровень философской культуры
позволил лидерам этого направления в правоведении сформулировать
принципиально новую парадигму правопонимания. Рассмотрим, как
это происходило.
Парадигма - от греческого слова paradeigma - образец. Одно из
основных понятий современной философии науки. Означает совокупность научных достижений, которые в течение некоторого времени
признаются научным сообществом как основа для развития его дальнейшей исследовательской деятельности.
115
Главное их критическое положение гласило: нельзя смешивать
мораль и право, это абсолютно разные сферы человеческой жизнедеятельности. Система моральных ценностей не возникает в результате
приказов и указов, в то время как правовые положения, в смысле конкретных законов, как раз и устанавливаются человеческими властями.
Именно таким правом должны заниматься юристы. Право, установленное человеческими властями, на английском языке звучит как posited law, соответственно сторонники этого взгляда называются юридическими позитивистами.
Основателем юридического позитивизма считается английский
философ Джон Остин (1790–1859) 93. Его концепцию часто называют
командной теорией права. Остин утверждает, что все законы – команды (повеления), даже когда они не выражены в явно повелительной
форме. Таким образом, по Остину, право – это совокупность команд,
призванных принудительно контролировать поведение человека в
обществе.
Команда, по мысли английского философа, – это такое действие,
которое имеет следующие признаки: во-первых, явное обозначение
своего желания, во-вторых, способность нанести вред (наказать) за
неудовлетворение этого желания. Остин называет наказание за неудовлетворение желания санкцией, именно он впервые вводит в оборот
юридической терминологии это понятие. По Остину получается, что
человек, которому отдали команду, обязан сделать то, что было приказано.
Конечно, такое понимание сути юридического закона и права в
целом сразу же вызвало возражение. Получается, например, что если
бандиты, угрожая вам оружием, требуют от вас денег, то вы обязаны
93
Моисеев С.В. Указ. раб. С. 21-27.
116
им подчиниться, ведь они дают команду, явно выражая свои желания
и угрожая вам санкцией! Выходит, что бандиты законодательствуют!
Понимая возможность таких возражений, Остин делает оговорку: не всякая команда является правовой, а только такая, которая дается сувереном. Возникает вопрос, а кто же может считаться сувереном? Ответ Остина фактологичен.
Суверен – это лицо или группа лиц, которым подчиняется большинство членов данного общества, при этом он сам никому в данном
обществе не подчиняется.
Итак, если какому-то человеку (например, монарху) повинуется
большинство населения (более 50%), а он не повинуется никому, то
он суверен. Если суверен выражает желания, чтобы было сделано чтото и способен наказать за неподчинение, значит, он не просто отдает
команды, а законодательствует, и его повеления есть право. Все
сложные правовые отношения, с подачи Остина, сводятся к таким
рассудочным понятиям, как «желание», «санкция», «угроза», «привычка».
Конечно, столь явно упрощенная трактовка права у многих вызывала возражения, в том числе и у представителей позднейшего
юридического позитивизма.
Особое место в когорте современных юридических позитивистов в области философии права является английский правовед Герберт Харт, чью книгу «Понятие права» (Hart H.L. The concept of Law.
– Oxford: Oxford University Press. – 1961) многие признают самым выдающимся произведением философии права XX в. 94. Харт является
одним из разработчиков нормативной концепции права, являющейся
94
Нерсесянц В.С. Указ. раб. С. 635-639; Моисеев С.В. Указ. раб. С. 27-42.
117
сейчас наиболее влиятельной, фактически реализуемой в законотворческой деятельности.
Харт критиковал теорию Остина, заявляя, что столь упрощенная
концепция права неприемлема в современном обществе. По мнению
Харта, главная причина провала командной теории права в том, что
она не включает в себя центрального понятия – понятия «нормы». В
итоге, концепция Остина не учитывает разницы между нормами и
привычками. На самом же деле соблюдение законов далеко не сводится к привычному повиновению, следует учитывать нормативный
аспект законопослушного поведения. Действительно, когда мы говорим, что «гражданин А должен был отдать деньги угрожающим ему
бандитам», мы совершенно не имеем в виду, что гражданин А обязан
был это сделать». Само понятие обязанности подразумевает наличие
некоей социальной нормы поведения, или, как это называет Харт,
правила. Причем для правила, налагающего обязанность на человека,
обязательно присутствие в нем социального принуждения.
Харт различает два типа правил. Первичные и вторичные правила.
Первичные правила – это базовые правила поведения, без которых
вообще не может существовать никакое общество. Они просто налагают на человека обязанности. Такие правила существовали даже в примитивном доправовом обществе. Примером может служить правило,
запрещающее кровосмешение. В современном обществе к числу таких
правил могут относиться запреты ходить по газонам, переходить улицу
на красный свет и т.д.
Однако развитое общество не может обойтись одними только первичными правилами, поскольку возникает множество проблем по поводу
их принятия и соблюдения. Харт выделяет три группы проблем, неиз-
118
бежно появляющихся в обществе, где существуют только одни первичные правила.
Во-первых, это проблема неопределенности правил. Например,
героиня пьесы древнегреческого поэта Софокла Антигона признает
два первичных правила: «следует хоронить умерших родственников»
и «следует подчиняться царю», но что ей делать, когда царь Креон запрещает хоронить умершего брата, которого он считает предателем?
Какому из правил подчиняться?
Во-вторых, возникает проблема негибкости первичных правил.
Ситуация в обществе со временем может сильно измениться и старые
правила могут оказаться непригодными. Например, в некоторых
странах, по мере их развития, потребовалось отменить старое правило, запрещавшее женщинам обучаться в высших учебных заведениях.
Однако как вводить новые и отменять старые правила? В первичных
правилах такие процедуры не оговариваются.
В-третьих, неизбежна проблема неэффективности правил. Что
толку от правила о неприменении физической силы против невинного, если нет никого, кто мог бы заставить его соблюдать, т.е. властей,
полиции и т.д.
Именно эти проблемы призваны решать вторичные правила.
Харт говорит, что это правила о правилах, т.к. они устанавливают
способы и границы признания, введения, отмены и изменения первичных правил. Таковых правил Харт определяет три группы: правила признания, правила изменения, правила принятия решения.
Правила признания позволяют определять, что действительно
является правилом в данном обществе, позволяя решить проблему
неопределенности. По философской своей сути, эти правила устанавливают как общепризнанное некое качество, наличие которого в пер-
119
вичном правиле, позволяет его признать «нашим». В простых обществах может быть достаточно указания лишь на одну такую качественную особенность, например, «все, что велит король, является законом». В развитой правовой системе правила признания более сложны и многообразны, в частности к таковым могут относиться: подтверждение экспертов о давнем существовании данных первичных
правил в данном обществе в качестве обычая, о необходимости установления данных правил соответствующими учреждениями (например, судом) и т.д.
Правила изменения наделяют отдельные группы лиц полномочиями для введения или отмены первичных правил. Таковой группой
может быть, например, законодательное собрание. Тем самым решается проблема статичности, негибкости первичных правил.
Наконец, правила принятия решений наделяют отдельных людей (например, судей) полномочиями решать, было ли нарушено то
или иное первичное правило, назначать наказание, устанавливают
процедуру принятия решений такого рода. Это позволяет решать проблему неэффективности правил.
Можно сказать, что именно вторичные правила делают правовую действительность системой. Именно благодаря этим правилам
мы можем отличить нормативное существование любого юридического установления от его простого фактического существования.
Проследив происхождение любого юридического правила от правил
признания, мы и определяем, входит ли оно в некое правовое целое
или же находится «вне права».
Наиболее бросающейся в глаза нерешенной философскоправовой проблемой в нормативной концепции Г. Харта является
проблема определения происхождения самих правил признания. Дей-
120
ствительно, мы можем заявить, что некое правило, например ограничивающее скорость движения транспорта в городе, является правовым, если оно принято в соответствии с должными законодательными
процедурами, скажем, утверждено законодательным собранием. Но
кто устанавливает сами правила признания? Здесь мы можем констатировать, что этим вопросом мы выводим теоретически-правовой
дискурс на общефилософский уровень. По сути, в соответствии с заявленной в начале лекции концепцией, правила признания Харта –
это как раз и есть концепты, но откуда они берутся? Так, конституция
во всех цивилизованных государствах фактически является главным
правилом признания, но появление самой конституции и выявление
происхождения ее содержания нельзя объяснить только действиями
конкретных лиц, юристов и политиков. Здесь мы вынуждены проводить целый комплекс исследований исторического, социальноэкономического,
культурологического
и,
наконец,
историко-
философского характера. А это как раз требует высокой степени философской культуры, способности выйти за рамки отдельной узкоспециальной дисциплины. Приведем пример такого подхода из выступления современного профессионального философа Ю.Н. Солонина: «Вот Соединенные Штаты: нашли раз удобную для себя правовую
формулу – и держатся ее, не мучая себя соображениями, хорошо это
или плохо. У них конституция основана на философии Гоббса и религии Кальвина, провозгласивших, что естественное состояние человечества есть состояние войны и что земной ум находится во вражде с
Богом. По словам американского историка Р. Хофштадтера, люди,
набрасывавшие конституцию летом 1787 г., «не верили в человека, не
верили в силу хорошей конституции, способной его контролировать»;
они не верили, что добродетель способна как-то нейтрализовать по-
121
рок; «вместо этого отцы конституции полагались на способность порока нейтрализовать порок». Проще говоря, не хочешь зла себе, воздержись от нанесения зла другому» 95. Кстати, историки и теоретики
права до сих пор почти не уделяют внимания взаимосвязи философии
Гоббса с идеями первых статей конституции США.
