Сборник научных трудов - Юристы заочники 3-й курс СКАГС 2

Научно-исследовательский институт
проблем укрепления законности и правопорядка
при Генеральной прокуратуре Российской Федерации
ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО,
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
И ПРАКТИКИ ЕГО ПРИМЕНЕНИЯ
Сборник научных трудов
Москва 2007
Проблемы уголовного, уголовно-процессуального законодательства и практики его применения: Сборник научных трудов.
М., 2006. – 120 с.
Ответственный редактор: Э.Н. Жевлаков, доктор юридических
наук, профессор.
В сборнике рассматриваются современные тенденции развития уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также теоретические проблемы уголовного и уголовно-процессуального права с учетом
потребностей правоприменительной практики.
Для научных сотрудников, аспирантов, соискателей, студентов юридических вузов и факультетов.
Рецензент: А.Ф. Истомин, кандидат юридических наук.
ISBN 5-94952-019-X
© Научно-исследовательский институт проблем укрепления законности
и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, 2007 г.
2
УГОЛОВНОЕ ПРАВО
В.А. Бурковская,
доктор юридических наук
(НИИ при Генеральной прокуратуре РФ)
ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ОБЪЕКТОВ СОСТАВОВ
ПРЕСТУПЛЕНИЙ, ПРЕДУСМАТРИВАЮЩИХ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ОРГАНИЗОВАННЫЕ ФОРМЫ
ЭКСТРЕМИСТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(СТ. 239, 2821, 2822 УК РФ)
Актуальность проблемы определения объектов составов преступлений как в теоретическом, так и в практическом плане обусловлена недостаточностью четырехступенчатой классификации объектов по «вертикали» на общий, родовой, видовой1 и непосредственный для непротиворечивого построения системы Особенной части Уголовного кодекса РФ 1996 г.
К наиболее уязвимым элементам структуры Особенной части УК РФ
можно отнести следующие:
1. Противоречивость деления ее на разделы. Например, выделение
раздела XI «Преступления против военной службы» в самостоятельный не
только создает иллюзию исключения данного вида службы из государственной службы (что прямо противоречит ст. 2 Федерального закона «О
системе государственной службы Российской Федерации» от 27 мая
2003 г., но и порождает трудноразрешимые коллизии норм, закрепленных в
статьях разделов X и XI УК РФ.
См.: Фролов Е.А. Спорные вопросы общего учения об объекте преступления: Сборник научных трудов.
Вып. 10. Свердловск, 1969. С. 193 – 207.
1
3
2. Включение в отдельные разделы глав об ответственности за преступления, посягающие на другой типовой объект1. Так, включение в раздел VIII «Преступления в сфере экономики» гл. 23 «Преступления против
интересов службы в коммерческих и иных организациях» носит весьма
условный характер, поскольку последняя объединяет преступления, посягающие на интересы службы (в том числе в некоммерческом секторе), а не
на экономические интересы.
В.С. Комиссаров, анализируя раздел IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка», констатирует расхождение между названием и содержанием, поскольку родовой объект гл. 25,
включающей 18 статей об ответственности за преступления против здоровья населения и общественной нравственности, не обозначен в его наименовании.
Спорным, на наш взгляд, представляется размещение гл. 29 «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства» в разделе Х «Преступления против государственной власти», а не в
IX разделе, объединяющем деяния, посягающие на общественную безопасность. Такой подход приводит к нарушению логичности уголовного
закона. Формально-логический анализ соотношения понятий «экстремизм»
и «терроризм» показывает, что террористическая организация должна рассматриваться как вид экстремистской организации. Однако исходя из действующей редакции уголовного закона родовым объектом организации деятельности экстремистской организации (ст. 2822) являются общественные
отношения, обеспечивающие функционирование государственной власти,
а родовым объектом вовлечения в совершение преступлений террористического характера или иного содействия их совершению (ст. 2051), напри-
См., подробнее: Курс уголовного права. Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова.
М., 2002. Т. 4. С. 180.
1
4
мер склонения к участию в деятельности террористической организации, –
общественные отношения, обеспечивающие общественную безопасность.
3. Неудачное (с точки зрения интересов правильной квалификации и,
соответственно, быстроты и полноты расследования преступлений) размещение в разных главах статей об ответственности за преступления, посягающие на один и тот же видовой объект (например, преступления,
охватываемые понятием криминального экстремизма).
В связи с этим возникает необходимость введения, во-первых, типового (подобщего, надродового) объекта, определяемого как «группа однотипных общественных отношений, на которые посягают преступления, ответственность за которые предусмотрена статьями, включенными в один и
тот же раздел Особенной части УК РФ»1; а во-вторых, – дополнительного
элемента структурирования объектов преступлений не только «по вертикали», но и по «горизонтали». Так, профессор В.Е. Мельникова предлагает
выделить наряду с общим и родовым объектами еще один – сложный или
составной, который образуют два или более родовых объекта2. Аналогичная позиция содержится и в работе В.А. Краснопеева3.
Иными словами, идея составного объекта преступления, на наш
взгляд, создает важную теоретическую предпосылку для разработки двухмерной классификации объектов преступных посягательств и для оптимизации на этой основе Особенной части УК (в том числе без принципиального изменения ее структуры).
В статье мы будем исходить именно из концепции двухмерной пятиступенчатой классификации объектов:
«Вертикальная» линия классификации: 1) общий; 2) типовой, служащий для формального выделения разделов УК РФ; родовой – глав; виГаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 81.
См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М., 1996. С. 119.
3
См.: Краснопеев В.А. Объект преступления: Дисс… канд. юрид. наук. Кисловодск, 2001. С. 147.
1
2
5
довой – групп статей, устанавливающих ответственность за однородные
преступления внутри главы; непосредственный – служащий для установления обособленной ответственности за общественно опасное деяние в
рамках отдельной статьи или части статьи УК РФ.
«Горизонтальная» линия классификации: составные (сложные)
объекты преступлений: общий, типовой, родовой, видовой и непосредственный. При этом необходимо заметить, что данной линией классификации охватываются различные сочетания (двухтиповой объект, типородовой объект, родо-видовой объект и т.д.), выявление и описание которых, несомненно, составляет крупную научную проблему и заслуживает
самостоятельного монографического исследования. Также следует подчеркнуть, что составная (сложная) природа общего объекта преступлений
является его сущностным свойством и ни у кого из исследователей (если
основываться на изученной нами литературе) не вызывает сомнения.
Правильное определение объектов составов преступлений, предусматривающих ответственность за организованные формы экстремистской
деятельности (ст. 239, 2821, 2822 УК РФ), предполагает уяснение соотношения понятий «общественная безопасность» и «государственная безопасность».
В последние годы велась активная дискуссия по проблемам общественной безопасности1. С учетом законодательного определения понятия
«безопасность»2, а также теоретических разработок по смежным вопросам,
См., например: Комиссаров В.С. Преступления, посягающие на общие правила безопасности (Понятие,
система, общая характеристика): Дисс. … докт. юрид. наук. М., 1997. С. 14 – 31; Куделич А.Я. Уголовноправовая охрана общественного порядка в современной России: Дисс. ... докт. юрид. наук. М., 2000. С.
184 – 190; Дерюгина Ю.Н. Терроризм: уголовно-правовой и криминологический аспекты: Дисс. … канд.
юрид. наук. М., 2001. С. 103 – 107; Павлинов А.В. Насильственный экстремизм. М., 2004. С. 46 – 82; и др.
2
См., например: ст. 1 Закона РФ «О безопасности» от 5 марта 1992 г. (в ред. от 5 июля 2002 г.); ст. 1 ФЗ
«О пожарной безопасности» от 21 декабря 1994 г. (в ред. от 20 января 2003 г.), ст. 2 ФЗ «О безопасности
дорожного движения» от 10 декабря 1995 г. (в ред. от 10 января 2003 г.); ст. 1 ФЗ «О радиационной безопасности населения» от 9 января 1996 г.; ст. 1 ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21 июля 1997 г. (в ред. от 10 января 2003 г.); Концепция национальной безопасности (утв. Указом Президента РФ от 17 декабря 1997 г. (в ред. от 10 января 2000 г.); и др.
1
6
выполненных в 60–80-х годах прошлого века1, профессором В.С. Комиссаровым было предложено понимание общественной безопасности в узком
смысле как состояния «защищенности жизни и здоровья граждан, имущественных интересов физических и юридических лиц, общественного спокойствия и нормальной деятельности государственных и общественных
институтов, а также поддержания такого уровня этой защищенности, который является достаточным для нормального функционирования общества»2. Близкую позицию занимает и А.В. Павлинов, полагающий, что общественная безопасность как объект уголовно-правовой охраны есть определенная совокупность общественных отношений, регулирующих безопасные условия жизни общества3.
Государство, по справедливому замечанию О.Э. Лейста, представляет собой не «организацию общества», а «организацию, находящуюся в обществе, призванную его охранять и обслуживать»4, а следовательно, государственная безопасность – это составляющая часть общественной безопасности.
На это обстоятельство косвенно указывалось в работе А.Я. Куделича,
отметившего, что общественная безопасность «обеспечивает безопасность
личности и государства от любых посягательств»5. А.Ю. Шумилов рассматривает нормальное функционирование государственных органов как
один из аспектов общественной безопасности6. Таким образом, государственную безопасность следует рассматривать как часть общественной
См.: Тихий В.П. Квалификация преступлений против общественной безопасности: Учебное пособие.
Харьков, 1981. С. 8 – 13; Матышевский П.С. Ответственность за преступления против общественной
безопасности, общественного порядка и здоровья населения. М., 1964. С. 4; Ефимов М.А. Борьба с преступлениями против общественного порядка, общественной безопасности и здоровья населения. Минск,
1971; Гринберг М.С. Преступления против общественной безопасности: Учебное пособие. Свердловск,
1974.
2
Комиссаров В.С. Указ. соч. С. 25.
3
См.: Павлинов А.В. Указ. соч. С. 67.
4
Лейст О.Э. Сущность прав. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 128.
5
Куделич А.Я. Указ. соч. С. 190.
6
См.: Правовое обеспечение противодействия терроризму: Справочное пособие / Автор-сост. А.Ю. Шумилов. М., 1998. С. 37.
1
7
безопасности, которая является типовым объектом составов преступлений, предусматривающих ответственность за организованные формы экстремистской деятельности (ст. 239, 2821, 2822 УК РФ).
В связи с этим представляется более обоснованным (отвечающим
потребностям правоприменительной практики) размещение гл. 29 «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства» не в разделе X, а в разделе IX «Преступления против общественной
безопасности и общественного порядка», например, вслед за гл. 24 «Преступления против общественной безопасности»1. Одновременно, повидимому, потребуется изменить наименование раздела, например на
«Преступления против безопасности общества и государства», и переместить статьи об ответственности за преступления, посягающие на общественный порядок, понимаемый в узком значении (ст. 213 «Хулиганство»,
ст. 214 «Вандализм»), в главу 32 «Преступления против порядка управления», как это было сделано в УК РСФСР 1926 г. (ст. 74).
Такое решение не только способствовало бы снижению уровня противоречивости уголовного закона, более точному отражению в его тексте
степени общественной опасности рассматриваемых преступлений, но и
положительно сказалось бы на эффективности правоприменительной
практики.
Вместе с тем полагаем, что, поскольку предлагаемая реформа затрагивает структуру Особенной части УК РФ, к которой в течение десяти лет
«привыкал» правоприменитель, ее целесообразно осуществить в рамках
подготовки проекта нового Уголовного кодекса РФ, на необходимость которой указывают ряд известных экспертов2.
В частности, в Модельном Уголовном кодексе СНГ ст. 187, описывающая состав, аналогичный составу
преступления, предусмотренного ст. 282 УК РФ, отнесена к преступлениям против общественной безопасности.
2
См., например: Побегайло Э.Ф. Кризис современной уголовной политики // Уголовное право. 2004.
№ 4; Гаухман Л.Д. Проблемы УК РФ: бланкетность, декларативность, казуистичность // Уголовное право
в XXI веке: Материалы Международной научной конференции на юридическом факультете МГУ. М.,
2002. С. 57 – 61.
1
8
Названные главы содержат значительное число норм, конкурирующих между собой как часть и целое или как в некоторой степени совпадающие части целого. Анализ материалов уголовных дел также показывает
распространенность «неполной квалификации», при которой отдельные
существенные аспекты деяния остаются без правовой оценки. Последовательное, упорядоченное закрепление соответствующих норм в рамках одной главы УК РФ ориентировало бы правоприменителя на более детальный их анализ, что в конечном счете не может не сказаться на эффективности борьбы с экстремизмом.
Не совсем удачным представляется и расположение ст. 239 в гл. 25
«Преступления против здоровья населения и общественной нравственности» раздела IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка». По существу, в статье установлена ответственность
за одно из проявлений криминального, в том числе религиозного, экстремизма в виде создания объединения, посягающего на личность и права
граждан.
Отметим, что законодатели ряда стран рассматривают подобные деяния как злоупотребления свободой совести и вероисповедания, а также
правом на объединение и размещают подобные нормы в главах, касающихся преступлений против конституционных прав и свобод человека и
гражданина.
Например, ст. 145 УК Республики Узбекистан, предусматривающая
ответственность за деяния, аналогичные указанным в ст. 239 УК РФ, называется «Нарушение свободы совести» и располагается в главе VII «Преступления против конституционных прав и свобод граждан».
Аналогичный подход реализован в уголовном законодательстве некоторых государств на постсоветском пространстве, в частности: ст. 159
«Организация политических партий, общественных объединений и религиозных организаций, посягающих на личность и права граждан» УК Рес9
публики Таджикистан; ст. 147 «Посягательство на личность и права граждан под видом исполнения религиозных обрядов» УК Кыргызской Республики; ст. 185 «Посягательство на личность и права граждан под видом
проповедования религиозных вероучений и исполнения религиозных обрядов» УК Республики Молдова; ст. 168 «Посягательство на права граждан под предлогом совершения религиозных обрядов» УК Азербайджанской Республики.
Высказывалось такое мнение и в работах по уголовному праву. По
мнению В.В. Пилявца, право на свободу совести может быть нарушено, вопервых, путем воспрепятствования осуществлению этого права (ст. 148 УК
РФ) и, во-вторых, посредством злоупотребления этим правом (ст. 239 УК
РФ), а потому ст. 239 следует разместить в главе о преступлениях против
конституционных прав и свобод граждан1.
Вместе с тем системное толкование действующих на территории
России нормативных правовых актов, имеющих отношение к рассматриваемой проблематике, показывает, что создание религиозного или общественного объединения, посягающего на личность или права граждан,
представляет собой одну из форм организованной экстремистской деятельности и угрожает прежде всего общественным отношениям, обеспечивающим реализацию основ конституционного строя (ст. 14 Конституции
РФ). Следовательно, исходя из родового объекта нормы, закрепленные в
ст. 239, должны находиться в гл. 29 непосредственно перед ст. 2821 УК РФ.
Основываясь на анализе структуры Особенной части Уголовного кодекса РФ, родовым объектом преступлений, предусмотренных ст. 282 1 и
2822, специалисты называют общественные отношения, возникающие в
связи с обеспечением стабильности функционирования государственной
См.: Пилявец В.В. Уголовная ответственность за организацию и участие в объединениях, посягающих
на личность и права граждан: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 124 – 126.
1
10
власти, видовым – общественные отношения, обеспечивающие реализацию основ конституционного строя и безопасность государства1.
Учитывая предложенные изменения структуры уголовного закона, а
также исходя из соотношения понятий «государственная безопасность» и
«общественная безопасность», на наш взгляд, именно последнюю следует
считать типовым объектом рассматриваемых деяний (ст. 239, 2821, 2822
УК РФ). В то же время их родовым объектом являются общественные отношения, обеспечивающие основы конституционного строя и безопасности государства2.
Видовым объектом анализируемых преступлений, полагаем, нужно
считать общественные отношения, обеспечивающие реализацию основ
конституционного строя в части охраны установленного в Конституции
РФ (ч. 5 ст. 13, ч.3 ст. 17, ч.2 ст. 30), федеральных законах «О свободе совести и о религиозных объединениях», «Об общественных объединениях»,
«О противодействии экстремистской деятельности», «О противодействии
терроризму» и иных нормативных правовых актах порядка создания и
функционирования религиозных или общественных объединений либо
других организаций.
В литературе отсутствует единая точка зрения и относительно непосредственных объектов рассматриваемых преступлений.
См.: Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учебник / Под ред. М.П. Журавлева,
А.В. Наумова. М., 2003. С. 589; Фридинский С. Н. Борьба с экстремизмом: уголовно-правовой и криминологический аспекты. Ростов-на-Дону, 2004. С. 53, 54, 73; Абдуллаева Э.С. Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства (уголовно-правовой и криминологический анализ): Дисс. … канд. юрид. наук. Махачкала, 2004. С. 28; Залиханова Л.И. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика возбуждения национальной, расовой, религиозной вражды: Дисс. … канд.
юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2001. С. 51.
2
Аналогичная позиция по этому вопросу выражена в большинстве источников. Однако следует отметить, что, как правило, исследователи базируются на четырехступенчатой классификации объектов «по
вертикали». В связи с этим типовой объект в нашем исследовании соотносится с родовым, а родовой
соответственно с видовым. См., например: Наумов А.В. Российское уголовное право: Курс лекций. В 2 т.
Особенная часть. М., 2004. С. 593; Курс уголовного права. Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова,
В.С. Комиссарова. М., 2002. Т. 5. С. 3; и др.
1
11
В частности, большинство авторов полагают, что преступление,
предусмотренное ст. 239 УК РФ, посягает на здоровье (А.И. Рарог, В.Н.
Кудрявцев, А.В. Наумов, Ю.И. Скуратов, Б.В. Здравомыслов)1.
Иные непосредственные объекты преступления, предусмотренного
ст. 239 УК РФ, выделяемые в научной и учебной литературе, можно
сгруппировать следующим образом:
а) общественные отношения, обеспечивающие нравственное и духовное здоровье населения (Ю.И. Скуратов, А.А. Энгельгардт)2;
б) установленный порядок создания и деятельности религиозных или
общественных объединений (А.В. Наумов, В.Н. Кудрявцев)3;
в)
общественные
отношения,
обеспечивающие
телесную
неприкосновенность, физическую свободу (А.А. Энгельгардт) 4;
г) соблюдение конституционных и иных основанных на законе обязанностей (А.В. Наумов, В.Н. Кудрявцев, А.А. Энгельгардт, А.И. Рарог)5.
Такое разнообразие, на наш взгляд, можно объяснить многообразием
форм объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.
239 УК РФ. Его основной непосредственный объект должен находиться в
одной плоскости с типовым объектом преступлений, предусмотренных
статьями раздела IX УК РФ, включать типовые признаки соответствующей
социальной ценности. В связи с этим первым элементом основного непосредственного объекта указанного преступления является, на наш взгляд,
общественное отношение, обеспечивающее безопасность общества (обще-
См., например: Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. проф. А.И. Рарога. С.
256; Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 1997.
С. 268; Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под общ. ред. Генерального прокурора РФ Ю.И. Скуратова, Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева. М., 1996. С. 551; Уголовное право России.
Особенная часть: Учебник / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М., 1996. С. 279.
2
См.: Уголовное право. Часть Общая; Часть Особенная: Учебник / Под общ. ред. проф. Л.Д. Гаухмана,
проф. Л.М. Колодкина, С. В. Максимова. М., 1999. С. 602.
3
См.: Кудрявцев В.Н., Наумов А.В. Указ соч. С. 290.
4
См.: Уголовное право: Часть Общая; Часть Особенная: Учебник. С. 602.
5
Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 1997.
С. 290.
1
12
ственную безопасность)1 в части реализации запрета на деятельность религиозных и общественных объединений, сопряженную с насилием над
гражданами или иным причинением вреда их здоровью либо с побуждением граждан к отказу от исполнения гражданских обязанностей или к совершению иных противоправных деяний.
Поскольку общие признаки основного непосредственного объекта
преступления, предусмотренного ст. 239 УК РФ, должны также совпадать
с признаками родового объекта всех преступлений, ответственность за которые предусмотрена в статьях, помещенных в гл. 25 (общественные отношения, обеспечивающие здоровье населения и общественную нравственность), признание свободы совести первым непосредственным объектом рассматриваемого преступления, на наш взгляд, достаточно спорно2.
Свобода совести как духовная ценность не является категорией нравственности и, соответственно, не является частью общественной нравственности. Вместе с тем применительно к гл. 25 УК РФ понятие здоровья населения, по нашему мнению, может толковаться широко, т.е. с включением в
него духовного здоровья, понятие которого применительно к задачам уголовного закона почти не разработано.
По нашему мнению, под духовным здоровьем населения следует понимать свободное исповедование, развитие и воспроизводство духовных
ценностей любой не запрещенной законом религии, соответственно, под
безопасностью духовного здоровья населения, которая является частью
общественной безопасности, применительно к задачам уголовного закона,
– состояние защищенности духовного здоровья от общественно опасных
посягательств.
Р.Р. Галиакбаров указывал на общественный порядок и общественную безопасность как объект преступления применительно к ст. 227 УК РСФСР. См., например: Галиакбаров Р.Р. Уголовная ответственность за посягательства на личность и права граждан под видом исполнения религиозных обрядов:
Учебное пособие. Омск, 1981. С. 10.
2
Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под общ. ред. Л.Д. Гаухмана, С.В. Максимова. М., 2003.
С. 243.
1
13
Таким образом, имеются достаточные основания полагать, что основной непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 239
УК РФ, имеет сложную (альтернативную или составную) двухэлементную
структуру:
1) общественное отношение, обеспечивающее безопасность общества в части реализации запрета на создание, руководство религиозными и
общественными объединениями, деятельность которых сопряжена с насилием над гражданами или причинением вреда их здоровью либо с побуждением граждан к отказу от исполнения гражданских обязанностей или к
совершению иных противоправных деяний;
2) общественное отношение, обеспечивающее безопасность нравственного и (или) духовного здоровья населения.
Дополнительные непосредственные объекты преступления лежат в
плоскости других типовых и родовых объектов преступных посягательств1. Здоровье человека, его права на телесную неприкосновенность и
свободное передвижение (вред, причиняемый которым, охватывается понятием насилия) и его права как социальные ценности выходят за пределы
содержания рассматриваемых типового и родового объектов и находятся в
плоскости таких социальных ценностей, как «личность» (раздел VII), «здоровье» (гл. 16), «свобода» (гл. 17). Именно поэтому для преступления,
предусмотренного ст. 239 УК РФ, обязательными дополнительными непосредственными объектами альтернативно или одновременно являются, вопервых, здоровье человека, во-вторых, взятые в любом сочетании права и
обязанности гражданина, закрепленные в Конституции РФ.
Факультативными, т.е. необязательными (исходя из буквы уголовного закона), непосредственными объектами рассматриваемого преступления
могут выступать различные социальные ценности, которым обычно или
1
См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1997. С. 152.
14
иногда причиняется вред при совершении такого преступления. Это могут
быть различные общественные отношения, обеспечивающие, например,
исполнение обязанностей по надлежащему содержанию и воспитанию детей, содержанию нетрудоспособных родителей1 и др.
Относительно непосредственного объекта состава преступления, содержащегося в ст. 2821 УК РФ, хотелось бы отметить следующее.
Н.В. Степанов считает, что непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 2821 УК РФ, является нормальное функционирование государственной системы, а также безопасность государства и
общества от преступных посягательств экстремистских организаций2.
Детально
эта
проблема
была
рассмотрена
в
свое
время
С.Н. Фридинским. По его мнению, в данном случае следует выделять основной непосредственный объект – общественные отношения по обеспечению стабильности государства, его устоев, а также территориальной целостности страны. В качестве дополнительных объектов он называет личность, интересы различных групп (социальных, религиозных, национальных и др.), общественный порядок и нравственность3.
В ст. 2821 УК РФ установлена ответственность за одну из форм организованной экстремистской деятельности – организацию экстремистского
сообщества. Российское законодательство содержит развернутую систему
норм, направленных, с одной стороны, на обеспечение реализации конституционных прав на объединение (ст. 30 Конституции РФ), на свободу совести и вероисповедания (ст. 28 Конституции РФ), свободу мысли и слова
(ст. 29 Конституции РФ), а с другой – на недопущение злоупотребления
этими правами (ч. 3 ст. 17, ч. 5 ст. 13, ч. 2 ст. 29 Конституции РФ). Обще-
См., например: Магомедов А.А. Преступления против семьи и несовершеннолетних // Уголовное право.
