О применении Статей 17 и 18 Закона

Антимонопольное законодательство
О применении
Статей 17 и 18
Закона
о конкуренции
(продолжение)
Пахнем Николай Васильевич,
заместитель руководителя управления ФАС России по Свердловской области,
профессор УрГЭУ
В основу статьи положены
Свердловской области.
вопросы,
поступающие
в
УФАС
России
по
О приобретении основных производственных средств и нематериальных
активов хозяйствующего субъекта в порядке, предусмотренном ФЗ «О
несостоятельности (банкротстве)»
В Законе о конкуренции1 не определен перечень конкретных способов
приобретения имущества хозяйствующего субъекта. Поэтому приобретение более 10%
балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов
предприятия-должника в порядке, предусмотренном ст. 110-111 ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)», подпадает под действие ст. 18 Закона о конкуренции и требует
предварительного либо последующего согласования с антимонопольным органом при
условии соблюдения требований, соответственно, п. 2 или п. 6 ст. 18 Закона2.
Балансовая стоимость активов предприятия-банкрота определяется по
промежуточному балансу, составляемому до продажи имущества предприятия-банкрота.
Нужно учитывать, что ходатайство (уведомление) в антимонопольный орган
необходимо подавать при заключении каждой последующей сделки, когда балансовая
стоимость имущества по всем заключенным ранее сделкам превысит 10% балансовой
стоимости основных производственных средств и нематериальных активов
хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество.
Федеральный закон №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных
рынках».
2
Предварительное согласие (обращение в форме ходатайства) необходимо, если суммарная стоимость
активов участников сделки превышает 3 млрд. рублей или одна из сторон внесена в Реестр хозяйствующих
субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%; а последующее согласие (обращение
в форме уведомления) – если суммарная стоимость активов участников сделки превышает 200 млн. рублей.
1
Каким должно быть обращение в ФАС при назначении/избрании лица,
осуществляющего
функции
единоличного
исполнительного
органа
(директора или генерального директора)?
Закон о конкуренции содержит две нормы об обращении в ФАС в таком случае:
1. П. 6 ст. 18 - хозяйствующие субъекты, суммарная стоимость активов которых по
последнему балансу превышает 200 млн. рублей, а также предприятия из реестра
субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, обязаны уведомить
ФАС об избрании физических лиц в свои исполнительные органы.
2. П. 1 ст. 18 - приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих осуществлять
функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта, должно проходить с
предварительного согласия антимонопольного органа.
При сравнении двух этих норм возникает вопрос, каким же должно быть
обращение в антимонопольные органы при избрании или назначении директора
(генерального директора) – в виде уведомления или ходатайства?
В случае если полномочия единоличного исполнительного органа передаются по договору
коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю3 либо по договору о
совместной деятельности4, в ФАС необходимо обращаться с ходатайством. А при
избрании физического лица в качестве единоличного исполнительного органа подается
уведомление. Если в этой ситуации будет также подано ходатайство, оно будет
рассмотрено.
Особенности антимонопольного контроля за созданием коммерческих
организаций
Создание коммерческих организаций попадает под действие Закона о конкуренции
при условии, что суммарная стоимость активов учредителей (участников) по последнему
балансу превышает 20 млн. руб. Указанная норма распространяется и на случаи создания
коммерческой организации одним учредителем.
Контроль
за
созданием
коммерческих
организаций
осуществляется
антимонопольными органами только как последующий: в ФАС необходимо подавать
уведомление, а не ходатайство. При этом вместо соблюдения порядка уведомления
заявители вправе до создания коммерческой организации запросить предварительное
согласие антимонопольного органа (п. 7 ст. 17 Закона о конкуренции).
При рассмотрении заявлений о создании коммерческих организаций
антимонопольный орган уделяет особое внимание анализу состава учредителей,
первоначального распределения акций (долей), формы оплаты уставного капитала
(имущественная, денежная) и основных видов деятельности.
Например, если учредители коммерческой организации, являясь конкурентами на
конкретном товарном рынке и обладая в совокупности большей рыночной силой, создают
коммерческую организацию для осуществления сбыта своей продукции, и это может
привести к ограничению конкуренции. Запретить создание данной организации ФАС не
вправе, так как уведомление, в отличие от ходатайства, не предполагает возможности
отказа. Но в этом случае антимонопольный орган выдает предписание о совершении
действий, направленных на обеспечение конкуренции.
3
4
Абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона «Об акционерных обществах».
Гл. 55 ГК РФ.