Несмотря на то, что именно позитивисты частенько на словах
пытались дистанцироваться от философствования, именно высокий
уровень философской культуры позволил тому же Герберту Харту,
оперируя такими философскими и социально-философскими категориями-концептами, как социальная норма, система, разработать
столь действенную ныне нормативную концепцию права.
В последнее время общим местом стало употребление понятия
«юридический позитивизм» в негативном, критическом смысле. Это
касается и современной отечественной теоретико-юридической и философско-правовой мысли. Когда хотят обвинить юристов в догматизме, упрощенчестве, узости взглядов, связанной с недостаточной
философской и общегуманитарной образованностью и нежеланием
ликвидировать этот пробел, их «обзывают» позитивистами.
Между тем необходимо, по-видимому, избегать следующих явных ошибок в толковании роли этого феномена в изучении и осуществлении сегодняшнего правового мира.
Во-первых, не следует совершенно отождествлять современный
позитивизм с его идеологическим предтечей. Так, в наши дни доктрина юридического позитивизма обычно ассоциируется с отрицанием
возможности найти некий абсолютный эталон вне самой правовой системы, который бы служил для проверки эффективности и соответствия действительности той или иной нормы. Это очевидно связано с
Философия и власть: диалог о русской идее // Замалеев А.Ф. О русской философии. Статьи. Оппонентские отзывы. – СПб, 1998. – С. 53; Янинов А. Русская идея в 2000 году // Нева. 1990. № 9. С. 145.
95
122
концепцией «понятийного» подхода к «науке позитивного права»,
сформулированной еще Джоном Остином. Между тем один из наиболее авторитетных на сегодняшний день английских специалистов
(своего рода «потомок» Остина) в области изучения «идеи права»,
член палаты лордов Денис Ллойд заявляет: «Современный позитивист не будет настаивать, в отличие от своих идейных предшественников, что задачей юриста является исключительно анализ правовых
норм и принципов… И современные позитивисты… признают, что
право, являясь самостоятельной областью науки, тесно и неразрывно
связано с другими сферами человеческой деятельности. Следовательно, юристу необходимо отдавать себе отчет в том, какова система
ценностей современного общества, и устранять многочисленные препятствия на пути развития правопорядка его страны как инструмента
для достижения справедливости в рамках этой системы ценностей» 96.
К сходному пониманию возникшей интеллектуальной ситуации постепенно начинают подходить и отечественные специалисты: «Поэтому позитивизм в праве, признающий «критерием истины» исключительно научное знание и не ограничивающийся каким-либо одним
(аналитическим или социологическим) изучением права, не может
быть ни «мягким», ни «жестким», ни «формально-догматичным», а
ученый-позитивист – это всегда одновременно и «аналитик», и «социолог», и «историк», и «психолог» (можно перечислять до бесконечности, учитывая многообразие сфер научного знания)» 97.
Во-вторых, следует различать обоснованное использование терминов от просто «модного» или же некорректного с точки зрения истории философии словоупотребления. К первому, очевидно, можно
Ллойд Д. Указ. раб. С. 131.
Радько Т.Н. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права России / Т.Н. Радько,
Н.Т. Медведева // Государство и право. 2005. № 3. С. 5-12.
96
97
123
отнести осознание «идейно-генетической» связи «юридического позитивизма» с его философской почвой – положительной философией
Огюста Конта и Герберта Спенсера и некоторыми вариациями неопозитивизма. Как отмечают Т. Н. Радько и Н. Т. Медведева: «…В отечественной юридической науке позитивная теория права пока не разработана, а в литературе к позитивным концепциям относят не только
те теории, которые базируются на философии позитивизма, но и формально-логические, «нормативистско-идеалистические» концепции
права, основанные на иных философских направлениях (кантианство,
неокантианство, неогегельянство, феноменологическая философия и
пр.). В частности, имеется в виду «чистая» теория права Кельзена,
феноменологический нормативизм Кауфмана и Шрайера и др.» 98.
Вопрос о концептуальном содержании «истинного» юридического позитивизма оказывается вовсе запутанным, когда мы встречаемся с утверждениями некоторых авторов о том, что концепция позитивного права, в ее остиновском понимании как «установленного сувереном», и концепция позитивной, т.е. «положительной» философии
О. Конта и Г. Спенсера вообще не имеют ничего общего, кроме flatus
vocis 99. Тут уже спор вторгается в филологическую сферу, поскольку
речь идет о лексической многозначности слова to posit – утверждать, ставить, устанавливать и прилагательного positive – положительный, определенный, несомненный, точный 100. В этом ракурсе
posited law Джона Остина – это установленный (а не данный свыше)
закон, а positive philosophy Конта или Спенсера – это философия
Там же. С. 6.
Flatus vocis (лат.) – колебание голоса, звука. Термин, впервые употребленный средневековым философом-схоластом Росцелином, утверждавшим, что общие понятия – «универсалии» не отражают действительности и являются не более, чем просто «звуками голоса», в отличие от единичных понятий, обозначающих вещи, действительно существующие в реальности. Один из основных терминов схоластического средневекового номинализма.
100
Мюллер В.К. Англо-русский словарь. 23-е изд. М., 1990. С. 542-543.
98
99
124
несомненного, точно существующего (например, с точки зрения
опытной подтверждаемости). Однако даже с учетом этих филологических изысканий, концептуальное единство достаточно явственно
просматривается – это идея разграничения «сущего» и «должного»,
конкретизирующаяся сначала в формировании умения различать законы природы и правила человеческие, затем видеть разницу в характере нормативности морали и права, а уж затем в разграничении
«права как оно есть» и «права каковым оно «должно быть».
В случае проведения тщательного историко-философского исследования общие концептуальные корни «юридического» и «философского» позитивизма, скорее всего, обнаружатся с очевидностью. В
любом случае, мы сталкиваемся в с примером, демонстрирующим ситуацию, когда для теоретического и методологического самоопределения юристы оказываются вынужденными обратиться к мировому
философскому наследию, причем не просто «цитаты красной ради».
Наконец, если принять трактовку, согласно которой правовой
позитивизм – это подход к правопониманию и правотворчеству, опирающийся на общепризнанные научные достижения в изучении человека и общества, предлагающий всячески избегать всевозможных
«метафизических спекуляций» и беспочвенных фантазий при принятии конкретных решений в области, например, законодательства, то
это как раз то, чего не достает российской правоприменительной
практике.
Приведем один пример (число таких примеров, вероятно, можно
множить до бесконечности) из работы российского исследователя Г.
Ч. Синченко 101. По его мнению, одной из специфических особенностей российского правосознания является постоянное замещение «ба101
Синченко Г.Ч. Философско-правовые облики человека: Монография. Омск, 2001.
125
зисной логики права» «базисной логикой морали», что как раз противоречит юридическому позитивизму. Одним из следствий указанной
подмены является парадоксальное понимание такой мировоззренческой категории, как время, заключавшееся в постоянном смешивании
в российской ментальности вечности и темпоральности, будущего и
настоящего, и столь же парадоксальное отражение этого факта в законотворчестве. Например: «Революция 1917г. властно продемонстрировала упрямое нежелание видеть в праве систему регуляции,
обусловленную внутренними потребностями… социума как такового
– (выделено мной – В.Б.)», – Советская Россия жила под влиянием
иллюзии «изготовимости бытия», и одним из средств, «станков» этой
«онтологической фабрики» считалось законотворчество. «Классу –
представителю исторического прогресса писаный закон был не писан
так же, как он был не писан монарху – представителю Всевышнего
(«вечности» – В.Б.)», – поэтому возможно было законодательное
утверждение того, чего еще нет, но что ожидается в будущем, и
наоборот, объявление вне закона того, что уже давно есть, но чего
не должно быть. «Наиболее яркой (но не единственной) демонстрацией этой истины явилась статья 58 (прим. 13) УК РСФСР 1926 г.,
криминолизовавшая «активные действия или активную борьбу против рабочего класса и революционного движения, проявленные на ответственной или секретной (агентура) должности при царском строе».
Статья входила в раздел о контрреволюционных преступлениях, следовательно, предполагалось, что преступления против революции
можно было совершить еще до того, как она произошла – (выделено
мной – В.Б.)» 102. Разумеется, при условии господства научно-
102
Синченко Г.Ч. Указ. раб. С. 208.
