1.1. Международный опыт применения банковской гарантии
advertisement
Правительство Российской Федерации Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» Факультет государственного и муниципального управления Кафедра Государственного и муниципального управления БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА ПО НАПРАВЛЕНИЮ На тему Особенности применения реестра банковских гарантий в системе государственных закупок Российской Федерации Студент группы № 494 Ерохов А.И. Научный руководитель: Бурков А. В. (должность, звание, Ф.И.О.) Рецензент: Кнутов А. В. (должность, звание, Ф.И.О.) Москва, 2014 Содержание 2 Введение ....................................................................................................................... 3 Глава 1. Правовая и экономическая сущности банковской гарантии ........... 8 1.1. Международный опыт применения банковской гарантии .......................... 12 1.2. Банковская гарантия в законодательстве Российской Федерации ............. 15 Глава 2. Банковская гарантия в системе государственных и муниципальных закупок в Российской Федерации. ......................................... 17 2.1 Анализ применения банковской гарантии через призму Федерального закона № 94-ФЗ. ...................................................................................................... 17 2.2. Проблемы применения банковских гарантий в рамках действия Закона № 94-ФЗ ................................................................................................................... 19 2.3. Новации Закона № 44-ФЗ в части применения банковских гарантий ....... 21 Глава 3. Реестр банковских гарантий .................................................................. 26 3.1. Информационные технологии в системе государственных (муниципальных) закупок в Российской Федерации .......................................... 26 3.2. Порядок ведения реестра банковских гарантий ........................................... 28 3.3. Перечень банков .............................................................................................. 33 3.4. Порядок формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий .............................................................................................. 39 Заключение ................................................................................................................ 45 Библиографический список ................................................................................... 48 3 Введение Действовавший до 31 декабря 2013 г. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) предусматривал крайне ограниченный набор механизмов защиты заказчика от недобросовестного поведения поставщика. В качестве одного из таких механизмов защиты являлось право заказчика включить в конкурсную документацию требование об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии, которая на момент принятия Закона № 94-ФЗ являлась достаточно новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обязательств. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств существует в российской практике сравнительно недавно – с 1994 года, когда вступил в силу новый Гражданский кодекс Российской Федерации, при этом ее применение на территории России закреплено законодательством только в виде бумажного документа. Вместе с тем правовая и экономическая сущность банковской гарантии, прозрачный порядок удовлетворения требований по ней делают ее одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. При этом в Законе № 94-ФЗ практически не были использованы преимущества данного финансового инструмента, не был установлен порядок проверки подлинности и легитимности представленной участником торгов банковской гарантии, а условия ее применения были недостаточны для компенсации всех возможных потерь, которые могли нести заказчики вследствие ненадлежащего исполнения контракта. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и 4 муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) ввел совершенно новый инструмент в систему государственных закупок в Российской Федерации – реестр банковских гарантий. Одним из важных нововведений в процесс осуществления государственных закупок является возможность заказчиков в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимать банковские гарантии, только выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков. При этом банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, ведение которого осуществляется только в электронном виде. Учитывая изложенное, дальнейшее исследование возможностей применения банковской гарантии в системе государственных и муниципальных закупок Российской Федерации в настоящее время представляется актуальным и практически значимым, а в силу новизны положений Закона № 44-ФЗ в части создания и ведения реестра банковских гарантий предполагает выход за пределы вопросов, рассмотренных и изученных ранее. Возможность решения проблем в системе государственных и муниципальных закупок Российской Федерации в области применения банковской гарантии при помощи такого инструмента как реестр банковских гарантий, новизна данного инструмента и стали определяющими при выборе темы квалификационной работы. Объектом исследования настоящей работы являются отношения в сфере общественных финансов, складывающиеся в процессе осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Предметом исследования является изучение реестра банковских гарантий 5 как нового инструмента контроля за надлежащим обеспечением исполнения обязательств в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Целью исследования является анализ реестра банковских гарантий с точки зрения необходимости и обоснованности его введения в систему государственных и муниципальных