Общая и Особенная части / Под ред. В.П. Ревина. М., 2000. С. 532 – 539.
2
См.: Степанов Н.В. Криминологические проблемы противодействия преступлениям, связанным с политическим и религиозным экстремизмом: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 78.
3
См.: Фридинский С.Н. Указ. соч.
1
15
ственная опасность преступления, предусмотренного ст. 2821 УК РФ, заключается прежде всего в нарушении безопасности общества в части реализации запрета на создание, руководство и участие в деятельности различных объединений (и их структурных подразделений) граждан и групп
граждан (в том числе религиозных), преследующих цели совершения преступлений, предусмотренных ст. 148 «Воспрепятствование осуществлению
права на свободу совести и вероисповеданий», ст. 149 «Воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них», ст. 213 «Хулиганство»1, ст. 214 «Вандализм», ст.
243 «Уничтожение или повреждение памятников истории и культуры», ст.
244 «Надругательство над телами умерших и местами их захоронения», ст.
280 «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности», ст. 282 «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства» УК РФ.
Таким образом, первым элементом непосредственных объектов рассматриваемых составов преступлений является общественное отношение,
обеспечивающее безопасность общества (общественную безопасность), в
том числе государства, в аспекте реализации названного запрета.
Вторым
элементом
выступает
общественное
отношение,
обеспечивающее безопасность нравственного и (или) духовного здоровья
населения.
Обязательным дополнительным непосредственным объектом организации экстремистского сообщества, на наш взгляд, являются общественные отношения, обеспечивающие установленный законодательством
В ст. 213 после реформирования УК РФ в декабре 2003 г. осталось две части, о чем, по-видимому, «забыл» законодатель, сделав ненужное упоминание об этих частях в тексте ст. 282¹ УК РФ (прим. авт.).
Однако сам по себе этот факт свидетельствует о большем, – законодатель скорее всего проигнорировал
при формулировании признаков организации экстремистского сообщества сделанную им в декабре
2003 г. переоценку признаков хулиганства.
1
16
порядок создания и деятельности религиозных или общественных объединений либо иных организаций.
Следует также учитывать, что уже само по себе создание организованной группы экстремистской направленности угрожает и более широкому кругу общественных отношений. В связи с этим к обязательным альтернативным дополнительным непосредственным объектам следует отнести общественные отношения по обеспечению: 1) прав и свобод человека и
гражданина; 2) общественного порядка; 3) общественной нравственности;
4) идеологического многообразия, свободы слова и средств массовой информации; 5) конституционного запрета на разжигание расовой, национальной и религиозной нетерпимости как одной из составляющих основ
конституционного строя.
Обязательный дополнительный объект квалифицированного вида
организации экстремистского сообщества (ч. 3 ст. 282¹ УК РФ) – общественные отношения, обеспечивающие интересы службы в коммерческих
и иных организациях, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления.
В заключение хотелось бы отметить, что правильное понимание содержания объекта преступления имеет существенное значение для эффективной законотворческой деятельности, что в конечном счете не может
положительно не сказаться на состоянии защищенности прав и свобод человека и гражданина.
17
В.П. Волобуев
(НИИ при Генеральной прокуратуре РФ)
ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ КОНВЕНЦИИ О ПРАВОВОЙ
ПОМОЩИ И ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ ПО ГРАЖДАНСКИМ,
СЕМЕЙНЫМ И УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
ОТ 22 ЯНВАРЯ 1993 Г. (Г. МИНСК) В ЧАСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ
УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ И ВЫДАЧИ ЛИЦ
Анализ практики применения правоохранительными органами
государств – участников СНГ положений Минской конвенции 1993 г. в
целом свидетельствует об отсутствии принципиальных проблем, из-за
которых невозможны или затруднены процедура экстрадиции и уголовное
преследование.
Вместе с тем существуют нерешенные или в недостаточной степени
проработанные вопросы, осложняющие взаимодействие государственных
органов в этой сфере. Основные трудности сводятся к следующему.
1. Различия в уголовно-процессуальном законодательстве государств – участников СНГ.
Изучение кассационной практики Верховного Суда РФ приводит к
выводу, что причиной отмены судами решений о выдаче служит в основном неполное соблюдение условий, предусмотренных ст. 462 УПК РФ,
при которых Российская Федерация в соответствии с международными договорами может выдать иностранному государству иностранного гражданина или лицо без гражданства для уголовного преследования или исполнения приговора.
Согласно п. 3 ч. 2 ст. 462 УПК РФ выдача лица может быть произведена, когда иностранное государство, направившее запрос, может гарантировать, что лицо, в отношении которого направлен запрос о выдаче, будет
преследоваться только за преступление, которое указано в запросе, и после
18
окончания судебного разбирательства и отбытия наказания сможет свободно покинуть территорию данного государства, а также не будет выслано, передано либо выдано третьему государству без согласия Российской
Федерации.
В то же время в уголовно-процессуальном законодательстве ряда
государств – участников СНГ отсутствуют нормы, обязывающие при
направлении запроса о выдаче давать приведенные гарантии.
В качестве иллюстрации приведем следующий пример. Судебная
коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в феврале 2005 г. оставила без изменения определение Московского городского суда, которым
было признано необоснованным решение заместителя Генерального прокурора РФ от 7 февраля 2003 г. о выдаче правоохранительным органам
Украины гражданина Украины. При этом Судебная коллегия установила,
что решение Генеральной прокуратуры РФ не было основано на законе,
поскольку на момент вынесения постановления о выдаче указанных гарантий от запрашиваемой стороны не поступило.
Кроме того, в уголовно-процессуальном законодательстве ряда государств – участников СНГ существуют и другие различия, негативно влияющие на процесс экстрадиции. В частности, в Грузии, Украине и Молдове
судьи по действующему законодательству могут принимать решения о заключении под стражу разыскиваемого лица не более чем на месяц, что,
очевидно, недостаточно для экстрадиции.
Еще
одна
сложность
заключается
в
том,
что
уголовно-
процессуальное законодательство ряда стран, например Украины, отдельно не регулирует вопросы передачи уголовного преследования от иностранных компетентных учреждений, поэтому расследование по уголовным делам, которые поступили из-за границы, производится только в соответствии с национальным законодательством.
19
Вместе с тем при производстве уголовно-процессуальных действий
по поручению соответствующих органов государств – участников СНГ
следователи иногда нарушают требования Минской конвенции 1993 г.
Например, несмотря на наличие в материалах уголовных дел процессуального документа о возбуждении уголовного дела, вынесенного уполномоченным органом иностранного государства, выносится второе постановление о возбуждении уголовного дела и заново проводится расследование.
Изучение материалов уголовных дел, поступивших в порядке передачи уголовного преследования, показывает, что в ряде случаев правоохранительными органами иностранного государства доказательства
должным образом не зафиксированы, расследование проведено не в полном объеме, заключения необходимых судебных экспертиз отсутствуют и
т.д. При этом, учитывая сроки, прошедшие с момента совершения противоправных действий за рубежом, возможность получить дополнительные
доказательства причастности лица к совершенному преступлению существенно уменьшается.
Практика показывает, что неединичны случаи неточностей при переводе направляемых за рубеж материалов уголовных дел на язык запрашивающей стороны, отсутствия перевода всех материалов дела, ненадлежащего заверения следственных материалов, в том числе гербовой печатью.
По некоторым уголовным делам сроки следствия продлеваются без учета
времени, необходимого для поступления этих дел в правоохранительные
органы запрашивающего государства.
Например, из Генеральной прокуратуры Украины в Прокуратуру
Республики Беларусь поступило уголовное дело по обвинению М. Дело
было возвращено в Генеральную прокуратуру Украины, поскольку срок
предварительного расследования по нему не продлевался в течение двух
лет с момента возбуждения, а также не были выполнены следственные
действия, имеющие существенное значение для принятия по делу законного решения.
20
2. Различия в уголовном законодательстве государств – участников СНГ.
Одни и те же деяния в одних странах уголовно наказуемы и влекут
наказание в виде лишения свободы, в других эти деяния декриминализированы и не являются преступлением либо не наказываются лишением
свободы. Например, анализ рассматриваемых Генеральной прокуратурой
РФ решений по запросам государств – участников СНГ о выдаче показывает, что 10 % отказов в удовлетворении запросов связано с ненаказуемостью в России деяний, совершенных запрашиваемыми лицами, или с отсутствием в санкциях соответствующих статей УК РФ наказания в виде
лишения свободы.
Не менее значима и требует решения проблема отказов рядом государств в выдаче лиц для привлечения к уголовной ответственности за преступления, совершенные при отягчающих обстоятельствах, которые не содержатся в законодательстве запрашиваемого государства: например, таких квалифицирующих признаков, как повторность, причинение ущерба в
крупном или особо крупном размере. Соответственно в обоснование причин отказа делаются ссылки на отсутствие в национальном уголовном законодательстве данных квалифицирующих признаков.
Так, по информации Прокуратуры Республики Беларусь на запрос
этого государства в Российскую Федерацию о выдаче гр. Я. для привлечения к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное повторно в особо крупном размере, Генеральной прокуратурой РФ принято решение о выдаче его для уголовного преследования за мошенничество при
отягчающих обстоятельствах. В то же время в выдаче за совершение мошенничества повторно в особо крупном размере было отказано.
При этом проблема заключается еще и в том, что согласно ст. 56
Минской конвенции 1993 г. выдача лиц для привлечения к уголовной ответственности производится за такие деяния, которые по законам запра-
21
шивающей и запрашиваемой договаривающихся сторон являются наказуемыми и за совершение которых предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок не менее одного года или более тяжкое наказание.
Каких-либо иных условий выдачи ст. 56 Конвенции не содержит.
Практика выдачи лиц свидетельствует о необходимости выработки
единых подходов к толкованию и применению положений Конвенции.
Представляется, что при этом нужно принимать во внимание лишь то,
предусмотрена ли за данное преступление в запрашивающем и запрашиваемом государствах уголовная ответственность. Детали же (совпадение
признаков состава, квалифицирующих признаков и др.) не должны иметь
значения, в противном случае из-за различий в технике конструирования
составов преступлений виновных не удается привлечь к уголовной ответственности.
3. Своевременность направления запросов о выдаче государством – инициатором розыска лица.
Несвоевременность представления запрашивающим выдачу государством необходимых документов снижает эффективность межгосударственного (федерального) уголовного розыска, заставляет тратить время и
ресурсы для организации повторного розыска, который, как правило, нерезультативен.
Так, в Российской Федерации в 2004 г. в связи с несвоевременным
поступлением (или непоступлением) от компетентных органов государств
– инициаторов межгосударственного розыска документов на выдачу задержанных разыскиваемых было освобождено из-под стражи 227 обвиняемых (почти 40 % от общего числа задержанных, находившихся в межгосударственном розыске), в 2003 г. – 189 (35 %).
В связи с этим увеличивается количество повторных поручений о
розыске и выдаче уже задерживавшихся лиц, находящихся в межгосударственном розыске, но освобожденных из-под стражи вследствие непоступ22
ления или несвоевременного поступления от инициатора розыска необходимых документов.
По данным МВД России, наибольшее количество повторных поручений о задержании лиц для их выдачи получено по запросам об экстрадиции, поступившим из Молдовы (69,8 %), Таджикистана (68,4 %), Узбекистана (61,7 %), Украины (56,5 %), Грузии (46,6 %), Армении (42,8 %), Азербайджана (37,7 %), Беларуси (35,2 %).
Лица, освобожденные из-под стражи, прилагают целенаправленные
усилия для того, чтобы скрыться от правоохранительных органов. Эффективность их розыска в таком случае не превышает 3 %.
На наш взгляд, целесообразно решить вопросы совершенствования
порядка обмена информацией по банкам данных розыска государств –
участников СНГ и внести в Минскую конвенцию 1993 г. дополнение о
возмещении страной – инициатором розыска финансовых затрат на содержание иностранных граждан, задержанных по межгосударственному розыску, в случае несвоевременного представления необходимых документов запрашивающей стороной.
4. В практике применения Минской конвенции 1993 г. встречаются
нарушения, связанные с истребованием документов, не указанных в перечне документов, необходимых для представления при возбуждении
ходатайства.
Кроме того, установленные Минской конвенцией сроки рассмотрения ходатайств о правовой помощи и экстрадиции не всегда исполняются. Нередко при отклонении ходатайств об экстрадиции и направлении запрашивающей стороне сообщений о готовности проведения уголовного
преследования собственных граждан стороны долго ожидают поступления
материалов уголовного дела. Предмет озабоченности в данном случае –
нарушение прав граждан, в отношении которых принимаются различные
меры пресечения.
23
В целях дальнейшего совершенствования международно-правового
сотрудничества подготовлена и руководителями государств – участников
СНГ подписана в 2002г. в г. Кишиневе новая редакция Конвенции о
правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и
уголовным делам, положения которой развивают и уточняют процедуру
выдачи лиц и осуществления их уголовного преследования, однако до
настоящего времени Российской Федерацией эта редакция Конвенции не
ратифицирована.
В.С. Минская,
кандидат юридических наук
(НИИ при Генеральной прокуратуре РФ)
ИМУЩЕСТВЕННЫЕ НАКАЗАНИЯ
В СИСТЕМЕ ВИДОВ НАКАЗАНИЙ
Одним из основополагающих вопросов, подлежащих решению в
процессе создания и дальнейшего развития уголовного законодательства
как инструмента уголовно-правовой политики государства, является вопрос о наказуемости деяния, запрещенного уголовным законом.
Общее понятие наказания, определяемого в Законе как мера государственного принуждения (ст. 43 УК РФ), объединяет все предусмотренные
УК виды наказаний, содержащие различного уровня правоограничения,
которые выражаются в лишении или ограничении наиболее существенных
прав и свобод человека. Наказание применяется в интересах всего общества. Все конкретные виды наказаний, предусмотренные ст. 44 УК, образуют систему – целостное правовое явление. Изъятие из системы хотя бы
одной составляющей влечет изменение ее качественных характеристик.
От изменений в системе наказаний в свою очередь зависит интенсивность криминализации общественно опасных деяний.
24
Изменения, внесенные законодателем в институт наказания за 9 лет
действия Уголовного кодекса РФ 1996 г., неоднозначны как с точки зрения
их значимости для достижения целей, определяемых уголовно-правовой
политикой государства для оптимального противостояния преступности,
так и с позиций соответствия потребностям современного социального
развития (с учетом правоприменительной практики и научной обоснованности). В связи с этим большую озабоченность вызывают изменения, коснувшиеся системы наказаний из-за кардинального реформирования имущественных видов наказаний, которым в условиях широкого распространения и роста экономической преступности должна быть отведена значительная роль в противодействии этому явлению в силу адекватности определенных сущностных характеристик способа воздействия на преступность в сфере экономики.
Один из актуальных вопросов комплекса проблем института наказания – вопрос о конфискации имущества.
Уголовный кодекс РФ до внесения в него изменений 8 декабря
2003 г., наряду с таким видом наказания имущественного характера, как
штраф, предусматривал в качестве дополнительного вида наказания конфискацию имущества. Основным правоограничительным элементом содержания этих видов наказаний было ограничение права собственности.
Другие наказания, имеющие в своем содержании элементы, воздействующие на сферу материальных интересов осужденного, включают их, в отличие от штрафа и конфискации имущества, лишь как второстепенные в карательном потенциале наказания.
Решение основного, имеющего социально-политическую значимость, вопроса общего характера, правомерно ли наличие в системе наказаний конфискации имущества, предполагает ответ на вопрос: допустимо
ли принудительное ограничение права собственности граждан в современ-
25
ном демократическом обществе как ответная реакция государства на
нарушение уголовно-правовых запретов путем установления наказаний.
Думается, что на этот вопрос следует дать положительный ответ.
Право собственности, как и другие права граждан, закреплено в Конституции РФ, дозволяющей ограничивать права граждан в той мере, в какой это
необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц (ст. 55). Ограничение
права собственности, являющееся содержанием наказания в виде конфискации имущества, как раз направлено на защиту прав других лиц и общества в целом, а при назначении наказания – на достижение конкретных целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ.
Исключение возможности на законном основании (в качестве наказания за преступления) ограничивать право собственности граждан ставит
это право в особое приоритетное положение по сравнению с другими
субъективными правами граждан, которые ограничиваются другими наказаниями. Например, право на свободу и личную неприкосновенность,
предусмотренное ст. 22 Конституции РФ, допускается ограничивать по
решению суда даже путем наложения мер уголовно-процессуального принуждения – ареста, заключения под стражу и содержания под стражей.
Лишение или ограничение прав и свобод граждан, реализация которых
возможна только по приговору суда, имеется в содержании всех видов
наказаний, следующих за преступлением, как форма реализации неблагоприятных последствий, претерпеть которые обязан любой, совершивший
запрещенное государством деяние.
Необходимость наличия в системе наказаний конфискации имущества как вида имущественного наказания диктуется современным состоянием и структурой преступности. Она необходима в целях осуществления
более эффективной борьбы с рядом преступлений, содержащих экономическую компоненту (либо в качестве корыстной мотивации, либо как усло26
вие, обеспечивающее возможность совершения общественно опасного деяния). В этом ряду – коррупционные преступления и акты терроризма.
В борьбе с терроризмом особую актуальность представляет противодействие финансированию актов терроризма либо террористической организации. Конфискация имущества – как раз то уголовно-правовое средство, которое может воздействовать на основу, на которой зиждется терроризм. Не менее значим рассматриваемый вид наказания и в противодействии экономической преступности, имеющей преимущественно латентный характер и причиняющей в конечном итоге огромный вред развитию
экономики страны. В УК РФ 1996 г. до внесения изменений Федеральным
законом от 8 декабря 2003 г. конфискация имущества предусматривалась в
30 санкциях норм, из них в качестве обязательного вида наказания – в 11, а
в качестве факультативного дополнительного – в 19.
В уголовно-процессуальном законодательстве (п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК
РФ) употребляется термин «конфискация» только применительно к орудиям преступления, но понятие их не раскрыто. В п. 21 ч. 1 ст. 81 УПК РФ
сказано, что «имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий или нажитые преступным путем», признаются
вещественными доказательствами. В п. 4 ч. 3 ст. 81 определена их дальнейшая судьба, – по приговору суда они подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства в порядке, установленном Правительством РФ. Следовательно, нет оснований считать, что имущество, являющееся вещественным доказательством, конфискуется, поскольку это имущество не находится в собственности лица, так как оно получено в результате совершения преступления и, соответственно, не может
быть конфисковано, а уголовно-процессуальные действия с названным
имуществом не являются наказанием. В отличие от них конфискация
имущества как вид наказания способна быть эффективным средством
сдерживания преступлений, при этом стоимость принудительно безвоз27
мездно изымаемого имущества должна превышать размер преступного дохода. Обладающую высоким потенциалом воздействия на определенные
категории лиц, совершивших из корыстных побуждений тяжкие и особо
тяжкие преступления, конфискацию имущества необходимо восстановить
в системе видов наказаний (ст. 44 УК).
Предлагаемые в литературе так называемые процедуры гражданскоправовой конфискации, связанные с переводом бремени доказывания, –
«возложение на самого обвиняемого обязанности по доказыванию того,
что источник происхождения его собственности легитимный», которые
эксперты ФАТФ признают наиболее эффективными, не исключают для
российского уголовного законодательства возможности содержать в системе видов наказаний конфискацию имущества как дополнительное наказание.
Из такой позиции исходит и Европейская конвенция об отмывании,
выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности
от 8 ноября 1990 г. (ратифицирована 28 мая 2001 г.), в которой сказано:
«Термин «конфискация» означает наказание или меру, назначенную судом
в связи с уголовным правонарушением или уголовными правонарушениями, приводящую к лишению имущества».
Процессуальные аспекты осуществления конфискации надлежаще
урегулированы в действующем российском законодательстве. Это ст. 3.7
КоАП РФ, ст. 81, 116, 135 УПК РФ. Однако, к сожалению, нет нормы,
определяющей материально-правовые основы конфискации как межотраслевого юридического института. Этот пробел подлежит устранению.
В дискуссии на эту тему высказана позиция о возможности предусмотреть в качестве наказания конфискацию имущества как обращение в
доход государства в установленном Правительством РФ порядке имущества, денег и иных ценностей, полученных в результате преступных действий либо нажитых преступным путем, по приговору суда (как и возвра28
щение их законному владельцу), которое решается в ст. 81 УПК РФ как
судьба любых вещественных доказательств. Однако такое процессуальное
действие не лишает и не ограничивает прав и свобод лица, как при назначении наказания любого вида. Вместе с тем суть вопроса состоит не в подмене традиционных понятий, а в том, что такое воздействие на лиц, совершивших преступление, как обращение в доход государства имущества,
нажитого преступным путем, не обладает карательным потенциалом, необходимым для наказания.
Попытка законодателя заменить (в санкциях норм Особенной части
УК) конфискацию имущества штрафами (Федеральный закон от 8 декабря
2003 г.), принципиально отличающимися от штрафов, предусмотренных
ранее УК РФ, представляется непродуктивной для адекватного противостояния преступности.
Отменив общую конфискацию имущества как вид дополнительного
наказания и вследствие этого исключив ее из 46 санкций за тяжкие и особо
тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений, законодатель взамен предусмотрел в этих санкциях особо крупный штраф (от 500
тыс. до 1 млн. руб.).
Это привело к появлению двух качественно разных видов штрафов:
обычные и те, которые условно можно назвать штрафами конфискационного характера.
С точки зрения целей уголовной политики, изменение регламентации штрафа представляется недостаточно убедительным.
Замена конфискации имущества штрафом явно неудачна. Установленные в законе размеры штрафа слишком большие для основной массы
лиц, совершивших преступления, относящихся к малоимущим слоям населения, и слишком незначительные для «экономических воротил», извлекающих из своей преступной деятельности миллиардные доходы.
29
Этот вид штрафа предусмотрен в качестве дополнительного наказания за все тяжкие и особо тяжкие преступления, причем, в отличие от конфискации имущества, независимо от корыстной мотивации.
Установление в Законе положения о возможности учета судом при
определении размера штрафа (в отличие от конфискации имущества) будущих доходов виновного, а не только его наличного имущества, превращает штраф, который в соответствии с системой наказаний (ст. 44 УК) является наименее тяжким видом наказания, в более репрессивное наказание,
в связи с чем необходим пересмотр системы видов наказаний.
Штрафы конфискационного характера предусмотрены в УК в основном как факультативное дополнительное наказание, назначение которого
зависит от судебного усмотрения, что не всегда оправданно.
Введение штрафов в столь значительных размерах (от 500 тыс. до
1 млн. руб.) как дополнительного наказания требует разработки самостоятельного правового механизма их обеспечения.
Представляется, что рассмотренная разновидность штрафов, заменивших конфискацию имущества, в силу приведенных положений не может обеспечить эффективность воздействия кумулятивного наказания на
лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления по корыстным
мотивам. С учетом изложенного штраф как вид наказания нуждается в существенной модернизации.
В законе штраф следует установить в сумме, определяемой коэффициентом к полученному в результате преступления доходу. Причем он
должен быть относительно определенным (например, от 2 до 10) в зависимости от размера дохода. Штрафные санкции, в разы превышающие доход,
могут более эффективно воздействовать на корыстную мотивацию и привести к отказу от совершения преступлений в дальнейшем.
Изменение регламентации исправительных работ, которые теперь
применимы лишь к осужденным, не имеющим места работы, в нынешних
30
условиях экономического развития общества представляется, на первый
взгляд, правильным, а наказание, применительно к этой категории лиц, оптимальным, так как трудоустройство может быть фактором, способствующим предупреждению преступности, а получение заработной платы обеспечит поступление в доход государства назначенных судом удержаний.
Несмотря на это, вряд ли можно прогнозировать хорошую перспективу применения исправительных работ и их весомую роль в борьбе с преступностью. Такая роль значительно уменьшилась уже в начальный период
перестройки
общества.