126
позитивистского подхода к правотворчеству, такие странности не
возможны.
Современный российский специалист по философии права В. П.
Малахов приходит к выводу, что главными системообразующими
идеями западной правовой культуры являются: идея свободы, идея
гражданского общества, идея закона, идея естественных прав человека. Эти идеи связаны с доминированием в западноевропейской культуре таких черт, как рационализм и политичность103. Действительно, в
рассмотренных нами концепциях мы видим, что стрежневыми понятиями выступают: личность, разум, порядок, мораль как следствие разума, право как целостность, право как система, право как установленный властью закон, право как норма, естественное право человека
как личности, правило и его определенность. Все они, несомненно,
вписываются в содержание вышеназванных идей и доминант западной правовой культуры.
Лекция 8. Право в российской
философско-правовой мысли.
1. Общая характеристика отечественной
философско-правовой мысли.
Характеризуя отечественную философско-правовую мысль, современные специалисты, как правило, обозначают следующие ее специфические черты, являющиеся универсальными для большинства
концепций.
103
Малахов В.П. Указ. раб. С. 405-411.
127
- Стремление представить право и мораль как стороны единого
мира духовности, обосновать невозможность права вне нравственности;
- постоянная нацеленность на обоснование принципов правового регулирования через идеалы христианства, религиозный характер
философско-правовой рефлексии;
- признание доминирующей роли государства по отношению к
обществу и коллективного начала по отношению к индивидуальному,
правовой этатизм и соборность104.
По мнению В. П. Малахова отечественная правовая культура
обусловлена доминированием в русской духовности религиозности и
моральности. Отсюда главные ее системообразующие идеи это: идея
правды, идея милости, идея служения, идея мучения105.
Идея правды предполагает убеждение в том, что формальное,
обезличенное юридическое начало, безразличное к сложному духовно-нравственному миру человеческой личности, хронически недостаточно для человека. Но при этом, каждый все-таки надеется, что его
представление о том, как должно быть, воплотится в праве.
Идея милости непосредственно связана с идеей правды. Нет
надежды на безликий юридический закон, но всегда есть упование на
милосердие власть имущего, облеченное в форму закона. Отсюда
требование смирения, которое, по сути, есть примирение с бесправием. Но смирение предполагает прощение и философия, стремящаяся
свести эти интенции в некую гармонию, превращается из философии
права в философию милосердия.
Идея служения, по всей видимости, связана с двумя предыдущими: правда и милосердие возможны только в том обществе, где в
104
105
См.,напр.: Иконникова Г.И., Ляшенко В.П. Основы философии права. М., 2001. С. 66-67.
Малахов В.П. Основы философии права. М., 2007. С. 158-162.
128
правосознании человека индивидуальное отступает перед величием
общественного целого, где человек исходит из «готовности к жертвенности в общественном деле». Основа этой готовности нравственно-религиозная. Отсюда страстные призывы к следованию этим идеалам в русской классической художественной литературе.
Идея мучения опять же связана с предыдущими идеями: раз
право несовершенно, внешне по отношению к человеку, но обойти
его нельзя, то оно неизбежно воспринимается как сфера насильственного принуждения с одной стороны и страдания с другой. Причем дело не в чрезмерной репрессивности российской правовой действительности, а в отношении к праву, как нравственно неполноценному
явлению.
Вместе с тем, отмечается, что в «…российском сознании можно
наблюдать духовные проявления рационалистического антропологизма, либерализма, предпочтения личного перед государственным»106. Если говорить не о «российском сознании» в целом, но лишь
о тех, чьи труды составляли его теоретический уровень, то здесь отметим следующее.
Во-первых, отнюдь не все российские мыслители проповедовали философию милосердия в качестве (или взамен) философии права.
Можно вспомнить статью Б. А. Кистяковского «В защиту права» в
сборнике «Вехи»(1909), где он с грустной иронией по поводу правосознания российской интеллигенции приводит стихи поэта-юмориста
Б. Н. Алмазова.
По причинам органическим
Мы совсем не снабжены
Здравым смыслом юридическим,
106
Мальков Б.Н. Указ. раб. С.458.
129
Сим исчадьем сатаны.
Широки натуры русские,
Нашей правды идеал
Не влезает в формы узкие
Юридических начал…107
Во-вторых, для российской философско-правовой мысли также
как и для всей философии в целом, вполне уместен тезис дореволюционного историка философии и культуры Э. Л. Радлова. По его мнению, уже в 19 веке в российской философии обозначились два
направления: одно вообще не противопоставляло себя иноземным
(западным) течениям, другое, появившись под западным влиянием,
стремилось в итоге выразить национальное миросозерцание108. Русская философия не является чем-то абсолютно самодостаточным, она
– ответвление западно-европейской философии. Ее православная специфика не составляет непроходимого барьера между западной и русской философией, хотя и говорит об оригинальности последней, считает современный автор Ю. В. Сорокина109. Философии права как
отрасли философского знания, это высказывание касается в первую
очередь.
Наконец, еще один тезис, характеризующий русскую философско-правовую мысль в целом, имеет историографический характер.
Согласно этому положению, только в 18 веке философия права приобретает в России статус самостоятельной отрасли знания и учебной
дисциплины, что связано с трудами ученых-просветителей В. Т. Золотницкого, Я. П. Козельского, С. Е. Десницкого, И. А. Третьякова110.
Вехи; Интеллигенция в России: Сб. ст. 1909-1910. М., 1990. С.114.
Введенский А.И., Лосев А. Ф., Радлов Э.Л., Шпет Г.Г. Очерки истории русской философии. Свердолвск, 1991. С. 100.
109
Сорокина Ю.В. Введение в философию права. М., 2008. С.150.
110
Нерсесянц В. С. Указ. раб. С. 510.
107
108
130
Пик развития философско-правовой проблематики приходится на
вторую половину 19 – первую четверть 20 веков, когда особое внимание обращают на себя имена В. С. Соловьева, Б. Н. Чичерина, П. И.
Новгородцева, Л. И. Петражицкого, Б. А Кистяковского. Кроме того,
как особый этап в развитии русской философии права некоторые специалисты выделяют труды мыслителей русского зарубежья (20-40- гг.
XX века), где выделяются имена А. Н. Бердяева, И. А. Ильина, Б. П.
Вышеславцева, Н. Н.Алексеева, Е. В. Спекторского.
Таким образом, однозначных оценок российской философии
права все-таки следует избегать. Сложность и многообразие российской философско-правовой мысли проявляется и в том, что описание
и анализ ее представлен также достаточно разнообразно. В этих условиях, в рамках краткого курса, мы попытаемся лишь выделить некоторые наиболее значимые концептуальные положения о сущности
права, чаще всего встречающиеся в трудах российских философов и
теоретиков права.
2. Право как минимум нравственности
Положение о праве как минимуме нравственности впервые явно
было сформулировано Владимиром Сергеевичем Соловьевым (18531900), который писал: «…право (то, что требуется юридическим законом) есть низший предел или некоторый минимум нравственности,
равно для всех обязательный»111. Эта формула активно и широко использовалась многими русскими философами и правоведами, так же
как и критиковалась ими. В ней можно выделить следующие важнейшие содержательные моменты.
111
Соловьев В. С. Право и нравственность. Мн., М., 2001. С. 33.
131
Во-первых, право не существует как начало самостоятельное и
отдельное от нравственности. Другими словами право есть воплощение этической деятельности людей, но лишь в ее части.
Во-вторых, право не может и не должно требовать исполнения
высших идеалов нравственности, требующих возлюбить ближнего,
помогать всем окружающим и т. д. Право лишь требует, чтобы никто
никого не обижал, то есть, призвано пресекать посягательства на те
начала человеческого существования, которые можно обозначить как
необходимый для жизнедеятельности минимум. Крылатым стало высказывание В. С. Соловьева по этому поводу: «Задача права вовсе не
в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царствие Божие, а
только в том, чтобы он до времени не превратился в ад»112.
В-третьих, пресекающий характер требований права, означает,
что его атрибутивным свойством является принуждение. Этот момент
специально уточняется Соловьевым: «…право есть принудительное
требование реализации определенного минимального добра, или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений
зла»113.
Как уже отмечалось, далеко не все российские правоведы признали эту формулу. Соловьеву возражали, в частности, Б. Н. Чичерин,
Г. Ф. Шершеневич, П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой.
Б.Н. Чичерин строил свое возражение на положении, согласно
которому нравственность сама по себе не может иметь принудительного характера, истинно нравственные поступки могут осуществляться только на основе доброй воли. Если же право принудительно, то
оно не может быть частью нравственности. С другой стороны, Чичерин приводил примеры, из которых явствует, что право в нравствен112
113
Там же. С. 42.
Там же. С. 35.
132
ном отношении совсем не обязательно минимально, ведь есть же правовые требования, касающиеся, например договоров, где речь идет не
пресечении посягательств, а о достижении взаимной выгоды.
