Принято на заседании Совета 8 февраля 2016 г. № 149-5/2016 ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Принято на заседании Совета
8 февраля 2016 г.
№ 149-5/2016
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона № 928356-6 «О внесении изменений
в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 3
Федерального закона «О саморегулируемых организациях в сфере
финансового рынка и о внесении изменений в статьи 2 и 6 Федерального
закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации»
Проект федерального закона № 928356-6 «О внесении изменений в
часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 3
Федерального
закона
«О
саморегулируемых
организациях
в
сфере
финансового рынка и о внесении изменений в статьи 2 и 6 Федерального
закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» (далее – Проект) направлен на экспертизу в Совет
при
Президенте
совершенствованию
Российской
гражданского
Федерации
по
законодательства
кодификации
и
Государственно-
правовым управлением Президента Российской Федерации (письмо от 18
декабря 2015 г. № А6-14875).
Проект внесен в Государственную Думу группой членов Совета
Федерации и находится на стадии предварительного рассмотрения.
Как сказано в пояснительной записке, Проект направлен на единый
подход к определению и регулированию статуса таких участников
финансового рынка Российской Федерации, как финансовые консультанты. В
нем даны основные понятия, которые в настоящий момент не имеют
определения в других действующих нормативных документах.
Проектом предлагается дополнить Гражданский кодекс Российской
Федерации
(далее
-
ГК
РФ)
новой
консультирование» (статьи 10111 и 10112).
главой
521
«Финансовое
2
Проектом также предлагается внести в Федеральный закон «О
саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка и о внесении
изменений в статьи 2 и 6 Федерального закона «О внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской Федерации» изменения с
указанием дополнительного вида деятельности - финансовых консультантов,
подлежащей
регулированию
наряду
с
ранее
включенными
в
законодательную базу Российской Федерации видами деятельности на
финансовых рынках.
Анализ Проекта позволяет сделать вывод о том, что Проект обладает
рядом существенных недостатков и не соответствует целям, указанным в
пояснительной записке к нему. Учитывая небольшой объем Проекта,
содержащиеся в нем нормы не направлены на оптимальное решение
практических задач, а способны привести только к повышению правовой
неопределенности и конфликтам с действующим законодательством.
Проект вызывает следующие замечания:
1. Специфика договора финансового консультирования
Из пояснительной записки к Проекту следует, что в нем определено
такое
понятие,
как
«взаимоотношения,
возникающие
по
договору
финансового консультирования между сторонами». В то же время в тексте
Проекта имеется лишь общая формулировка, относящаяся к правам и
обязанностям сторон по данному договору: «действия по привлечению и
консультированию третьих лиц». Также в Проекте указывается, что
«объектом финансового консультирования являются финансовые услуги».
Отметим, что реализация на практике такой разновидности отношений
возможна и с помощью уже упомянутых в ГК РФ договоров. Например,
статья 779 ГК РФ прямо указывает на то, что правила о договоре возмездного
оказания
услуг
применяются,
консультационным услугам.
в
том
числе
к
аудиторским
и
3
Ни в Проекте, ни в пояснительной записке не указываются какие-либо
характерные только для финансового консультирования особенности,
которые не позволяют использовать договоры, уже закрепленные в ГК РФ.
Имеющиеся же нормы Проекта либо относятся к субъектам данных
отношений, либо дублируют уже имеющиеся нормы (пункт 1 статьи 10111 ГК
РФ в редакции Проекта практически полностью дублирует одну из
разновидностей агентского договора, указанную в пункте 1 статьи 1005 ГК
РФ), либо не имеют определенного содержания (в пункте 2 статьи 10111 ГК
РФ
в
редакции
Проекта
«объект
финансового
консультирования»
определяется через термин «финансовые услуги», приравнивая данные
термины по содержанию, но не раскрывая их). В отсутствие таких
особенностей
введение
дополнительной
разновидности
договора
представляется излишним и дублирующим уже имеющееся регулирование.
2. Использование модели агентского договора
Проект характеризует договор финансового консультирования как
договор, заключаемый по модели агентского договора: по поручению
принципала и от его имени финансовый консультант осуществляет
консультирование третьих лиц. Если предположить, что специфика сферы
финансового консультирования заключается в том, что финансовые услуги
могут оказываться только с использованием агентского договора, но не
напрямую (без привлечения посредника), то такое решение также не
представляется удачным.
Во-первых, в силу принципа свободы договора (ст.ст. 1, 421 ГК РФ)
участники оборота вправе использовать любые из имеющихся в ГК РФ
договорных форм и конструировать непоименованные договоры. Простое
указание на то, что финансовые услуги оказываются в рамках данного
договора, не означает автоматического запрета на использование других
договорных форм. Таким образом, указанный в пояснительной записке к
Проекту единый подход к регулированию таких взаимоотношений не
4
достигается. Также указание в пункте 3 статьи 10111 ГК РФ в редакции
Проекта на то, что заключать договоры финансового консультирования в
качестве финансового консультанта могут коммерческие организации и
индивидуальные предприниматели, не позволяет однозначно установить,
могут ли физические лица, не получившие статус индивидуального
предпринимателя, оказывать финансовые услуги в рамках иных договоров.