Отсутствие уведомления о создании коммерческой организации, приводящее к
ограничению конкуренции, либо неисполнение предписания ФАС являются основаниями
для ликвидации такой организации в судебном порядке по иску антимонопольного органа.
Какие требования вправе выставить антимонопольный орган в процессе
рассмотрения ходатайств (уведомлений)?
Требования ФАС могут быть структурного или поведенческого характера.
Если сделка приводит к ограничению конкуренции, то антимонопольный орган
может выставить структурные требования - например, о частичном отчуждении
собственности приобретателем.
Такое требование применяется при горизонтальных слияниях двух или более
непосредственных конкурентов, так как возможность монополизации товарного рынка
зачастую может быть сокращена благодаря частичному отчуждению имущества или
продаже акций участниками концентрации (например, путем уменьшения контрольного
пакета конкурирующего хозяйствующего субъекта до доли, составляющей менее 25%5
акций с правом голоса).
Кроме требования о частичном отчуждении собственности заявителям могут быть
выставлены следующие структурные требования:
- о передаче в аренду важных активов;
- о ликвидации барьеров для входа на рынок путем расторжения соглашений об
исключительном (эксклюзивном) распространении товаров;
- об отмене соглашений с конкурентами о совместном предприятии;
- об ограничении представительства в регионе.
В качестве поведенческих антимонопольный орган вправе выставить требования о его
информировании в течение определенного срока:
- об объемах производства и реализации товара (работ, услуг) хозяйствующего субъекта,
акции (доли) которого приобретаются, с обоснованием изменения этих объемов;
- о ценах на поставляемый хозяйствующим субъектом, акции (доли) которого
приобретаются, товар (работы, услуги);
- о намерениях, связанных с изменениями его снабженческой и сбытовой политики;
- о любых изменениях в собственности и структуре капитала;
Также при изменении цены более чем на 5% по отношению к базовой может быть
выставлено требование представить соответствующее экономическое обоснование.
Приведенный список примеров структурных и поведенческих требований не
является исчерпывающим.
Как распространить действие заключения, выданного антимонопольным
органом хозяйствующему субъекту, входящему в группу лиц, на саму группу
лиц6 (в том числе на дочернее общество)?
Антимонопольный орган оценивает последствия совершения сделок, при которых
лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% акций общества,
применительно к лицам, подавшим ходатайство. Поэтому если другой хозяйствующий
субъект, в том числе и дочернее общество, материнская компания которого получила
согласие ФАС на совершение этой сделки, намеревается приобрести акции и при этом
В соответствии с п. 2 ст. 25 проекта федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный
контроль будет осуществляться за приобретением более 25% акций (долей).
6
Группа лиц – группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно
или несколько условий, приведенных в ст. 4 Закона о конкуренции.
5
получить право распоряжаться более чем 20% акций того же эмитента, то этот субъект
должен предварительно согласовать ее совершение.
Чтобы участники группы лиц (юридические и физические лица), намеренные
получить согласие ФАС на приобретение более 20% акций (долей) с правом голоса в
уставном капитале хозяйственного общества, могли в дальнейшем передавать (продавать)
акции общества друг другу в пределах имеющегося у группы лиц пакета без
дополнительных согласований, ходатайство должно быть составлено соответствующим
образом.
Пример:
«Прошу дать предварительное согласие на приобретение ООО «Хлеб» 15% акций
с правом голоса ОАО «Радуга», что в совокупности с имеющимися у группы лиц в
составе ООО «Хлеб», Петров В. Н., Петров Е. В. И Захарова Н. В. составит 80%
голосующих акций ОАО «Радуга», с получением права совместно и каждому из
участников группы лиц в отдельности осуществлять право голоса в пределах
пакета, равного 80% от общего числа голосующих акций ОАО «Радуга».
В случае удовлетворения антимонопольным органом такой просьбы в заключении
по результатам рассмотрения ходатайства должна содержаться соответствующая запись.
В дальнейшем все лица из данной группы лиц смогут передавать (продавать) акции
ОАО «Радуга» друг другу в пределах имеющегося пакета (то есть 80%) без
дополнительных согласований.
Является ли неуплата заявителем сбора за рассмотрение ходатайства
основанием для его отклонения?
В Законе о конкуренции приводится исчерпывающий перечень причин для отказа в
удовлетворении ходатайства.
