Мягкое право» в системе регуляторных механизмов ВТО[*]

1
«Мягкое право» в системе регуляторных механизмов ВТО*
Ключевые слова: мягкое право, право ВТО, состав права ВТО,
юридическая обязательность/необязательность норм.
Аннотация: В статье показана сложность регулятивного режима,
который используется в ВТО. Наряду с юридически обязательными
нормами используются юридически не обязательные, но которым по
разным причинам обычно следуют. Такие нормы называют «мягким
правом». Показано, что известные нам способы приведения в
исполнение норм «мягкого права» не вполне подходят к нормам
«мягкого права ВТО». Более того, не совсем ясно, какие из норм
«права ВТО» являются юридически обязывающими, а какие – нет.
Показана важность дальнейшего изучения состава «права ВТО».
Soft law in the system of WTO’ regulatory governance
Key words. Soft law, WTO law, structure of WTO law, legally
binding/non legally binding rules
Abstract: The article describes the complexity of the regulatory
regime, which is used in the WTO. Along with the use of legally binding
rules are not legally binding, but these rules for various reasons are usually
followed. Such rules are called "soft law". It is shown that methods to
enforce the rules of "soft law", known for Russian scholars, does not quite
fit the norms of "WTO soft law." Moreover, it is not clear which of the rules
of "WTO law" are legally binding, and which are not. The importance of
further study of "WTO law" is shown.
Вступление России в ВТО породило и еще породит большое
количество разнообразных дискуссий, в том числе правовых. В
основном они связаны именно со структурой, принципами и
правилами ВТО.
Многое в правовом аспекте ВТО для нас совершенно ново. Как
подчеркнуто одним из европейских авторов, в ВТО имеются “rule
makers” (создатели правил) и “rule takers” (реципиенты правил)1.
Подготовлено при информационной поддержке ЗАО
«Консультант Плюс».
1
Mary E. Footer The (re)turn to “Soft Law” in reconciling the
antinomies in WTO Law. Melbourn Journal of International Law, v. 11,
2010, P. 3. Возможно, кто-то предложит лучший перевод выражения
*
2
Россия вступила в ВТО только что и пока, безусловно, является
реципиентом норм и правил ВТО. Поэтому важно понять, как
устроено «право ВТО»
Правосубъектность (legal personality) ВТО определяется в ст. VIII
Марракешского соглашения об учреждении Всемирной торговой
организации (Марракеш, 15 апреля 1994 года)2. В ней речь идет о
международном правовом аспекте самостоятельной юридической
личности. Тем самым у ВТО признается наличие самостоятельной
(отдельной от членов ВТО) воли3. Проблема юридической личности
ВТО имеет не только теоретическое значение. В практической
плоскости постоянно обсуждается вопрос о том, является ли ВТО
организацией, управляемой государствами-членами (member-driven
organization), или ее органами (institution-driven organization). Как
правило, ВТО рассматривается как классическая “member-driven
organization”, в которой члены обладают полным контролем над ее
деятельностью в части нормотворческих функций4, что считают
несомненным преимуществом этой организации. Однако идея
развития ВТО на основе концепции “member-driven organization”
подвергается
критике
из-за
неэффективности
управления
организацией такого размера, а также поскольку реальное
осуществление функций ВТО происходит нередко благодаря
невидимой власти Секретариата5.
Проблема юридического подхода к управлению ВТО (кем она
управляется: государствами-членами или органами ВТО) тесно
связана с определением природы так называемого «права ВТО».
Соответственно двум подходам к управлению существуют два
подхода к определению природы соглашений ВТО6. Согласно
“rule takers”, чем «реципиенты», но авторы этой статьи ничего
лучшего не нашли.
2
Agreement establishing the World Trade Organization of 15 April
1994 // http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/04-wto.pdf
3
В 1949 году Международный Суд ООН признал наличие у
ООН права выступать с исками против членов ООН, а не только быть
представителем
их
интересов
//
http://www.icjcij.org/docket/files/4/1835.pdf
4
Смбатян А. С. Всемирная торговая организация: уникальность и
адекватность // Право ВТО, 2012, № 1, с. 4–10.