закупок Российской Федерации, экономической и правовой природы реестра банковских гарантий, особенностей его применения в переходный период действия Закона № 44-ФЗ, а также выработка предложений по совершенствованию правового регулирования отношений, связанных с обеспечением исполнения обязательств в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Предполагается, законодательстве электронном что, несмотря возможности виде, реестр на отсутствие представления банковских в банковской гарантий российском гарантии де-факто в является совокупностью электронных банковских гарантий, применяемых в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, при этом обеспечивается юридическая значимость каждой реестровой записи. Исходя из цели исследования, определены задачи данной квалификационной работы: 1. Исследовать правовую и экономическую сущности банковской гарантии. 2. Провести сравнительный анализ положений Закона № 94-ФЗ и Закона № 44-ФЗ с точки зрения возможностей применения банковской гарантии в системе государственных и муниципальных закупок Российской Федерации. 3. Выявить проблемы применения банковской гарантии в системе государственных и муниципальных закупок Российской Федерации. 6 4. Обосновать необходимость введения в систему государственных и муниципальных закупок Российской Федерации реестра банковских гарантий. 5. Показать применение информационных технологий при ведении реестра банковских гарантий. 6. Определить возможные правовые пробелы применения реестра банковских гарантий и сформулировать предложения по дальнейшему совершенствованию его применения. Структура квалификационной работы определяется целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка. В первой части приведен обзор видов банковских гарантий, российского и международного опыта их применения протекционизма в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд. Вторая часть квалификационной работы содержит сравнительный анализ положений Закона № 94-ФЗ и Закона № 44-ФЗ, касающихся применения банковских гарантий в области закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, описание основных проблем и противоречий Закона № 94-ФЗ. В третьей части квалификационной работы рассматривается реестр банковских гарантий как новый инструмент контроля в системе закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, порядок его ведения в информационных системах, а также необходимость его применения в условиях возможности выдачи банковской гарантии в виде электронного документа. Кроме того, в данной главе рассмотрены условия включения банков в Перечень банков, банковские гарантии которых могут быть включены в реестр банковских гарантий. В заключении перечислены выявленные в работе проблемы текущего законодательства Российской Федерации при применении реестра банковских 7 гарантий, а также сформулированы предложения по дальнейшему расширению сферы его применения в системе государственных и муниципальных закупок в Российской Федерации. Методологической и теоретической основой работы является Закон № 44ФЗ, постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»», приказ Министерства финансов от 18 декабря 2013 г. № 126н «О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий». В данной работе также использованы материалы из курсовой работы Ерохова А.И. на тему «Международный опыт применения банковских гарантий в форме электронного документа». 8 Глава 1. Правовая и экономическая сущности банковской гарантии Банковская гарантия – это документ, согласно которому банк обязуется выплатить ограниченную сумму денег названной стороне на указанных в нем условиях. Банковская гарантия является обязательством банка произвести исполнение в денежной форме в случае, когда третье лицо не осуществит определенного исполнения. Гарантия является самостоятельным обязательством. [16] Гарантия, в том числе банковская, в гражданском законодательстве квалифицировалась как разновидность договора поручительства. В настоящее время банковская гарантия имеет с ним мало общего. Более того, она стоит особняком в ряду других способов обеспечения исполнения обязательств. Обусловлено это специфическими чертами гарантии, особым субъектным составом, достаточно своеобразным содержанием соответствующих правовых связей. Банковская гарантия характеризуется следующими чертами [10]. 1. Самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Своим появлением на свет банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Однако в дальнейшем, после выдачи банковской гарантии, существование предусмотренного в ней обязательства уплатить денежную сумму бенефициару, его исполнение не зависят от динамики обязательства, в обеспечение которого дана гарантия. Поэтому даже если основное обязательство прекратилось либо признано недействительным, гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей (банковская гарантия сохраняет силу). 9 В этом основное отличие банковской гарантии от других способов обеспечения, которые носят акцессорный характер; 2. Безотзывностью. Гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность; 3. Непередаваемостью прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии; 4. Возмездностью. За выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение; 5. Высокой степенью формализованности отношений. Проявляется она, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, но документы, приложенные к этому требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования. Субъектный состав банковской гарантии: 1) Гарант. Им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Если такая гарантия выдается каким-то другим субъектом (коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т. п.), то она недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает в себя возможность выдачи банковской гарантии; 2) Принципал. Им является лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договоров купли-продажи, аренды, подряда и т. д.) выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна; 3) Бенефициар. 