В
современных
условиях
социально-
экономического развития исправительный потенциал этого вида наказания
лишен воспитательных элементов (нет партийных, комсомольских и даже
профсоюзных организаций, общественных инспекторов и других субъектов, которые хотели бы и могли заниматься этим на общественных началах). Без этого исправительные работы – действительно, «замаскированный штраф в рассрочку», как его оценивали в теории уголовного права даже в прежние годы. Не случайно в последние годы наблюдается стабильная тенденция к сокращению применения этого вида наказания, причем
как до внесения изменений в норму об исправительных работах (2002 –
2003 гг.), так и в последние годы, начиная с 2004 г.
С учетом изложенной позиции представляет интерес практика применения (до внесения изменений в УК РФ от 8 декабря 2003 г.) штрафа и
конфискации имущества.
В судебной практике, судя по данным статистической отчетности
формы № 10.1 за последние 5 лет, штраф в качестве дополнительного
наказания не был так же популярен, как конфискация имущества (применяемая, как известно, только в качестве дополнительного наказания). Так,
в 2000 г. к штрафу как дополнительному наказанию осуждены 4 411 лиц, а
к конфискации имущества – 20 463 (правда, включая конфискацию по
УПК, которая в среднем составляет 8 – 9 %) и составляла 21,5 %. В 2001 г.
31
наблюдался рост числа осужденных к штрафу на 10,3 %, а к конфискации
имущества – на 25,5 %. В 2002 и 2003 гг. отмечается существенное снижение числа осужденных к штрафу (на 39,4 и 62,2 %) и к конфискации имущества, хотя и в значительно меньших размерах (на 16,6 и 22,7 %), т.е.
практически в 2,5 (39,4 и 16,6 %) и почти в 3 раза (62,2 и 22,7 %). Таким
образом, можно сказать, что для судебной практики в годы, непосредственно предшествовавшие принятию новелл, принципиально изменивших
систему видов наказаний, более предпочтительным видом дополнительного наказания была конфискация имущества, а явно не штраф.
Хотя обычно многолетняя практика применения принятого закона,
ее тенденции, как и осмысление законодательства прежних периодов, служит важным доводом для его изменения, а тем более отмены, в случае с
конфискацией имущества следует констатировать явный недоучет этих
факторов.
Т.Д. Устинова,
доктор юридических наук
(НИИ при Генеральной прокуратуре РФ)
ПРОБЕЛЬНОСТЬ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА
ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
ЗА НЕЗАКОННУЮ БАНКОВСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
Круг уголовно наказуемых деяний в соответствии с диспозицией ст.
172 УК РФ включает осуществление банковской деятельности (банковских
операций) без регистрации, без лицензии или с нарушением лицензионных
требований и условий. Занятие банковской деятельностью возможно при
наличии регистрации в Банке России и после получения лицензии, которая
также выдается Банком России.
32
Банковской деятельностью могут заниматься кредитные организации
– юридические лица, основная цель которых – извлечение прибыли от
осуществления банковских операций. Кредитные организации образуются
на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
Банк является единственной кредитной организацией, которая имеет
исключительное право на совершение всех видов финансовых операций,
т.е. привлекать во вклады денежные средства физических и юридических
лиц; размещать указанные средства от своего имени и за свой счет на
условиях возвратности, платности, срочности; открывать и вести банковские счета физических и юридических лиц; осуществлять расчеты по их
поручению, в том числе без открытия банковского счета; осуществлять
инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных поручений; покупать иностранную валюту в безналичной и наличной формах;
привлекать во вклады драгоценные металлы. Перечисленные виды деятельности относятся в соответствии с банковским законодательством к
банковским операциям.
Но помимо перечисленных банковских операций кредитная организация, как это записано в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. (в ред. от 27 июля 2006 г.), может осуществлять сделки. К ним относятся: лизинговые операции; предоставление
в аренду сейфов; выдача поручительства за третьих лиц и проведение ряда
иных сделок, прямо перечисленных в ст. 5 указанного Закона. Буквальное
толкование ст. 172 УК РФ приводит к выводу, что в тех случаях, когда перечисленные сделки кредитная организация осуществляет без регистрации
или без лицензии, виновные в этом лица не подлежат уголовной ответственности. Однако, на наш взгляд, это неправильно, так как для ведения
подобной деятельности все равно необходимо пройти регистрацию и получить лицензию.
33
В научной литературе также высказывается мнение, в соответствии с
которым к банковской деятельности в контексте ст. 172 УК РФ можно относить, как уже было сказано, и сделки, и деятельность на рынке ценных
бумаг1. А.Э. Жалинский, Н.А. Лопашенко2 понимают банковскую деятельность в широком смысле слова, включая в нее не только совершение финансовых операций, но и деятельность на рынке ценных бумаг. Поэтому
под банковской деятельностью следует понимать все перечисленные виды
деятельности, и это обстоятельство нужно отразить в уголовно-правовой
норме, исключив из диспозиции ст. 172 УК РФ указание на банковские
операции.
Нельзя рассматривать как банковскую деятельность совершение одноразовых операций по продаже, например, валюты.
От незаконной банковской деятельности как уголовно наказуемого
деяния надлежит отграничивать случаи правомерной деятельности юридических лиц, когда они по договору займа (ст. 807 ГК РФ) предоставляют
иным организациям денежные средства под определенный процент. При
этом нужно руководствоваться следующим. Во-первых, подобная деятельность не должна носить систематический характер, т.е. доход от нее не
должен составлять основную (значительную) часть прибыли за отчетный
налоговый период. Ученые-цивилисты подчеркивают, что «такие сделки
носят эпизодический характер. Систематическая выдача кредитов в предпринимательских целях должна рассматриваться в качестве банковской
операции, для совершения которой требуется лицензия»3. Во-вторых, передача денег взаймы не включена в ст. 5 и 13 Закона о банках… в качестве
См.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. М., 1998. С. 148.
Коровинских С.П. Уголовная ответственность за преступления, посягающие на установленный порядок
предпринимательской деятельности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2000. С. 15.
2
См.: Уголовное право России: Учебник / Под ред. А.Н. Игнатова, Ю.А. Красикова. М., 1998. Т. 2.
С. 246; Лопашенко Н.А. Вопросы квалификации преступлений. Саратов, 1997. С. 55.
3
Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 428. Такой же позиции придерживается и Высший Арбитражный Суд РФ. См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ
«Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» от 10 августа 1994 г. № С1-7/ ОП-555 (п. 4) // Вестник ВАС РФ. 1994. № 10.
1
34
специфической финансовой операции, которая требует получения лицензии. В-третьих, имеются различия в содержании договоров займа и банковского кредита. В-четвертых, договор займа считается заключенным с
момента передачи денег (ст. 807 ГК РФ). Кредитный договор вступает в
силу с момента его подписания сторонами, но процент за пользование кредитом начинает исчисляться не с этого времени, а со дня фактического
предоставления заемщику кредитных средств (ст. 819 ГК РФ). При договоре займа денежные средства составляют доход организации и являются результатом ее основной деятельности. Кредитная организация, как правило,
кредитует иных лиц за счет привлеченных денежных средств, размещенных на вкладах. Именно по этим признакам можно судить о том, занимается ли юридическое лицо разрешенной деятельностью для своей организационно-правовой формы или оно осуществляет кредитные операции, разрешенные только кредитным организациям.
В качестве примера осуществления банковской деятельности без
надлежащей лицензии, когда операции с денежными средствами значительно превалируют над всеми остальными, можно привести следующий
казус.
АООТ «Русское поле» привлекало денежные средства населения и
юридических лиц на условиях платности, срочности и возвратности. Денежные средства принимались при заключении договора о совместной деятельности, согласно условиям которого участник передает компании денежные средства для осуществления уставной деятельности, а компания
обязуется по истечении указанного в договоре срока возвратить участнику
эти средства с выплатой премиальных.
Проверка, проведенная контрольно-ревизионным управлением Министерства финансов РФ, показала, что компания, заключив 22 610 договоров, не выплатила по ним более 7 млрд. неденоминированных рублей.
35
Но самое главное, у нее отсутствовала лицензия на проведение указанных
операций.
Выявленные нарушения послужили основанием для обращения прокурора Волгоградской области в Арбитражный суд Волгоградской области
с заявлением о ликвидации АООТ «Русское поле».
Арбитражный суд, тщательно изучив материалы дела, пришел к выводу, что осуществлявшаяся компанией без лицензии банковская деятельность была превалирующей. Основываясь на ст. 61 ГК РФ, которая предусматривает возможность ликвидации юридического лица по решению суда
в случае осуществления им деятельности без лицензии, арбитражный суд
удовлетворил требования прокурора области о ликвидации акционерного
общества1.
Учредителям АООТ «Русское поле» было предложено провести ликвидацию акционерного общества в порядке, установленном законодательством.
Однако заместитель Председателя ВАС РФ принес протест на решение, в котором указал, что при рассмотрении подобных дел необходимо
установить, является ли этот вид деятельности единственным для данного
юридического лица.
Президиум ВАС РФ отклонил протест, руководствуясь положениями
п. 2 Указа Президента РФ «О защите интересов инвесторов» от 11 июня
1994 г. (в ред. от 4 ноября 1994 г.). В нем говорится, что юридические лица
могут осуществлять привлечение денежных средств населения на условиях
срочности, платности и возвратности, а также публично предлагать осуществлять такое привлечение денежных средств граждан и юридических
лиц, круг которых не ограничивается и персональный состав которых не
может быть заранее определен, но только при наличии соответствующей
Закон. 2000. № 1. С. 124. Представляется, что в приведенной ситуации имелись все основания для возбуждения уголовного дела по ст. 172 УК РФ.
1
36
лицензии. Таким образом, решение Арбитражного суда Волгоградской области было правильным.
Отдельные банковские операции могут осуществлять небанковские
кредитные организации: финансовые, страховые и инвестиционные компании, кредитные товарищества и общества, кредитные союзы, почтовосберегательные учреждения, ломбарды, пенсионные фонды.
Любые иные организации и учреждения, занимающиеся предпринимательской деятельностью, не вправе осуществлять упомянутые финансовые операции и сделки. Возникает вопрос, как квалифицировать подобную
деятельность, когда такая организация зарегистрирована в установленном
законом порядке и имеет лицензию для осуществления своей основной деятельности. Привлекать виновных лиц к уголовной ответственности по ст.
171 УК РФ, на наш взгляд, нельзя, так как она предусматривает ответственность за нарушение правил ведения иных, кроме банковской, видов
деятельности, но с этой точки зрения у такой организации все в порядке.
Квалифицировать подобные действия по ст. 172 УК РФ также неправильно, потому что иной организации, не являющейся кредитной, невозможно
ни зарегистрироваться в указанном качестве, ни получить лицензию на ведение банковских операций. Именно с точки зрения изложенной позиции
неправомерно привлекать к уголовной ответственности граждан, занимающихся продажей валюты, так как они ни при каких обстоятельствах не
могут быть зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, осуществляющих кредитную деятельность1.
В силу специфики кредитной деятельности, на наш взгляд, нельзя
согласиться с теми авторами, которые в качестве субъекта рассматриваемого преступления указывают и индивидуального предпринимателя2. «ФиСм.: Ситникова А.И. Защита экономических интересов в сфере налогообложения и предпринимательства уголовно-правовыми средствами // Юрист. 2003. № 4. С. 59.
2
См.: Андреев А.Н. Уголовная ответственность за преступления, совершаемые в сфере финансовокредитных отношений: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13.
1
37
зическое лицо, – пишет Б.В. Волженкин, – при всем желании не может
быть зарегистрировано как субъект банковской деятельности и получить
лицензию на право осуществления соответствующих банковских операций»1. Однако отдельные авторы предлагают предусмотреть в ст. 172
УК РФ возможность привлечения к уголовной ответственности и физических лиц2.
Для восполнения имеющегося пробела предлагается дополнить ст.
172 УК РФ новой частью, в которой надлежит предусмотреть ответственность за осуществление банковской деятельности некредитной организацией или индивидуальным предпринимателем.
Дополнение представляется уместным в связи с широким распространением всевозможных организаций, занимающихся привлечением денежных средств граждан с последующей выплатой им процентов. Подобные организации отличаются от «финансовых пирамид», так как не завладевают безвозмездно имуществом граждан, а, напротив, производят им
выплаты денежных сумм, т.е. фактически привлекают денежные средства
физических лиц. Такие действия не подпадают под признаки мошенничества, однако причиняют определенный вред экономической системе государства, так как денежные средства граждан не включаются в финансовой
оборот, не используются в интересах всего общества. Судебная практика
квалифицирует подобные деяния по ст. 172 УК РФ, но это не совсем верно,
поскольку такие организации на основании закона не могут получить лицензию на ведение банковской деятельности. Так, генеральный директор
одного из благотворительных фондов принимал от граждан деньги, начис-
Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., 2002. С. 197 – 198. Именно в
силу высказанных соображений нельзя согласиться с авторами, которые предлагают действия физических лиц, систематически передающих под проценты деньги, квалифицировать по ст. 172 УК РФ. См.:
Уголовное право. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. М., 2001. С. 215; Уголовное право. Особенная
часть / Отв. ред. И.Я Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. М., 2001. С. 360.
2
См.: Лопашенко Н.А. Глава 22 Уголовного кодекса нуждается в совершенствовании // Государство и
право. 2000. № 12. С. 23.
1
38
ляя от 10 до 20 % годовых, т.е. фактически занимался банковской деятельностью. Суд квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 172 УК РФ1.
Может иметь место иная ситуация, когда кредитная организация занимается производственной, торговой или страховой деятельностью, которые для нее запрещены (ст. 5 Закона о банках). Отдельные авторы предлагают квалифицировать такие деяния по ст. 171 УК РФ при наличии всех
иных признаков состава2. Подобная позиция закреплена и в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. № 23. Однако
приведенная квалификация находится в противоречии с признаками незаконного предпринимательства, в частности деятельности без регистрации,
поскольку кредитная организация не может быть дважды зарегистрирована
и как кредитная, и как иная (торговая, производственная и т.п.). Будучи
кредитной, она не может получить лицензию на иные виды деятельности,
поэтому вменять в вину такой признак преступления, предусмотренного
ст. 171 УК РФ, было бы неправильно.
Вместе с тем, чтобы адекватно отразить в уголовно-правовой норме
и эту неправомерную деятельность, целесообразно дополнить диспозицию
ч. 1 ст. 172 УК РФ следующим признаком: «а равно занятие запрещенными
для них видами деятельности». Одновременно внести уточнение, указав,
что перечисленные деяния имеют место в деятельности кредитных организаций.
Банковское законодательство не содержит специальных норм, которые предусматривали бы условия и требования, предъявляемые к ведению
банковской деятельности, как, например, в положениях о лицензировании
отдельных видов предпринимательской деятельности. На наш взгляд,
нельзя рассматривать в качестве таковых и положения, которые содержатСм.: Архив Фрунзенского районного суда г. Владивостока. 2002.
См.: Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. С. 193; Андреев Н.М., Завидов
Б.Д. и др. Новое об экономических преступлениях: Научно-практическое пособие. М., 2003. С.34.
1
2
39
ся в Инструкции Банка России. Так, банковские здания (помещение) кредитной организации (филиала) и их подразделений должны иметь пожарную и тревожную сигнализацию, а для осуществления кассовых операций
(в случае их проведения) – технически укрепленный согласно требованиям
Банка России кассовый узел1. Кредитная организация должна иметь соответствующую организационную структуру, включающую службу внутреннего контроля.
Кандидаты на должность руководителя кредитной организации
должны иметь высшее юридическое образование, а на должность главного
бухгалтера, заместителей главного бухгалтера – экономическое (с представлением копии диплома или заменяющего его документа); опыт руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, – не менее одного года.
При отсутствии специального высшего образования (юридического или
экономического) – опыт руководства таким подразделением не менее двух
лет. Должны быть предъявлены документы, подтверждающие наличие соответствующей квалификации и опыта профессиональной деятельности,
необходимые для надлежащего выполнения своих обязанностей, а также
отсутствие судимости (гл. 3 Инструкции Банка России). Вместе с тем все
перечисленные сведения о лицах, которые должны занять руководящие
должности в кредитной организации, представляются на предварительном
этапе, до начала работы кредитной организации для того, чтобы получить
разрешение территориального органа, который дает заключение Банку
России. Невыполнение указанных требований служит основанием для отказа в выдаче лицензии. Если же невыполнение требований будет обнаружено в процессе работы кредитной организации, то Банк России вправе
Требования к помещениям кредитных организаций для совершения операций с ценностями и программно-техническим комплексам: Приложение к Положению ЦБР «О порядке ведения кассовых операций в
кредитных организациях на территории Российской Федерации» от 9 октября 2002 г. № 199-П // Вестник
Банка России. 2002. № 66.
1
40
отозвать лицензию и ликвидировать регистрацию кредитной организации.
Поскольку названные требования учитываются еще при выдаче лицензии,
на наш взгляд, целесообразно исключить из диспозиции ст. 172 УК РФ
указание на нарушение лицензионных требований и условий.
Подводя итог проведенному анализу признаков состава незаконной
банковской деятельности, предлагаем название ст. 172 УК РФ, часть
первую изложить в новой редакции и дополнить ее частью второй нового
содержания. В части третьей установить ответственность за квалифицированные составы данного преступления.
Статья 172. «Нарушение порядка ведения банковской деятельности»
1. Осуществление банковской деятельности кредитными организациями без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в
случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, а равно занятие
запрещенными для них видами деятельности, если это деяние причинило
крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, –
наказывается…
2. Осуществление банковской деятельности некредитными организациями или индивидуальным предпринимателем, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, –
наказывается…
3.
Те же деяния:
а) совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
б) сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере, –
наказываются….
41
УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС
Е.А. Маркина,
кандидат юридических наук
(НИИ при Генеральной прокуратуре РФ)
ОБ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПОДДЕРЖАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО
ОБВИНЕНИЯ И КАЧЕСТВЕ ПРАВОСУДИЯ
24 октября 2005 г. в Совете Федерации состоялись парламентские
слушания по вопросам эффективности правосудия, где все выступающие
выразили общее мнение, что современное отечественное судопроизводство, в том числе уголовное, еще недостаточно эффективно и следует активно искать пути его дальнейшего совершенствования.
Самой болезненной была названа проблема обеспечения доступа
граждан к правосудию. Здесь и чрезмерная нагрузка судей: 12,5 млн. дел
рассматривают 32 тыс. судей, причем более 7 млн. дел рассматривают мировые судьи, поэтому их нагрузка запредельна – в среднем 125 дел в месяц. Отмечалась пока еще недостаточная престижность судейской должности – 2 824 вакансии федеральных судей. Серьезная озабоченность выражалась и по поводу профессионального уровня судей. Говорилось и о проблемах обеспечения правосудия: размещения судов, оснащения необходимой техникой. Например, компьютерами суды обеспечены лишь на 50 %.
Замечу, что (кроме выступления О.Т. Анкудинова) практически ничего не
было сказано о роли прокурора в обеспечении качества правосудия. Между тем, конечно же, деятельность прокурора в суде в этом смысле имеет
большое значение.
Напомню, что современный государственный обвинитель – это
прежде всего представитель государства, от имени которого он в суде поддерживает обвинение, осуществляя при этом уголовное преследование. От
его деятельности и профессиональных качеств во многом зависит реализа42
ция результатов работы органов дознания, предварительного следствия и
прокуратуры. Очевидно, что ненадлежащее выполнение прокурором возложенной на него функции может свести на нет их усилия. Впрочем, так
же как ошибки и просчеты, допущенные в досудебном производстве, приводят к неудачам при поддержании государственного обвинения в суде.
Нельзя не сказать, что качество расследования преступлений все еще остается на низком уровне.
Сегодня, когда достаточно жестко разделены функции обвинения,
защиты и разрешения дела, а законодатель особо заботится (разумеется,
под лозунгом конституционного принципа состязательности) о том, чтобы
суд выступал в роли независимого арбитра, изменилась ли роль государственного обвинителя в обеспечении качества правосудия?
Заметим, не без удовлетворения, что в ходе парламентских слушаний прозвучала мысль о том, что необходимо признать активную роль суда
в уголовном судопроизводстве, но не с тем, чтобы подменить состязательность, а, напротив, для создания условий успешной реализации прав сторон обвинения и защиты.
Известно, что ряд положений и норм УПК РФ значительно усилили
позицию государственного обвинения в правовом поле судебного производства. Вот некоторые из них.
1. С 1 июля 2002 г. государственный обвинитель обязан участвовать в судебном разбирательстве по всем делам публичного и частнопубличного обвинения.
2. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов защиты возложено исключительно на государственного обвинителя. Суд не
вправе без соответствующего ходатайства сторон по собственной инициативе вызвать и допросить свидетеля, исследовать имеющиеся в материалах
уголовного дела протоколы следственных действий, иные документы и
вещественные доказательства, истребовать дополнительные материалы. В
43
то же время суд не вправе, например, отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе как одной, так и другой сторон, в
том числе государственного обвинителя.
Обязанность представлять суду доказательства, безусловно, усложняет работу государственного обвинителя, требует от него дополнительных усилий в плане обеспечения явки свидетелей. Кстати, сегодня ему не
возбраняется предварительно, до судебного заседания, общаться со свидетелями обвинения и с потерпевшими, которые в соответствии с уголовнопроцессуальным законом представляют сторону обвинения. Такая внепроцессуальная деятельность государственного обвинителя – новая
для него задача и весьма не простая. Это еще один нетронутый пласт для
рекомендаций прокурорам уже с позиций не только уголовного процесса,
но и в большей степени судебной психологии. Очень важно научить государственных обвинителей беседовать с теми, кто по их ходатайству будет
допрашиваться судом. Конечно, нужно соблюдать особые правила, чтобы
сторона защиты не смогла поставить под сомнение достоверность последующих показаний этих лиц. Интересны и полезны наработки зарубежных
коллег в странах, где работа прокурора со свидетелями имеет давние традиции.
3. Роль прокурора в суде стала более значимой также в связи с тем,
что до удаления суда в совещательную комнату для вынесения приговора
он может изменить обвинение в сторону смягчения. В этом случае приговор не может быть более суровым (разумеется, это не относится к виду и
размеру наказания, о котором просит прокурор). Отказ от обвинения в
полном объеме либо в его части влечет за собой прекращение уголовного
преследования или уголовного дела полностью либо в соответствующей
его части. До недавнего времени пересмотр такого судебного решения допускался лишь при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств.
44
Абсолютно обоснованно, на наш взгляд, Конституционный Суд РФ в постановлении от 8 декабря 2003г. признал это положение ч. 9 ст. 246 УПК
РФ не соответствующим Конституции РФ.
Таким образом, в условиях состязательного правосудия успех ключевого этапа уголовного судопроизводства в немалой степени зависит от
умелого и грамотного поведения государственного обвинителя. А это
означает, что эффективность поддержания государственного обвинения в
большей степени, нежели ранее, влияет на качество правосудия в целом.
Как же фактически обстоят дела с деятельностью прокурора в суде?
Приведем несколько цифр. Ежегодно судами первой инстанции с
участием прокурора рассматривается более 900 тыс. уголовных дел. В абсолютном большинстве случаев рассмотрение дела завершается постановлением обвинительного приговора. Так, в 2004 г. по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения 791 575 лиц были признаны виновными и осуждены, а доля оправданных составила 0,54 %. Незначительна доля и тех лиц, в отношении которых уголовные дела прекращены судом по реабилитирующим основаниям, – 3,2 % от всех прекращенных судом уголовных дел. Каковы же тенденции?
Несмотря на существенный рост (по сравнению с 2004 г. – более чем
на 10 %) числа лиц, в отношении которых в 2005 г. вынесены приговоры,
количество оправданных подсудимых (без учета дел частного обвинения),
по существу, осталось прежним – 4 490 в 2005 г. и 4 461 в 2004 г. Незначительно, но снизилась их доля в числе подсудимых, в отношении которых
постановлены приговоры, – 0,49 % (в 2004 г. – 0,55 %). Традиционно более
высокой остается доля оправданных судом с участием присяжных заседателей – 17,7 % (в 2004 г. – 16,8 %). Почти на 3 % сократилось и число лиц,
дела в отношении которых прекращены.
Надо сказать, что, так же как и нагрузка судей, нагрузка государственных обвинителей постоянно возрастает и это очень серьезная про45
блема. В 2005 г. суды окончили производством на 10 % больше уголовных
дел, чем в 2004 г. Всего судом первой инстанции с участием прокуроров
рассмотрено 982 025 уголовных дел.