5
Xu Yi-Chong, Patrick Weller. The Governance of World Trade:
International Civil Servants and the GATT/WTO. Edward Elgar
Publishing, 2004. P. 251-280.
6
Chi Carmody. A Theory of WTO Law. 2009 //
http://www.asil.org/files/carmody.pdf
3
первому из них соглашения ВТО можно рассматривать, как
своеобразную
«конституцию»7,
обеспечивающую
«торговую
демократию». Второй подход более традиционен и обосновывает
договорную природу соглашений ВТО8.
Если соглашения ВТО считать «конституцией», то любые не
противоречащие им решения органов ВТО являются «правом ВТО», в
ином случае «право ВТО» — это сами соглашения ВТО и лишь те
решения, которые приняты в соответствии с прямыми указаниями
этих соглашений. Очевидно, данный спор может разрешиться так, что
многие нормы, введенные органами ВТО, окажутся юридически
необязательными. Тогда они станут необязательными только
формально юридически, а фактически им обычно следуют потому, что
они разумны и всех устраивают.
Главной целью права ВТО считают обеспечение правомерных
ожиданий9.
Конечно,
ожидания,
создаваемые
юридически
обязательными и юридически не обязательными правилами,
различаются10, несмотря даже на то, что этим формально не
обязательным правилам обычно следуют.
Если вопрос о правовой природе большой части решений органов
ВТО является дискуссионным, то в праве ВТО имеются такие нормы
или, лучше пока сказать, правила, в отношении которых открыто
декларируется их юридическая необязательность11. Однако им также
обычно следуют.
Юридически не обязательные правила, которым обычно
следуют, называют «мягким правом».
7
Deborah Cass. The Constitutionalization of the World Trade
Organization: Legitimacy, Democracy and Community. Oxford University
Press, 2005.
8
Jeffrey Dunoff, Constitutional Conceits: The WTO’s Constitution
and the Discipline of International Law (2006) // Текст доступен:
http://www.ejil.org/pdfs/17/3/207.pdf
9
Marion Panizzon. Good Faith in the Jurisprudence of the WTO: The
Protection of Legitimate Expectations, Good Faith Interpretation and Fair
Dispute Settlement. Portland: Hart Publishing Ltd, 2006.
10
Tadeusz Gruchalla-Wesierski. A Framework for Understanding
“Soft Law” // McGill Law Journal/Revue de Droit de McGill, 1984, v. 30,
p. 47.
11
См. World Trade Organization. World Trade Report 2011.
The WTO and preferential trade agreements: from co-existence to
coherence,
P.44-45
//
текст
доступен
www.wto.org/english/res_e/booksp_e/anrep_e/world_trade_report11_e
.pdf
4
Деление норм международного права на «твердое» и «мягкое»
право, предложенное в 70-е годы прошлого столетия12, в современный
период не только не теряет своей актуальности, а приобретает в
определенных сферах огромное значение.
Например, международное финансовое право по большей части
является «мягким правом»13, состоит из юридически необязательных
норм. Банковские соглашения по капиталу, известные под названиями
Международная конвергенция измерения капитала и стандартов
капитала: новые подходы (Базель II) и Международные требования к
качеству и достаточности капитала, поддержанию необходимого
уровня ликвидности, рекомендованные Базельским комитетом
банковского надзора (Базель III), Основополагающие принципы
эффективного банковского надзора, разработанные Базельским
комитетом, Принципы надзора Международной ассоциации органов
надзора за страховщиками (IAIS) и проч., ни для кого не являются
юридически обязывающими. Никогда ни наша страна в целом, ни
отдельные государственные органы такие, например, как Банк России,
не «подписывались» под обязательствами следовать этим «мягким»
нормам. Тем не менее финансовые власти страны настойчиво
внедряют их в практику деятельности российской финансовой
системы. Дело в том, что «при ближайшем рассмотрении …
международное финансовое право фактически оказывается более
«жестким», чем предполагает его «мягкоправовая» природа»14.
Но механизмы создания и реализации норм, регулирующих
глобальную финансовую систему, существенно отличаются от
механизмов ВТО по двум направлениям.