10 Им является кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству. Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права. Оформление банковской гарантии проходит несколько этапов. Должник по какому-либо обязательству обращается к банку с просьбой дать обязательство уплатить его кредитору при наличии определенных условий денежную сумму по представлении этим кредитором письменного требования о ее уплате. Указанное обращение производится в письменной форме. Помимо просьбы здесь могут излагаться возможные условия будущей гарантии, размер вознаграждения, которое будущий принципал готов уплатить за выдачу банковской гарантии, и т. д. Отношения принципала и гаранта по поводу выдачи последним банковской гарантии регулируются их договором, в котором устанавливается размер вознаграждения гаранта, определяются их права и обязанности, возникающие в связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм во исполнение требований последнего, и т. д. Наконец, банк (иное кредитное учреждение или страховая организация) дает письменное обязательство (банковскую гарантию) уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по его письменному требованию. В банковской гарантии определяется сумма, на которую она выдается, формулируются условия уплаты (например, просрочка должника, его неплатежеспособность и т. д.), перечисляются документы, которые бенефициар должен приложить к своему требованию, указывается срок гарантии. Кроме того, в банковской гарантии может быть предусмотрено: право отозвать гарантию; условия отзыва; право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу; срок вступления банковской гарантии в силу; ограничение 11 ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязательств. Очевидно, нет препятствий для выдачи гарантии в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. В этом случае она вступит в силу со дня возникновения обязательства, обеспечиваемого гарантией, если в ней не предусмотрен более поздний срок. По общему же правилу, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не установлено иное. [17] В результате выдачи банковской гарантии возникает правоотношение между банком (гарантом) и кредитором принципала (бенефициаром). В то же время она порождает и правоотношение между гарантом и должником (принципалом) по обеспечиваемому гарантией обязательству. Прекращается банковская гарантия по общим основаниям прекращения обязательств либо по специальным основаниям: 1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, т. е. надлежащим исполнением обязательства; 2) окончанием определенного в гарантии срока; Возврат гарантии оформляется актом передачи документа, в котором фиксируется данное обязательство, от бенефициара гаранту. В других случаях прекращение обязательства гаранта не зависит от того, возвращена ли ему гарантия. 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Такой отказ может быть совершен либо путем ее возвращения бенефициаром, либо путем письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств. Отказ бенефициара от своих прав по гарантии может быть следствием прощения долга, но чаще обусловлен иными причинами. 12 1.1. Международный опыт применения банковской гарантии В зависимости от механизма платежа по гарантии в международной практике выделяют две большие группы гарантий [13]: - условные гарантии. - гарантии по требованию. Правовое регулирование условных гарантий в международном банковском праве закреплено в Унифицированных правилах Международной торговой палаты (МТП) 1978 года. Эти правила создавались совместной рабочей группой Комиссии по практике международной торговли и Комиссии по банковским технологиям и практике в течение тринадцати лет. Причинами унификации норм о банковской гарантии стали бурное развитие международной торговли и необходимость придания единообразия сфере международных банковских платежей. Правила 1978 года не раскрывают природу гарантии. В них просто определяются и описываются различные типы гарантий, для регулирования которых они созданы. В соответствии с Правилами 1978 года в международной коммерческой практике могут использоваться три типа договорных гарантий [14]: 1. Гарантия исполнения контракта (performance guarantee) - банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром (импортером, заказчиком) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта со стороны принципала (экспортера, подрядчика) выплатить гарантийную сумму. Цель данной гарантии - компенсация ущерба, понесенного бенефициаром в результате неисполнения контракта принципалом. Этот тип является наиболее распространенным по строительствам и торговым контрактам. 2. Тендерная гарантия (tender guarantee) - банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае, если принципал, выиграв тендер, в дальнейшем откажется от заключения контракта. Цель - компенсация расходов бенефициара на проведение нового 13 тендера. Данная гарантия применяется по строительным контрактам, контрактам на проведение геологоразведочных и изыскательских работ. 