Возражающие также отмечали, что к числу правовых установлений относится множество таковых, которые или совершенно безразличны к сфере морали или даже в определенном смысле ей противоречат. Как, например, правовая регламентация формы одежды,
оформления документации или же законы о финансовой компенсации
морального ущерба. При этом, многие исследователи, анализировавшие этот спор В. С. Соловьева со своими оппонентами, тем не менее,
отмечали, что обе стороны не отрицали тесной взаимосвязи права и
морали, что как мы видим сейчас, весьма характерно именно для русской философско-правовой традиции. Так Е. Н. Трубецкой, отвергая
тезис Соловьева и заявляя об обособленности права и нравственности, тем не менее признавал, что естественное право есть нравственный критерий для положительного, которой является лишь посильной
реализацией этого критерия. Соответственно вывод: «Если естественное право есть нравственное право, а положительное право есть лишь
посильная реализация права естественного, то оно тем самым есть и
посильная реализация нравственности»114.
3. Право как свобода.
Свобода как условие, объект охраны и обеспечения, наконец,
как часть природы права рассматривалась многими отечественными
философами и теоретиками права. В предыдущих лекциях мы уже
убедились в том, что свобода – это сложный и многообразный феноЯщенко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. Спб., 1999. С. 133.
114
133
мен. Соответственно и в философии права представления о свободе
как содержании права достаточно разнообразны. Совокупность учений, обосновывающих свободу как содержание права, в истории философии права называются философско-правовым либерализмом.
В. С. Соловьев (1853 - 1900) был убежден, что правом обладает
только свободная личность. Раб бесправен именно вследствие своей
несвободы. Но при этом он делал существенную оговорку. Правом
свобода становится только тогда, когда она не противоречит требованиям общего блага. Необходимым условием достижения общего блага является признание за всеми их свободы по общепринятому правилу. Равенство органически сливается со свободой в праве: «Право
есть синтез свободы и равенства…. Отнимите свободу, и право становится своим противоположным, т.е. насилием. Точно так же отсутствие общего равенства (т. е. когда данное лицо, утверждая свое право по отношению к другим, не признает для себя общеобязательными
права этих других) есть именно то, что называется неправдой, т. е.
также прямое отрицание права»115. Итоговое определение права по
Соловьеву звучит так: «Право есть исторически подвижное определение принудительного равновесия двух нравственных интересов –
личной свободы и общего блага»116.
Развернутую либеральную философско-правовую концепцию
мы находим у известного российского теоретика и философа права
Бориса Николаевича Чичерина (1829 – 1904). Многие исследователи
ставят творчество этого российского юриста-теоретика и философа у
истоков отечественного философско-правового и политического либерализма. С Б. Н. Чичерина начинается плеяда наиболее самобытно
мыслящих русских ученых, полагавших, что: «…Запад должен огра115
116
Соловьев В. С. Указ. раб. С. 18, 20.
Цит. по: Ященко А. С. Указ. раб. С. 31.
134
ничить себя идеями коллективизма, а Россия – усилить личностное
развитие»117. Именно понятие личности составляет фундамент концепции Б. Н. Чичерина.
Человек как личность признается в концепции Чичерина изначально свободным существом. Обоснование этого фундаментального
положения поэтапно можно представить в виде следующей последовательности тезисов. Во-первых, личность есть не мимолетное явление, а постоянно пребывающая (существующая) сущность, которая
утверждает свою сомотождественность, признавая своими вытекающие из нее прошлые и будущие действия. Во-вторых, личность есть
сущность единичная, сосредоточенная в себе как самостоятельный
центр силы и деятельности. Другими словами, она не может принадлежать многим, она есть достояние одного. В-третьих, личность есть
сущность духовная, то есть одаренная разумом и волей. «Человек
имеет и физическое тело, которое ограждается от посягательства…
вследствие того, что это тело принадлежит лицу, то есть духовной
сущности»118. В-четвертых, воля личности свободна, вследствие чего
ей присваиваются права, то есть власть распоряжаться своими действиями и предметами. «В этом заключается коренной источник права. Животные прав не имеют»119. В-пятых, личность имеет достоинство, в силу которого требует к себе уважения, иначе - отношения к
себе как к цели, а не только средству (совершенно в духе категорического императива И. Канта).
Однако, в своем стремлении к постоянному расширению собственной свободы, человек неизбежно сталкивается с таким же
стремлением со стороны себе подобных. Как средство урегулироваКухарчук И. К. Особенности западноевропейской и российской правовой культуры // Малахов В.П.
Концепции философии права. М., 2007. С.697.
118
Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1990. С. 58.
119
Там же. С. 59.
117
135
ния этого «конфликта свобод» возникает право, которое в форме
юридического закона ограничивает устремления индивидуальных
свобод, приводя их к некоему общеприемлимому знаменателю человеческого общежития. В итоге Б. Н. Чичерин формулирует следующее определение: «Право есть внешняя свобода, определяемая общим
законом»120. Под внешней свободой русский мыслитель понимал способность человека к реальным действиям в обществе. Эта способность должна принудительно контролироваться при помощи закона и
государства. Под «внутренней свободой» понималась свобода убеждения, совесть человека, независимая от принудительного начала и
являющаяся основой нравственности.
Несмотря на то, что в отличие от Соловьева, Чичерин заявлял о
необходимости различать право и нравственность, естественное право
и право позитивное, тем не менее, вполне в традициях российской
философско-правовой мысли, эти две сферы в его понимании тесно
соприкасаются. Нравственность есть основа «субъективного права»,
то есть «законной свободы что-либо делать или требовать», в то время, как «объективное право» - это юридический закон, легитимирующий право субъективное121.
Либерализм Чичерина называют охранительным, так как он
признавал приемлемой лишь свободу, находящуюся в гармонии с
властью и законом, осуждая своеволие («уличный либерализм») и оппозиционность («объективный либерализм»), тем более такие «крайние проявления свободы», как преступления. Он писал: «Действие
воли, отрицающей обязательную силу закона, является преступлением, а так как закон требует к себе уважения и право существует толь-
120
121
Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1990. С. 80.
Там же.
136
ко под этим условием, то это отрицание в свою очередь должно быть
отрицаемо»122.
К направлению философско-правового либерализма относят достаточно широкий круг российских мыслителей: К. А. Неволин, Е. Н.
Трубецкой, П. И. Новгородцев, Н. А. Бердяев, Б. А. Кистяковский и
др., многие из них в той или иной мере испытали влияние идей Б. Н.
Чичерина.
Пример творчества Б. Н. Чичерина говорит нам о том, что идея
свободы, как основания права, отличается по содержанию от идеи
свободы в западном понимании. Это отличие состоит в неприятии
«частно-субъективного начала» в политике, праве и морали. Чичерин
критиковал либеральные идеи известного английского просветителя
Джона Локка, полностью выводившего государство из свободы личности.
Подтверждением разнообразия и противоречивости российской
философско-правовой мысли является трактовка соотношения свободы и права в творчестве Николая Александровича Бердяева. В отличие от охранительного либерализма Чичерина, Бердяев являет миру
концепцию «героического персонализма». Право в его понимании –
это исключительно неотчуждаемые духовные права личности как индивидуального субъекта: свобода совести, слова и мысли, свобода духа. Это – «идеальное право», которому противоположно «объективное право» в виде установленных государством юридических законов. Государство и установленные им законы имеют принудительный
характер и в принципе противостоят свободе личности. А поскольку
личность – категория духовно-религиозная и говоря о человеке как о
личности, мы подчеркиваем его союзничество с Богом, то и любое
122
Там же. С. 127.
137
насилие над личностью богопротивно. В итоге, как подчеркивает В.
С. Нерсесянц: «… возможность правового закона здесь в принципе
исключена. Позитивное право у Бердяева – это всегда антиправовой
закон»123. Оценивая философско-правовую позицию Н. А. Бердяева в
контексте специфики российского правосознания можно отметить
следующее.
Бердяевская апологетика субъективных прав личности, достаточно агрессивный антиколлективизм, именуемый «аристократизмом», делает его творчество своего рода исключением. В то же время,
его отрицательное отношение к государству и позитивному праву,
неприятие идеи взаимосвязи формального равенства,
свободы и
справедливости как основы позитивного права, религиозный характер
системы обоснований, - все это вполне вписывается в традиции российского отношения к праву, закону и государству.
4. Право – установленные государством
принудительные нормы.
Значительная часть российских теоретиков права принимали и
пропагандировали положения столь характерного для западноевропейского правопонимания направления, как юридический позитивизм. Наиболее последовательным юридическим позитивистом проявил себя известный российский юрист и теоретик права Габриель
Феликсович Шершеневич. Его относят к числу прямых продолжателей позитивистской философии О. Конта и Дж. Ст. Милля, юридического позитивизма Дж. Остина и Р. Иеринга124.
123
124
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2008. С. 720.
Там же. С. 663.