Антимонопольный орган вправе отказать в удовлетворении ходатайства только по
основаниям, содержащимся в п. 3 ст. 17 и п. 4 ст. 18 Закона о конкуренции:
если при рассмотрении представленных документов обнаружит, что
- содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения,
является недостоверной;
участниками сделок по требованию антимонопольного органа в установленный
срок не представлена необходимая информация, а также сведения об источниках,
об условиях получения и о размерах денежных средств и иного имущества,
необходимых для совершения сделок;
- если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на
товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления
доминирующего положения хозяйствующего субъекта.
Если заявитель в соответствии с установленным порядком7 не уплатил сбор за
рассмотрение ходатайства, что подтверждается непредставлением платежных документов
о его оплате, антимонопольный орган не имеет полномочий в отклонении такого
ходатайства, а должен обратиться в Арбитражный суд с иском о взыскании платы за его
рассмотрение.
П. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.95 №1284 (в ред. от 14.10.2003 №625)
«Плата, взимаемая за рассмотрение ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством».
7
П.1 ст. 334 ГК РФ - в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству
(залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства
получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед
другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).
П. 1 ст. 338 ГК РФ - заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не
предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека, не передается
залогодержателю.
П. 4 ст. 338 ГК РФ - при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой,
она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не
предусмотрено иное.
Нужно ли обращение в ФАС при заключении договора о залоге имущества и
покупке заложенного имущества?
Договор залога может предусматривать передачу заложенного имущества
залогодержателю, который приобретает право пользования таким имуществом.
При этом необходимо заметить, что имущественные права по ценным бумагам
всегда передаются залогодержателю.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении
залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи
этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 341 ГК РФ).
При наличии условий, установленных в ст. 18 Закона о конкуренции, до заключения
договора о залоге, предусматривающего передачу заложенного имущества или
имущественных прав залогодержателю, требуется согласие антимонопольного органа.
Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание,
производится путем его продажи с публичных торгов.
Победители торгов по продаже заложенного имущества при наличии условий,
предусмотренных ст. 18 Закона о конкуренции, должны получить предварительное
согласие антимонопольного органа на совершение сделок по его приобретению.
Какие правонарушения ст.ст. 17 и 18 Закона о конкуренции являются
малозначительными?
При малозначительности совершенного административного правонарушения
уполномоченное должностное лицо может освободить лицо, совершившее
административное правонарушение, от административной ответственности и
ограничиться устным замечанием (ст. 2.9 КоАП).
Малозначительным административным правонарушением является действие или
бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного
правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения, роли
правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее
существенного нарушения охраняемых общественных интересов8.
При квалификации правонарушения как малозначительного должностные лица
антимонопольного органа исходят из оценки конкретных обстоятельств его совершения.
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникающих у
судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от
24.03.2005 №5.
8
Действующим законодательством не определены четкие критерии малозначительности.
Какое правонарушение следует относить к малозначительному, а какое не следует,
определяет должностное лицо антимонопольного органа, рассматривающее дело об
административном правонарушении.
Примерные случаи малозначительных правонарушений (при отсутствии обстоятельств,
отягчающих административную ответственность):
- добровольное уведомление антимонопольного органа о совершении сделок,
предусмотренных п. 5 ст. 17 и п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции, с незначительным
нарушением 45-дневного срока с момента совершения сделки (опоздание до 30 дней);
- приобретение без согласования с ФАС акций (долей) в уставном капитале
хозяйственных обществ, что в совокупности с имеющимися у приобретателя составит не
более 25% голосующих акций…
Подчеркнем, что такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное
положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий
правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами,
свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в
силу частей 2 и 3 ст. 4.1 КоАП учитываются только при назначении административного
наказания.
Нужно ли обращение в ФАС при осуществлении акционерами
преимущественного права на приобретение акций по открытой подписке?
Приобретение лицом (группой лиц) акций с правом голоса в уставном капитале
хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право
распоряжаться более чем 20% указанных акций, осуществляется:
- с предварительного согласия антимонопольных органов (при соблюдении требований п.
2 ст. 18 Закона о конкуренции),
- либо с уведомлением антимонопольных органов (п. 6 ст. 18).
Данное требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его
образовании.
Если акционерным обществом осуществляется размещение дополнительных акций
с правом голоса исключительно среди лиц, которые являются акционерами данного
общества, без изменения их долей в уставном капитале, то согласования с
антимонопольными органами не требуется9.
Следовательно, во всех остальных случаях приобретения указанных акций
требуется предварительное согласие (при соблюдении п. 2 ст. 18) либо уведомление
антимонопольных органов (п. 6 ст. 18 Закона).