Повсеместно созданы и почти в полную силу функционируют мировые судьи. Располагаются они, как правило, на территории района в разных местах и поэтому прокурору, участвующему в судебном заседании у
мировых судей, приходится нелегко. Он вынужден иногда преодолевать
значительные расстояния, чтобы участвовать в рассмотрении дел в один
день у нескольких судей на разных судебных участках. Иногда число таких уголовных дел в день приближается к десятку. Возросла нагрузка на
прокуроров, поддерживающих обвинение в суде, и в связи с их участием в
суде апелляционной инстанции, когда обжалуются судебные решения мировых судей.
Что касается суда второй инстанции, то при пересмотре уголовных
дел в кассационном порядке каждые 2 из 10 обжалованных судебных решений судом кассационной инстанции отменяются либо изменяются. Это
означает, что участие государственного обвинителя в рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции не всегда служит гарантией законного разрешения дела. В 2006 г. значительно возрос показатель результативности кассационного обжалования незаконных и необоснованных приговоров – с 78,5 в 2004 г. до 82,6 %, что указывает на повышение мастерства государственных обвинителей, качества подготавливаемых ими кассационных представлений.
Кто же такие современные государственные обвинители? Как правило, это молодые, нередко талантливые люди, но не имеющие достаточного жизненного и профессионального опыта. Им сейчас особенно трудно:
законодательство меняется стремительно, судебная практика противоречива, методические рекомендации быстро устаревают.
46
Задача в том, чтобы научить, заинтересовать их и создать такие
условия, чтобы они испытывали не только удовлетворение, но и гордость
от сопричастности к ответственной и общественно значимой деятельности.
Какие же проблемы, касающиеся уголовного преследования в
суде, на наш взгляд, нуждаются в научном осмыслении?
Не до конца ясными остаются общие, базовые вопросы, касающиеся
деятельности прокурора в суде. В каком качестве он выступает в суде
первой инстанции, в том числе на предварительном слушании, в апелляционном, кассационном и надзорном судах? Когда прокурор – это государственный обвинитель, а когда он осуществляет иные полномочия? Как изменяются в таком случае его функции и в какой момент завершается осуществляемое им уголовное преследование? Уголовно-процессуальный закон не дает четких ответов на эти вопросы.
Заложенный законодателем и закрепленный в ст. 37 УПК РФ статус
прокурора в судебном разбирательстве – государственный обвинитель,
осуществляющий лишь уголовное преследование, не нашел достаточного
развития как в самом законе, так и при его реализации. Очевидно, что он
не соответствует роли прокурора в уголовном судопроизводстве.
Еще одна заслуживающая внимания проблема – самостоятельность
государственного обвинителя.
Генеральный прокурор РФ своим приказом обязал государственных
обвинителей в тех случаях, когда они приходят к выводу о необходимости
отказа от обвинения, в обязательном порядке согласовывать свою позицию
с прокурором, утвердившим обвинительное заключение или обвинительный акт. Такая постановка вопроса продиктована серьезностью принимаемого решения и важностью отказа от обвинения для судьбы уголовного
дела.
Между тем в некоторых прокуратурах существуют и другие (гласные и негласные) установки, существенно ограничивающие самостоя47
тельность государственного обвинителя. Например, ни при каких обстоятельствах не соглашаться на примирение сторон, на судебное разбирательство в особом порядке. Понятно, что это происходит от неуверенности, из боязни совершить ошибку. Представляется, что подобная практика
не может быть поддержана, поскольку она, по существу, противоречит закону. Любая позиция, выраженная государственным обвинителем в суде,
должна быть мотивированной, законной и обоснованной. Поэтому, если
прокурор не дает своего согласия на прекращение уголовного преследования в связи с примирением сторон либо не соглашается на рассмотрение
дела в особом порядке, он должен привести в каждом конкретном случае
убедительные аргументы.
Еще один вопрос, на котором хотелось бы остановиться, имеет отношение к проблеме самостоятельности государственного обвинителя, результативности кассационного обжалования незаконных и необоснованных судебных решений, а также в немалой степени – к проблеме организации этой деятельности.
Анализ деятельности на этапе обжалования судебных решений, не
вступивших в законную силу, показывает, что основная задача – предотвратить возможные ошибки государственного обвинителя. Для этого все приговоры и проекты представлений в установленный законом кассационный
срок в ряде регионов направляются по факсу в кассационный отдел прокуратуры области. Это, конечно же, существенно повышает нагрузку прокуроров-кассаторов, которые работают, как видно из статистических данных,
на пределе своих сил. Настораживает и то, что по сложившейся практике
кассационные представления вносятся прокурорами практически по каждому уголовному делу, если имеется кассационная жалоба другого участника процесса. Нередко такие представления бывают необоснованными,
вносятся на всякий случай, чтобы не снижать показатели работы в соответствующих отчетах.
48
К чему это приводит? Приведем лишь один пример. По одному из
уголовных дел государственный обвинитель вполне обоснованно просил
суд назначить подсудимому наказание в виде двух лет лишения свободы
условно, и суд согласился с его мнением. В жалобе осужденный, недовольный приговором, попросил снизить ему наказание. Вместо того чтобы
подготовить свои возражения на кассационную жалобу осужденного, как
предписывается в приказе Генерального прокурора РФ № 61 от 17 декабря
2006 г., государственный обвинитель внес абсолютно необоснованное
представление с просьбой признать приговор несправедливым и отменить
его вследствие чрезмерной мягкости назначенного подсудимому наказания. Конечно же, представление прокурора было оставлено вышестоящим
судом без удовлетворения.
Очень высок при этом показатель отозванных кассационных представлений – 50 % . Очевидно, что это снижает авторитет прокуратуры и в
глазах суда, но что еще более важно, в глазах наших граждан. Все эти проблемы в большей или меньшей степени проявляются во всех регионах. Поэтому проблемы организации деятельности прокурора в судебном разбирательстве требуют глубокого изучения, осмысления и поиска новых подходов.
Думается, своевременно было бы вернуться к проблеме определения
критериев эффективности государственного обвинения с учетом современных реалий. Труды многих ведущих ученых нашего Института были
посвящены проблемам эффективности прокурорской деятельности. Нет
необходимости пересматривать важнейшие теоретические выводы, к примеру, определение эффективности как соотношение цели и результата.
Между тем коренные перемены, происшедшие в годы судебно-правового
реформирования, существенно изменили содержание этой деятельности,
что не может не сказаться на оценке ее эффективности.
49
Трудности при поддержании государственного обвинения связаны еще и с тем, что в уголовно-процессуальный закон с момента его принятия постоянно вносятся изменения и дополнения, и в то же время, что
нельзя не подчеркнуть, он все еще далек от совершенства. Кроме того, законодатель, как правило, далеко не всегда успевает вовремя внести необходимые изменения в УПК РФ в связи с решениями Конституционного
Суда РФ.
Например, несмотря на принятие Конституционным Судом РФ
8 декабря 2003 г. известного постановления, изменения в ст. 236 и 237
УПК РФ, регулирующие основания возвращения судом дел прокурору и порядок обжалования таких решений, до сих пор не внесены. Обобщение же
практики возвращения судом уголовных дел прокурору показало, что существующий разнобой в судебной практике по подавляющему большинству связанных с применением ст. 237 УПК вопросов обусловлен прежде
всего несовершенством действующего закона. Вместе с тем актуальность
проблемы не снижается: в 2005 г. такое решение принято в отношении 54
713 лиц (т.е. каждого восьмого из общего числа лиц), в отношении которых судами вынесены решения по существу дела.
В УПК РФ отсутствует статья, регулирующая истребование прокурором из суда уголовного дела в связи с необходимостью разрешения
жалоб граждан на судебные решения, вступившие в законную силу. На
этом основании почти во всех регионах Российской Федерации суды перестали выдавать дела по запросам прокуроров. Между тем, как следует из
ст. 2 Конституции РФ, защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства. Прокурор, выступая от имени государства, обязан
обеспечить законность и обоснованность обвинения. В то же время правом
истребования из суда уголовного дела для решения вопроса о принесении
надзорного постановления с целью восстановления нарушенных прав
граждан или юридических лиц прокурор не наделен. В связи с этим необ50
ходимо внести соответствующие изменения в закон. Это тем более важно
сделать в связи с принятием Конституционным Судом РФ постановления
от 11 мая 2005 г., признавшего ст. 405 УПК РФ, запрещающую поворот к
худшему, не соответствующей Конституции РФ.
В настоящее время практически во всех регионах Российской Федерации (за исключением Чеченской Республики) функционируют суды с
участием присяжных заседателей. Очевидно, что участие в таком судебном
процессе предъявляет к прокурору особые требования. Однако вряд ли
оправдано положение, согласно которому суд с участием присяжных заседателей рассматривает уголовные дела о тех же преступлениях, что и
суды субъектов Российской Федерации (без каких-либо изъятий), а это 76
составов. Например, наряду с делами об особо тяжких и тяжких преступлениях по ходатайству обвиняемого с участием присяжных заседателей
могут рассматриваться также дела о некоторых преступлениях средней и
даже небольшой тяжести (неуважение к суду, фальсификация доказательств и др., всего 22 состава), любые дела, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну. С учетом специфики суда с участием присяжных заседателей и положения ст. 20 Конституции РФ, представляется, что действующим УПК РФ подсудность такого
суда определена слишком широко и потому должна быть сужена.
В заключение хотелось бы подчеркнуть, что участие прокурора в судебном разбирательстве уголовных дел не случайно является приоритетным направлением деятельности прокуратуры и при любом реформировании органов прокуратуры, изменении ее функций поддержание государственного обвинения будет важнейшей обязанностью прокурора. Поэтому
проблемы, связанные с деятельностью прокурора в суде, по-прежнему
нуждаются в глубоком и всестороннем научном осмыслении.
51
В.В. Мельник,
доктор юридических наук, профессор
(НИИ при Генеральной прокуратуре РФ)
ВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ДЛЯ УБЕЖДЕНИЯ
ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ РИТОРИЧЕСКИХ ПРИЕМОВ,
ОСНОВАННЫХ НА ЯЗЫКОВОМ МАНИПУЛИРОВАНИИ
Одним из условий эффективного поддержания государственного обвинения и ведения защиты в суде с участием присяжных заседателей является владение прокурором и адвокатом судебным красноречием, в основании которого, как отмечал А.Ф. Кони, «лежит необходимость доказывать и
убеждать, иными словами, необходимость склонять слушателей присоединиться к своему мнению»1.
В пылу состязательной борьбы судебные ораторы для склонения
присяжных заседателей к своему мнению используют различные риторические приемы, в том числе основанные на языковом манипулировании.
Слово «манипуляция» (от лат. manipulus – пригоршня, горсть, ручной прием) имеет прямое (неметафорическое) и переносное (метафорическое) значение. Прямое значение этого термина означает выполняемые руками сложные виды действий, требующих мастерства, ловкости и сноровки: управление рычагами, выполнение медицинских процедур, ловкое обращение с предметами, например жонглирование. Переносное (метафорическое) значение – ловкое обращение с людьми как с объектами, вещами
для достижения определенной цели2.
Современные исследователи манипуляции отмечают, что «как ни парадоксально, но в последнее время именно переносное значение манипу-
1
2
Кони А.Ф. Избр. произв. М., 1956. С. 67.
См.: Кара-Мурза С. Г. Манипуляция сознанием. М., 2004. С. 15.
52
ляции становится основным и ведущим содержанием этого понятия, привлекающим все большее внимание исследователей»1.
В переносном смысле (широком) слово «манипуляция» означает:
а) психологическое воздействие, нацеленное на изменение направления активности другого человека, выполненное настолько искусно, что
остается не замеченным им;
б) психологическое воздействие, направленное на неявное побуждение другого к совершению определенных манипулятором действий2;
в) скрытое побуждение адресата, требующее определенной ловкости
и сноровки, к переживанию определенных состояний, принятию решений
и (или) определенных действий, необходимых для достижения инициатором поставленных целей3.
Переходной степенью к переносному (метафорическому) значению
служит использование термина «манипуляция» применительно к демонстрации фокусов и карточным играм, в которых ценится искусность не
только в проведении ложных отвлекающих приемов, но и в сокрытии истинных действий или намерений, создании обманчивого впечатления или
иллюзии. Все фокусы манипуляторов с картами и другими предметами –
«ловкость рук и никакого мошенничества». Основные психологические
эффекты создаются на основе управления вниманием (отвлечение, перемещение, сосредоточение), широкого использования механизмов психологической установки, стереотипных представлений и иллюзий восприятия4.
Эти психологические эффекты в той или иной степени проявляются и в
манипулятивном психологическом воздействии на человека – объект манипуляции при помощи языка, речи.
Грачев Г.А., Мельник И.К. Манипулирование личностью: организация, способы и технология информационно-психологического воздействия. 2-е изд., исправл. и доп. М., 2002. С. 71.
2
См.:Доценко Е.Л Психология манипуляции: феномены, механизмы и защита. 3-е изд., испр. и доп. СПб.,
2004. С. 52.
3
См.: Дудинский Д.И. 30 способов манипуляции и управления людьми. Минск, 2004. С. 20.
4
См.: Кара-Мурза С. Г. Указ.соч. С. 15.
1
53
Юристы чаще всего отрицательно относятся к такому методу психологического воздействия, как манипуляция, поскольку в сознании большинства людей этот метод воздействия обычно ассоциируется с различными махинациями и мошенничеством.
Однако в зависимости от цели манипулятивное психологическое
воздействие может быть не только негативным, но и позитивным. При
негативной манипуляции манипулятор пренебрегает общественными интересами и интересами людей, которыми он манипулирует для достижения
своей корыстной цели, причем манипулятивное психологическое воздействие является основным, а иногда и единственным средством ее достижения.
Позитивная манипуляция отличается от негативной не только
направленностью на достижение социально полезной цели, но и тем, что
она применяется эпизодически, в ситуациях, в которых ее применение
уместно в качестве дополнительного средства достижения такой цели.
Как отмечает Е.Л. Доценко, «трудно представить себе управленца, не
использующего манипуляцию. Напротив, в управленческой среде ценность
этих приемов очень высока…Манипуляция – это сама жизнь в отношениях
людей. Это нормальное (в смысле общераспространенной нормы) взаимодействие… Такова она до тех пор, пока не становится единственным средством достижения целей, превращаясь в деформированные личные качества манипулятора…Если же манипуляция используется эпизодически и
адекватно ситуации, то ее скорее следует признать жизненно необходимым
средством управления…, без манипуляции снижается психологическое качество управления: с устранением манипуляции исчезает тонкость управления, уменьшается палитра используемых средств. У руководителя, не
использующего или не владеющего манипуляцией, возникает риск соскальзывания к более грубым средствам управления. Это плодит недовольных среди подчиненных, растет вертикальное противопостояние. Ма54
нипуляция же – смягчает… Умеренное использование манипуляции снижает конфликтность, создает мирную атмосферу и наряду с другими средствами позволяет повысить качество управления»1.
Такое позитивное манипулятивное психологическое воздействие в
той или иной степени используется в различных сферах деятельности и
повседневной жизни для оптимизации процесса общения, обеспечения эффективного достижения его целей, например в процессе обучения, воспитания и убеждения людей, особенно тех, кто трудно поддается обучению,
воспитанию и убеждению, в медицинской практике, в частности психотерапии, для решения психологических проблем пациентов.
«Меня часто обвиняли в манипуляции пациентами, – пишет известный американский психотерапевт Милтон Эриксон, – и в ответ на это я
сказал следующее: каждая мать манипулирует своим младенцем, если она
хочет, чтобы он выжил. Каждый раз, когда вы приходите в магазин, вы манипулируете продавцом, чтобы сделать нужную покупку. И когда вы приходите в ресторан, вы манипулируете официантом. А учитель в школе манипулирует вами, заставляя учиться читать и писать. Фактически, жизнь
представляет собой одну большую манипуляцию – она состоит из нее целиком»2.
Как отмечают социальные психологи, «…не стоит делать вывод о
том, что манипуляция – это всегда плохо и надо провозгласить лозунг
«Смерть манипуляторам!». Надо отдавать себе отчет в том, что огромное
количество профессиональных задач, предполагающих общение, подразумевает именно манипулятивное общение. По сути, любое обучение (субъекту надо дать новые знания о мире), убеждение, управление всегда включает в себя манипулятивное общение. Поэтому их эффективность во мно-
1
2
Доценко Е.Л.Указ. соч. С. 252 – 254.
Эриксон М. Мой голос останется с вами. М., 2005. С. 245 – 246.
55
гом зависит от степени владения законами и техникой манипулятивного
общения»1.
В связи с этим одним из важных направлений воспитания и образования современного человека является формирование знаний, умений и
навыков интеллигентного позитивного манипулятивного общения.
Доктор филологических наук, профессор, заведующий кафедрой общего языкознания и стилистики Воронежского государственного университета, заведующий кафедрой теории и практики коммуникации Воронежского института повышения квалификации работников образования И.А.
Стернин считает: «Наука о речевом воздействии включает изучение как
средств собственно речевого воздействия, так и манипуляции. Современный человек должен обладать всеми коммуникативными навыками, поскольку в различных коммуникативных ситуациях, при общении с различными типами собеседников появляется необходимость как в речевом воздействии, так и в манипуляции (см., например: случаи манипулятивного
воздействия на расшалившихся или расплакавшихся детей, эмоционально
возбужденных людей, пьяных и др.). Манипуляция как тип не может рассматриваться в качестве «ругательного слова» или морально осуждаемого
способа речевого воздействия. Это вполне законное средство речевого
воздействия»2.
Неоднозначное отношение в обществе к манипулятивному психологическому воздействию объясняется тем, что одни и те же его способы
широко и успешно используются как при позитивной, так и при негативной, недобросовестной манипуляции.
Одним из многочисленных способов рассматриваемого психологического воздействия на людей являются риторические приемы, основанные на языковом манипулировании. Под языковым манипулированием
1
2
Крижановская Ю.С., Третьяков В.П. Грамматика общения. М. – СПб., 2005. С. 251.
Стернин И.А. Практическая риторика. М., 2003. С. 13 – 14.
56
(или языковой манипуляцией) понимается использование особенностей
языка и принципов его употребления с целью скрытого, неосознаваемого
(или плохо осознаваемого) адресатом воздействия на него в нужном для
говорящего направлении. При этом скрытые возможности языка используются, чтобы навязать слушающему определенное представление о действительности, отношение к ней, эмоциональную реакцию или намерение,
не совпадающие с тем, какое он мог бы сформировать самостоятельно1.
Один из типичных приемов языкового манипулирования, основанный на использовании многозначности фразы, был обыгран в мультипликационном фильме. Крестьянин продавал на рынке корову, которая не давала молока. На вопрос: «А сколько корова дает молока?» – он давал честный ответ: «Да мы молока не видали пока». Естественно, что корову никто
не покупал. Ему вызвался помочь человек, знающий толк в «рекламе». На
тот же вопрос он нашел иной ответ: «Не выдоишь за день – устанет рука».
Он одновременно и солгал, и сказал правду. Он сказал правду, поскольку
эту фразу можно понять так же, как и ответ хозяина: сколько ни дои – молока не выдоишь. И вместе с тем он солгал, поскольку сознательно построил фразу таким образом, что ее можно понять и в другом смысле: корова дает так много молока, что даже за весь день все не выдоишь2.
Искусством сознательного построения фразы таким образом, чтобы
слушатели могли понять ее в нужном для говорящего смысле, должны
владеть судебные ораторы. Для этого они должны уметь подбирать подходящие для передачи определенного смысла слова и выражения с учетом их
значения. Неумение, неспособность делать это – одно из проявлений безграмотности судебных ораторов, страдающих дефицитом здравого смысла.
Обычно такой недостаток проявляется в неточности слога судебных ораСм.: Пирогова Ю.К. Скрытые и явные сравнения: к вопросу о границах правды и лжи в рекламе // Рекламный текст. Семиотика и лингвистика. М., 2000. С. 77.
2
Там же.
1
57
торов. Известный русский юрист П.С. Пороховщиков отмечал, что такой
недостаток может существенно подорвать аргументацию судебного оратора, извратить его мысли, сделать трогательное смешным, значительное
лишить содержания и, таким образом, запутать присяжных заседателей,
исказить их картину мира, их представления и мысли о фактических обстоятельствах дела.
«Остановимся теперь на неточности слога в другом отношении. Когда мы смешиваем несколько родовых или несколько видовых названий,
наши слова выражают не ту мысль, которую надо сказать, а другую; мы
говорим больше или меньше, чем хотели сказать, и этим даем противнику
лишний козырь в руки. В виде общего правила можно сказать, что видовой
термин лучше родового… Прислушиваясь к нашим судебным речам, можно прийти к заключению, что ораторы хорошо знакомы с этим элементарным правилом, но предпочитают сказать: «душевное волнение»…вместо
«радость», «злоба», «гнев», нарушение телесной неприкосновенности –
вместо «рана»; там, где всякий сказал бы «громилы», оратор говорит: «лица, нарушающие преграды и запоры, коими граждане стремятся охранить
свое имущество», и т.п. Судится женщина; вместо того, чтобы назвать ее
по имени или сказать: крестьянка, баба, старуха, девушка, защитник называет ее человеком и сообразно с этим произносит всю речь не о женщине, а
о мужчине; все местоимения, прилагательные, глагольные формы употребляются в мужском роде. Не трудно представить себе, какую путаницу
это вносит в представление слушателей.
Обратная ошибка, т.е. употребление названия вида вместо названия
рода или собственного имени вместо видового, может иметь двоякое последствие: она привлекает внимание слушателей к признаку, который невыгоден для оратора, или, напротив, оставляет незамеченным то, что
ему нужно подчеркнуть. Защитнику всегда выгоднее сказать: подсудимый,
Иванов, пострадавшая, чем: грабитель, поджигатель, убитая; обвинитель
58
уменьшает выразительность речи, когда, говоря о разоренном человеке,
называет его Петровым или потерпевшим. В обвинительной речи о враче,
совершившем преступную операцию, товарищ прокурора называл умершую девушку и ее отца, возбудившего дело, по фамилии. Это была излишняя нерасчетливая точность; если бы он говорил: девушка, отец, эти
слова каждый раз напоминали бы присяжным о погибшей молодой жизни
и о горе старика, похоронившего любимую дочь…одно неудачное выражение может извратить мысль, сделать трогательное смешным, значительное лишить содержания»1 (выделено мной – В.М.).
При произнесении судебной речи позитивная языковая манипуляция,
основанная на значимом языковом варьировании, выражается в расчетливо-уместном употреблении слов и выражений при описании фактических
обстоятельств дела с учетом заложенной в значениях используемых слов и
выражений нейролингвистической программы, «запускающей» мысли и
чувства слушателей в нужном для дела направлении. Усвоение содержания
этой программы позволяет скрытно управлять их сознанием, мыслями и
чувствами, изменять в заданном направлении их «внутреннюю картину
мира», убеждения, представления и взгляды, касающиеся фактов, людей,
предметов, обстоятельств, их взаимосвязей, определяющих основное содержание оцениваемой ситуации или события в целом.
Таким образом, языковое манипулирование позволяет эффективно
решать тактическо-психологические задачи, связанные с построением убедительной речи, которые определил еще Цицерон: «Все построение убедительной судебной речи основано на трех вещах: доказать правоту того,
что мы защищаем, расположить к себе слушателей, направить их мысли
в нужную для дела сторону»2 (выделено мной – В.М.).
1
2
Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1988. С. 22 – 24.
Цицерон Марк Туллий. Три трактата об ораторском искусстве. М., 1972. С. 152.
59
В связи с тем, что основанные на языковом манипулировании риторические приемы одинаково эффективно могут быть использованы как для
добросовестной, так и для недобросовестной манипуляции сознанием и
поведением присяжных заседателей, возникает вопрос о допустимости использования подобных приемов в суде присяжных и целесообразности
обучения им прокуроров и адвокатов.
Представляется, что это не дает основания заключить, что такие приемы следует запретить вообще, изъять их из арсенала технических средств
борьбы в состязательном уголовном процессе и таким образом разоружить
добросовестных государственных обвинителей и защитников только потому, что у кого-то из процессуальных противников может возникнуть искушение злоупотребить этими приемами. Ведь, как известно, даже банальный кухонный нож может использоваться не по прямому предназначению,
а как орудие убийства. Но это не означает, что кухонные ножи следует
изъять из гражданского оборота.