Во-первых, проведение в жизнь норм финансового права не
12
Jan Klabbers. Reflections on Soft International Law in a Privatized
World
(2005)
//
текст
доступен:
http://www.helsinki.fi/eci/Publications/Klabbers/JKSoft_law_and_public.p
df
13
Некоторое время тому назад эти нормы квалифицировали как
международные стандарты (см.: Петер Нобель. Швейцарское
финансовое право и международные стандарты. – М.: Волтерс Клувер,
2007), но сегодня «мягкоправовые» нормы называют международным
финансовым правом и подчеркивают, что в этом особенность
создания правовых норм в XXI веке. — См.: Chris Brummer Soft Law
and Global Financial System. Rule making in 21st century. — Cambridge
University Press, 2012. P. 60-115.
14
C. Brummer Why Soft Law dominates international finance – and
not trade // Journal of International Economic Law, 2010, Vol. 13, No. 3. —
Oxford University Press 2010. P. 623.
5
связано с членством страны в каких-либо международных
организациях. Банк России является членом Базельского комитета,
который разрабатывает многие из финансовых норм, Федеральная
служба финансового надзора также член соответствующих
международных
организаций,
но
Россия
в
упомянутые
международные организации не входит и в их рамках никаких
обязательств на себя не принимала, разве что платит в них взносы.
Поэтому Россия не может заявить, что уже существуют юридически
обязательные для нее нормы, а обязанность выполнять остальные
правила она на себя не брала. Соответственно механизм,
принуждающий Россию (как и любое другое государство) соблюдать
требования «мягких» норм, регулирующих капитал банков и проч., не
тот, что будет заставлять ее выполнять юридически необязательные
требования ВТО.
Во-вторых, финансовые рынки значительно больше
подвержены обновлениями и изменениям, чем рынки товаров.
C. Brummer
посвятил
специальное
исследование
различию
регулирования в международном торговом праве (читай — праве
ВТО) и в международном финансовом праве. Он показал, что
основная причина отсутствия юридически обязывающих соглашений
в сфере международного финансового права в том, что финансовые
рынки непрерывно развиваются и обновляются. В этих условиях
процедуры изменения международных договоров не будут успевать за
рынками и сами договоры станут бессмысленными. В то же время «у
торговли, – отмечает С. Brummer, – исторически гораздо более
стабильный объект регулирования и поэтому здесь международные
договоры больше подходят. Товары менее взаимозаменяемы, чем
финансовые продукты, и имеется гораздо меньше способов обойти
положения торговых соглашений»15.
Итак, механизм действия «мягких» норм международного
финансового права отличается от механизма действия таких же норм
в ВТО. А значит, знакомство с «мягкоправовыми» механизмами
работы системы ВТО весьма важно и полезно.
В российской практике регуляторные механизмы «мягкого
права» применяются. Примером могут служить те же правила
международного финансового права. Однако в российском правовом
дискурсе, в отличие от мирового и в особенности от западноевропейского, термин «мягкое право» обсуждается мало. Можно
указать на две диссертации, защищенные в России16, посвященные
15
16
Ibid. P. 637.
Ким Док Чжу. Концепция «мягкого права» и практика
6
этой разновидности правил регулирования и несколько статей. Но ни
в одной из публикаций не обсуждается проблема внутренней
противоречивости использования этого термина. Между тем по
крайней мере для российского юриста данный термин содержит
перформативное противоречие17: все, что называется «правом», не
может не быть юридически обязательным. Высказывания «норма
является правовой» и «норма является юридически обязательной»
тождественны – так нас учили в вузах.
U. Mörth, руководитель исследовательской программы по
«мягкому праву» одного из научных центров Стокгольмского
университета, во введении к сборнику статей по «мягкому праву»
указывает: «Проблема не столько в том, чтобы отграничить «мягкое
право» от «твердого права», сколько в том, чтобы отграничить
«мягкое право» от собственно права»18.
Мы видим, таким образом, что в современном западноевропейском правовом дискурсе понятия «твердое право» и «право»
не тождественны.
Иными словами, и само понятие «мягкое право», и средства
регулирования в составе права ВТО нуждаются в комментариях.