138
С точки зрения Шершеневича нормы права – повелительные
приказы, сопровождаемые угрозой на случай их невыполнения. Но
для того, чтобы повеление стало правовым, необходимо, чтобы оно
исходило исключительно от государства. Шершеневич пишет: «Так
как нормы права отличаются от других социальных норм тем, что соблюдение их поддерживается требованием, исходящим от государства, то отсюда следует: 1) что вне государства нет права, и что 2)
действие норм права ограничивается пределами власти государства»125. По его мнению, принуждение, содержащееся в норме права,
имеет характер психического воздействия, так как налицо стремление
склонить человека к поведению, требуемому данной нормой. «Силой,
воздействующей в этом направлении на волю, является угроза со стороны государственной власти.… Для проведения этой угрозы в исполнение государство создает особые органы»126. Все, что не подходит под такое определение, с позиции Шершеневича правом не является. Вопреки общепринятому словоупотреблению, он заявляет о том,
что так называемое международное, каноническое, конституционное
право, на самом деле правом не является127.
Последовательная позиции Шершеневича во многом была
направлена против традиционных для России нигилистических
настроений в отношении позитивного права и законопослушания.
Прямолинейность его взглядов подвергалась критике со стороны
многих соотечественников. Так, А. С. Ященко писал: «Государственная теория права имеет один основной недостаток, - она расходится с
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1911. С. 283-284.
Там же. С. 297.
127
Там же. С.299-300.
125
126
139
тем историческим фактом, что в каждом общественном союзе, а не
только в государстве, имеется право»128.
128
Ященко А.С. Указ. раб. С.154.
140
ТЕСТОВЫЕ МАТЕРИАЛЫ
СТРУКТУРА ТЕСТОВЫХ МАТЕРИАЛОВ
Раздел 1: Предмет философии права
Раздел 2: История развития философско-правовой мысли
Раздел 3: Сущность права. Разнообразие философско-правовых концепций
Раздел 4: Русская философско-правовая мысль
Раздел 5: Антропологические и аксиологические проблемы в философии права.
Раздел 6: Право и власть
Раздел 7: Проблема правового принуждения
ИСХОДНЫЕ ИСТОЧНИКИ
(помимо настоящего издания):
1. Моисеев С. В. Философия права: Курс лекций / С. В. Моисеев. – Новосибирск: Лань, 2003. – 197 с.
2. Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов – 2-е
изд., перераб. и доп. / В. С. Нерсесянц. – М.: ИНФРА-М, НОРМА,
2008. – 848 с.
3. Философия права: Учебник / О. Г. Данильян, Л. Д. Байрачная,
С. И. Максимов и др. / Под ред. О. Г. Данильяна. – М.: Эксмо, 2005. –
416 с.
4. Чукин С. Г. Философия права: Учебник / С. Г. Чукин, В. П.
Сальников, В. В. Балахонский. – М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2002. –
240 с.
СОДЕРЖАНИЕ ТЕСТОВЫХ МАТЕРИАЛОВ
Раздел 1: Предмет философии права
1. Автор термина «философия права» -...
- Густав Гуго
- Гегель
- Гоббс
- Джон Остин
- Кант
2. Автор труда «Философия права», давшему широкое распространение данному термину -...
- Густав Гуго
141
- Гегель
- Гоббс
- Джон Остин
- Кант
3. Густав Гуго дал название такой философской дисциплине, как философия...
__________
4. Соответствие между разделами философии права и их содержанием.
1: онтология права
2: гносеология права
3: аксиология права
4: праксиология права
А: учение об основных принципах существования правовой действительности
Б: учение о принципах и условиях реализации принципов права на
практике
В: учение о смысле права как ценности
Г: учение о природе, методах, логике познания и толкования правовой
действительности
5. Философское учение об основных принципах существования правовой действительности называется правовая ...
__________
6. Философское учение о природе, логике познания и толкования правовой действительности называется правовая ...
__________
7. Философское учение о смысле права как ценности называется правовая ...
__________
8. Философское учение о принципах и условиях реализации права на
практике называется правовая ...
__________
9. Главный мыслительный принцип философского осмысления права
называется философско-правовая ...
__________
142
10. Функцией философии права не является -...
- эстетическая
- мировоззренческая
- методологическая
- воспитательная
- аксиологическая
11. Соответствие между дискурсами права и их содержанием
1: социология права
2 психология права
3: философия права
4: политология права
5: антропология права
А: изучает правовое бытие человека на всех стадиях его развития - от
архаических до современных
Б: изучает соотношение власти и права, как фактора политической
жизни
В: изучает предельные, внеюридические основания права: познавательные, ценностные, социальные и антропологические
Г: изучает связь между психикой человека и феноменом права
Д: изучает право как социальный феномен, социальные условия его
генезиса, развития и действия
12. ... - наука о праве как социальном феномене, о социальных условиях его генезиса, развития и действия
- психология права
- философия права
- политология права
- антропология права
- социология права
13. ... - изучает связь между психикой человека и феноменом права
- психология права
- философия права
- политология права
- антропология права
- социология права
14. ... - изучает предельные, внеюридические основания права: познавательные, ценностные, социальные и антропологические
- философия права
143
- политология права
- антропология права
- социология права
- психология права
15. ... - изучает соотношение власти и права, как фактора политической жизни
- психология права
- философия права
- политология права
- антропология права
- социология права
16. ... - изучает правовое бытие человека на всех стадиях его развития
- от архаических до современных
- психология права
- философия права
- политология права
- антропология права
- социология права
Раздел 2: История развития философско-правовой мысли
17. Хронологическая последовательность основных этапов развития
античной мысли:
1. Натурфилософский - №__
2. Эллинизм- №__
3. Классический - №__
18. Богиня справедливости в античной мифологии называлась - …
- Дике
- Афина
- Гера
- Артемида
19. Богиня благозакония в античной мифологии называлась - …
- Эвномия
- Афина
- Гера
- Артемида
144
20. Основой морального и законопослушного поведения Сократ считал…
- знание
- силу
- мужество
- умеренность
21. Концепцию идеального государства разрабатывал…
- Платон
- Сократ
- Пифагор
- Парменид
22. Понятия уравнивающей и распределяющей справедливости разрабатывал…
- Аристотель
- Сократ
- Демокрит
- Парменид
23. Аристотель утверждал: «Всякий закон в основе предполагает ... »
__________
24. Юридические законы должны способствовать достижению эвдаймонии, считал…
- Аристотель
- Фома Аквинский
- Иммануил Кант
- Томас Гоббс
- Гуго Гроций
25. Согласно Аристотелю юридические законы должны способствовать достижению …
- эвдаймонии
- катарсиса
- атараксии
- экстаза
- апатии
26. Понятие эвдаймония означает...
- счастье
- радость
145
- успех
- очищение
- спокойствие
27. Справедливый правопорядок связан со структурой души - считал…
- Платон
- Фома Аквинский
- Иммануил Кант
- Томас Гоббс
- Гуго Гроций
28. Юриспруденция как самостоятельная наука возникла в …
- Древнем Риме
- Древнем Египте
- Древней Греции
- Средневековой Европе
29. Римские юристы впервые разделили право на публичное и ...
__________
30. Ульпиан утверждал, что частное право касается отдельных граждан, а публичное - ...».
__________
31. Римские юристы - …
- Цельс
- Фома Аквинский
- Ульпиан
- Раймонд Луллий
- Юлиан
32. Идейное течение под названием томизм относится к периоду…
- средневековья
- античности
- возрождения
- просвещения
- нового времени
33. Понятие, не относящееся к концепции Фомы Аквинского - …
- юридический закон
- вечный закон
146
- естественный закон
- человеческий закон
- божественный закон
34. Юридическая школа глоссаторов относится к периоду…
- средневековья
- античности
- возрождения
- просвещения
- нового времени
35. Имена средневековых философов в порядке их рождения:
1. Августин Блаженный - №__
2. Ф.Аквинский - №__
3. Оккам - №__
4. Ансельм - №__
36. Автор труда «Государь» - …
- Макиавелли
- Гуго
- Ульпиан
- Бэкон
37. Макиавелли исходит из предпосылки, согласно которой человек
по природе …
- эгоист
- альтруист
- пацифист
- гедонист
38. Макиавелли трактовал политику и право как отделенные от ...
__________
39. Название политической установки, связанное с именем Макиавелли - ...
__________
40. Политика, основанная на культе силы и пренебрежении моралью,
называется …
- макиавеллизм
- пацифизм
- либерализм
147
- конформизм
41. Макиавелли исходит из предпосылки, согласно в основе права и
государства лежит ... интерес
__________
42. Автор труда «О праве войны и мира» - …
- Гроций
- Гуго
- Ульпиан
- Бэкон
43. Гроций делил право на волеустановленное и ...
__________
44. Автор труда «Левиафан или материя, форма и власть государства
церковного и гражданского» - …
- Гоббс
- Гуго
- Локк
- Бэкон
45. Гоббс утверждал, что люди не имеющие общей власти, живут в
состоянии «войны всех против ...».
