Фернандо Галиндо
advertisement
Фернандо Галиндо КУЛЬТУРНАЯ СРЕДА И ПОНЯТИЕ ПРАВА В наше время право перестало быть единственным инструментом для решения возникающих в обществе конфликтов. Наряду с правом есть и другие средства, например, правила, теории, принципы экономики, религиозные теории и доктрины, разработки различных методов экологистов. Однако, юристы и в наше время придерживаются той точки зрения, что право остается важнейшим регулятором общественных конфликтов. В чем причина расхождения взглядов в вопросе о значении права? В своей статье я постараюсь дать ответ на этот вопрос. Для этого я рассмотрю слабые стороны аргументов. Основная уязвимая точка - трудность создать чистую теорию права. Кроме того, трудно определить источник права и решить, что является текстом закона. Безусловно, трудно найти ответ на вопрос, что является справедливым или что такое права человека. Именно в связи со всеми сложностями данной проблемы, часто происходит следующее: при разрешении конфликтных ситуаций специалисты, особенно если они не юристы, ищут пути разрешения конфликтов в способах, содержащих элемент безопасности, но не связанных с законами. Возможно ли реально создать концепцию защитного механизма права? Конечно, говорить о правах (действиях, текстах, теориях права, теориях юстиции) легко, если речь идет о каких-либо конкретных проблемах. Тогда мы говорим об административных правах, политических правах и т.д. Можно также говорить о правах, т.к. попытка их формулировки может быть предпринята в соответствии или без учета безусловных ясных иных правил. В связи с этим в средние века юристы доказывали существование возможности пользоваться правами до обращения в суд, исходя из специфических конкретных ситуаций, существующих в реальности. Такие действия были описаны в Кодексе Юстиниана, в комментариях к этому Кодексу, написанных с целью показать конкретные пути решения подобных конфликтных ситуаций. Этот способ действия подразумевает признание того факта, что при решении любого дела, проблемы, необходимо соблюдать два основных требования, а именно - владеть информацией по рассматриваемому вопросу и сделать правильный выбор о том, что из этой информации необходимо для нахождения ответа. В эпоху Просвещения этот образ действия был пересмотрен, особенно в европейских странах. Было отмечено, что для соблюдения вышеуказанных требований необходимы различные источники информации, необходимо также разграничить юридические категории, относящиеся к реально существующим обстоятельствам, и категории, относящиеся к порядку вещей, который люди хотели бы установить в обществе. Первое требование было теоретическим, второе практическим (Кант, 1785, с. 403). Поэтому, начиная с эпохи Просвещения и в последующие столетия, было трудно создать теорию права. В дальнейшем, с Великой Французской революции, право понималось как общая или частная воля. Существует ли новое обоснование права? Возможно ли получить стандарт, образец знаний о праве? Попытаюсь ответить на эти вопросы. 1. Многообразие культур - точка отсчета В периоды социальных изменений и кризисов - а как раз в такое время мы и живем - возникает естественное желание использовать для решения конфликтов механизмы, не имеющие отношения к праву. Старые решения не помогают в период кризисов, когда пересматриваются и оспариваются коренные концепции, представления. В самом деле, эти концепции трудно даже обсуждать. Некоторые философы полагают, что следует отказаться от любых попыток объяснять жизнь в целом и жизнь современного общества, что следовало бы ограничиться предположениями по поводу повседневных вещей. Из этой точки зрения вытекает представление о том, что в моменты кризисов становится очевидным, что мир не обладает целостностью и единством. Сегодня мы не можем даже считать, что мир состоит из двух противоположных, находящихся в конфронтации друг к другу систем. Соответственно, в течение какого-то определенного времени право не способно ответить на ряд вопросов, скорее, можно сказать, оно только является источником новых вопросов и проблем. У каждого человека есть свои ответы, и никто не может взять на себя функции арбитра или считать, что только он может дать правильный ответ. Следовательно, концепций и теорий становится слишком много. Можно прийти к выводу, что тогда ориентиром становится хаос. Если предположить это и присмотреться внимательно к определенным правилам и порядкам, существующим в обществе, то можно отметить, что