межправительственных организаций системы ООН: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. — М., 1995; Велижанина М. Ю. «Мягкое право»: его
сущность и роль в регулировании международных отношений:
Автореф. … дис. канд. юрид. наук. – М.: Дипломатическая академия
МИД РФ, 2007.
17
Приведем
простейший
пример
перформативного
противоречия. Винни Пух пришел в гости к Кролику и, постучав,
спросил: «Есть кто-нибудь дома?». «Никого», – ответил Кролик.
Ответ Кролика содержит перформативное противоречие, так как
предпосылка этого ответа противоречит его содержанию. Также о
перформативности см.: Кузнецов В. перформативность и уровни
коммуникаций // Логос, 2009, № 2, с. 136–150, а о перформативных
противоречиях в праве см.: Алекси Р. Понятие и действительность
права (ответ юридическому позитивизму) / Пер. с нем. А. Лаптев,
Ф. Кальшойер. — М.: Инфотропик Медиа, 2011, с. 40–67.
18
Ulrika Mörth Introduction In Soft Law in Governance and
Regulation Ulrika Mörth ed., Cheltenham, UK — Northampton, MA, USA,
Edward Elgar Publishing Ltd, 2004, P. 5 (здесь и далее перевод с
английского автора). Для точности приведем это высказывание в
оригинале: “The problem is not so much how to distinguish soft law from
hard law but how to distinguish soft law from law itself”.
7
В европейской юридической литературе данный термин
используется достаточно широко. Причина очевидна: в праве
Евросоюза «мягкоправовой» подход занимает довольно значительное
место. Договор «О функционировании Европейского союза» (Рим, 25
марта 1957 года) передает регулирование определенных областей
деятельности от стран-членов в компетенцию ЕС. В этих областях
Евросоюз вправе издавать юридически обязательные для странчленов нормы. Однако в ст. 288 Договора предусмотрено, что
институты Евросоюза могут принимать рекомендации и заключения,
не являющиеся юридически обязательными.
Это положение ст. 288 Договора нормотворческие органы
Евросоюза стали активно использовать для регулирования в тех
сферах, где Евросоюз не имеет полномочий издавать обязательные
для всех нормы. Был разработан способ, с помощью которого
указанные юридически необязательные нормы приводятся в действие,
— открытый метод координации (OMC). Он подробно описан во
многих работах19.
Смысл ОМС в следующем. После принятия юридически
необязательного акта, содержащего определенные правила,
организуется наблюдение за его исполнением государствами-членами,
собираются отчеты. Через некоторое время, если правила
игнорируются, у тех, кто их не выполняет, просят объяснений с
уточнением причин, что препятствует выполнению, собирают
совещания, при необходимости вносят какие-то корректировки в
принятый акт и т. д. То есть оказывают на нарушителей серьезное
давление, чтобы заставить их выполнять правила. Как показывает
практика, это давление весьма эффективно.
В такой ситуации ссылки на то, что полномочия по
соответствующему регулированию Евросоюзу не переданы, а
остались за странами-членами, то есть ссылки на суверенитет,
бессмысленны. Формально на него никто не посягает, но сообщество
последовательно выражает позицию о том, что упомянутое
юридически необязательное регулирование разумно, оно необходимо
стране и т. д.
Очень скоро обнаружилось, что норм «мягкого права»,
юридически не обязательных, но всеми выполняемых по разным
причинам, довольно много, и не только в Евросоюзе. Например,
См.: Linda Senden Soft Law in European Community Law,
Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing, 2004, P. 111-113, а также:
M. Trubek and L. Trubek Hard And Soft Law In The Construction of
Social Europe: The Role of The Open Method of Co-ordination, European
Law Journal, Vol. 11, No. 3, May 2005.
19
8
названные нормы мягкого международного финансового права всеми
выполняются потому, что в противном случае утрачивается доверие к
финансовой системе страны. Падают соответствующие рейтинги и
увеличиваются проценты, под которые на денежном рынке эта страна
и ее резиденты могут получать кредиты. Понятно теперь, почему
«мягкие» нормы, юридически ни для кого не обязательные, все
стараются исполнять.