Как справедливо отмечает известный польский праксеолог Ян Котарбинский, общие приемы борьбы применяются и добром, и злом, «…а
тот, кто обучает искусству борьбы вообще, кто помогает овладеть ею, косвенно становится соучастником ее возможного применения (в интересах
добра и зла – В.М.)…техника борьбы, как и любая техника, может применяться с пользой для людей или использоваться им во зло. Но мы считаем,
что всеобщая польза от честного сознательного применения ее техники
значительнее, чем вред, который принесут результаты употребления
этой техники нечестными людьми. Важно также и то, что знание приемов, применение которых в борьбе можно ожидать со стороны противника, вооружает в известной степени честных людей в борьбе против
таких методов»1 (выделено мной – В.М.).
1
Котарбинский Я. Трактат о хорошей работе. М., 1975. С. 226.
60
Составной частью техники интеллигентной борьбы в различных областях деятельности, в том числе в состязательном уголовном судопроизводстве, является знание приемов добросовестной и недобросовестной
языковой манипуляции, их речевых и психологических механизмов, которые используются в процессе полемики для скрытого управления пониманием слушателей, склонения их таким образом к своему мнению в процессе убеждения.
Одним из важных направлений коммуникативной подготовки современных юристов к деятельности в состязательном уголовном судопроизводстве является формирование у них знаний, умений и навыков по своевременному распознаванию и разоблачению различных способов негативного (недобросовестного) манипулятивного психологического воздействия.
Такая подготовка особенно необходима для прокуроров, адвокатов и
судей, чтобы они могли своевременно обнаруживать и пресекать различные способы негативного манипулятивного психологического воздействия
на присяжных заседателей с использованием риторических приемов, основанных на языковой манипуляции.
Основанные на языковом манипулировании риторические приемы
относятся к числу тех технических приемов ораторского искусства, о которых П.С. Пороховщиков писал: «В красноречии, как во всяком практическом искусстве, технические приемы часто переходят в настоящую
ложь, еще чаще в лесть или лицемерие. Здесь нелегко провести границу
между безнравственным и дозволенным. Всякий оратор, заведомо преувеличивающий силу известного довода, поступает нечестно, это, вне сомнения, столь же ясно, что тот, кто старается риторическими оборотами уси-
61
лить убедительность приведенного им соображения, делает то, что должен
делать»1.
Риторические обороты, при помощи которых судебный оратор старается усилить убедительность приведенного им соображения, представляют собой риторические приемы, основанные на языковом манипулировании. В состязательном уголовном судопроизводстве использование и
возможное злоупотребление процессуальными противниками этим приемом
борьбы
почти
неизбежно.
Это
вытекает
из
социально-
психологических особенностей состязательного процесса с участием присяжных заседателей.
Итак, для того чтобы прокурор мог действовать с какими-то шансами на успех в социально-психологических условиях состязательного судопроизводства, он должен владеть различными техническими приемами состязательной борьбы, в том числе основанными на языковом манипулировании риторическими приемами.
В условиях состязательного судопроизводства существует только
один способ защиты от недобросовестного использования другой стороной
таких риторических приемов – их публичное разоблачение. «Магическое»
влияние таких приемов на сознание присяжных заседателей пропадает или
резко снижается, как только процессуальный противник или судья обратит
на них внимание слушателей и раскроет им речевые средства и механизмы
языковой манипуляции.
Публичное разоблачение в ходе полемики манипулятивной сущности этих приемов, заложенной в них нейролингвистической программы
изменения в заданном направлении взглядов, убеждений и представлений
слушателей активизирует здравый смысл присяжных заседателей, их критическое мышление, что препятствует недобросовестному скрытому
1
Сергеич П. Указ. соч. С. 243.
62
управлению их сознанием в целях побуждения их к принятию выгодного
судебному оратору решения. Как гласит латинская поговорка, «предупрежден – значит вооружен».
Кроме того, разоблачение перед присяжными заседателями и судьей
подобных «фокусов языка» может бумерангом обернуться против судебного оратора-манипулятора, подорвать его репутацию, что лишит его способности оказывать какое-либо влияние на председательствующего судью
и присяжных.
Так, адвокат В.Д. Спасович по делу банкира Кронеберга, обвиняемого в истязании 7-летней дочери, для того чтобы склонить присяжных к
своей позиции, внушить им, что подсудимый действовал «законно», добиться положительного отношения к нему и отрицательного к его дочери,
применил следующие риторические приемы:
1) языковую манипуляцию, основанную на исключении понятий, которые вызывают у присяжных заседателей не выгодные защите представления, ассоциации, мысли и чувства; употребление вместо них более мягких слов и выражений (эвфемизмов1), представляющих зло меньшим, чем
оно есть на самом деле. Известный русский теоретик судебного красноречия К.Л. Луцкий отмечал, что подобные приемы нередко используются судебными ораторами для освещения в выгодном для них свете фактических
обстоятельств дела: «Когда историк сообщает факт, у него единственная
цель – хорошо его передать: он не заинтересован в нем, но адвокат и прокурор в этом заинтересованы, им важно, как отразится факт на уме судей. Указывая это, мы самым энергичным образом протестуем против искажения истины перед судом. Это принесло бы только вред судебному
Эвфемизмы (в переводе с греч. – хорошо, благородно говорю) – слова или выражения, используемые
для завуалированного обозначения того, что в данной ситуации неуместно обозначать прямым наименованием. См.: Москвин В.П. Выразительные средства современной русской речи. Тропы и фигуры: Терминологический словарь-справочник. М., 2004. С. 212. Об эвфемизме как способе языковой манипуляции см.: Кара-Мурза С. Манипуляция сознанием. С. 106 – 107; Пугачев В.П. Управление свободой. М.,
2005. С. 100.
1
63
оратору и его делу: оратор потерял бы заранее к себе доверие. Но, и не извращая истины, возможно правдиво передать факт, хотя и в известной
благоприятной окраске, можно оттенить резче соответствующие выгодные черты и смягчить неблагоприятные. Например, вместо того, чтобы сказать, что Раскольников убил старуху, можно передать этот факт менее резко, без напоминания об убийстве: допустим, Раскольников устранил
со своего пути то, что ему препятствовало для счастья, не остановившись
даже перед чужой жизнью. Передавая факт в освещении наиболее удачном
для дела, судебный оратор этим самым уже заранее подготовляет незаметно умы судей к благосклонному восприятию того, чем он постарается впоследствии склонить их на свою сторону, и, заранее, таким образом, облегчает свою задачу в будущем»1 (выделено мной – В.М.).
В защитительной речи В.Д. Спасовича этот языковой прием выразился в том, что:
защитник подменил выдвинутый обвинением термин «истязание ребенка» на «обыкновенное телесное наказание»;
говоря о розгах как об орудии наказания, к слову «розги» отнесся
очень осторожно – упомянул его лишь дважды. Причем в одном случае
предпочел розгу назвать «розгочкой»: «Весь содом-то стало быть подняли из-за розгочки в детском возрасте и о том: употреблять ее или не
употреблять»;
затем заменил слово «розги» на более безобидные словосочетания
«рябиновые прутья» и «маленькие ветки». В результате розги в ходе речи
потеряли свой устрашающий чувственный тон;
содержащиеся в заключении судебно-медицинской экспертизы термины «следы побоев», «кровоподтеки», к которым можно применить слова
«мучения» и «истязания», заменил словосочетанием «знаки на теле»;
1
Судебное красноречие русских юристов прошлого / Составитель Ю.А. Костанов. М., 1992. С. 192.
64
2) языковую манипуляцию, основанную на риторическом вопросе и
общем положении:
защитник обратился к присяжным с риторическими вопросами:
«Разве вы не допускаете, что власть отеческая может быть, в исключительных случаях, в таком положении, что должна употребить более строгую меру, чем обыкновенную?», «Кто определит, сколько может ударов и
в каких случаях нанести отец, не повреждая при этом наказании организма
дитяти?»;
привел сомнительное общее положение: «…никакого наказания не
полагается за превышение власти наказывать, а только у родителей может
быть отнята власть родительская и дети переданы другому лицу на воспитание за счет родителей»;
3) языковую манипуляцию, основанную на помещении «проблемного поведения» отца в такой контекст, в котором оно приобретает положительный смысл. Для ослабления аргументации обвинителя, нейролингвистического редактирования, «стирания» в сознании присяжных заседателей впечатления от обвинительной речи, в которой содержалась отрицательная нравственная и правовая оценка преступного деяния отца, и формирования в сознании присяжных новой, положительной точки зрения на
это деяние В.Д. Спасович вербально помещает «проблемное поведение»
отца в другой контекст, в котором оно может иметь определенную ценность.
Такой контекст адвокат формирует путем детального психологического анализа в защитительной речи положительных намерений и черт характера отца, противопоставления их отрицательным чертам характера и
отрицательным поступкам девочки, «проблемное поведение» отца подается чуть ли не как крайняя необходимость, к которой он вынужден был
прибегнуть для того, чтобы образумить свое непутевое «чадо», чтобы, как
отмечал Ф.М. Достоевский, «уничтожить и вырвать с корнем из сердец
65
своих слушателей даже жалость к ребенку». С этой целью В.Д. Спасович
при помощи мозаики оброненных в разных местах речи намеков создает
образ одичавшей, испорченной, лживой и склонной к воровству девчонки,
вселяющей в присяжных враждебное к себе чувство: «ребенок одичал и
выбивается из рук», «не слушается, не боится», «шустрая», «подпадает под
дурное влияние прислуги, научается разным пакостям, воровству». И вот
отец «узнает сюрпризом, что ребенок шарил в сундуке Жезинг, сломал
крючок и добирается до денег…».
Далее следуют несколько риторических вопросов и еще одно сомнительное общее положение, призванное закрепить в сознании присяжных
ошибочное представление о том, что власть отеческая в подобных «исключительных случаях» должна употребить более строгую меру наказания, чем обыкновенную:
«Я не знаю, господа, можно ли равнодушно относиться к таким поступкам дочери? Говорят: за что ж? Разве можно так строго взыскивать за
несколько штук черносливу, сахару? Я полагаю, что от чернослива до сахара, от сахара до денег, от денег до банковских билетов путь прямой, открытая дорога».
Лживости и другим порокам дочери в речи противопоставляется
строгий, но справедливый в своем суровом стремлении отец: «для него
правдивость есть абсолютная обязанность без исключения»1.
В результате приведенных словесных манипуляций преступное поведение отца вербально помещается в такой контекст, в котором оно приобретает позитивный смысл (стремление перевоспитать склонную к «разным пакостям, воровству» дочь), внимание присяжных заседателей отвлекается от истязания дочери отцом на позитивные цели и мотивы.
Подробный анализ речевых средств, использованных В.Д. Спасовичем в указанной речи, содержится к
книге В.В. Виноградова «Избранные труды. О языке художественной прозы». М., 1980. С. 123 – 151.
1
66
«Уверенность, что человеком движут позитивные намерения, меняет
наше отношение к его проблемному поведению. Речь идет о том, что мы
можем принять намерение человека и его человеческие качества, хотя и не
одобряем само поведение»1.
Прокуроры должны очень внимательно относиться к риторическим
приемам адвокатов, так как их искусное использование процессуальным
противником может привести к искажению перспективы дела, неправильному и несправедливому освещению обстоятельств дела, личности потерпевшего, подсудимого и, таким образом, – к вынесению присяжными заседателями несправедливого обвинительного или оправдательного вердикта.
По-видимому, именно подобные случаи недобросовестной защиты
имел в виду и осуждал А.Ф. Кони в работе «Нравственные начала в уголовном процессе», в которой он высказывал тревогу по поводу того, что в
отдельных случаях «…защита преступника обращается в оправдание
преступления, причем потерпевшего и виновного, искусно извращая нравственную перспективу дела, заставляют поменяться ролями..» и, таким
образом, «…широко оплаченная ораторская помощь отдается в пользование притеснителю слабых, развратителю невинных или расхитителю
чужих трудовых сбережений»2.
Отрабатывающие таким постыдным образом свой гонорар защитники уподобляются высмеянному Аристотелем поэту Симониду, который в
своих поэтических творениях при описании одних и тех же объектов (победивших в гонках мула и его хозяина) употреблял метафоры, вызывающие положительное или отрицательное к ним отношение (сначала «полуослы», а затем «дочери быстроногих, как вихрь, кобылиц»), исключительно в зависимости от размера вознаграждения.
1
2
Андреас С. Паттерны магии Вирджинии Сатир. СПб., 2005. С. 20.
Кони А.Ф. Избр. произв. М., 1956. С. 44.
67
Л.С. Мирза,
кандидат юридических наук
(Институт государства и права РАН)
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДОСТУПА К ПРАВОСУДИЮ
НА ПЕРВОНАЧАЛЬНОМ ЭТАПЕ УГОЛОВНОГО
СУДОПРОИЗВОДСТВА
Среди множества проблем организации и функционирования судебной власти в России главное место занимает проблема доступа граждан к
правосудию, включающая различные аспекты. Возможность беспрепятственно обращаться в суд за защитой от любых незаконных посягательств
на права и свободы граждан – важнейшее условие свободы. Уровень защищенности личности со стороны судебной власти определяет степень
гуманности, терпимости и самосознания общества.
В сложившейся структуре правосознания доступ к правосудию в основном ассоциируется с организационно-правовыми и материальнотехническими проблемами в сфере гражданского и арбитражного судопроизводства, которым правоведы уделяют повышенное внимание. Но не
менее серьезные проблемы, влияющие на доступность правосудия, существуют и в уголовном судопроизводстве. Различные аспекты доступа к
правосудию охватывают все стадии процесса и правовые ситуации начиная от возможности обращения в суды за восстановлением нарушенных
прав на всем протяжении предварительного расследования до возможности участия в судебном разбирательстве уголовного дела, последующего
обращения за правосудием в вышестоящие судебные инстанции (вплоть до
международного правосудия).
Уголовно-процессуальная деятельность на всех стадиях судопроизводства существенным образом затрагивает конституционные права и свободы. На судебных стадиях уголовного процесса права личности обеспе68
чены в наибольшей степени: гласность, состязательность, равноправие
сторон, право на защиту и многие другие.
Несмотря на тенденцию стремительного расширения доступа граждан к правосудию, иная ситуация складывается на первоначальном этапе
уголовного судопроизводства, который по своему характеру способен создавать условия для чрезмерного вторжения в сферу прав и свобод участников процесса, а также ограничивать доступ граждан к правосудию.
1. Доследственная проверка и доступ к правосудию.
В соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ дознаватель, орган дознания,
следователь и прокурор обязаны принять, проверить сообщение о любом
совершенном или готовящемся преступлении и в срок не позднее трех суток со дня его поступления принять по нему решение. Этот срок является
общим и по ходатайству следователя или дознавателя может быть продлен
до 10 суток прокурором, начальником следственного отдела или органа
дознания.
Несмотря на то, что в указанной норме речь идет только о сообщении, ее содержание имеет отношение ко всем поводам для возбуждения
уголовного дела, в том числе к заявлению о преступлении и явке с повинной.
Теория и практика в значительной степени расходятся в определении
основания принятия решения о производстве предварительной проверки. В
юридической литературе отмечается, что основанием для ее начала служит
отсутствие в поводе для возбуждения уголовного дела достаточных данных, указывающих на признаки уголовно наказуемого деяния. Если же они
содержатся, то вопрос о возбуждении уголовного дела должен решаться
немедленно и без производства проверочных действий. Это обеспечивает
доступ заявителя к правосудию.
В практической же деятельности, напротив, проведение предварительной проверки информации о преступлении не считается исключитель69
ным случаем. Ее осуществляют вне зависимости от объема фактических
данных, изложенных в заявлении и сообщении о совершенном или готовящемся преступлении. Исследования показали, что такая проверка проводится в 86 случаях из 100. Подобная практика оправдывается тем, что поступающие в ОВД заявления, сообщения содержат недостаточно сведений
для принятия какого-либо объективного процессуального решения1.
К этому добавляется повсеместное несоблюдение срока доследственной проверки, установленного УПК РФ. В редких случаях ее удается
закончить в течение трех суток, – в основном она продлевается до 10 суток. Но и это не предел. К тому же неизвестны лица, которые проводят такую проверку, поэтому право на заявление отвода бездействует.
Юристы уже не раз поднимали вопрос о необходимости ликвидации
незаконной практики проведения доследственных мероприятий до возбуждения уголовного дела. Так, в марте 1988 г. на заседании Ученого совета Института государства и права Академии наук СССР было высказано
предложение об изменении порядка рассмотрения заявлений и сообщений
о преступлениях и возбуждения уголовных дел. Ряд ученых считали возможным решать вопрос о возбуждении дела немедленно после получения
информации о совершении преступления и с этой целью предлагали исключить из уголовно-процессуального законодательства нормы, предоставляющие 3-, 10-дневный срок, выделенный для организации проверки
заявлений и сообщений о преступлениях2. В начале 90-х годов авторы
Концепции судебной реформы в Российской Федерации вновь вернулись к
вопросу о ликвидации доследственной проверки. Они предлагали возбуж-
См.: Сергеев Б.М. Отказ в возбуждении уголовного дела и его роль на стадии возбуждения уголовного
дела // Закон и право. 2003. №1. С.45 – 46.
2
Хроника. Обсуждение проблем уголовного судопроизводства // Соц. законность. 1988. №5. С.73.
1
70
дать уголовное дело по любому заявлению и сообщению о преступлении,
«если на момент рассмотрения не очевидна его ложность»1.
Предлагаемый порядок, по существу, может упразднить подготовительный этап, т.е. начальной стадией судопроизводства станет предварительное расследование. При устранении из закона установленного срока
для проверки заявлений и сообщений (следовательно, при получении повода для возбуждения дела) необходимо выявить достаточные данные,
указывающие на признаки уголовно наказуемого деяния, немедленно возбудить уголовное дело и начать предварительное расследование. Отметим,
что в дореволюционном уголовном процессе следствие начиналось при
наличии повода сразу же, без проверки поступившей информации; в советском уголовном процессе до кодификации 1960 – 1961 гг. в законе не
предусматривались срок и порядок проверки поступивших заявлений и сообщений.
Вопрос о реформировании «доследственного судопроизводства» –
один из наиболее актуальных.
При расследовании преступлений в экономической сфере среди правоприменителей долгое время бытовала неопределенность в способах реализации таких проверочных мероприятий, как ревизия, документальная
проверка и т.д. Считалось, что ревизию надо проводить обязательно, тем
более что это основа последующего расследования по уголовному делу.
Так, Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 4 июля 2003 г. в ч. 1
ст. 144 УПК РФ было внесено дополнение: «При проверке сообщения о
преступлении орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе
требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к
Концепция судебной реформы в Российской Федерации М., 1992. С.88; Володина Л.М. Цели и задачи
уголовного процесса // Государство и право. 1994. №11. С.130; Бахранов С. Оправданна ли так называемая доследственная проверка? // Законность. 1995. №1. С.51 – 53.
1
71
их участию специалистов». А в ч. 3 той же статьи: «...при необходимости
проведения документальных проверок или ревизий прокурор вправе по
ходатайству следователя или дознавателя продлить этот срок до 30 суток».
Таким образом, на законодательном уровне по делам об экономических
преступлениях срок доследственной проверки поступивших данных был
увеличен почти на месяц.
Ревизия представляет собой длительный, трудоемкий и энергозатратный процесс, нередко сопряженный с приостановлением деятельности
проверяемой организации, изъятием многих материалов с тем, чтобы ее
сотрудники не предприняли действий, направленных на уничтожение искомой документации.
По общему правилу необходимость проведения ревизии возникает
при подозрении, что совершено тяжкое преступление.
Статус ревизии законодателем не обозначен. Но очевидно, что это
мероприятие по своим масштабам и возможности ограничивать права и
интересы юридического лица не уступает следственным действиям, проводимым в ходе предварительного расследования.
Стадия возбуждения уголовного дела имеет строго ограниченную задачу, не включающую доказывание, т.е. разнообразные следственные действия, проводимые в процессе доказывания.
Многие практические работники считают, что нельзя ограничивать
срок проведения проверочных действий и проводить их надо оперативными методами. В истории уголовного судопроизводства такая практика уже
была, и результат был отрицательным.
Основная поисковая работа по наиболее опасным видам преступлений приходится на оперативных сотрудников. В первые часы и дни после
совершения преступления необходимы энергичные меры по обнаружению
очевидцев преступления и доказательств.
Исходя из изложенного предлагаем следующее:
72
Ввиду того, что в первичных материалах, содержащих сведения о
совершении преступления, не всегда имеются данные о признаках преступления, не всякое сообщение о преступлении влечет за собой немедленное возбуждение уголовного дела. Например, после телефонного звонка с
сообщением о преступлении надлежит выехать на место его предполагаемого совершения для проверки полученных данных.
Для проверки сообщения о преступлении оперативным и следственным работникам в исключительных случаях нужно предоставить срок, не
превышающий 3 суток. После подтверждения полученных данных следует
немедленно возбудить уголовное дело. Соответственно, при неподтверждении сведений основания для возбуждения уголовного дела отсутствуют1.
Для упорядочения правоприменительной практики, строгого соблюдения трехдневного срока доследственной проверки сообщений и заявлений граждан, необходимо закрепить в законе исчерпывающий перечень
оснований производства предварительной проверки и жесткую ответственность исполнителей за несоблюдение установленного срока ее проведения.
2. Обеспечение потерпевшему доступа к правосудию на стадии возбуждения уголовного дела.
Стадия возбуждения уголовного дела всегда привлекала пристальное
внимание правоведов в связи с тем, что она представляет собой стартовую
позицию, с которой начинается предварительное расследование, а следовательно, используется весь комплекс процессуальных средств для выполнения задач уголовного судопроизводства.
Доступность правосудия для потерпевшего от преступления во многом зависит от его активного влияния на процесс расследования, изоблиНесмотря на то, что ст.125 УПК РФ не ограничивает возможность обжалования данного положения,
она является общей, а ее содержание неопределенным.
1
73
чения лиц, причастных к совершению преступления, обеспечения возмещения ущерба. Доступ потерпевшего к правосудию начинается с подачи
им заявления о совершенном против него преступлении с целью возбуждения уголовного дела и зависит от органа, обладающего правом возбуждения уголовных дел.
Право на доступ к правосудию частного лица опосредовано соответствующими обязанностями государства в лице его органов1, которые
должны не только не препятствовать доступу потерпевшего к правосудию,
а наоборот, обязаны создавать условия для обращения к суду с целью восстановления прав, ущемленных преступлением.
Необходимыми законными предпосылками начала расследования по
уголовному делу выступают поводы для возбуждения уголовного дела.
Они способствуют вовлечению граждан в дело борьбы с преступностью и
обеспечению лицам, потерпевшим от преступлений, доступа к правосудию2. В УПК РФ существенно реконструировано их определение. Буквальное толкование ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР исключало следующие поводы для возбуждения уголовного дела: заявления и письма лиц без гражданства или иностранных граждан; данные о признаках преступления, полученные из кино- и радиопередач, хотя на практике эти поводы присутствовали и, казалось, не требовали законодательного закрепления. Статья
140 УПК РФ позволяет считать поводом для возбуждения уголовного дела
информацию о совершенном или готовящемся преступлении, полученную
из любых источников (кроме анонимных – ч. 7 ст. 141 УПК РФ), что делает правосудие более доступным. Появление такого рода информации порождает у дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора обязанность ее принять, провести необходимые действия по проверке полученных
См.: Касаткина С.А. Публичность и диспозитивность в российском уголовном процессе: Дисс....канд.
юрид. наук. М., 2002. С. 89.
2
См.: Лазарев В.А. Возбуждение уголовного дела как акт правового реагирования на преступные посягательства: Автореф. дисс...канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 14.
1
74
сведений (ч. 1 ст. 144 УПК РФ) и при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, принять решение о возбуждении уголовного дела.
Обжалование отказа в возбуждении уголовного дела возможно в
случаях отсутствия ответа на заявление, получения отрицательного ответа
на требование о фиксации факта обращения, невыдачи уведомления и т.п.
Право на обжалование в данном случае принадлежит не только лицу,
представившему соответствующую информацию, но и другим заинтересованным лицам. Жалоба подается прокурору или в суд в порядке, установленном УПК РФ.