иногда хаос действительно господствует, и тогда порядок можно установить только силой (например, с помощью сил ООН). Это означает, что порядку можно дать определение, его можно создать. Кроме того, философские идеи и концепции по поводу права должны найти отражение в законе. Философские дискуссии о праве в настоящее время остаются, хотя и в несколько другом контексте, чем в XIX в. Мы живем в плюралистическом обществе, в котором сосуществуют различные убеждения, верования, этические понятия, и тем не менее, существует доверие в различных правилах и нормах. Реальная проблема состоит в том, что позитивистская концепция права, сформированная в мире, который имел одну моральную концепцию - христианский рационализм XVIII в., недостаточна в наше время. Рассуждение о концепциях и идеях имеет не только академический, чисто отвлеченный интерес. Интерес к анализу концепций усилился тогда, когда идеи эпохи Просвещения потеряли былую однозначность. Это не значит, что какая-либо идея или концепция потеряла свою значимость, это значит, что она должна служить в современном мире сосуществования различных идей и убеждений. Эти концепции не могут быть абсолютно объективными или, что то же самое, не могут претендовать на то, что они дают полное, детальное объяснение мира, начиная с анализа единственного принципа или группы принципов, признанных в единственной культуре. Используя политические термины, можно сказать, что когда конфронтация между двумя политическими блоками уходит в историю, когда люди из стран третьего мира уезжают из родных стран и занимают рабочие места, которые жителей стран первого мира не интересуют, когда мы сталкиваемся с вынужденным сосуществованием различных культур, трудно поддержать идею права, ограничивающегося абстрактными требованиями, основанными на принципе универсальности или на производном от него принципе парламентарских представителей. Более правильной кажется идея права как живого организма, предусматривающего и обеспечивающего сосуществование всех граждан общества, какими бы особенными они не были, и принятого всеми членами общества не в силу абстрактного принципа полеттимности, но в силу его соответствия в каждом конкретном случае в большей или меньшей степени идеи справедливости. Это предполагает не только то, что понятие права должно быть главной ценностью в обществе, но и то, что такие же высокие требования должны предъявляться к деятельности юристов. Кроме того, чтобы представлять собой минимально логичную последовательную теорию, теория права должна обладать способностью объяснять все действия юристов и не ограничиваться простым объяснением проблем, она должна придерживаться принципов, дающих ей способность быть отправной точкой для объяснений, которые являются действенными для всех, кто является частью или вмешивается в специфическое юридическое дело. Это значит, что, принимая во внимание разнородность членов современного общества, различия их верований и культур, невозможно установить строгие правила, которые объединили бы всех членов общества на основе одной идеи. Необходимо признать, что существует много представлений, верований, каждое из которых законно и правомерно в демократическом обществе. Цыгане имеют свои представления, также как и мусульмане. Марикальные группы живут в соответствии со своими представлениями о жизни, свои представления имеют инвалиды, безработные, владельцы частной собственности, пенсионеры.... Каждая из этих общественных групп имеет право участвовать в выработке правил сосуществования, избирать своих представителей в парламент, занимать судебные и административные должности. Следовательно, законов должно быть минимальное количество, и они должны позволять всем членам общества в соответствии с их убеждениями и верованиями участвовать в жизни общества и пользоваться всеми свободами. В решении любой проблемы, или лучше сказать любой конфликтной ситуации, закон должен давать возможность высказаться каждой заинтересованной стороне. Это значит, что любой человек независимо от культуры, может иметь свое представление не только о проблемах, но и о всех особенностях, характерных чертах, которые могут быть интересны каждому. В то же время он должен пользоваться свободой, уважая свободу других членов общества, участвовать в работе власти, состоящей из организаций, которые определяют правила, управляющие социальными отношениями. 