Указанным способом можно весьма эффективно преодолеть
суверенитет государства, а это в быстро глобализирующемся мире
очень полезный инструмент. Не удивительно, что им пользуются и в
ВТО.
Общее строгое определение «мягкого права» так до сих пор не
выработано и вряд ли будет выработано, как и общее определение для
термина «право», дискуссии вокруг которого длятся уже не одно
столетие20. Однако все признают21 за «мягким правом» два важных
свойства:
 оно создает обязанности;
 эти обязанности не являются юридически обязательными.
По поводу названных двух свойств «мягкого права» стоит
привести высказывание, отражающее их общепринятое понимание:
«Обязанности не всегда должны быть юридически обязательными,
В современной России имеется понимание термина «право»,
разделяемое большинством ученых и практикующих юристов. На мой
взгляд, О. Лейст выразил его наиболее эффектно и последовательно,
хотя и жестко: «Право – это язык, которым государство разговаривает
с народом» (Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и
философии права. Учебное пособие. – М.: Зерцало-М, 2011, с. 316).
Однако мир давно уже не разделяет подобных позитивистских
взглядов. В данном же случае мы имеем дело не с внутренним
российским пониманием социальных феноменов, а с тем, как их
понимают в мире.
21
По этому вопросу имеется много литературы. — См.,
например: Ulrika Mörth. Op.cit. P. 5; Chinkin Christine Normative
Development in the International Legal System In: Commitment and
Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal
System, Dinah Shelton (ed.), Oxford, Oxford University Press, 2000. P. 2142; Волкова Е. В. К вопросу о категории «мягкого права» в праве
международных контрактов // Право и управление. XXI век, 2008,
№ 2(3), Linda Senden Soft Law in European Community Law, Oxford and
Portland Oregon, Hart Publishing, 2004.
20
9
чтобы иметь обязательную силу; различие между юридической и
неюридической
обязательностью
заключается
в
правовых
последствиях, а не в обязательной силе как таковой. Нарушение
политических, но юридически не обязательных соглашений
неприемлемо, как любое нарушение норм международного права. С
этой точки зрения нет разницы между юридически и политически
обязательными правилами»22.
Понимание
социальной
обязанности
весьма
точно
охарактеризовал Г. Харт: «Правила мыслятся и описываются как
предписания, налагающие обязанности в том случае, когда
существует настоятельное общее требование им соответствовать,
подкрепленное значительным давлением со стороны социума против
тех, кто не соблюдает их или пытается это сделать»23.
Это высказывание Харта возвращает нас к «невидимой
власти» Секретариата ВТО.
Из этого небольшого обзора видно, что даже изучение состава
так называемого «права ВТО» является довольно сложной
задачей. Необходимо понять, какие из норм являются «мягким», а
какие «твердым» правом. Необходимо изучить механизмы
«значительного давления со стороны социума», которые
используются для приведения в исполнение юридически не
обязательных норм.
Эти проблемы должны стать предметом тщательного
анализа, так как Россия, которая в действительности является
развивающейся страной, позиционировала себя в ВТО в качестве
развитой страны и из-за этого лишила себя (в «мягкоправовом»
смысле) возможности в определенных случаях ссылаться на
суверенитет.
Во избежание неверного толкования приводим это
высказывание в оригинале: “A commitment does not have to be legally
binding in order to have binding force; the distinction between legal and
non-legal binding force resides in the legal consequences attached to the
binding force”, not in the binding force as such. Violation of politically, but
not legally binding agreements is as inadmissible as any violation of norms
of international law. In this respect there is no difference between
politically and legally binding rules”. In Arie Bloed (ed.), The Conference
on Security and Co-operation in Europe: Analysis and Basic Documents,
1993-1995, The Hague/London/Boston, 1997. P. 22.
23
Харт Г. Л. А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред.
Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. — СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та,
2007, с. 92.
22
10
Ю. ФОГЕЛЬСОН,
профессор кафедры публичной политики НИУ ВШЭ,
доктор юридических наук
С. ЧЕХОВСКАЯ,
доцент кафедры предпринимательского права НИУ ВШЭ,
кандидат юридических наук