Размещение акций путем открытой подписки происходит не только среди
акционеров.
Определенные в соответствии со ст.ст. 40-41 Федерального закона «Об акционерных
обществах» акционеры имеют преимущественное право на приобретение акций. При
осуществлении акционером преимущественного права, в результате которого лицо
(группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций, требуется
предварительное согласие либо уведомление ФАС. При этом необходимо подавать
ходатайство (уведомление) в антимонопольный орган при заключении каждой сделки,
П. 3.1.1 Положения о порядке представления антимонопольным органом ходатайств и уведомлений в
соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона конкуренции РСФСР «О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Положение о порядке представления).
9
когда количество акций по всем заключенным ранее сделкам превышает 20% указанных
акций.
Также если акционер не по преимущественному праву намерен приобрести по
подписке акции нового выпуска, и в результате этого количество принадлежащих ему
акций с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества превысит 20%,
необходимо подать ходатайство или уведомление в антимонопольные органы.
Действует ли согласие антимонопольного органа на совершение сделок в
случае преобразования юридического лица, его получившего?
В соответствии со ст. 58 ГК РФ при преобразовании юридического лица одного
вида в юридическое лицо другого вида (при изменении организационно-правовой формы)
к новому юрлицу переходят права и обязанности реорганизованного в соответствии с
передаточным актом на основании универсального правопреемства. Следовательно, при
этом не происходит изменений на соответствующем товарном рынке. Таким образом,
правопреемнику не требуется получать дополнительное заключение антимонопольного
органа, если преобразование юридического лица произошло до момента совершения
сделок, на которые уже получено согласие ФАС.
Каким образом должна представляться в антимонопольный орган
информация к ходатайствам и уведомлениям?
Пункт 5.2 Положения о порядке представления10 содержит указание: к заявлению о
ходатайстве или уведомлении заявителем прилагаются документы на бумажном носителе
(согласно Приложению 1 к настоящему Положению в соответствии с видом совершаемых
юридически значимых действий и характером обращения). Также информация может
быть представлена на магнитном носителе.
Таким образом, по существу в Положении устанавливается право, а не
императивная обязанность по предоставлению информации на магнитном носителе.
Антимонопольный орган не вправе отказывать хозяйствующим субъектам в принятии
документов к рассмотрению по такому основанию, как непредставление информации на
магнитном носителе.
В то же время представление сведений на магнитном носителе в определенной
мере способствует сокращению сроков рассмотрения ходатайств и уведомлений,
установленных п. 2 ст. 18 Закона о конкуренции, так как облегчается ввод информации в
автоматизированную информационную систему антимонопольных органов.
Возможно ли привлечение к административной ответственности по
сделкам, совершенным до вступления в силу Федерального закона № 13ФЗ11?
При выявлении нарушений требований статей 17 и 18 Закона о конкуренции,
совершенных до вступления в силу Федерального закона от 07.03.2005 №13-ФЗ, лица,
Положение о порядке представления антимонопольным органом ходатайств и уведомлений в
соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона конкуренции РСФСР «О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках».
11
Федеральный закон 07.03.2005 №13-ФЗ «О внесении изменений в статьи 17 и 18 Закона РСФСР «О
конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
10
виновные в совершении таких нарушений, подлежат привлечению к административной
ответственности.
Закон, смягчающий ответственность за административное правонарушение либо
иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное
правонарушение, имеет обратную силу (распространяется и на лицо, которое совершило
административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении
которого постановление о назначении административного наказания не исполнено (ч. 2 ст.
1.7 КоАП)).
Федеральный закон от 07.03.2005 № 13-ФЗ, повышающий пороговые значения
суммарных балансовых активов, при которых обязательно обращение в ФАС, не может
рассматриваться как закон, смягчающий или отменяющий административную
ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий
положение лица, совершившего правонарушение.
Заметим, что федеральный закон от 07.03.2005 №13-ФЗ не входит в состав
законодательства об административных правонарушениях (ст. 1.1 КоАП).
Многие истолковали повышение пороговых значений для обращения в ФАС так: мы,
например, не подали вовремя ходатайство, а теперь наш случай не попадает по
пороговым значениям даже под уведомление – значит, это смягчающее обстоятельство.
Однако ходатайство, не направленное в срок – это длящееся правонарушение. За сделку,
совершенную до вступления в силу Закона №13-ФЗ и не согласованную с ФАС, возможно
привлечение к административной ответственности – и об амнистии здесь речи не идет.