2. Необходимость примирения между культурами Решением конфликтов в XIX в. был закон как общий принцип, как общая воля или как нейтральный принцип автономии воли. Это кодекс. Сегодня нет воли: есть много разных людей, которые, к примеру, не согласны с организацией жизни и решением конфликтов. Кроме того, есть философы, которые защищают необходимость соглашения между культурами. Т.е. в современном мире не существует четкого разграничения двух миров: Sein и Sollen. Необходимо уделить внимание на взаимодействие между ними. Было отмечено, что вышеприведенные рассуждения основываются на рассмотрении человеческой деятельности вне конкретной концепции. Теперь рассмотрим предположение, что оба мира связаны один с другим в связи с общностью людей и их общением. Юридическая деятельность - подходящий пример этой философии. Любое юридическое действие всегда включает политический компонент, который находится в постоянном изменении и развитии благодаря взаимообмену идеями между членами плюралистического общества в плюралистической культурной среде, в той или иной степени способствующей развитию идеальных характеристик процесса общения. Эти правила или характеристики были подробно объяснены законом и рядом теорий, в т.ч. так называемой теорией юридического утверждения, согласно которой эти правила таковы: а) при решении специфических проблем излагать мысли с наибольшей возможной концептуальной и лингвистической ясностью; б) в наибольшей степени использовать эмпирическую информацию; в) действовать в рамках общих законов; г) стараться избегать предубеждений. Эти правила, в силу выше изложенного, необходимо дополнить теорией коммуникативного действия. Этот политический аспект юридической деятельности, который отрицают даже те философы, которые предлагают региональный подход к праву, для которого характерен отказ от политической составляющей юридической деятельности, совместим с результатами исследований, проводимыми в западной культуре в течение последних двух столетий, т.е. в то время, когда для изучения юридической практики философия права использовала философские понятия. Необходимо пояснить, что, без сомнения, некоторые из этих рассуждений подчеркивали одновременность политического аспекта в юридической деятельности, ее способность к систематизации и свойственные только ей самой стороны. В этом отношении отмечалось, что принципиальные характеристики толкования и применения закона существуют в своем единстве; таким же образом способность юридической деятельности создавать догмы или различные парадигмы юридической науки, которые были введены в практику с конца XVIII в.; в более позднее время - способность к созданию норм и предложений, а в наше время доступ к текстам законов. 3. Коммуникативная концепция права В наше время осознан тот факт, что объект знания в философии права и для юриста в общем, помимо правил, - это "справедливая" деятельность, открытая для понимания и осмысления юристов в текстах законов. Выражение "справедливая" подразумевает деятельность, которая осуществляется при применении демократических процессов, проводимая осознанно и определенная юридическими нормами, а также деятельность, основанная на принципах уважения меньшинств. Эти критерии соответствуют философским категориям или ценностям (равенствосправедливость, свобода, юридическая защита), на фундаментальных юридических концепциях (законность действий государства, контракта, обмена и услуг, собственности, наказания) и политических концепциях (например, эффективности, неделимости, общения). На основе вышеизложенного, право может быть определено исходя из идеи действий: общения между элементами, вовлеченными в ее осуществление, в особенности, объект, который управляется, тексты, в которых оно объясняется, критерии, которыми оно оперирует, и, в особенности, принятие этих критериев всеми сторонами культуры, в рамках которой протекает конкретная деятельность. Таким образом, можно дать следующее определение права, включающее философские категории коммуникативности и участия: право - это справедливая деятельность юристов в соответствии с юридическим текстами. Другими словами, право это действие, открытое для понимания участников этого действия. Это определение, неопределенное по содержанию, недостаточно ясное по своей структуре, дает возможность толковать право в многосторонней культурной перспективе. Оно является проницаемым для характеристик многообразного общества, состоящего из различных людей, имеющих разные идеи и принципы. Напомним, что акцент в данном определении