Облегчая процедуру подачи заявления, законодатель в императивной
форме требует от уполномоченных на то лиц принимать и регистрировать
любые сообщения о совершенном или готовящемся преступлении (ч. 1
ст. 144 УПК РФ)1.
По делам частного обвинения доступ граждан к правосудию обеспечивается подачей потерпевшим заявления мировому судье, в районе деятельности которого совершено то или иное подсудное ему правонарушение (ст. 318 УПК РФ). Действия (бездействие) судьи, препятствующие доступу потерпевшего к правосудию (отказ в принятии жалобы, волокита в
ее рассмотрении и т.п.), могут быть обжалованы в районный (городской)
суд2.
Мировой суд является новой инстанцией в российской судебной системе, поэтому лишь небольшая часть населения без юридического сопровождения может выделить из общей массы известных им правонарушений
дела именно частного обвинения и представить свое заявление в ту инстанцию, к подсудности которой оно относится. Основная часть поступа-
См.: Богдановский А. Возбуждение уголовного дела при наличии повода и основания – не право, а обязанность // Российская юстиция. 2002. №2. С.35.
2
См.: Михайловская И.Б. Уголовное судопроизводство в мировом суде. М., 2003. С. 40, 44.
1
75
ющих сообщений до сих пор приходится на органы милиции без соблюдения требований о подсудности.
Если же потерпевший по такого рода делам все же обратился с заявлением о преступлении к прокурору, следователю или дознавателю, то
указанные лица не вправе отказать в приеме заявления по мотивам неподведомственности. Прием сообщений и заявлений о преступлении производится независимо от территориальной, предметной, персональной или
иной подведомственности. При поступлении сообщений и заявлений, из
которых вытекает наличие признаков преступления по делам частного обвинения, следственные работники без возбуждения уголовного дела должны направить полученную жалобу по подведомственности (исключение –
возбуждение уголовного дела прокурором – ч. 3 ст. 318 УПК РФ), т.е. без
проведения проверочных мероприятий. Этим обеспечивается возможность
непосредственного обращения граждан к суду, минуя предварительное
расследование.
Обобщение судебной практики по уголовным делам частного обвинения в судебном участке № 45 Кировской области подтвердило то, что
первичное заявление о преступлении потерпевший подает, как правило, в
районный орган внутренних дел. На практике после проверки заявление и
соответствующие материалы при наличии признаков преступления
направляются мировому судье для принятия решения1.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ч.2 ст. 147 предусматривает
право прокурора возбудить уголовное дело частного обвинения по причине беспомощного состояния потерпевшего или по иным причинам, когда последний не может защищать свои права и законные интересы.
Заявление, поданное в суд, должно строго соответствовать требованиям, изложенным в ч. 5 ст. 318 УПК РФ. Каждый из указанных пунктов
См.: Овечкин Л. Порядок возбуждения уголовных дел частного обвинения // Российская юстиция. 2003.
№ 1. С.39.
1
76
имеет определенное значение (например, наименование суда определяет
территориальную подсудность дела; описание события преступления, места, времени, обстоятельств его совершения дает возможность исследовать
обстоятельства дела и оценить преступление с точки зрения квалификации
содеянного; просьба о принятии дела к производству означает желание потерпевшего возбудить уголовное дело против обвиняемого и т.д.). Если
поданное заявление не отвечает перечисленным требованиям, то мировой
судья возвращает такое заявление с предложением привести его в соответствие с требованиями закона, устанавливая для этого срок (ч. 1 ст. 319
УПК РФ). В случае их неисполнения судья отказывает в принятии заявления.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ 2001 г. существенным образом
реформировал стадию возбуждения уголовного дела. В соответствии с ч.4
ст. 146 УПК РФ возбуждение уголовного дела следователем, дознавателем
производится только с согласия прокурора (УПК РСФСР 1960 г. такого согласия не требовал). Статья 1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» устанавливает, что надзор за исполнением законов
органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, является одним из направлений деятельности российской прокуратуры.
Постановление следователя или дознавателя о возбуждении уголовного дела подлежит незамедлительному направлению прокурору с материалами проверки сообщения о преступлении. Прокурор при его получении,
в свою очередь, должен незамедлительно дать согласие на возбуждение
уголовного дела либо вынести постановление об отказе в даче такого согласия или о возвращении материалов для дополнительной проверки, которая должна быть проведена в срок не более пяти суток. Дело считается
возбужденным с момента получения согласия прокурора.
77
К субъективным обстоятельствам, препятствующим своевременному
получению согласия прокурора на возбуждение дела, относится проблема
реализации прокурорами требования ст. 146 УПК РФ об их обязанности
незамедлительно давать согласие на возбуждение уголовного дела или отказывать в этом.
Практика показала, что работники следствия и дознания отдаленных
регионов находят пути для получения согласия непосредственно прокурора с помощью факсимильной и электронной связи, а при их отсутствии
информация передается по телефону (причем в 50 % случаев). Затем следственно-оперативная группа выезжает на место происшествия и проводит
следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия.
Права потерпевшего менее всего обеспечиваются на досудебных
стадиях процесса, а значит, именно здесь чаще всего блокируется его доступ к правосудию, надлежащее обеспечение которого на этой стадии процесса полностью зависит от активности и добросовестности государственных органов и должностных лиц. Нередки случаи незаконных действий (в
частности, незаконный отказ в возбуждении уголовного дела), подрывающих авторитет правоохранительных органов и веру населения в правосудие и справедливость, что в конечном итоге негативно отражается на уважении и доверии к государству в целом.
Факты недобросовестного использования правоприменителями своих служебных полномочий на стадии возбуждения уголовного дела отмечаются постоянно. Известны случаи, когда при отсутствии оснований для
возбуждения дела работники следствия фальсифицируют материалы предварительной проверки, добиваются необходимых объяснений от граждан,
провоцируют получение взятки и т.д.
По оценкам специалистов, общее количество заявлений и материалов
о преступлениях, по которым в возбуждении уголовного дела отказывается
по всем указанным в законе основаниям, в последние годы составляет 50 –
78
66 % от числа возбужденных уголовных дел, однако в отдельных регионах
количество отказных материалов достигает 120 – 160 % от числа зарегистрированных преступлений. При этом почти в 80 % случаев отказывается
за отсутствием события или состава преступления. А в некоторых регионах количество отказных материалов по таким основаниям в 1,4 раза превышает количество зарегистрированных преступлений.
В заключение необходимо подчеркнуть, что состояние судебной защиты, уровень ее эффективности в настоящее время не полностью удовлетворяют потребности граждан в правосудии. Доступ к действенной процедуре судебной защиты затрудняется разнообразными препятствиями:
ограничением прав участников уголовного судопроизводства; некомпетентностью и искажением целей и приоритетов деятельности лиц, ведущих
расследование; недоверием к судебной и правоохранительной системам;
сложностью судебных процедур; противоречивостью и несовершенством
российского законодательства, неясностью нормативных актов всех уровней и множеством других.
Правосудие может считаться реальным лишь в том случае, когда существуют действительные гарантии свободного к нему доступа не только с
момента возбуждения дела, но и до этого.
И.Л. Петрухин,
доктор юридических наук, профессор
(Институт государства и права РАН)
ЭВОЛЮЦИЯ ОСНОВНОГО МЕТОДА ОЦЕНКИ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В СУДЕ (ИСТОРИЯ И ПЕРСПЕКТИВЫ)
Оценка доказательств – это осуществляемая с привлечением неформализованного критерия практики логическая мыслительная деятельность
следователя, прокурора, судьи, состоящая в том, что они, руководствуясь
79
законом и правосознанием, рассматривают по своему внутреннему убеждению каждое доказательство в отдельности и всю совокупность доказательств, определяя их относимость, допустимость, достоверность и достаточность для тех или иных выводов по делу; выдвигают необходимые
следственные (судебные) версии и решают, достаточно ли подтверждена
одна из них и опровергнуты ли все остальные; устанавливают, есть ли основания для принятия различных процессуальных решений и проведения
следственных (судебных) действий; приходят к выводу о доказанности или
недоказанности отдельных обстоятельств дела и преступления в целом, с
приведением и анализом доказательств в соответствующих процессуальных актах1.
Понятием оценки доказательств охватывается также соответствующая часть мыслительной деятельности участников процесса, отстаивающих в уголовном процессе свои или представляемые интересы (обвиняемый, защитник, потерпевший и др.).
Понимание основных принципов и содержания оценки доказательств
возможно лишь на основе исторического подхода к этой проблеме. Истории известны различные системы оценки доказательств, отличающиеся
друг от друга методологией познания истины в суде.
В уголовном процессе раннеобвинительного типа спор между обвинителем и потерпевшим решался посредством поединка, испытания водой,
огнем и т.д. Считалось, что истина исходит от бога, поэтому представление и оценка доказательств в подтверждение или опровержение существа
обвинения, как правило, не допускались. Оценка доказательств была огра-
См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. I. С. 304; Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964. С.130. Резник Г.М. Оценка доказательств по внутреннему убеждению (канд. дисс.). М., 1969. С. 10 – 15; Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 2003. С. 114 – 142.
1
80
ничена рассмотрением сведений, указывающих на соблюдение внешней
процедуры в пользу соответствующей стороны1.
На смену этому порядку приходит система формальных (или легальных, т.е. установленных законом) доказательств. Эта система развивалась из средневекового (розыскного) процесса, когда признание обвиняемого, данное под пыткой, считалось совершенным доказательством, достаточным для осуждения. Если же обвиняемый выдерживал пытку, то его
признавали невиновным (жестокость пыток сводила такую возможность к
минимуму).
К признанию обвиняемого приравнивались согласующиеся между
собой показания двух заслуживающих доверия («имоверных») свидетелей
или даже одного свидетеля, если он был отцом обвиняемого, а также другие доказательства. Постепенно развилась сложная система доказательств,
значение которых для дела устанавливалось законом. Ценность каждого
доказательства определялась дробью (1/2, 1/4, 1/8), т.е. какой-то частью
«совершенного» доказательства (признания обвиняемого). Оценка доказательств судом состояла в том, чтобы проверить соблюдение внешней процедуры их получения, определить на основе закона ценность каждого доказательства и выразить ее дробью. Если результат сложения дробей составлял единицу («совершенное» доказательство) и более, то суд обязан
был вынести обвинительный приговор. Если же результат оказывался менее единицы, то обвиняемый оставался «под подозрением» или в редких
случаях оправдывался2.
В основе теории формальных доказательств лежали приблизительные наивные обобщения (житейские презумпции), например предположение о том, что невиновный никогда не станет изобличать себя, а также ре-
1
2
См.: Чельцов М.А. Курс уголовно-процессуального права. М., 1957. Т. 1.
См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1899. Т. 2. С. 204 и след.
81
лигиозные заблуждения и классовые соображения (так, показания состоятельных и духовных лиц имели большую ценность).
Тем не менее теория формальных доказательств представляла известный шаг вперед по сравнению с предшествовавшей ей системой оценки доказательств. Теория формальных доказательств впервые попыталась в
общем виде наметить критерии достаточности доказательств для установления истины.
Критерии эти оказались несовершенными, их применение во многих
случаях было абсурдным, противоречило здравому смыслу и обстоятельствам дела, влекло многочисленные судебные ошибки и насаждало среди
судей бездумный, казенный формализм. Система формальных доказательств заменила произвол отдельных судей произволом законодателя. В
результате суд лишь формально подводил под указанные в законе признаки доказательства, имеющиеся в деле, не вдаваясь в их оценку по существу.
Период буржуазных революций знаменовал собой переход от теории
формальных доказательств к провозглашению принципа свободной оценки
доказательств по внутреннему убеждению судей.
Принцип свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению судей возник одновременно с судом присяжных заседателей и с самого начала был приспособлен к условиям их деятельности. Приведение доказательств в обоснование вердикта не входит в обязанность присяжных,
поэтому внутреннее убеждение судей сплошь и рядом трактуется субъективистски как безотчетное веление разума, выражение народной совести,
вывод о виновности обвиняемого «вне разумного сомнения».
В то же время в уголовном процессе (особенно англо-американском)
имеется обилие правил для определения относимости и допустимости доказательств, а также правовых презумпций, которые вводят в оценку доказательств элементы формализма.
82
В 20 – 30-х годах ХХ в. многие советские процессуалисты и криминалисты были приверженцами теории «объективизации» уголовного процесса: нужно расширить его «материальный сектор» (вещественные доказательства, документы, заключения экспертов) и приступить, по мнению
некоторых из них, к разработке обязательных для судей объективных критериев ценности доказательств.
Отметив, что судья нуждается в указаниях о ценности отдельных видов доказательств, как вещественных, так и личных, М.М. Гродзинский
писал: «Именно эта научная объективизация оснований, по которым должна производиться оценка доказательств, является той фазой, в которую
вступает в наши дни доказательственное право по мере того, как оно изжило систему законных доказательств, и по мере того, как оно в настоящее
время изживает ныне существующую систему свободного убеждения, лишенного объективно проверенного обоснования»1.
Н.Н. Полянский считал «крайностями» как теорию формальных доказательств, так и принцип свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению судей2.
М.С. Строгович в то время писал: «Мы в качестве основного момента выдвигаем объективизацию оценки доказательств (в противовес субъективизму классической теории внутреннего убеждения)»3.
Таким образом, «материальный сектор» уголовного процесса противопоставлялся показаниям живых лиц, значение которых необоснованно
принижалось, и предпринимались попытки связать внутреннее убеждение
судей такими критериями ценности, которые при современном уровне
научных знаний не могут учесть специфику каждого доказательства, каждого уголовного дела и потому не могут быть сформулированы в законе.
Но теория «объективизации» имела и положительное значение, поскольку
ее авторы обратили внимание на недостаточность оценки доказательств по
Гродзинский М.М. Учение о доказательствах и его эволюция. Харьков, 1925. С. 15.
См.: Полянский Н.Н. Вопросы доказательственного права в практике Верховного Суда РСФСР за
1926 г. // Право и жизнь. М., 1927. Кн. первая. С. 55 – 56.
3
Строгович М.С. Основные вопросы оценки доказательств в уголовном процессе // Сов. юстиция. 1936.
№ 22. С. 5.
1
2
83
внутреннему убеждению и попытались указать путь, ведущий к достижению судебной истины1.
А.Я. Вышинский подверг эту концепцию критике (хотя в 20-х годах
разделял те же взгляды)2. Высказавшись за «свободу действий при оценке
доказательств», он связал эту проблему с характером знания, получаемого
в результате оценки доказательств, подчеркнув, что «судебный приговор
является выражением лишь максимальной вероятности»3. Эта позиция
оправдывала репрессии, в которых А.Я. Вышинский принимал деятельное
участие. Не рискуя ему возражать, «объективисты» отказались от своих
взглядов.
В борьбе с субъективизмом и произволом в оценке доказательств
существенную роль играет судебная экспертиза.
Появились новые виды судебных экспертиз и более совершенные
методы экспертного исследования, позволившие суду научно обосновать
свои выводы. Значительно расширились технические возможности обнаружения и фиксации доказательств следователем. Это позволяет устанавливать с помощью экспертизы и выявлять при проведении других следственных действий все больший круг фактов, имеющих доказательственное значение по уголовным делам. Таким образом, расширяется фактическая основа
внутреннего убеждения следователя и суда, его обоснованность. Эксперт
пользуется только надежными, многократно проверенными методами исследования, обоснованными, доказанными научными положениями, охватывающими определенный логический класс явлений на основе четко и
однозначно отобранных признаков, поэтому его вывод логически строго
формализован.
См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. 2-е изд. М., 1973.
С.430.
2
См.: Вышинский А.Я. Курс советского уголовного процесса. М., 1927.
3
Вышинский А.Я. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Сов. юстиция.
1936. № 23. С.5.
1
84
В прошлом многие виды судебной экспертизы были скорее искусством, чем научным исследованием (почерковедческая, трасологическая,
отчасти – психиатрическая и др.). Вывод эксперта в значительной мере основывался на его личном опыте, внутреннем убеждении, не имевшем под
собой строгих и формально-логических оснований. Принимаемый за истинный, он лишь создавал иллюзию «объективизации» внутреннего убеждения судей.
Научно-технический прогресс позволяет изживать субъективизм в
экспертных оценках, а следовательно, и в оценке доказательств следователем и судом. Достигается это благодаря научной формализации тех участков экспертного мышления, которые в прошлом составляли сферу содержательного мышления, опирающегося на опыт, практику, но лишенного
строгой логической определенности.
В свое время «объективисты» (А.С. Тагер, А.Е. Брусиловский и др.)
развивали взгляды представителей «психологического направления» криминалистики (Лист, Елистратов, Завадский и др.), выступавших за широкое использование психологической экспертизы для оказания помощи суду в оценке свидетельских показаний. Основные пороки этого направления
– огульное отрицание достоверности свидетельских показаний, ограничение компетенции суда в оценке показаний свидетелей и обвиняемых путем
передачи этой оценки экспертам-психологам, что неизбежно влекло бы
ограничение и даже устранение ряда процессуальных принципов (гласность, непосредственность и др.).
Возрождение судебной психологии, начавшееся у нас в 60-х годах
ХХ в., позволило усилить объективные основания внутреннего убеждения
суда за счет допущения психологической экспертизы при четком указании
85
критериев ее допустимости и обучении следователей и судей основам судебной психологии1.
Наиболее существенные направления формализации процесса доказывания – это: а) изучение логической структуры мышления при осуществлении оценки доказательств, создание логических и математических моделей процесса оценки доказательств, объясняющих перерастание вероятных, правдоподобных выводов в достоверные2; б) изучение оценки доказательств в свете идей общей теории информации (информация и энтропия,
сигнал, шум, канал информации и т.д.)3; в) изучение вопроса о возможности формализации оценки доказательств и применения ЭВМ для систематизации доказательств, выведения версий и подсчета их вероятности, а
также для производства окончательного вывода из совокупности доказательств4.
Эти исследования объединены единой целью – использовать современный уровень науки, чтобы вооружить судей, прокуроров, следователей
знанием сложной структуры мыслительного процесса, приводящего к
отысканию истины по уголовному делу, ограничить субъективизм и предупредить ошибки в оценке доказательств.
В прошлом оценка доказательств как мыслительный процесс изучалась с позиции аристотелевской формальной двухзначной (черно-белой)
логики, которая оперировала замкнутыми силлогическими доказательствами с тезисом и аргументами либо истинными, либо ложными. Эта логика оказалась бессильной описать структуру процесса исследования и
См.: Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. М., 1967.
См.: Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967; Эйсман А.А.
Структурный анализ и моделирование судебных доказательств // Правовая кибернетика. М., 1970; Резник Г.М. Оценка доказательств по внутреннему убеждению в советском уголовном процессе: Дисс…
канд. юрид. наук. М., 1969.
3
См.: Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики // Вопросы кибернетики и право. М.,
1967. С. 20 – 32; Ланцман Г.М. Кибернетика и криминалистическая экспертиза. М., 1968.
4
См.: Кудрявцев В.Н., Эйсман А.А. Кибернетика и право. М., 1964; Эйсман А.А. Некоторые вопросы
оценки количественной характеристики достоверности доказательств // Вопросы кибернетики и право.
М., 1967. С. 104 – 179; Кудрявцев В.Н. Рассуди меня машина // Литературная газета. 1965. 18 сент.
Кнапп В. О возможности использования кибернетических методов в праве. М., 1965.
1
2
86
оценки доказательств, так как выводы следователя и суда о достоверности
каждого отдельного доказательства, их совокупности для построения версии и утверждения о виновности сначала являются лишь вероятными,
правдоподобными и не подчиняются законам строгой дедукции.
По мере накопления улик и опровержения контрулик степень правдоподобия доказательств возрастает, пока, наконец, их совокупность не
будет признана достаточной для достоверного вывода. Значит, в посылки и
выводы, которые фигурируют в сложной цепи умозаключений следователя
(суда), должно быть включено указание на их предположительный, вероятностный характер (многозначная, или «серая» логика). Логика правдоподобных рассуждений была описана французским математиком Д. Пойа1.
Ее приложение к мыслительной деятельности по оценке доказательств в
уголовном процессе, осуществленное А.А. Эйсманом, а затем Г.М. Резником, оказалось весьма плодотворным, так как позволило раскрыть логический механизм оценки доказательств с привлечением вероятностных характеристик.
Окончательный вывод из правдоподобных рассуждений логически
не формализован, т.е. не вытекает неизбежно из какой-либо общей (охватывающей определенный логический класс) посылки. Это подтверждает
элементарная математическая модель вывода из собранных по делу доказательств, предложенная А.А. Эйсманом2. В ней каждое из совокупности
доказательств представлено в виде некоторой вероятности, допускающей
не то событие, которое признано доказанным в приговоре суда, а иное (вероятно, преступление совершил не обвиняемый, а другое лицо). Общая вероятность случайного совпадения доказательств равна произведению вероятностей, характеризующих каждое из них. Вероятность случайного
1
2
См.: Пойа Д. Математика и правдоподобные рассуждения. М., 1957.
См.:Эйсман А.А. Некоторые вопросы оценки количественной характеристики… С. 167 – 170.
87
совпадения улик никогда не может быть равна «0», а вероятность неслучайного, необходимого совпадения – «1».
На этом основании многие авторы делают вывод о вероятностном
характере судебного знания. Теория доказательств исходит из того, что
математическое моделирование оценки доказательств на данном этапе развития науки неизбежно огрубляет и упрощает этот мыслительный процесс.
Поэтому переход от вероятности к достоверному знанию, в действительности происходящий в судебном познании, можно объяснить пока лишь с
привлечением неформализованного критерия практики, т.е. содержательной достоверности.
Если до сих пор не найдено строгое логико-математическое доказательство судебных выводов, то это еще не значит, что данные выводы не
истинны, ложны. Они могут быть достоверны, но не формально, а содержательно. Истина достигается благодаря использованию критерия практики, который в этом случае не исчерпывается формально-логическими построениями. Критерий практики многолик и состоит в частности в том,
что, как показал опыт, правдоподобные умозаключения, которыми пользуются следователь, прокурор, суд, ведут к истинному (хотя и не вполне
строго доказанному) знанию; выводы о доказанности преступления опираются на выработанные многовековой судебной практикой «стандарты»,
«мерки», которые позволяют отличить истину от заблуждения. Следователи, прокуроры, судьи используют как собственный, так и чужой (косвенный) опыт, который им подсказывает, достаточно ли доказательств для
вывода о виновности обвиняемого. Используется и обычный житейский
опыт, указывающий, при наличии каких данных предположение о виновности можно считать подтвердившимся. Применение юридических правил
допустимости доказательств позволяет исходить из социального опыта и
отсечь все ненадежные фактические данные. Критерий практики позволяет
объяснить парадокс, состоящий в том, что с формально-логической точки
88
зрения самый несомненный, бесспорный вывод суда о виновности обвиняемого является всего лишь суждением высокой степени вероятности, тогда
как в действительности данное суждение истинно. Это не оправдывает существование в уголовном процессе недоказанной истины. Речь идет лишь
об особом способе ее доказательства, состоящем в привлечении к обоснованию неформализованного «довеска» в виде критерия практики. В спорных случаях «уловить» критерий практики довольно трудно: уголовное
дело должно пройти ряд стадий и инстанций, прежде чем истина по делу
будет признана доказанной. Нельзя согласиться с мнением, что критерием
достижения истины является внутреннее убеждение судей. Внутреннее
убеждение субъективно, оно различно у разных субъектов доказывания.
Что является критерием истинности внутреннего убеждения? Таким критерием может быть только практика, понимаемая не как совокупность вынесенных приговоров, а в широком философском значении этого слова1.
Приведем пример. Совершена кража из магазина. На прилавке обнаружен отпечаток пальца обвиняемого, но он говорит, что раньше приходил
в магазин и мог оставить отпечаток. Теща обвиняемого задержана на рынке, где она торговала похищенными вещами, но, по ее словам, вещи были
куплены по дешевке у какого-то лица и продавались ею по более высокой
цене. Во дворе у обвиняемого найден ломик, которым, по заключению
эксперта, была взломана дверь магазина, но обвиняемый утверждает, что
ломик могли ему подбросить. Найден свидетель, по словам которого обвиняемый предлагал ему совершить кражу совместно, но обвиняемый говорит, что свидетель его оговаривает, так как между ними неприязненные
отношения. Этот перечень улик можно продолжить. По мере их накопления вероятность вывода о виновности возрастает в геометрической про-
См.: Кореневский Ю.В. Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность / Под ред.