Но так как законодатель, повысив пороговые значения для обращения в ФАС,
показал, что он не считает подобные сделки оказывающими существенное влияние на
конкуренцию, то в большинстве подобных случаев не будут возбуждаться дела по
признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Об эффективности применения мер административной ответственности за
нарушения требований антимонопольного законодательства
В настоящее время меры административной ответственности за нарушения ст. 17 и
18 Закона о конкуренции предусмотрены статьями 19.5 и 19.8 КоАП. Предельный размер
штрафов при этом составляет 500 тыс. руб12.
Таким образом, вынесенные антимонопольными органами решения о привлечении
нарушителей к ответственности зачастую оказываются неэффективными, поскольку
размер применяемых к нарушителям административных санкций несопоставим с
масштабами убытков, причиняемых их деятельностью государству, хозяйствующим
субъектам и потребителям.
В других странах размер санкций за нарушение антимонопольного законодательства
значительно превышает размер санкций, установленных КоАП. Например, в США штраф
за нарушение антимонопольного законодательства в зависимости от вида нарушения
может достигать 10 млн. долларов, в Германии – 500 тыс. евро, во Франции – 1,5 млн.
евро.
Законодательство Европейского союза предусматривает штраф в размере до 50 тыс.
евро за такие правонарушения, как непредставление ходатайства о планируемом
слиянии, за предоставление недостоверной информации по запросу антимонопольного
Непредставление ходатайств и уведомлений в антимонопольный орган, а равно нарушение порядка и
сроков их подачи влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 15 до 25, на
должностных лиц – от 30 до 50 и на юридических лиц – от 1000 до 5000 МРОТ.
12
органа, за отказ предоставить запрашиваемую информацию. Штраф в размере 10%
выручки нарушителя от реализации товаров (работ, услуг) за год налагается, в частности,
за осуществление слияния (поглощения), ранее не разрешенного (или проведенного до
разрешения) антимонопольным органом страны-члена ЕС, а за неисполнение
предписаний – штраф может достигать 100 тыс. евро в день.
Кроме того, сейчас в рамках действующего законодательства отсутствует увязка
экономических размеров субъектов рынка с размерами штрафов. Размеры санкций
одинаковы как для больших, так и для малых компаний. В результате суммы уплаченных
штрафов практически не сказываются на показателях финансово-хозяйственной
деятельности крупных и средних компаний, но значительны для малых предприятий.
В этой связи предполагается установить верхний предел санкций, установленных
частями 2 и 3 ст. 19.5 КоАП: в отношении должностных лиц – до 50 тыс. руб., а в
отношении юридических лиц – до 50 млн. руб.
При этом необходим дифференцированный подход к нарушителям
антимонопольного
законодательства.
Решения,
приводящие
к
нарушениям
антимонопольного законодательства, принимаются органами юридического лица, его
руководителями и ведущими менеджерами. Соответственно, меры ответственности за
указанные нарушения должны быть адресными и носить точечный характер в целях
повышения ответственности конкретных лиц и органов, используя и репутационный
фактор. Таковыми мерами должны быть штрафы, налагаемые на руководителей
компании-нарушителя, а также применение дисквалификации в отношении физических
лиц, осуществляющих организационно-распорядительные или административнохозяйственные функции в органе юридического лица.
Срок действия согласия антимонопольного органа на совершение сделок – один год. Если
сделки не совершены в течение года со дня принятия такого решения (абз. 4 п. 5 ст. 18
Закона о конкуренции), согласие необходимо получать заново. Например, если субъект
получил разрешение ФАС на приобретение 100% акций общества, а в течение года
приобрел всего 60%, то по истечении указанного срока ему придется повторно обратиться
в антимонопольный орган, а также заново уплатить сбор за рассмотрение ходатайства.
В июне был внесен в Государственную Думу проект Федерального закона (код №1862424) «О защите конкуренции».
После его принятия
1. не придется согласовывать каждую сделку по приобретению акций: обращение в ФАС
за разрешением понадобится только для приобретения 25%, 50% и 75% акций;
2. будут установлены единые антимонопольные требования к проведению всех видов
торгов (конкурсов, аукционов) органами государственной власти и органами местного
самоуправления;
3. появится глава, регламентирующая порядок рассмотрения дел антимонопольным
органом
4. вводятся уточнения границ некоторых понятий, которые содержит антимонопольное
законодательство;
5. будет упорядочена процедура предоставления госпомощи и пр.
/По данным, опубликованным на сайтах Государственной Думы
Федеральной антимонопольной службы www.fas.gov.ru/
www.duma.gov.ru и