поставлен на деятельность. На втором плане остается нормативный элемент под широчайшей формулировкой "юридические тексты", который учитывает включение и первостепенных, и второстепенных правил и принципов. Эта деятельность, ограниченная тем, осуществляется ли она юристами, связана в то же время с правосудием. Однако наиболее важным аспектом этого определения является то, что, благодаря его многозначности, оно принимается самыми разными субъектами. Таким образом, идея системы правил больше не имеет такого большого значения, которое она имела в позитивистских концепциях. Однако это не говорит о том, что эта идея потеряла смысл, скорее лучше было бы говорить о демократическом значении, как движущей силе осознания различий в большей степени, чем общности. Более того, надо учесть, что система больше не состоит просто из правил, трудно говорить о единой системе: есть много систем, характерными чертами которых являются различные формы юридической деятельности, учитывающие принятые в обществе критерии и уважающие принципы защиты прав меньшинства. 4. Юридическая деятельность юристов - лучший способ осуществления прав Обычно права гарантируют деятельность разнообразных организаций в обществе не только юридическими институтами. Предположим, человеку нравится заявлять о своих проблемах или защищать свои права с помощью прессы или телевидения. Но в нашем обществе мы имеем право обращаться в суд, и это одно из важнейших прав. Поэтому можно сказать, что наилучший способ осуществления прав – это деятельность юристов. Когда мы можем считать деятельность конкретного юриста справедливой? Это зависит от вида деятельности, оттого, учитываются ли в процессе ее развертывания правила, принципы, моральные нормы и социальные понятия. Для того, чтобы в обобщенной форме охарактеризовать тип деятельности, осуществляемый юристом в течение своей профессиональной жизни, можно перечислить их в порядке от более часто к менее часто встречающимся в западных обществах: доступ к текстам законов, интерпретация закона, применение закона, построение догм и правил. При этом необходимо учитывать следующие обстоятельства. Считая доступ к текстам самым важным видом деятельности, мы исходили из того, это она является частью любой деятельности юриста. Давая характеристику этой деятельности, необходимо отметить, что это самая распространенная часть деятельности юриста, что в правовом государстве существует конституционная обязанность юриста подтверждать документально каждый свой вывод, каждое свое заключение. В связи с этим необходимо сослаться на статью 20, параграф 3 Испанской Конституции: "Приговоры должны быть объяснены и подтверждены в открытом суде". Юридическая интерпретация понимается как действие, осуществляемое профессиональным юристом при выполнении любой типичной юридической процедуры, связанной с изучением юридических текстов с целью объяснения или толкования их содержания. В соответствии с тем, что принято в большинстве учений, содержание интерпретации обычно зависит от предположений, возникающих при применении закона в ходе конкретной судебной процедуры. Однако интерпретация имеет свои специфические особенности, связанные с целью избегать противоречий, которые имеются в текстах законов, и сделать понятным намерение законодателя в процессе рассмотрения определенного дела. Было проведено много научных исследований по интерпретации в целом (Вэттимо, 1991) и по юридической интерпретации, в частности, на протяжении всего XX в. Исходя из результатов этих исследований можно сказать, этот рационалистический взгляд на деятельность заменяется на представление о том, что интерпретация всегда дает повод к оценкам и предубеждениям, которые всегда допускает тот, кто интерпретирует. Из всего выше Аарнио сказанного можно сделать вывод, что деятельность, связанная с интерпретацией, осуществляется всеми юристами в обычной манере и с характерными особенностями данной профессиональной деятельности. Применение закона - эту деятельность осуществляет меньшее число юристов и, кроме того, она связана с оценками различных индивидуальностей, участвующих в этой деятельности в большей степени, чем виды деятельности, рассмотренные ранее. Необходимо помнить, что этот вид деятельности всегда связан с конфликтными ситуациями, решение которых, в принципе, не в такой сильной степени зависит от принципиальных понятий заинтересованных сторон, как от решения, принятого судьей, который обладает властью со стороны