__________
46. Верховной властью, по мнению Гоббса должен обладать - …
- суверен
- монарх
- парламент
- народ
47. Тезис Гоббса: «правовая сила закона состоит только в том, что он
является приказанием ...».
__________
48. Концепция, по которой право есть то, что приказывает государство, называется ...».
__________
49. Правопонимание Гоббса можно охарактеризовать термином…
148
- этатизм
- эгалитаризм
- эвдемонизм
- холизм
50. Становление концепции этатизма связано с именем…
- Гоббса
- Локка
- Монтескье
- Руссо
51. Становление концепции либерализма связано с именем…
- Гоббса
- Локка
- Гроция
- Гуго
52. Концепция, по которой право и закон обеспечивают свободу личности, называется ...».
__________
53. Тезис Локка: человек имеет право отстаивать: « свою ... , то есть
свою жизнь, свободу, имущество».
__________
54. Локк обозначает основные права человека как право ...
__________
55. Ключевое место в учении Локка занимает проблема ... отдельного
человека
__________
56. Автор труда «О духе законов» - …
- Монтескье
- Руссо
- Макиавелли
- Вольтер
57. Основной предмет философии права Монтескье - политическая ...
__________
149
58. Автор труда «Об общественном договоре, или Принципы политического права» - …
- Монтескье
- Руссо
- Макиавелли
- Вольтер
59. Автор труда «Критика практического разума» - …
- Кант
- Руссо
- Макиавелли
- Вольтер
60. Учение о морали и праве Кант называл сферой ... разума
__________
61. Основой кантовского учения о морали и праве является понятие о
категорическом ...
__________
62. Принцип права по Канту: человек не средство, а ...
__________
63. Правопорядок по Канту - это порядок …
- свободы
- произвола
- подчинения
- распределения
64. Государство и право по Гегелю - это сфера …
- объективного духа
- субъективного духа
- абсолютного духа
- практического разума
65. Преступление по Гегелю есть отрицание ...
__________
66. Наказание по Гегелю есть восстановление ...
__________
67. Становление исторической школы права связано с именем - …
150
- Гоббса
- Локка
- Гроция
- Гуго
68. Право - продукт народного духа, а не приказов суверена, считали
представители ... школы права
__________
69. Представители исторической школы права - …
- Гуго
- Гегель
- Савиньи
- Маркс
- Пухта
- Фихте
70. Мыслители античности - …
- Аристотель
- Макиавелли
- Платон
- Бэкон
- Юлиан
- Абеляр
71. Мыслители средневековья - …
- Аристотель
- Макиавелли
- Фома Аквинский
- Бэкон
- Августин
- Абеляр
72. Мыслители Нового времени - …
- Локк
- Макиавелли
- Бэкон
- Абеляр
- Гоббс
73. Представители немецкой классической философии - …
- Локк
151
- Гуго
- Кант
- Бэкон
- Гегель
- Руссо
74. Соответствие между названиями произведений и именами авторов
1. «Философия права»
2. «О духе законов»
3. «Государь»
4. «Метафизика нравов»
А. Кант
Б. Гегель
В. Монтескье
Г. Макиавелли
Раздел 3: Сущность права. Разнообразие
философско-правовых концепций
75. Философская категория, отражающая внутренние, глубинные связи, основу явления - ...
__________
76. Идеальная реальность отношений между людьми, выражающаяся
принципом формального равенства, называется сущность ...
__________
77. Общая мера свободы и справедливости, выраженная в охраняемых
государством общеобязательных нормах поведения, называется ...
__________
78. Общепризнанное правило, указывающее допустимые обществом
границы поведения, называется ...
__________
79. Способность человека выступать причиной собственных действий, называется ... воли
___________
80. Соответствие между понятиями и их определениями
1. Сущность
2. Сущность права
152
3. Право
4. Свобода воли
5. Норма
А. Идеальная реальность отношений между людьми, выражающаяся
принципом формального равенства
Б. Общепризнанное правило, указывающее допустимые обществом
границы поведения
В. Общая мера свободы и справедливости, выраженная в охраняемых
государством общеобязательных нормах поведения
Г. Способность человека выступать причиной собственных действий
Д. Философская категория, отражающая внутренний, глубинные связи, основу явления
81. Фиксированная в нормативных документах система требований
социальных институтов, выраженная в законе, называется ... правом
__________
82. Притязания человека, вытекающие из естественных потребностей
и выступающие критериями права, называется ... правом
__________
83. Совокупность принципов, регулирующих взаимоотношения государства и отдельной личности, называется ... правом
__________
84. Соответствие между названиями типов философского обоснования права и их содержанием
1: философско-правовой идеализм
2: философско-правовой материализм
3: философско-правовой рационализм
4: философско-правовой иррационализм
5: философско-правовой позитивизм
А: обосновывает вторичность права как отраженного в общественном
сознании материального бытия
Б: объединяет представления о правовой реальности как порождении
Духа, Идеи
В: обосновывает разум и знание как главный источник права
Г: выводит правовую действительность из явлений, разумом необъяснимых
Д: рассматривает право только как совокупность установленных властью норм и законов
153
85. Философская концепция, объединяющая представления о праве
как порождении Духа, Идеи -…
- философско-правовой идеализм
- философско-правовой материализм
- философско-правовой рационализм
- философско-правовой иррационализм
- философско-правовой позитивизм
- философско-правовой либерализм
86. Философская концепция, выводящая правовую действительность
из явлений, разумом необъяснимых -…
- философско-правовой иррационализм
- философско-правовой идеализм
- философско-правовой рационализм
- философско-правовой иррационализм
- философско-правовой позитивизм
- философско-правовой либерализм
87. Философская концепция, утверждающая разум и знание как главный источник права -...
- философско-правовой рационализм
- философско-правовой материализм
- философско-правовой идеализм
- философско-правовой иррационализм
- философско-правовой позитивизм
- философско-правовой либерализм
88. Философская концепция, рассматривающая право только как совокупность установленных властью норм и законов -...
- философско-правовой позитивизм
- философско-правовой материализм
- философско-правовой идеализм
- философско-правовой иррационализм
- философско-правовой позитивизм
- философско-правовой либерализм
89. Наиболее общее, абстрактное выражение сущности права, идеальный аспект его бытия, называется - ... права
__________
154
90. Учение, понимающее право как «метанарратив», искусственную
объяснительную конструкцию -…
- постмодернизм
- юридический позитивизм
- юридический морализм
- юридический патернализм
- концепция возрожденного естественного права
91. Формула: «несправедливый закон - это не закон» лежит в основе …
- концепции классического естественного права
- юридического позитивизма
- юридического морализма
- юридического патернализма
- концепции возрожденного естественного права
92. Иное название концепции естественного права, произведенное от
латинского звучания слов «право» и «природа» - ...
__________
93. Признание критерием нравственности и основой поведения
стремление к счастью называется ...
__________
94. Идея неразрывной связи моральных и правовых норм характерна
для концепции…
- классического естественного права
- юридического позитивизма
- юридического морализма
- юридического патернализма
- постмодернизма
95. Идея единства природного и социального, данности правовых
норм от природы характерна для концепции…
- классического естественного права
- юридического позитивизма
- юридического морализма
- юридического патернализма
- постмодернизма
96. Автор концепции 7 базовых ценностей, определяющих естественные права человека…
155
- Джон Финнис
- Лон Фуллер
- Рональд Дворкин
- Джон Остин
- Иеремия Бентам
97. ... - не входит в число 7 базовых ценностей естественного права,
названных Джоном Финнисом
- богатство
- жизнь
- знание
- игра
- эстетические переживания
- общение
- практический разум
- религия
98. Право - совокупность команд, призванных принудительно контролировать поведение человека, утверждал…
- Джон Остин
- Лон Фуллер
- Рональд Дворкин
- Джон Финнис
- Иеремия Бентам
99. Основоположник юридического позитивизма - …
- Джон Остин
- Ю. Хабермас
- Г. В. Ф. Гегель
- И. Кант
- Г. Гуго
100. Юридические позитивисты - …
- Джон Остин
- Джон Роулз
- Рональд Дворкин
- Герберт Харт
- Ханс Кельзен
- Рудольф Штаммлер
101. Создатели нормативной концепции права - …
- Джон Роулз
156
- Рональд Дворкин
- Герберт Харт
- Ханс Кельзен
- Рудольф Штаммлер
- Макс Вебер
102. Джон Остин является основоположником концепции юридического ...
__________
103. ...определяет право как единство первичных и вторичных правил
- Герберт Харт
- Джон Роулз
- Рудольф Штаммлер
- Макс Вебер
- Фридрих Савиньи
104. Соответствие между названиями и содержанием вторичных правил в концепции Г. Харта
1: правила признания
2: правила изменения
3: правила принятия решений
А: позволяют определять, что действительно является правилом в
данном обществе
Б: наделяют отдельные группы лиц полномочиями для введения или
отмены первичных правил
В: наделяют полномочиями устанавливать нарушение первичных
правил, назначать наказание и процедуру таких решений
105. Начало возрождения концепций естественного права относится к
…
- середине XX века
- началу XX века
- началу XIX века
- середине XIX века
106. Главное в праве не правила и нормы, а «созвездие принципов»,
утверждал …
- Джон Роулз
- Рональд Дворкин
- Герберт Харт
- Ханс Кельзен
157
- Рудольф Штаммлер
- Макс Вебер
107. Р. Дворкин моделирует рассуждения идеального судьифилософа, которого называет юридическим ...