В.А. Власихина. М., 2000. С. 155 .
1
89
грессии. Но где остановиться и сказать: вероятность переросла в достоверность, истина установлена.
Когда следователь, прокурор, суд утверждают, что они доказали совершение преступления определенным лицом, речь идет не о строгом логическом доказательстве. Именно поэтому возникают многочисленные
расхождения в оценке доказательств между различными судебными инстанциями и споры о доказанности обвинения между прокурором и адвокатом, другими участниками процесса.
Модель оценки доказательств можно представить также как процесс
постепенного убывания энтропии и возрастания количества информации в
процессе, который абстрактно-теоретически никогда не может завершиться полным «изгнанием» энтропии, т.е. неопределенности, неоднозначности1.
Эти исследования позволяют глубже уяснить логику оценки доказательств и создают предпосылки для решения вопроса о возможности формализации этого мыслительного процесса.
После работ А.А. Эйсмана, Г.М. Резника, В.А. Пошикявичюса это
направление исследований не получило достаточного развития, однако
было бы неверно утверждать, что оно предано забвению2.
Проблема формализации мыслительного процесса – одна из самых
актуальных в современной науке и практической деятельности3. Большинство философов, логиков, кибернетиков сходятся на том, что в процессе
познания мира сфера формализованного мышления будет расширяться и в
будущем она превзойдет интеллектуальные возможности индивидуального
См.: Пошикявичюс В.А. Применение математических средств при собирании, исследовании и оценке
доказательств: Автореф. дисс… канд юрид. наук. М., 1968. С. 16.
2
См.: Уголовный процесс: Учебник. М., 2001. С. 169 – 176; Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. I. М., 2004. С. 198 – 199.
3
См.: Управление. Информация. Интеллект / Под ред. А.И. Борга, Б.В. Бирюкова, В.С. Геллера,
Г.Н. Пивоварова. М., 1976. С. 24 – 42, 71 – 94.
1
90
человеческого мозга, хотя в мышлении всегда будут оставаться «участки»,
пока еще не поддающиеся формализации.
Б.В. Бирюков и В.С. Тюхтин, в частности, пишут: «… Граница между
формально-логической
частью
мышления
и
его
интуитивно-
содержательной стороной относительна и изменчива… Она отодвигается
все дальше, представляя все большие возможности формализации» 1.
Имея в виду, что формализованное мышление в принципе всегда
может быть моделировано машиной, А. Лернер пишет: «Прогноз о том,
что определенный тип задач никогда не сможет быть решен машинами,
либо несостоятелен, либо означает неразрешимость этих задач и для человека» 2.
Указанные соображения имеют значение и для ответа на вопрос,
возможна ли в принципе формализация мыслительного процесса при
оценке доказательств по уголовным делам. На него утвердительно отвечает А.И. Трусов, который в то же время не без основания указывает на
большие трудности, возникающие на этом пути3. Некоторые авторы скептически оценивают возможности формализации оценки доказательств по
уголовным делам, указывая на «почти беспредельный объем… статистических исследований», которые для этого необходимо провести и «проблематичность практической эффективности результатов» 4.
В настоящее время общепризнано, что в принципе возможны формализация и моделирование любых актов познания. При этом будет достигаться все более тонкое отражение действительной структуры мышления
Бирюков Б.В., Тюхтин В.С. О философской проблематике кибернетики // Кибернетика. Мышление.
Жизнь. М., 1964. С. 104.
2
Лернер А. Начала кибернетики. М., 1967. С.218.
3
См.: Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики // Вопросы кибернетики и право. М.,
1967. С. 30 – 32. См. также: Курылев С.В. Установление истины в советском правосудии: Автореф.
дисс… докт. юрид. наук. М., 1967. С. 28.
4
Эйсман А.А. Структурный анализ и моделирование судебных доказательств. С. 182. См. также: Кнапп В.
О возможности использования кибернетических методов в праве. С. 40. Резник Г.М. Указ. соч. С. 254.
1
91
путем включения в модели отдельных сторон диалектической логики, эвристики, интуиции1.
Такие формализованные системы рано или поздно превзойдут по интеллектуальным возможностям мозг человека. А если это так, то и формализации познавательной деятельности судьи в принципе не следовало бы
ставить пределов. Конечно, ей неизбежно должна была бы предшествовать
колоссальная по объему и довольно продолжительная по времени деятельность большого коллектива исследователей по статистическому определению средней ценности доказательств и всех факторов, влияющих на достоверность средств доказывания по однотипным группам дел (о кражах,
об изнасилованиях и т.д.).
Возможен и другой вариант формализации: введение в память ЭВМ
картотеки из «доказательственных прецедентов» (определенное сочетание
доказательств по делу с учетом факторов, влияющих на достоверность
средств доказывания, критерии допустимости доказательств, не выраженные в законе и потому формулируемые практикой), постепенное накопление в памяти компьютера этих «прецедентов», а затем «идентификация» (сначала родовая, групповая, а затем «индивидуальная») доказательственной
ситуации по данному делу и «доказательственного прецедента» по уже
разрешенному делу (разумеется, законность и обоснованность приговора
по разрешенному делу не должна вызывать сомнения)2.
Полного, абсолютного совпадения данной ситуации с «прецедентом»
достичь, конечно, никогда не удастся. Но по мере накопления прецедентов
См.: Новик И.Д. Кибернетика. Философские и социальные проблемы. М., 1963. С. 190 – 191; Бирюков
Б.В., Брагина Л.М., Гаврилец Ю.Н. и др. Философские вопросы кибернетики // Кибернетику – на службу
коммунизму / Под ред. А.И. Берга. М., 1969. Т. 5. С. 292 – 293.
2
Такие картотеки уже применяются в медицине. Они содержат сведения о всех симптомах, на основе
которых был поставлен диагноз, подтвержденный затем клинически, оперативно или на вскрытии, и
служат серьезным подспорьем врачу – клиницисту при дифференциальной диагностике. Содержащаяся в
них информация используется также для составления программ машинной диагностики заболеваний.
См.: Бенедиктов И.И., Плотников В.И. Философия и медицина. Свердловск, 1967. С. 229; А.И. Берг считает, что весьма эффективна «информационная система, позволяющая накапливать врачебный опыт и в
любой момент быстро использовать его, чтобы отыскать аналогичные случаи». См.: Берг А.И. Кибернетика и надежность. М., 1967. С. 41.
1
92
в памяти машины степень различия между ситуацией и «прецедентом» будет сокращаться и на каком-то этапе, возможно, будет так ничтожна, что
даже если отвлечься от теоретического спора о перспективах формализации оценки доказательств, система «доказательственных прецедентов»
может быть полезной для оперативной выдачи следователям, прокурорам
и судьям справок – консультаций о том, как разрешались аналогичные
уголовные дела в прошлом при наличии такой же (аналогичной) совокупности доказательств – был ли вынесен обвинительный или оправдательный приговор. Но, отменяя принцип оценки доказательств по внутреннему
убеждению, эта система подводила бы под него объективные, проверенные
предыдущим опытом основания. В отношении доказанности ряда деяний
(а не их правовой оценки) система «доказательственных прецедентов» со
временем могла бы стать международной1.
Перспективы, связанные с частичной или полной формализацией
вывода из совокупности доказательств, иногда не без содрогания характеризуют как возрождение теории формальных доказательств. При этом забывают, что критерии, которые могли бы быть приняты в расчет при осуществлении такого рода формализации, не имеют ничего общего с системой легальных доказательств. Они весьма многочисленны, хорошо изучены наукой, имеют точные количественные характеристики.
Таким образом, формализация здесь достигается на качественно
иной, а именно строго научной основе. Но и при таком подходе поначалу,
конечно, не удается избежать более или менее значительного упрощения и
огрубления мыслительного процесса.
Это исследование, если оно когда-нибудь будет предпринято, может
быть реализовано практически не ранее того момента, когда по точности и
Академик А.И. Берг отмечает, что машинная медицинская память в настоящее время уже охватывает
ряд стран и содержит колоссальную информацию о диагностике различных заболеваний, доступную
врачам – клиницистам. Эта «электронная карточка» содержит, например, сведения о 1000 разновидностях порока сердца. См.: Берг А.И. Указ. соч. С. 41.
1
93
объему критериев оценки доказательств, по степени обоснованности вывода формализованная система, по крайней мере, не уступит интеллекту
опытного, образованного юриста1. Совсем иное было в эпоху легальных
доказательств: формализация носила примитивный (с точки зрения современного человека) характер и не обеспечивала достоверности вывода.
Следует иметь в виду, что правовые и вообще научные знания, как и
отражаемые ими явления, развиваются по закону отрицания: сначала примитивная, основанная на религиозных и классовых соображениях, теория
формальных доказательств, затем принцип свободной оценки доказательства по внутреннему убеждению судей, наконец, формализация ряда сторон процесса оценки доказательств как своеобразное возрождение (теперь
уже на строго научной основе) теории формальных доказательств. Ф. Энгельс писал: «Всякое развитие, независимо от его содержания, можно представить
как ряд различных ступеней развития, связанных друг с другом таким образом,
что одна является отрицанием другой» 2. Здесь каждая новая ступень развития знаний и правовых систем сохраняет то положительное, что дала
предыдущая, а именно стремление к истине, подкрепляемое все более серьезными методологическими гарантиями. Когда электронная машина во
всех отношениях превзойдет мозг человека, наиболее совершенным инструментом оценки доказательств могла бы стать именно машина. Но учитывая децентрализацию судебных органов, задачу воспитания граждан при
осуществлении правосудия, возможное сокращение в будущем преступности, неэкономичность использования быстродействующих электронных маА. Лернер пишет: «Идея о том, что машина может мыслить, как человек, возмущает некоторых не
владеющих научным мышлением людей так же, как их предков возмущала идея о том, что человек
произошел от обезьяны. Эти поборники превосходства человеческого духа не замечают, что на самом деле они
ограничивают возможности человеческого мышления, утверждая, что человек ник огда не будет
способен искусственно создать машину, равную или даже превосходящую его по разуму. Впрочем, им приходится сдавать одну позицию за другой и их единственным неотразимым аргументом остается рассуждение типа «Человек – это человек, а машина – это машина». См.: Лернер А. Начала кибернетики. М.,
1967. С. 215). Автор, быть может, несколько эмоционально высказал положение, которое теоретически доказано
и у кибернетиков теперь не вызывает сомнения. См.: Волгин Л.Н. Проблема оптимальности в теоретической кибернетике. М., 1968. С. 12; Лукан А.П. Память и кибернетика. М., 1966. С. 117 – 123.
2
К. Маркс, Ф. Энгельс. Соч. Т. 4. С. 296.
1
94
шин для целей правосудия, трудности разработки для них алгоритмов в
связи со специфичностью индивидуальных актов судебного познания,
трудности подготовки и ввода в них информации, можно предположить,
что оценка доказательств еще долгое время будет осуществляться по внутреннему убеждению судей. Однако научно-технический прогресс будет
постоянно способствовать выработке более точных, полных и объективных оснований этого убеждения.
А.Н. Разинкина,
кандидат юридических наук
(НИИ при Генеральной прокуратуре РФ)
О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ РЕАЛИЗАЦИИ РОССИЕЙ НОРМ
ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА
И ОСНОВНЫХ СВОБОД
Вступив в Совет Европы в 1996 г., а затем ратифицировав Конвенцию о защите прав человека и основных свобод (30 марта 1998 г.) Российская Федерация приняла на себя обязательства по соблюдению европейских стандартов в области защиты прав человека. В свою очередь граждане России получили право обращаться в Европейский Суд по правам человека за защитой нарушенного должностными лицами государства права,
гарантированного Конвенцией.
Европейский Суд не является судом четвертой инстанции, поскольку
он не оценивает фактические основания принятия национальным судом
того или иного решения. Именно национальные суды осуществляют тол-
95
кование внутреннего законодательства. Роль же Европейского Суда сводится к проверке соответствия Конвенции результатов такого толкования1.
Значение основополагающих принципов, касающихся прав человека
и провозглашенных Европейской конвенцией, состоит в том, что конкретные нормы национального законодательства государств – участников
должны разрабатываться согласно этим принципам. При этом должностные лица государства обязаны обеспечивать исполнение законодательно
закрепленных положений и норм.
Права человека, провозглашенные Конвенцией, нашли свое отражение в Конституции Российской Федерации, а также были закреплены в
Уголовно-процессуальном кодексе РФ. Так, государство обязуется обеспечивать право на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, на эффективную правовую защиту. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ст. 21 Конституции РФ). Известно, что за нарушение сотрудниками правоохранительных органов этой нормы предусмотрена уголовная
ответственность (ст. 299, 301, 302 УК РФ).
Анализ решений Европейского Суда показал, что в основном граждане России обращаются в Суд с жалобами на ущемление их прав в связи с
неоправданно длительными сроками содержания под стражей и судебного
рассмотрения уголовных дел, на унижающие человеческое достоинство
условия содержания в следственных изоляторах, невыплату компенсации
за незаконное содержание под стражей, т.е. на нарушения ст. 2, 3, 5 и 6 Европейской конвенции.
Статья 2 Конвенции провозглашает право на жизнь. В практике Европейского Суда четко определено: «Право на жизнь охраняется законом»,
т.е. на государстве лежит «позитивное» обязательство делать все возможСм.: Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод //
Судебная практика с 1960 по 2002 гг. СПб., 2004. С. 35, 56.
1
96
ное для того, чтобы человеческая жизнь была всемерно ограждена от опасностей и противоправных посягательств1.
С учетом данного положения Европейский Суд по делам Исаева,
Юсупова, Базаева, Хашиева и Акаева (решение от 24 февраля 2005 г.)2
признал, что были нарушены права заявителей, поскольку военные действия в Чеченской Республике были совершены без необходимой заботы о
жизни гражданского населения; правоохранительными органами надлежащим образом не проверены утверждения заявителей о применении пыток в отношении их родственников; объективно и тщательно не расследованы обстоятельства нападений на заявителей.
Рассмотрев заявление В.Г. Трубникова (решение от 5 июля 2005 г.),
Суд установил, что имело место нарушение ст. 2 Конвенции, так как власти оказались неспособны обеспечить быстрое и эффективное расследование обстоятельств самоубийства сына заявителя, находившегося в исправительном учреждении.
В ходе рассмотрения жалоб граждан России: В.Е. Калашникова (решение от 15 июля 2002 г.), Е.П. Смирновой и И.П. Смирновой (решение от
24 июля 2003 г.), В.А. Гусинского (решение от 19 мая 2004 г.), К.В. Кляхина (решение от 30 ноября 2004 г.), Ю.Е. Майзит (решение от 20 января
2005 г.), И.В. Панченко (решение от 8 февраля 2005 г.), Т.П. Рохлиной
(решение от 7 апреля 2005 г.), И.Е. Романова (решение от 20 октября
2005г.), О.Т. Худоерова (решение от 8 ноября 2005 г.) – Европейский Суд
признал, что неоправданно длительный срок содержания под стражей, а
также продолжительность производства по уголовному делу причиняет
лицу физические и нравственные страдания, унижающие его человеческое
достоинство.
См.: Бессарабов В., Быкова Е., Курочкина Л. Европейские стандарты обеспечения прав и свобод человека и гражданина в российском уголовном процессе. М., 2005.С. 41.
2
Здесь и далее: постановления Европейского Суда по правам человека. Сайт Европейского Суда по правам человека.
1
97
В частности, в решении по делу «Калашников против России» Суд
указал, что время, проведенное заявителем в предварительном заключении, (примерно 4 года 10 месяцев), превышает «разумный срок», а длительность производства по делу нельзя объяснить ни сложностью дела, ни
действиями заявителя в целом (с учетом характеристики личности и данных расследования), в связи с чем Европейский Суд полагает, что власти
по данному делу не проявили должной расторопности.
В деле «Смирновы против России», по мнению Суда, нарушения п. 1
и 3 ст. 5 Конвенции выразились в том, что:
неоднократное заключение заявительниц под стражу, совокупный
срок которого является продолжительным (2 года 15 дней и 1 год 6 месяцев 16 дней), основано на недостаточно мотивированных решениях ввиду
их краткости, отсутствия детального описания обстоятельств дела и рассмотрения альтернативных мер ограничения свободы;
продолжительность производства по делу не удовлетворяет требованию «разумного срока», так как длительный период должностные лица
государства бездействовали, более того, власти, неоднократным и не всегда обоснованным заключением заявительниц под стражу вызвали у них
чувство незащищенности и недоверия к правосудию и тем самым косвенно
подтолкнули их к тому, чтобы скрываться от правосудия.
Свое решение по делу «Гусинский против Российской Федерации»
Суд мотивировал тем, что содержание под стражей заявителя, в отношении которого уголовное дело должно быть прекращено вследствие акта
амнистии, являлось нарушением национального закона. Суд также нашел,
что ограничение свободы В.А. Гусинского в соответствии с п. 1 (c) ст. 5
Конвенции применялось не только с целью представить заявителя перед
компетентным судебным органом по обоснованному подозрению в совершении преступления, но и по иным причинам.
98
В постановлении по делу «Кляхин против Российской Федерации»
Суд указал не только на чрезмерные сроки содержания заявителя под
стражей и судебного разбирательства уголовного дела, но и на то, что законность заключения обвиняемого под стражу национальный суд исследовал лишь с позиции соответствия процессуальным (процедурным) требованиям, в то время как должен был проверить достоверность доказательств, на основании которых принято решение об аресте, отдельные жалобы заявителя на законность заключения и содержания под стражей остались без рассмотрения.
Разрешая жалобу Ю.Е. Майзит, Суд установил, что проверка судом
законности и обоснованности заключения заявителя под стражу по истечении 4 месяцев 15 дней со дня поступления жалобы была нарушением как
ст. 2202 УПК РСФСР, так и п. 4 ст. 5 Конвенции.
По делу И.В. Панченко (как и в решениях по делам «Калашников
против России» и «Смирновы против России») Суд нашел, что:
неоднократное продление срока содержания заявителя под стражей
основано на недостаточно мотивированных решениях ввиду стереотипности их формулировок, отсутствия детального описания обстоятельств данного дела;
рассмотрение жалобы заявителя на решение суда (об оставлении меры пресечения – содержания под стражей без изменения при возвращении
уголовного дела прокурору для производства дополнительного расследования) через 98 дней после ее подачи является нарушением национального
закона, не удовлетворяет требованию «разумности срока» рассмотрения
вопроса законности заключения под стражу;
уголовное дело в отношении заявителя не было рассмотрено судом в
пределах разумного времени (8 лет 5 месяцев 6 дней, из них в юрисдикции
суда – 5 лет 9 месяцев) из-за бездействия должностных лиц государства,
99
низкого качества предварительного расследования, нечастого проведения
судебных заседаний (отсутствие плотного графика).
Здесь хотелось бы отметить, что Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» от 10 октября 2003 г. № 5 разъяснил, что
при разрешении вопросов о продлении срока содержания под стражей
надлежит учитывать, что согласно п. 3 ст. 5 Конвенции каждое лицо, подвергнутое аресту или задержанию, имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. В случае
продления сроков содержания под стражей суды должны указывать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также
доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств.
Европейский Суд обратил внимание на допущенные должностными
лицами Российской Федерации нарушения прав И.Л. Федотова (решение от
25 октября 2005 г.), который дважды был задержан без правового основания, поскольку уголовное преследование в отношении него ранее было
прекращено, а также Т.П. Рохлиной, посчитав, что не имелось достаточных
оснований для ее заключения под стражу: национальный суд, полагаясь
исключительно на тяжесть обвинения, не учел аргументы заявительницы
(ранее она не привлекалась к уголовной ответственности, имела постоянное место жительства в Москве и т.д.).
В постановлении по делу Н.Ф. Федорова и Б.А. Федоровой (решение
от 13 октября 2005 г.) Суд указал, что уголовное дело, возбужденное в отношении заявителей о предполагаемой подделке расходных ведомостей,
было не очень сложным, задержка в производстве дела не связана с поведением заявителей. Продолжительность же производства по уголовному
делу (свыше 8 лет) была чрезмерной, соответственно, имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции.
100
Известно, что большинство предусмотренных Конвенцией гарантий
направлено на обеспечение прав подсудимого (осужденного). Среди них:
право на справедливое судебное разбирательство, на компенсацию в случае судебной ошибки, на пересмотр приговора вышестоящим судом. Составной частью права на справедливое судебное разбирательство является
право на доступ к правосудию (ст. 6 Конвенции)1.
Так, по делу «Посохов против Российской Федерации» от 4 марта
2003г. Суд установил, что районный суд Ростовской области, рассмотревший уголовное дело по обвинению Посохова С.В., не был «судом, созданным на основании закона», поскольку в день рассмотрения дела заявителя
списки народных заседателей не были утверждены Законодательным Собранием Ростовской области.
В ходе рассмотрения жалобы И.Е. Романова Суд пришел к выводу,
что было нарушено право заявителя на непосредственное участие в судебном заседании при рассмотрении вопроса о применении к И.Е. Романову
принудительной меры медицинского характера. У национального суда не
имелось оснований для отказа заявителю в удовлетворении его ходатайства об участии в судебном разбирательстве, поскольку по заключению
экспертов психическое состояние И.Е. Романова не препятствовало этому.
Как известно, действующим УПК РФ (гл. 51) вопрос об участии в
судебном заседании лица, в отношении которого рассматривается дело о
применении принудительной меры медицинского характера, не регулируется. Очевидно, данный вопрос требует законодательного разрешения.
Также Европейский Суд нашел, что должностными лицами государства были нарушены права Г.А. Ваньяна («Ваньян против Российской Федерации» от 15 декабря 2005 г.) на справедливое судебное разбирательство
(ст. 6 Конвенции) в связи с отсутствием заявителя и его защитника при пересмотре дела судом надзорной инстанции. Кроме того, Суд по представ1
См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2001. Т. 2. С. 431.
101
ленным материалам дела установил, что имела место провокация сотрудниками правоохранительных органов сбыта наркотических средств, а в основу обвинительного приговора в отношении заявителя национальным судом были положены свидетельские показания лица – соучастника в организации провокации.
По мнению Европейского Суда, К.В. Кляхину (дело «Кляхин против
Российской Федерации») не были предоставлены эффективные средства
защиты гарантированных прав, поскольку вышестоящий суд не принял
должных мер в связи с жалобами заявителя на неоднократные и необоснованные решения нижестоящего суда об отложении разбирательства уголовного дела.
Во многих жалобах в Европейский Суд по правам человека заявители указывали, что условия их содержания под стражей несовместимы с положением ст. 3 Конвенции: «Никто не должен подвергаться пыткам или
бесчеловечным или унижающим достоинство обращению или наказанию»1.
В ходе рассмотрения дел по жалобам В.Е. Калашникова, И.Е. Романова, И.Л. Федотова, Д.Т. Худоерова, а также Ю.Е. Майзита, А.И. Новоселова (решение от 2 июня 2005 г.) и В.М. Лабзова (решение от 16 июня
2005 г.) Суд, удовлетворив жалобы, признал, что антисанитарная обстановка в камерах и вредные для здоровья заявителей последствия этой обстановки, унижающей человеческое достоинство, в сочетании с длительностью сроков содержания причинили им физические и нравственные
страдания.
В частности, в решении по делу «Майзит против России» Суд указал,
что условия содержания заявителя в следственном изоляторе (переполненность, грязь, тараканы, клопы и вши), в которых он находился более девяти
месяцев, могли пробудить в нем чувства оскорбленности и униженности.
1
Международные акты о правах человека. Сборник документов. М., 2000. С. 540.
102
По делу «Худоеров против России» Суд пришел к выводу, что в течение всего периода рассмотрения уголовного дела заявитель подвергался
унижающему его достоинство обращению при его ежедневной транспортировке в тюремном фургоне к зданию суда.
В решении по делу И.Л. Федотова и А.А. Шведова (от 20 октября
2005 г.) Европейский Суд установил нарушение ст. 1 Протокола № 1 к
Конвенции («Каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях,
предусмотренных законом и общими принципами международного права»), поскольку не были приняты меры по своевременному исполнению
судебного решения о возмещении И.Л. Федотову имущественного вреда в
связи с его незаконным содержанием под стражей.
При разрешении дела «Бакланов против России» (от 9 июня 2005 г.)