3. Гарантия возврата платежей (repayment or advance payment guarantee) банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не выполнит своих контрактных обязательств и бенефициар расторгнет контракт. В этом случае банковская гарантия компенсирует авансированную бенефициаром и не возвращенную принципалом сумму. В апреле 1992 года Международная торговая палата издала Унифицированные правила для гарантий по требованию, которые в большей степени отражают международную практику использования банковских гарантий и в то же время сохраняют цель первоначальных Правил уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантии. Сфера применения новых Унифицированных правил гораздо шире. В нее включаются не только договорные гарантии, упоминаемые в Правилах 1978 года, но и любые другие типы гарантий. Однако основным отличием новых Унифицированных правил от предыдущей публикации является абсолютно новый механизм выплаты гарантийной суммы. Согласно Правилам 1992 года в общем гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Бенефициару не требуется более доказывать неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по основному контракту. Так, статья 2 правил 1992 года прямо говорит о том, что гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается. Именно в этом состоит принципиальное отличие Правил МТП 1992 года от Правил 1978 года.[14] 14 Наряду с Унифицированными правилами МТП 1978 г. и 1992 г. правовой режим банковских гарантий регулируется и международным договором - НьюЙоркской конвенцией ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, вступившей в силу 1 января 2000 г. и насчитывающей пять государств - участников (Эквадор, Эль - Сальвадор, Кувейт, Панаму и Тунис). Основная цель Конвенции заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США.[15] Соответственно, Конвенция использует не термин гарантия, а термин обязательство, охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства. Важной чертой Конвенции является определение общих принципов и черт, свойственных как независимым гарантиям, так и резервным аккредитивам. Она призвана облегчить использование данных инструментов, особенно в тех случаях, когда в силу сложившихся в соответствующих странах традиций контрагентам по международным сделкам доступно использование только одного вида гарантийного обязательства. Конвенция классического применяется способа как обеспечения к видам сделок, исполнения играющих обязательств роль (платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства), так и к расчетным инструментам (платеж причитается по наступлении иного обязательства и др.). При этом в качестве эмитента (лица, выдающего 15 обязательство) допускается возможность появления в качестве кредитного учреждения не только банка, но и любого иного лица. Российская Федерация в данной Конвенции не участвует, сложилась практика применения российскими организациями, прежде всего банками, Унифицированных правил во внешнеэкономических отношениях. Однако несомненным достоинством Конвенции является формулирование на основе выявления общих черт гарантии и резервного аккредитива единого понятия «независимое обязательство». 1.2. Банковская гарантия в законодательстве Российской Федерации Банковская гарантия в российском праве – это один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. [1] В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.[11] Обеспечение исполнения обязательств – это система мер, обеспечивающих исполнение обязательства должником и кредитором должным образом и защищающих интересы кредитора в случае недобросовестности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств. В настоящее время правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии в Российской Федерации регулируются статями 368-379 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормативными актами Банка России. Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляют только 16 основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии. Такое положение дел характерно не только для российского законодательства. Специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств, в том числе Франции, Германии, Швейцарии, не содержат [15]. 17 Глава 2. Банковская гарантия в системе муниципальных закупок в Российской Федерации. государственных и 2.1 Анализ применения банковской гарантии через призму Федерального закона № 94-ФЗ. Закон № 94-ФЗ содержит достаточно скупые положения, касающиеся применения банковских гарантий в закупочном процессе. Законом № 94-ФЗ было предусмотрено применение банковской гарантии только в качестве обеспечения исполнения контракта и только в следующих случаях: Заключение контракта по результатам проведения конкурса; Заключение контракта по результатам аукциона; Заключение контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме. Таким образом, в случае, если заказчиком или уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией. При этом способ обеспечения исполнения контракта определялся участником конкурса или участником аукциона самостоятельно с учетом требований к кредитным организациям и страховым организациям, установленных Правительством Российской Федерации. Для обеспечения участия в конкурсе или аукционе применение банковской гарантии Законом № 94-ФЗ не предусматривалось. Таким образом, Законом № 94-ФЗ: - не были предусмотрены четкие требования к кредитным организациям, имеющим право выдавать банковскую гарантию для обеспечения 18 исполнения контракта, что и привело к многочисленным злоупотреблениям в данной сфере; - не были установлены требования к представляемой участником размещения заказа банковской гарантии; - право (а не обязанность!) проверки представленной победителем торгов банковской гарантии (путем направления в банк соответствующего запроса) было предоставлено самому заказчику. Получение заказчиком информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение (поддельная банковская гарантия), являлось основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. В случае выявления фактов представления поддельных банковских гарантий заказчик направлял соответствующие материалы в правоохранительные органы для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела. Таким образом, выбор банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения контракта (в отличие от, например, денежного залога) уже нес в себе элемент возможного злоупотребления и снижал доверие к такому заказу. Как следствие, появилось очень большое количество злоупотреблений в данной сфере. На официальном уровне было заявлено о том, что участились случаи представления поддельных банковских гарантий. 