государства. В случаях, связанных с применением закона, мы всегда находимся в рамках процедуры, определенной процессуальными законами в более или менее жесткой форме и независимыми критериями справедливости. Слушание требует определенного поведения - умелого и аргументированного, вовлекающего в конфликт по крайней мере две позиции: судья, обвинитель и юристы, представляющие стороны в конфликте, в то время, как, в конечном счете, решение будет принято судьей. Это решение, хотя оно может быть и пересмотрено, и обжаловано - основывается на аргументах, высказанных в процессе слушания дела. Один из основополагающих принципов судов в правовом государстве - это их независимость. Этот вид деятельности осуществляется юристами, которые участвуют в выработке юридического решения в судебной, мыслительной и законодательной сферах. Догма была наукой "нормативного" права с XIX в. Она состоит, в этом смысле, из общего количества утверждений или догм, созданных ученымиправоведами, оформленных в виде формулировок, которые, в свою очередь, состоят из правил, оценок, верований, идеологий, относящихся к сфере юридических или социальных отношений. Формулировали догмы ученыеправоведы, занимающиеся той или иной областью права. Деятельность по формулировке правовых теорий альтернативна деятельности по доступу к тексту закона. Теоретически рассуждая, доступ к текстам закона будет достигнут тогда, когда закон будет сформулирован на основе общей рациональной методики, в особенности с применением механизма логики ясным языком. При этом значение имеет не сам по себе юридический текст, а скорее реприрующие предложения, содержащиеся в нем. Предложения состоят из элементов, называющихся предикатами. Они являются аксиомами, из которых, применяя правила логики, можно построить высказывания, вытекающие из аксиом в каждом конкретном случае. Эти высказывания представляют собой регулирующую систему, которая предлагает для юриста альтернативы на выбор в каждом конкретном случае. Ученые, формулирующие эти правила, - теоретики или философы права. Все эти виды деятельности имеют свое собственное значение, рассматриваются в учебной литературе (например, Уэйнбергер, 1988), монографиях, периодике. Они в той или иной степени соответствуют потребностям общества, предъявляемым к профессиональной деятельности и теориям, возникшим в философии права на протяжении последних двух столетий. В тот или иной момент акцент ставился на тот или иной вид деятельности. Это же относится к деятельности по доступу к текстам законов. С традиционной точки зрения этот вид деятельности не рассматривался как чисто юридический, пока он был для авторов трактатов чисто техническим и считался относящимся к документалистике. Эта точка зрения, однако, была изменена, что видно из монографий, статей, появившихся в течение последних нескольких лет (например, Джйакомо, 1990; Гиастини, 1989; Мелотелли, 1990; Печеник, 1989; Нетит, 1991, Танзий, 1991), и сейчас этот вид деятельности рассматривается как юридический со свойственными ему особенностями. Любая юридическая деятельность, соответствующая выше рассмотренным категориям, характеризуется следующими чертами: она обладает техническими характеристиками, выявленными самыми последними исследованиями философии права или, что то же самое, это вид деятельности, с минимальными специфическими особенностями подчиненный правилам и процедурам. Эта точка зрения связана с общим представлением о юридической деятельности, возникшим примерно два столетия тому назад, с тех пор, когда юристу стала отводиться второстепенная роль интерпретатора законов, которые, в свою очередь, создаются парламентариями. Сегодня можно говорить о том, что любая юридическая деятельность в конечном счете является разновидностью политической деятельности, открытой к компромиссам и одобрению. В правовом государстве все виды деятельности, осуществляемые профессионалами-юристами, независимо от их формальных характеристик, зависят от их узаконения или, другими словами, зависят от принятия и одобрения большинством людей, вовлеченных в этот вид деятельности, т.к. они определяются в соответствии с правилами и принципами демократической юридической системы, в особенности на основе принципа самоопределения. Не следует также забывать, что в правовом государстве существует обязанность давать объяснения юридическим действиям, которые требуют юридически-текстуального обоснования для всех видов деятельности во всех инстанциях: они основываются на соответствующих общих критериях, которые признаются и принимаются большинством. 