Суд констатировал нарушение ст. 1 Протокола № 1, посчитав, что конфискация денежных средств заявителя, перемещенных из Латвии в Россию
третьим лицом, осужденным за контрабанду этих средств, не может быть
признана законной. Как указал Суд, национальное законодательство (ст.
1691 УК РСФСР по состоянию на 31 декабря 1996 г., ст. 1881 УК РСФСР,
ст. 279 ТК РФ, ст. 83, 86 УПК РСФСР, ст. 2431 ГК РФ) не было сформулировано с такой точностью, чтобы позволить заявителю предвидеть в сложившейся ситуации последствия своих действий.
Выявленные нарушения норм Европейской конвенции свидетельствуют о том, что ряд норм национального законодательства необходимо
привести в соответствие с положениями Конвенции. Однако большинство
допущенных должностными лицами Российской Федерации нарушений
были результатом ненадлежащего исполнения норм национального законодательства. Целесообразно обратить внимание и на организационноматериальные аспекты деятельности правоохранительных органов и суда.
103
Таким образом, решение рассматриваемой проблемы лежит в двух
плоскостях: нормотворческой и правоприменительной. В связи со значительным увеличением количества жалоб, направляемых в Европейский
Суд по правам человека российскими гражданами, определенные шаги в
этом направлении весьма актуальны.
Н.Ю. Решетова,
(НИИ при Генеральной прокуратуре РФ)
СООТНОШЕНИЕ ПРИНЦИПА СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ
СТОРОН И ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ФУНКЦИИ СУДА
Как известно, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР наделял суд,
рассматривающий уголовные дела, широкими полномочиями. Достаточно
напомнить, что суд не только имел право продолжать судебное разбирательство и выносить обвинительный приговор в тех случаях, когда государственный обвинитель не участвовал в судебном заседании либо отказывался от уголовного преследования подсудимого, но даже сам мог возбудить уголовное дело, если приходил к выводу, что при судебном разбирательстве установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому обвинение ему ранее предъявлено не
было, либо на совершение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности (ст. 3, 255, 256 УПК РСФСР).
И хотя, возбуждая уголовное дело, суд не формулировал и не предъявлял обвинение конкретному лицу, не предрешал последующие процессуальные действия как органов, осуществляющих предварительное расследование, так и суда, которому предстояло вынести итоговое решение, а
лишь фиксировал обнаружение признаков преступления, такая позиция законодателя не соответствовала предназначению правосудия, принципам
состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве.
104
Вот почему еще в 2000 г. Конституционный Суд Российской Федерации
принял постановление, в котором указал, что на суд не может быть возложено выполнение каких бы то ни было функций, не согласующихся с его
положением органа правосудия1.
Понятно, что при разработке и принятии нового уголовнопроцессуального закона сделанные Конституционным Судом выводы не
могли не учитываться.
Но, совершенно правильно, освободив суд от обязанности и права
самому возбуждать уголовное дело в случае обнаружения признаков преступления, исключив возможность продолжения судебного разбирательства в том случае, когда государственный обвинитель отказался от обвинения, УПК РФ не предусмотрел никаких норм, обязывающих суд принимать все предусмотренные законом меры для установления имевших
место фактических обстоятельств совершения преступления. Иными словами, положений, обеспечивающих активную роль суда в ходе исследования подлежащих доказыванию обстоятельств, результатом которого и
должно стать вынесение судом законного и обоснованного решения, в действующем УПК нет. Все, что может по своей инициативе делать суд в стадии судебного следствия, – его право, но уж никак не обязанность. Может
быть, такая регламентация роли суда при исследовании материалов уголовного дела была бы логичной, если бы в нашем процессе судебному разбирательству не предшествовало предварительное расследование, как это
имеет место в некоторых других странах. Например, в США не требуется,
чтобы суду, который будет разрешать дело по существу, заранее представлялись материалы дела в полном объеме. Обычно на данном этапе суду известно лишь то, что сказано в обвинительном акте или информации, а в
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации «По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда
по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного
Суда Российской Федерации» № 1-П от 14 января 2000 г.
1
105
них излагаются только суть содеянного и его правовая оценка, а также то,
что содержится в документах, поступивших от магистрата либо иного равнозначного судьи, если по делу проводилось предварительное слушание.
Кстати, такое слушание проводится далеко не по всем делам1.
Однако у нас процессуальные правила движения уголовного дела совсем иные. Предварительное расследование – обязательная стадия для всех
уголовных дел (кроме дел частного обвинения, возбужденных путем подачи заявления потерпевшим непосредственно в суд). Принципы уголовного
судопроизводства, статьи УПК РФ, определяющие подлежащие доказыванию обстоятельства, понятие доказательств по уголовному делу, правила
оценки собранных доказательств и многие другие нормы, включенные в
часть первую УПК РФ «Общие положения», в равной степени распространяют свое действие как на досудебное, так и на судебное производство.
Иными словами, досудебное производство и разбирательство дела в суде
составляют единое уголовное судопроизводство. Но раз это так, кто должен «нести ответственность» за то, что в суде были исследованы не все
имеющиеся в деле (не признанные недопустимыми) доказательства? Только стороны? Но ведь такое неполное судебное следствие объективно делает вынесенное судом решение необоснованным и незаконным. Как поступить судье, когда он видит, что материалы, которые необходимы для того,
чтобы судебное исследование можно было считать полным и всесторонним, стороной для такого исследования не представлены? Выносить заведомо неправосудное решение?
Между тем положение, согласно которому судебные определения и
постановления должны быть законными и обоснованными, а приговоры
также и справедливыми (ч. 4 ст. 7, ч. 1 ст. 297 УПК РФ), в Кодекс включено как один из принципов уголовного судопроизводства, да и не могло
См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002.
С. 255.
1
106
быть иначе. Лишь при соблюдении этого требования можно признать, что
по делу вынесено судебное решение, соответствующее назначению уголовного судопроизводства. Но нет ли тогда некоего внутреннего противоречия в самом процессуальном законе, в котором, с одной стороны, существует обязательная норма, согласно которой выносимые судом решения
должны быть законными и обоснованными, а с другой – какие-либо положения, обязывающие суд по своей инициативе предпринимать меры,
способствующие вынесению такого решения (т.е. законного и обоснованного), отсутствуют?
Уместно напомнить, что назначением уголовного судопроизводства,
одним из его основополагающих принципов является двуединая задача:
защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от
преступлений, и предотвращение незаконного и необоснованного осуждения подсудимого (ст. 6 УПК РФ). Позицию необходимости учета «баланса
интересов» при разрешении уголовных дел разделяет и Европейский Суд
по правам человека. При рассмотрении дела «Никитин против России» заявитель утверждал, что пересмотр в порядке надзора вступившего в законную силу оправдательного приговора (в соответствии со ст. 373 УПК
РСФСР) нарушил его право не быть судимым и наказанным дважды. Однако Европейский Суд пришел к выводу, что власти, осуществлявшие судебное производство в порядке надзора, по данному делу не нарушили
баланс интересов заявителя и потребности гарантировать надлежащее
осуществление правосудия (решение от 20 июля 2004 г.).
Таким образом, справедливое соотношение (баланс) между интересами обвиняемого и необходимостью гарантировать эффективность системы
уголовного правосудия – обязательное условие демократического судопроизводства.
Спор о роли суда в уголовном процессе, о соотношении процессуальной функции суда и принципа состязательности имеет давние корни и в
107
России, и в зарубежных государствах. Видный российский процессуалист
И.В. Михайловский еще в 1905 г. писал: «Ничего не может быть похвальнее стремления бороться с преступностью… Но не вмешивайте суд в эту
страстную, напряженную борьбу. Он должен остаться бесстрастным, спокойным, разумным и могущественным контролером борьбы, – умеряющим
ее крайности, не позволяющим ей выйти из законных границ, представляющим гражданину надежное ручательство, что он не будет принесен в
жертву принципу: «Пусть лучше погибнет один человек, чем все общество», ручательство, что перед его субъективным правом должно с уважением остановиться все государство»1.
Можно ли полностью согласиться с этим (все же очень эмоциональным) выводом? Конечно же, он верен, но только для тех случаев, когда судья знает: в судебном заседании исследованы все значимые, полученные в
ходе предварительного и судебного следствия, не признанные недопустимыми доказательства. Вот тут-то судья, не становясь на позицию той либо
другой стороны, в состоянии так сказать психологической отстраненности,
«бесстрастно, разумно и спокойно» должен по своему внутреннему убеждению решить, подтверждено ли предъявленное подсудимому обвинение
или оно оказалось несостоятельным. А если судья понимает, что какая-то
из сторон не представила то самое доказательство или доказательства, которые существенно изменят результаты оценки всех собранных доказательств в их совокупности? Если необходимо выяснить и другие, помимо
предложенных сторонами, обстоятельства дела, прежде чем судебное
следствие можно будет признать полным и всесторонним?
Однако, как уже отмечалось, действующее уголовно-процессуальное
законодательство не требует от судьи проявлять какую бы то ни было инициативу в подобных случаях, а по окончании исследования представлен1
Цит. по кн.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 823, 824.
108
ных сторонами доказательств дополнение судебного следствия может
иметь место только по ходатайству сторон (ст. 291 УПК РФ).
Представим себе другую ситуацию: еще до окончания судебного
следствия судья захотел «подсказать» одной из сторон, что ей надо обязательно вызвать того или иного свидетеля или исследовать в судебном заседании то или иное не признанное недопустимым доказательство и что
заканчивать судебное следствие рано, потому что доказательства исследованы неполно. Результат очевиден: такое поведение судьи другой стороной
будет сразу же расценено как обстоятельство, дающее основание полагать,
что судья необъективен – со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.
В защиту избранного законодателем уголовно-процессуального регулирования роли суда в уголовном процессе обычно приводится довод о
том, что оно обусловлено соответствующими конституционными положениями. Действительно, закрепленный в Конституции Российской Федерации (ст. 10) принцип разделения законодательной, исполнительной и судебной власти и самостоятельность органов каждой из них применительно
к уголовному судопроизводству предполагает разграничение возлагаемых
на соответствующие органы функций осуществления правосудия и уголовного преследования, а судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123).
Но, как справедливо отмечал член Конституционного Суда Российской Федерации Б.С. Эбзеев, следует учитывать, что каждый из названных
органов может выполнять и в практике конституционного регулирования
Российской Федерации действительно выполняет отдельные полномочия,
с точки зрения доктринальных представлений о разделении властей долженствующие входить в компетенцию других органов, и такое выполнение
не противоречит принципу разделения властей. Выбор же законодателем
любого из допускаемых Конституцией Российской Федерации и не проти109
воречащих ей вариантов нормирования таких полномочий или их сочетание не может считаться антиконституционным1.
Нелишне заметить, что это суждение было высказано Б.С. Эбзеевым
при рассмотрении Конституционным Судом РФ вопроса о праве суда возбуждать уголовное дело, мы же ведем речь о роли суда, разрешающего дело по существу после завершения предварительного расследования.
Что касается состязательности сторон в уголовном процессе, вначале
следовало бы определиться, каково же ее реальное значение в уголовном
судопроизводстве. Например, русский процессуалист П.С. Пороховщиков
в своей очень известной книге «Искусство речи на суде» писал: «В нашем
суде существует поговорка: истина есть результат судоговорения. Эти слова заключают в себе долю горькой правды. Судоговорение не устанавливает истины, но оно решает дело. Состязательный процесс есть одна из несовершенных форм общественного устройства, судебные прения – один из
несовершенных обрядов этого несовершенного процесса»2.
А по мнению современного исследователя А.В. Смирнова, состязательный процесс – не более чем продукт идеальной типологии, и в качестве целостной правовой системы в жизни реального государства его никогда не существовало3.
Любопытно, что в 1937 г. (самом «результативном» году политических репрессий в СССР) академик А.Я. Вышинский утверждал: «Наш процесс должен быть построен на тех же началах социалистического демократизма, что и все советское государство. В основу этого процесса должен
быть положен принцип состязательности, гласности, равенства сторон…Состязательность в советском суде – это один из принципов судеб-
Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации Б.С. Эбзеева «По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и
запросом Верховного Суда Российской Федерации».
2
Цит. по кн.: Сергеич П. Искусство речи на суде. С.198.
3
См.: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 18.
1
110
ной демократии, которая не может не воплощать в себе тех самых черт и
особенностей, которые воплощает в себе вся советская социалистическая
демократия»1.
Кстати, даже в тех странах (например в США), уголовный процесс
которых издавна строился на принципе состязательности, можно найти
немало правовых положений, свидетельствующих об активной роли суда,
рассматривающего уголовное дело. Американские юридические источники
действительно нередко исходят из того, что уголовное судопроизводство –
это спор (борьба, соревнование, состязание). Суд по этой версии уголовного процесса теоретически изображается бесстрастным и совершенно пассивным арбитром (посредником), который-де должен только следить за
соблюдением сторонами правил ведения спора, фиксировать «победителя
судебной дуэли» и решать на основании представленных ему доказательств и аргументов вопросы о виновности подсудимого и о мере наказания. Все остальное (интересы борьбы с преступностью, защита прав подсудимого и содействие ему в ее осуществлении, доступ потерпевшего к
правосудию и проч.) – сфера, выходящая за пределы его полномочий.
Но это научно-теоретическая конструкция уголовного процесса, которая не всегда адекватно отражает то, что происходит на самом деле в
американских судах. Закон и иные правовые предписания предоставляют
судье достаточно широкие полномочия, позволяющие активно влиять на
исследование доказательств в ходе судебного следствия.
Например, в ч. «а» правила 611 Федеральных правил доказывания
говорится следующее:
«(а) К о н т р о л ь с у д а . Суд должен осуществлять разумный контроль за способом и порядком допроса свидетелей и представления доказательств с тем, чтобы (1) сделать такие допрос или представление эффекВышинский А.Я. Роль процессуального закона в социалистическом государстве рабочих и крестьян//
Соц. законность. 1937. №3. С. 10.
1
111
тивными для установления истины (выделено мной – Н.Р.), (2) избежать
ненужных затрат времени и (3) оградить свидетелей от назойливых наскоков и недопустимого сбивания с толку».
Аналогичное положение закреплено в правилах доказывания, изданных высшими судами 39 штатов.
О широких полномочиях судьи при исследовании доказательств свидетельствует и правило 614 Федеральных правил доказывания:
«(а) В ы з о в с у д о м . Суд вправе вызвать свидетеля по своей инициативе или по предложению любой стороны, и все стороны обладают
полномочием подвергать перекрестному допросу свидетеля, вызванного
таким образом.
(b) Д о п р о с с у д о м . Суд вправе допрашивать свидетеля, независимо от того, вызван ли он им самим или какой-то из сторон»1.
В помещенном в Свод законов США комментарии к указанным правилам подчеркивается, что «на судье лежит безусловная ответственность
за эффективную реализацию состязательной системы» и что многие вопросы, возникающие в связи с исследованием доказательств в ходе судебного следствия, «могут быть решены только на основе здравомыслия и
беспристрастности судьи с учетом конкретных обстоятельств». В комментарии также отмечается, что право суда вызывать свидетелей по своей
инициативе уже давно в достаточной мере аргументировано весьма авторитетными специалистами в области американского доказательственного
права. «Судья, – обобщают авторы комментария, – не является узником того дела, которое сотворено сторонами»2.
Таким образом, даже этот короткий экскурс в американское законодательство и американскую юридическую доктрину позволяет сделать выЦит. по кн.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002.
С. 270, 271.
2
Там же. С. 271.
1
112
вод, что роль судьи в американском состязательном судопроизводстве вовсе не сводится к роли пассивного арбитра. Иными словами, как справедливо отмечено авторами упоминавшегося учебного пособия, «судья – «хозяин» дела, когда оно находится в суде. Именно он несет личную ответственность за законность, обоснованность и справедливость принимаемых
судом решений, а потому ему надо быть активным искателем истины. Не
может быть суда правого без стремления искать и находить правду»1.
Что касается стран, в которых действует так называемое европейское
континентальное право (Франция, Германия), то в них активная роль суда
при рассмотрении уголовных дел под сомнение не ставится.
Так, во французском уголовном процессе суд, разрешающий дело по
существу, обязан установить истину по делу независимо от инициативы
(активности) сторон и, соответственно, вправе самостоятельно осуществлять доказывание. Французский суд (судья) – не арбитр, бесстрастно
наблюдающий состязание сторон. Ему отводится совсем другая роль. Он
обязан приложить все усилия, чтобы истина по делу была установлена в
ходе судебного разбирательства. В силу этого положения именно суд является «полноправным хозяином процесса».
В уголовно-процессуальном законодательстве, регулирующем судопроизводство в Федеративной Республике Германия, многие положения
значительно отличаются и от англо-американского, и от французского
права. Идеи германской концепции уголовного процесса, выражающиеся в
отрицании понятия сторон и принципа состязательности, определяют и
процессуальное положение председательствующего судьи. Судья (как
единоличный судья, так и председательствующий в коллегиальном суде)
наделен исключительными полномочиями не только по руководству разбирательством дела, но и по единоличному ведению судебного следствия2.
1
2
Там же.
Там же. С. 317, 364, 371, 408.
113
Таким образом, в уголовном процессе не только Германии, но и других зарубежных стран с развитой демократией, однозначно «исповедующих» принцип состязательности сторон, роль судьи в судопроизводстве по
уголовным делам существенно отличается от того искажающего реальное
положение дел толкования ее, которое подчас встречается в российской
юридической литературе. Например, И.Л. Петрухин активную роль суда
при рассмотрении уголовного дела назвал атрибутом инквизиционного
процесса1.
Однако вернемся к нашей правовой действительности.
Конституция Российской Федерации (ст. 46) гарантирует каждому
судебную защиту его прав и свобод, причем право на судебную защиту относится к числу прав, не подлежащих ограничению (ч. 3 ст. 56). Но если
допущена судебная ошибка, повлекшая как незаконное и необоснованное
осуждение, так и необоснованное оправдание, то права граждан (подсудимых, потерпевших) будут нарушены таким неправосудным, не основанным на законе приговором. Согласно же ст. 18 Конституции Российской
Федерации именно правосудие должно обеспечивать права и свободы человека и гражданина.
Как не раз подчеркивал в своих постановлениях Конституционный
Суд Российской Федерации, правосудие по своей сути может признаваться
таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости
и обеспечивает эффективное восстановление в правах. Ошибочное же судебное решение не может рассматриваться как справедливый акт правосудия и должно быть исправлено2.
См.: Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С. 130.
Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности пункта 5 части
второй статьи 371, части третьей статьи 374 и пункта 4 части второй статьи 384 Уголовнопроцессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М. Кульнева, В.С. Лалуева, Ю.В. Лукашова и И.П. Серебренникова» от 2 февраля 1996 г. № 4-П.
1
2
114
Таким образом, сущность правосудия как процессуальной функции
суда заключается в определении виновности (невиновности) подсудимого
и соответственно в назначении подсудимому справедливого наказания или
в его оправдании. Осуществление этой функции невозможно без наделения суда полномочиями, определяющими его активную роль в установлении фактических обстоятельств дела.
Впрочем, законодатель и сам готов в чем-то отойти от установленных им же правил. По крайней мере, при внесении в июле 2003 г. изменений в ч. 2 ст. 281 УПК РФ предусмотрено, что при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе не только по ходатайству
стороны, но и по собственной инициативе (выделено мной – Н.Р.) принять решение (в предусмотренных законом случаях) об оглашении ранее
данных ими показаний. Заметим, однако, что это нововведение не может
повлиять на общую характеристику правового регулирования роли суда в
уголовном процессе, которое, как уже отмечалось, содержит внутреннее
противоречие как в целом, так и при установлении отдельных процедур. В
частности, это относится и к порядку оглашения показаний, данных в ходе
предварительного расследования. Так, наряду с установленным ч. 2 ст. 281
УПК положением в ч. 3 той же статьи предусмотрено, что при наличии
существенных противоречий между показаниями потерпевшего или свидетеля, ранее данными при производстве предварительного расследования
или в суде, и показаниями, данными в судебном заседании, суд может
огласить предыдущие показания только в том случае, если об этом ходатайствуют стороны (выделено мной – Н.Р.). Равным образом могут быть
оглашены лишь по инициативе сторон и показания, ранее данные подсудимым, – при наличии существенных противоречий с показаниями, данными в судебном заседании, или при отказе подсудимого от дачи показаний (ст. 276 УПК РФ).
115
Пути совершенствования уголовно-процессуального законодательства по изложенной в статье проблеме, как представляется, должны определяться с учетом мнения Конституционного Суда Российской Федерации.
Например, в определении от 6 марта 2003 г. отмечено: «В соответствии с
законом в ходе судебного следствия устанавливаются не только обстоятельства, подтверждающие доказанность обвинения, но и обстоятельства,
смягчающие вину подсудимого или оправдывающие его, а равно иные обстоятельства, необходимые для справедливого и беспристрастного разрешения уголовного дела по существу. Следовательно, собирание доказательств не только является прерогативой сторон, но и входит в число полномочий
суда,
реализуемых
в порядке,
установленном уголовно-
процессуальным законодательством для производства судебного следствия»1.
Аналогичный, по существу, вывод содержится и в более поздних
решениях Конституционного Суда РФ. Как указано в постановлении от
8 декабря 2003 г., по смыслу ст. 46 – 52, 118, 120 и 123 Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им ст. 6 и 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод суд как орган правосудия призван
обеспечить в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для вынесения правосудного, т.е. законного, обоснованного и справедливого, решения по делу, и принимать меры к устранению препятствующих этому обстоятельств, а значит, он должен быть наделен уголовнопроцессуальным законом соответствующими полномочиями»2.
По нашему мнению, в ст. 15 гл. 2 УПК РФ, определяющей принципы
уголовного судопроизводства, следует включить положение, согласно ко-
Определение Конституционного Суда РФ по запросу Бокситогорского городского суда о конституционности ч. 1 ст. 86 УПК РФ от 6 марта 2003 г.
2
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации «По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан» от 8 декабря 2003 г. № 18-П.
1
116
торому суд, создавая необходимые условия для исполнения сторонами их
процессуальных обязанностей, вправе по собственной инициативе принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и
объективного исследования обстоятельств, достаточных для вынесения законного и обоснованного решения по делу. Соответственно, нормы, регулирующие порядок исследования доказательств в судебном заседании (в
частности, ч.1 ст. 276, ч.3 ст. 281, ч. 1 ст. 284 УПК РФ), должны быть дополнены указанием, что такое исследование может производиться не только по ходатайству сторон, но и по инициативе суда.
117
СОДЕРЖАНИЕ
Уголовное право
Бурковская В.А. Проблемы определения объектов составов преступлений, предусматривающих ответственность за организованные формы
экстремистской деятельности (ст. 239, 2821, 2822 УК РФ)………..
Волобуев В.П. Вопросы применения Конвенции о правовой помощи и
правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам
от 22 января 1993 г. (г. Минск) в части осуществления уголовного преследования и выдачи лиц………………………………………………..
Минская В.С. Имущественные наказания в системе видов наказаний…
Устинова Т.Д. Пробельность уголовного закона об ответственности за
незаконную банковскую деятельность……………………………………..
3
18
24
32
Уголовный процесс
Маркина Е.А. Об эффективности поддержания государственного обвинения и качестве правосудия…………………………………………..
Мельник В.В. Возможности использования для убеждения присяжных
заседателей риторических приемов, основанных на языковом манипулировании…………………………………………………………….
Мирза Л.С. Обеспечение доступа к правосудию на первоначальном
этапе уголовного судопроизводства………………………………………..
Петрухин И.Л. Эволюция основного метода оценки доказательств в
суде (история и перспективы)………………………………………………
Разинкина А.Н. О некоторых проблемах реализации Россией норм Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод…...
Решетова Н.Ю. Соотношение принципа состязательности сторон и
процессуальной функции суда……………………………………………...
118
42
52
68
79
95
104
Проблемы уголовного, уголовно-процессуального
законодательства и практики его применения
Сборник научных трудов
Редактор Г.В. Жантуан
Корректор О.И. Макарова
Компьютерный набор С.М. Яхьяева
Компьютерная верстка Т.В. Кольцова
________________________________________________________________
Объем 5,3 уч.-изд. л. Подписано в печать
Заказ №
Формат 60х90/16
Тираж 150 экз.
______________________________________________________________
Отпечатано на ризографе НИИ проблем укрепления законности
и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ
119