__________
108. Лон Фуллер полагал, что только соблюдение принципов процедурной ... делает систему норм правовой
__________
109. Принципами процедурной корректности не являются…
- историзм
- партийность
- публичность
- ясность
- последовательность
- выполнимость
- беспристрастность
Раздел 4: Русская философско-правовая мысль
110. Произведение, не относящееся к числу первых этико-правовых
российских источников -...
- «О праве войны и мира»
- «Слово о законе и благодати»
- «Домострой»
- «Стоглав»
- «Моление»
111. Автор формулировок трех аксиом правосознания -…
- И. А. Ильин
- Б. Н. Чичерин
- В. С. Соловьев
- П. И. Новгородцев
- Б. А. Кистяковский
112. Формула философско-правового либерализма: «Право – математика ...».
__________
113. В. С. Соловьев утверждал: «Право – есть минимум ...».
158
__________
114. Представители философско-правового либерализма в России -…
- К. А. Неволин
- Л. А. Тихомиров
- Б. Н. Чичерин
- Г. С. Сковорода
- М. А. Бакунин
115. Фундаментальные принципы человеческого существования, делающие право возможным в концепции И. А. Ильина называются ...
правосознания
__________
116. Представители философско-правового позитивизма в России -…
- Г. Ф. Шершеневич
- Л. А. Тихомиров
- В. Д. Катков
- П. Н. Новгородцев
- М. А. Бакунин
117. Автор книги «Об обязанностях гражданина и человека», переведенной по указу Петра I -…
- C. Пуфендорф
- И. Кант
- Ф. Бэкон
- Дж. Локк
- Т. Гоббс
118. Автор книги «Энциклопедия законоведения» -…
- К. А. Неволин
- Л. А. Тихомиров
- В. Д. Катков
- П. Н. Новгородцев
- М. А. Бакунин
119. К. А. Неволин утверждал: «Существо закона – это правда, существо правды может определяться только в ...».
__________
120. П. Г. Редкин считал философию права ... дисциплиной
__________
159
121. Г. Ф. Шершеневич критиковал философию естественного права и
выступал за философию ... права
__________
122. Автор оригинальной психологической теории права -…
- Л. И. Петражицкий
- Л. А. Тихомиров
- В. Д. Катков
- П. Н. Новгородцев
- М. А. Бакунин
123. Юрист, участник сборника «Вехи» -…
- Б. А. Кистяковский
- Л. А. Тихомиров
- В. Д. Катков
- П. Н. Новгородцев
- М. А. Бакунин
124. Свою философскую позицию Б. Н. Чичерин называл …
- универсализм
- практицизм
- реализм
- номинализм
- утилитаризм
125. Б. Н. Чичерин утверждал, что право бывает субъективное и ...
__________
126. Б. Н. Чичерин трактовал равенство, как равенство перед ...
__________
127. Б. Н. Чичерин утверждал: «Не лица существуют для учреждений,
а учреждения для ...
__________
128. П. И. Новгородцев придерживался философского направления…
- неокантианства
- позитивизма
- гегельянства
- экзистенциализма
- фрейдизма
160
129. Труды В. С. Соловьева …
- «Право и нравственность»
- «Оправдание добра»
- «Философия права»
- «Энциклопедия законоведения»
- «Государь»
130. Право согласно В. С. Соловьеву есть выражение ... справедливости
__________
131. Соловьев выделяет три признака юридического закона: конкретность, реальную применимость и ...
__________
132. Труды Н. А. Бердяева …
- «Царство духа и царство кесаря »
- «Философия неравенства»
- «Философия права»
- «Энциклопедия законоведения»
- «Государь»
133. Свою философскую позицию Н. А. Бердяев называл …
- персонализм
- практицизм
- реализм
- номинализм
- утилитаризм
Раздел 5: Антропологические и аксиологические
проблемы в философии права.
134. Атрибутивное свойство права -…
- антропогенность
- протяженность
- изоморфность
- материальность
- структурность
135. Атрибутивными свойствами права не являются -…
161
- антропогенность
- протяженность
- изоморфность
- материальность
- структурность
136. Соответствие между названиями личных неимущественных прав
и их содержанием:
1: права на физическое и психическое благополучие
2: права на индивидуализацию личности
3: права на автономию личности
4: права на результаты интеллектуальной деятельности
А: право на: авторство, авторское имя, на неприкосновенность произведения и исполнения
Б: право на: жизнь, здоровье, физическую и психическую неприкосновенность
В: право на: имя, индивидуальный облик и голос, честь, достоинство
и деловую репутацию
Г: право на: тайну частной жизни, неприкосновенность жилища
137. Правовыми ценностями не являются -…
- материальное благополучие
- свобода
- равенство
- справедливость
- творчество
138. Отражает правоотношения и правовую деятельность людей - сознание...
- политическое
- правовое
- нравственное
- религиозное
- экономическое
139. Форма общественного сознания, выражающая отношение к праву, называется ...
___________
140. Учение о праве как способе человеческого бытия, называется
правовая ...
__________
162
141. Согласно Т. Гоббсу, человек – это абстрактный индивид, руководствующийся исключительно ... интересами.
__________
142. «Негативные» (гражданские и политические) права человека -…
- право на свободу и личную безопасность
- право на труд
- право на свободу мысли, совести и вероисповедания
- право на мир
- право на справедливый суд
143. «Позитивные» (экономические, социальные и культурные) права
человека -…
- право благоприятные условия труда
- профсоюзные права
- право на гражданство
- права национальных меньшинств
144. Коллективные права человека -...
- право народов на самоопределение
- право на труд
- права национальных меньшинств
- право на достойный уровень жизни
- право на мир
145. Ж. Карбонье подчеркивал, что человек в отличие от других живых существ является существом ...
- юридическим
- эстетическим
- политическим
- мыслящим
- разумным
146. Носитель способности, делающей право возможным называется
... права
__________
147. Регулятивы сознания, позволяющие обосновать наши права, обязанности и правовые нормы называются правовые ###
__________
163
148. Свойство явлений быть значимыми для человека обозначается
категорией ...
__________
149. Теория ценностей называется ...
__________
150. Французская Декларация прав человека и гражданина создана в
…
- 1789 г.
- 1799 г.
- 1899 г.
- 1999 г.
151. Всеобщая Декларация прав человека создана в …
- 1948 г.
- 1958 г.
- 1968 г.
- 1978 г.
152. Великая Хартия Вольностей создана в период …
- средневековья
- античности
- нового времени
- новейшего времени
153. Коллективными правами человека не являются -...
- право народов на самоопределение
- право на собственность
- права национальных меньшинств
- право на вступление в брак
- право на мир
154. «Негативными» правами человека не являются -...
- право на жизнь
- право на труд
- право на свободу выражения мнений
- профсоюзные права
- право на эффективную правовую защиту
155. «Позитивными» правами человека не являются -...
- право на жизнь
164
- право на труд
- право на свободу выражения мнений
- профсоюзные права
- право на эффективную правовую защиту
156. Хронологический порядок создания документов:
1: Великая Хартия Вольностей - №__
2: Билль о правах - №__
3: Конституция США - №__
4: Всеобщая декларация прав человека - №__
157. Защитник прав граждан, в полномочия которого входит вынесение замечаний, рекомендаций, напоминаний в адрес властей -...
- омбудсмен
- прокурор
- адвокат
- дознаватель
158. Защитник прав граждан, выносящий замечания и рекомендации,
адрес властей, называется ...
__________
159. Объектом международного ... права является защита жертв войны и других международных конфликтов
__________
Раздел 6: Право и власть
160. Основной институт политической системы общества, который
организует, и контролирует совместную деятельность людей -...
- государство
- политика
- право
- республика
- монархия
161. Основной институт политической системы общества, который
организует, и контролирует совместную деятельность и людей, называется...
__________
162. Государственно-правовыми институтами не являются -...
165
- семья
- государство
- спортивные организации на свободу выражения мнений
- судебные органы
163. Недемократическое государство признает только ### гражданина
перед государством
__________
164. Демократическое государство характеризуется принципом ...
права над государством
__________
165. Власть, опирающаяся на добровольное согласие народа, называется, ...
__________
166. Процедура общественного признания и подтверждения законности власти, называется ...
__________
167. Позиция отрицания самостоятельной роли права как регулятора
сосуществования людей называется правовой ...
__________
168. Соответствие между названиями видов легитимации и их сущностью:
1: традиционная
2: харизматическая
3: рационально-правовая
А: основывается на обычае и традиции
В: основывается на добровольном признании юридических норм
Г: основывается на авторитете лидера
169. Вид легитимации опирающейся на добровольное согласие народа
называется, называется ...