5. Возможна модель изучения права Самый лучший способ показать глубину права - начать с учета затруднений, которые юридический феномен вызывает во всех странах мира и в особенности, в культурных различиях и в необходимости решать специфические конфликты, учитывая многообразие культур и возможность достижения удовлетворяющего всех компромисса. Такие явления, как правило, ограничивающие иммиграцию, или такие политические события, как периодические всплески кселофобии, свидетельствуют о сложности, которая периодически принимает форму судебных конфликтов, на которых главными действующими лицами являются в основном юристы. Учитывая все сложные характеристики современной реалии, мы должны найти ответ на вопрос: какая (какие) теория (теории) из существующих в наибольшей степени обеспечивает юристов инструментом, позволяющим решать юридические конфликты таким образом, чтобы сохранить согласие в обществе, сохранить многообразие индивидуальных целей и стремлений всех членов общества, ведь именно это должно быть главной целью применения юридических правил и норм в демократическом обществе. Что касается первой теории, она позволяет учесть культурное своеобразие каждого участника юридической деятельности благодаря уважительному подходу к каждому "миру" (или личности каждого участника юридического конфликта). Это возможно при наличии некого простого механизма для изучения реальной действительности, а именно благодаря ее разделению на системы (понимаемые как совокупность различных элементов реальности, которые ограничивают друг друга, т.к. каждый из них преследует свои определенные цели, имеющие общую цель - сбор информации для осмысления реальности). Этот механизм делает философию права способной объяснять реальность. Эти объяснения действительности достаточно гибкие для того, чтобы использовать их в юридической практике, в объяснении многообразия культур, позиций, догматических концепций, концептуальных построениях и даже многообразия теорий, обеспечивающих теории убедительностью и, однако, позволяющих добиться максимального общественного согласия при решении конфликтов, не отказываясь одновременно и от рациональности главной цели деятельности профессионалов в области права. В этом смысле такой инструмент, как теория социальных систем, подобная другим инструментам научного и технического характера, предлагает возможности для формулировки юридической практики в большей степени, чем ранее упомянутые и более традиционные теоретические позиции, близкие к феномену, отличающемуся от норм, от западной рационалистической культурной традиции, от принципа независимой воли. Характеристики теории социальных систем позволяют создать совокупность утверждений достаточно емких, чтобы с их помощью дать минимально краткое объяснение типичному юридическому феномену или таким видам деятельности, как интерпретация, применение, доступ к юридическим текстам или догмам. Помимо всего вышеизложенного теория социальных систем подобна догме, под которой понимается правило формулировки тех элементов, которые образуют в совокупности юридическую практику, потому что оно предлагает правоведам, по крайней мере, те же ресурсы, что и теория социальных систем. Необходимо подчеркнуть, что конечная цель теоретических формулировок - служить инструментом для тех философских учений, которые стремятся дать объяснение миру. Эти философские учения, в особенности теория коммуникативного действия, одинаково заинтересованы и в оценках, и в фактах, они оставляют на втором плане те метафизические проблемы, которые связаны с разделением, Sein и Sollen, что противоречит подходам теории права и теории практического смысла. Этот одинаковый интерес как бы соединяет все элементы реальности (факты и оценки) с целью коммуникации, позволяет реконструировать реальность во всей своей сложности, включая в качестве инструмента или технократических теорий позитивистских или современных - таких, как теория социальных систем. Таким образом, мы обнаружили методы и, в особенности, концепцию прав, поддерживающие юристов в их претензии на то, что право - самый важный источник для решения специфических конфликтов, возникающих в обществе. Эти юристы могут легко согласиться, что их точка зрения сравнима с мнениями тех, кто утверждает, что экономика, религиозный фундаментализм или экология обеспечивают наилучшее решение вышеназванных конфликтов.