Во-вторых, в пункте 2 статьи 10111 ГК РФ в редакции Проекта
указывается на то, что объектом финансового консультирования являются
финансовые услуги. Предлагаемая в Проекте модель, при которой
финансовый консультант заключает договоры от имени принципала и,
соответственно, контрагентом потребителя услуги становится именно
принципал, с юридической точки зрения не соответствует существу
посреднических договоров. В рамках такого подхода указывается, что
финансовый консультант будет осуществлять фактические действия для
контрагента от чужого имени (принципала), в то время как юридически
корректным вариантом, соответствующим агентскому договору по модели
поручения (гл. 49 ГК РФ), является ситуация, при которой исполнителем
считается принципал, но он осуществляет возложение исполнения на
привлеченного посредника. Детали взаимоотношений между принципалом и
финансовым консультантом и их влияние на потребителей услуг не
отражены в Проекте, что может привести к негативным последствиям на
практике. Контроль за деятельностью, независимо от того, осуществляется
он с помощью саморегулируемых организаций или системы лицензирования,
предполагает,
что
лицо,
чья
деятельность
должна
соответствовать
императивно установленным стандартам, от своего имени взаимодействует с
третьими лицами и, соответственно, самостоятельно несет перед ними
ответственность в случае нарушения договора. При предлагаемом в Проекте
варианте финансовые услуги будут оказываться финансовым консультантом,
деятельность которого контролируется, а контрагентом третьих лиц и,
5
соответственно, лицом, потенциально отвечающим за нарушения договора
оказания
услуг,
будет
принципал,
на
деятельность
которого
не
распространяются предусмотренные законодательством требования.
3. Используемая терминология
В рамках статьи 10111 ГК РФ в редакции Проекта, в которой
формулируется определение договора финансового консультирования,
некорректно используются некоторые термины, что также может привести к
дополнительной неопределенности при использовании данного договора на
практике.
Так, термин «финансовые услуги» не раскрывается в рамках
предлагаемых поправок, в связи с чем возникают противоречия с
действующим законодательством. Так, в абзаце 3 статьи 4 Федерального
закона «О защите конкуренции» указывается, что финансовая услуга – это
«банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга
по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией
и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств
юридических
и
физических
лиц».
Предложенный
перечень
является
чрезвычайно широким и охватывает ряд видов деятельности, которые
отдельно
поименованы
в
статье
3
Федерального
закона
«О
саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка». Если термин
«финансовые услуги» будет охватывать все указанные виды деятельности, то
обозначенные в рамках данного заключения недостатки Проекта будут иметь
значение и для указанных видов деятельности, что негативно скажется на
крупных
сферах
коммерческих
отношений.
Кроме
того,
остается
непонятным, как используемый в статье 10111 ГК РФ в редакции Проекта
термин соотносится со статьей 779 ГК РФ: является ли он общим по
отношению к указанным в ней аудиторским и консультационным услугам
или нет?
6
Положения статьи 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»
содержат указание на «финансового консультанта на рынке ценных бумаг», в
качестве которого может выступать только юридическое лицо. В Проекте и
пояснительной записке не указывается, каким образом данное понятие
соотносится с положением статьи 10112 ГК РФ в редакции Проекта о том, что
в качестве «финансового консультанта» могут выступать индивидуальные
предприниматели. Если понятие «финансовый консультант» охватывает
понятие «финансового консультанта на рынке ценных бумаг», то недостатки
Проекта, указанные в настоящем заключении, могут оказать влияние и на
данную сферу коммерческих отношений.
4. Юридико-технические недостатки
Помимо обозначенных выше недостатков, Проект содержит ряд
недостатков юридической техники, что также может привести к сложностям
в правоприменении.
Во-первых,
положения
Проекта
дублируют
действующее
законодательство. Помимо отмеченного выше дублирования пунктом 1
статьи 10111 ГК РФ в редакции Проекта одной из разновидностей агентского
договора, пункт 2 статьи 10111 ГК РФ в редакции Проекта перечисляет
формы предварительного административного контроля за осуществлением
деятельности
в
отдельных
областях
(лицензирование,
аккредитация,
саморегулируемые организации). Учитывая, что перечисленные формы
упоминаются в специализированных законодательных актах, регулирующих
соответствующие сферы отношений, и носят характер административных
норм, упоминание о них в ГК РФ представляется излишним. Кроме того,
Проектом прямо указывается только на такую форму контроля за
финансовыми
консультантами,
как
членство
в
саморегулируемых
организациях. Пункт 3 статьи 10111 ГК РФ в редакции Проекта указывает на
то, что в качестве финансового консультанта могут выступать коммерческие
организации и индивидуальные предприниматели. Необходимо отметить, что
7
в статье 3 Федерального закона «О саморегулируемых организациях в сфере
финансового рынка» уже содержится указание на то, что членами
саморегулируемой организации могут выступать только коммерческие
организации и индивидуальные предприниматели.
Во-вторых, подход Проекта к конструированию новой разновидности
договора не учитывает сложившуюся структуру ГК РФ. Глава 52 ГК РФ
посвящена агентским договорам, к которым, в зависимости от избранной
сторонами модели отношений, субсидиарно применяются нормы главы 49
ГК РФ (договор поручения) или главы 51 ГК РФ (договор комиссии). Если
специфика
отдельных
сфер
коммерческих
отношений
предполагает
необходимость введения более подробного регулирования, пункт 4 статьи
1005 ГК РФ прямо допускает возможность введения такого регулирования
специальным федеральным законом. Такой подход был воспринят в ряде
законодательных актов и позволил обеспечить наличие в ГК РФ только
общих договорных моделей, но не отдельных деталей, имеющих значение
лишь для некоторых сфер коммерческих отношений.
Таким образом, Проект имеет существенные недостатки и его принятие
в предлагаемой редакции может привести к противоречиям с действующим
законодательством
и
правовой
неопределенности
в
сфере
оказания
финансовых услуг.
х х х
Вывод: проект федерального закона № 928356-6 «О внесении
изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и
статью 3 Федерального закона «О саморегулируемых организациях в сфере
финансового рынка и о внесении изменений в статьи 2 и 6 Федерального
закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» не может быть поддержан.
8
Председатель Совета
В.Ф.Яковлев