__________
170. Вид легитимации, опирающейся на обычаи и традиции, называется ...
166
__________
171. Вид легитимации, опирающейся на авторитет лидера, называется
...
__________
172. Вторичность государства по отношению к праву составляет сущность принципа ... права над государством
__________
173. Необходимость подчинения государства праву составляет сущность принципа ... права над государством
__________
174. Основными видами принуждения являются: психическое и ...
__________
175. Основными принципами легитимации власти являются: принцип
суверенитета народа и ... человека
__________
176. Государство, основанное на принципах первичности и верховенства права, называется ...
__________
177. Государство, основанное на всеохватывающей военнобюрократической диктатуре политической элиты, называется ...
__________
178. Всеохватывающая военно-бюрократическая диктатура политической элиты называется...
- тоталитаризм
- патернализм
- этатизм
- эгалитаризм
- макиавеллизм
179. Соответствие между понятиями и определениями:
1: тоталитаризм
2: легитимная власть
3: легитимация
4: правовое государство
167
А: государство, основанное на принципах первичности и верховенства права
Б: власть, опирающаяся на добровольное согласие народа
В: всеохватывающая военно-бюрократическая диктатура политической элиты
Г: процедура общественного признания и подтверждения законности
власти
180. Термин «правовое государство» утвердился в …
- в XIX в.
- в XYIII в.
- в XYII в.
- в XYI в.
181. Термин «правовое государство» утвердился в …
- Германии
- Швеции
- России
- Испании
Раздел 7: Проблема правового принуждения
182. Дж. Ст. Милль сформулировал важный для уголовного права
«принцип непричинения ...».
__________
183. Согласно Миллю, использовать закон против граждан государство может только для предотвращения нанесения ... другим гражданам
__________
184. Согласно Миллю, закон не должен использоваться для ... человека от самого себя
__________
185. Милль утверждает: исключение из его принципа касается только
невменяемых и ...
__________
186. Позиция, согласно которой общество имеет неограниченное право охранять моральные ценности, называется юридическим ###
__________
168
187. Позиция, согласно которой государство есть «родной отец» для
граждан, называется юридическим __________
__________
188. Доктрина справедливости как возмездия, равномерного содеянному в теории наказания называется ...
__________
189. Концепция наказания, по которой его цель – максимальная польза обществу, называется ...
___________
190. Наказание, как неприятное сообщение преступнику характерно
для ... теории наказания
__________
191. Восстановить достоинство жертвы и нанести ... преступнику –
цель наказания по мнению Дж. Хэмптон
__________
192. Автор принципа непричинения вреда - ...
- Дж. Ст. Милль
- Г. В. Ф. Гегель
- Дж. Остин
- Г. Харт
- Дж. Феррер
193. Автор концепции юридического морализма -...
- П. Девлин
- Г. Харт
- Х. Кельзен
- Р. Нозик
194. Представитель концепции патернализма -...
- Дж. Фейнберг
- Г. Харт
- Х. Кельзен
- Р. Нозик
195. Представитель концепции ретрибутивизма -...
- И. Кант
169
- Г. Харт
- Х. Кельзен
- Р. Нозик
196. Представитель концепции утилитаризма - ...
- П. Девлин
- Г. Харт
- Х. Кельзен
- Р. Нозик
- Бентам
197. Автор концепции нанесения поражения преступнику -...
- Дж. Хэмптон
- Г. Харт
- Х. Кельзен
- Р. Нозик
198. Соответствие между концепциями и их представителями:
1: П. Девлин
2: Дж. Фейнберг
3: И. Кант
4: Р. Нозик
5: Дж. Хэмптон
А: Теория нанесения поражения преступнику
Б: Юридический морализм
В: Юридический патернализм
Г: Ретрибутивизм
Д: Коммуникативная теория наказания
199. Соответствие между концепциями и их содержанием:
1: Юридический морализм
2: Юридический патернализм
3: Ретрибутивизм
4: Коммуникативная теория наказания
5: Теория нанесения поражения преступнику
А: Позиция, согласно которой государство есть «родной отец» для
граждан
Б: Наказание есть неприятное сообщение преступнику
В: Доктрина справедливости как возмездия, равномерного содеянному в теории наказания
Г: Позиция, согласно которой общество имеет неограниченное право
охранять моральные ценности
170
Д: Восстановить достоинство жертвы и нанести поражение преступнику – цель наказания
200. Учение о преступлении как категории поведения и о субъекте
этого поведения, называется ...
__________
201. Автор труда «О преступлениях и наказаниях» - …
- Беккариа
- Ломброзо
- Тард
- Ферри
202. Чезаре Беккариа был представителем направления …
- просветительского гуманизма
- этатизма
- юридического морализма
- патернализма
203. Смертную казнь в борьбе с преступностью Беккариа считал - …
- малоэффективной
- эффективной
- бессмысленной
- неизбежной
204. Автор труда «Преступный человек» - …
- Беккариа
- Ломброзо
- Тард
- Ферри
205. Ломброзо считал, что преступление есть следствие …
- атавизма
- обстоятельств
- корысти
- целеустремления
171
РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА
1. Антонян Ю. А. Насилие. Человек. Общество: Монография /
Ю. А. Антонян. – М.: ВНИИ МВД России, 2001. – 247 с.
2. Бачинин В. А. История философии и социологии права / В. А.
Бачинин. – СПб.: Изд-во Михайлова В. А., 2001. – 335 с.
3. Жоль К. К. Философия и социология права: Учебное пособие
для вузов / К. К. Жоль. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: ЮНИТИ-ДАНА,
2005. - 415 с.
4. Иконникова Г. И. Основы философии права / Г. И. Иконникова, В. П. Ляшенко. – М.: ИНФРА-М, «Весь мир», 2001. – 256 с.
5. Иконникова Г. И. Философия права: учебник / Г. И. Иконникова, В. П. Ляшенко. – М.: Гардарики, 2007. – 303 с.
6. Ильин, И. А. Философия права. Нравственная философия.
Соч. в 2 т. Т.1./ под ред. Е. В. Антонова. – М.: Медиум, 1993. – 511 с.
7. Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов / А. И.
Ковлер. – М.: НОРМА – ИНФРА, 2002. – 480 с.
8. Кондратюк Л. В. Антропология преступления (микрокриминология) / Л. В. Кондратюк. – М.: НОРМА, 2001. – 344 с.
9. Кузнецов, В. Э. Философия права в России / В. Э. Кузнецов. –
М.: Политиздат, 1989. - 208 с.
10. Ллойд Д. Идея права / Перевод с английского М. А. Юмашева. – М.: КНИГОДЕЛ, 2004. – 416 с.
11. Малахов В. П. Философия права. – Учебное пособие / В. П.
Малахов. – М.: Академический Проект; Екатеринбург: Деловая книга,
2002. – 448 с.
12. Малахов В. П. Основы философии права. – Учебное пособие
/ В. П. Малахов. – М.: Академический Проект; Культура, 2005. – 240
с.
13. Малахов В. П. Концепция философии права: науч. издание /
В. П. Малахов. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2007. – 751 с.
14. Мальков Б. Н. Философия права. Хрестоматия. Курс лекций
(Электронный вариант) / Б. Н. Мальков. – М.: Директмедиа Паблишинг; Российская академия правосудия, 2005. – 34934 с.
15. Мальцев Г. В. Социальные основания права / Г. В. Мальцев.
– М.: Норма, 2007. – 800 с.
16. Моисеев С. В. Философия права: Курс лекций / С. В. Моисеев. – Новосибирск: Лань, 2004. – 262 с.
17. Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов / В. С.
Нерсесянц. – М.: ИНФРА-М, НОРМА, 1997. – 652 с.
18. Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов / В. С.
Нерсесянц. – М.: ИНФРА-М, НОРМА, 2008. – 848 с.
172
19. Соловьев, В. С. Право и нравственность / В. С. Соловьев. –
Мн.: Харвест, М.: АСТ, 2001. – 192 с.
20. Сорокина Ю. В. Введение в философию права: курс лекций /
Ю. В. Сорокина. – М.: Норма, 2008. – 336 с.
21. Философия права: Учебник / О. Г. Данильян, Л. Д. Байрачная, С. И. Максимов и др. / Под ред. О. Г. Данильяна. – М.: Эксмо,
2005. – 416 с.
22. Чичерин Б. Н. Философия права / Б. Н. Чичерин. – СПб.:
Наука, 1990. – 656 с.
23. Чукин С. Г. Философия права: Учебник / С. Г. Чукин, В. П.
Сальников, В. В. Балахонский. – М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2002. –
240 с.
24. Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. / А. С. Ященко. – СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России. Издательство «Алетейя». – 1999. – 252 с.
173
Сведения об авторе:
Виталий Владимирович Берус
кандидат философских наук, доцент,
кафедра истории и философии
Барнаульского юридического
института МВД России