19 2.2. Проблемы применения банковских гарантий в рамках действия Закона № 94-ФЗ 18 декабря 2012 г. Федеральная антимонопольная служба довела до сведения государственных и муниципальных заказчиков следующую информацию [9]. В результате оперативно-розыскных мероприятий в сфере закупок для государственных нужд Московской области и нужд муниципальных образований Московской области установлено, что сотрудниками одной коммерческой организации от имени различных кредитных учреждений осуществлялась реализация участникам размещения заказов поддельных банковских гарантий, представляемых в дальнейшем в качестве документа об обеспечении исполнения контракта в рамках Закона № 94-ФЗ. Всего указанными лицами было реализовано ненадлежащих финансовых обеспечений (договоров поручительств и банковских гарантий) на общую сумму около 1 500 000 000 рублей. По данному факту возбуждено уголовное дело. В письме также было указано, что таких недобросовестных участников рынка предоставления обеспечений посреднических исполнения контрактов, услуг которые по выдаче финансовых реализуют подложные банковские гарантии от крупнейших банков, расположенных на территории Российской Федерации, несколько. Были названы следующие признаки подделок банковских гарантий: контактные данные (телефоны, контакты ответственного лица, электронная почта), указанные на банковской гарантии, не совпадают с официальными контактами банка, указанными на официальном сайте данного банка; приложения к банковским гарантиям - верификационные письма содержат в себе также подложные контактные сведения о лицах, уполномоченных банком на подтверждение банковской гарантии; 20 подписи должностных лиц банков выполнены нечетко, неуверенным почерком; оплата услуг по получению банковской гарантии поставщиком всегда происходит не на расчетный счет банка, а на счет платежного агента - юридического лица, фактически не связанного с деятельностью банка. Вместе с тем, в письме констатировалось, что достоверно проверить подлинность выданной банковской гарантии можно только путем направления заказчиком официального запроса (с указанием номера гарантии, срока, суммы, наименования принципала, предмета контракта) в адрес головного офиса кредитного учреждения по контактам и адресам, указанным на официальном сайте данного банка, независимо от наличия верификационных писем. Центральный Банк Российской Федерации, в свою очередь, рекомендовал всем кредитным организациям в целях проверки бенефициарами фактов выдачи банковских гарантий размещать на своих WEB-сайтах информацию о внутренних структурных подразделениях банка, а также контактные данные лиц, уполномоченных осуществлять подтверждение банковских гарантий [8]. Ответственность за подлинность и достоверность представленных документов об обеспечении исполнения контракта несет участник размещения заказа. Во избежание неблагоприятных для себя последствий (потери контракта, включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, утраты обеспечения заявки на участие в торгах) участникам размещения заказа рекомендовалось до представления документов заказчику осуществлять проверку документов гаранта на предмет их соответствия законодательству, а также выбирать надежные источники финансового обеспечения. Если банк в ответ на запрос заказчика не подтверждал факт представления гарантии, соответствующие материалы передавались в органы внутренних дел для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела в 21 отношении руководителя организации. 2.3. Новации Закона № 44-ФЗ в части применения банковских гарантий Закон № 44-ФЗ внес значительные изменения в порядок применения банковских гарантий в системе государственных (муниципальных) закупок Российской Федерации. Прежде всего, банковская гарантия теперь применяется не только в качестве обеспечения исполнения контракта, но и для обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе. Так, статьей 42 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что уже на этапе размещения заказа в извещении об осуществлении закупки должны содержаться, в том числе, условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом № 44-ФЗ). Статьей 42 Закона № 44-ФЗ также установлено, что в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком также должны быть указаны условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом № 44-ФЗ). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе по-прежнему осуществляется участником закупок. Вместе с тем, обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок. Уплата денежных сумм по банковской гарантии осуществляется в 22 следующих случаях: 1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт; 2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных Законом № 44-ФЗ, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта; 3) изменение или отзыв участником закупки заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) после истечения срока окончания подачи таких заявок. Статьей 96 Закона № 44-ФЗ четко урегулировано применение банковской в качестве обеспечения исполнения контракта: «Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику... Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц». Таким образом, Закон № 44-ФЗ устранил еще одну проблему применения банковских гарантий при осуществлении государственных (муниципальных) закупок в России – отсутствие четких требований к банковским гарантиям. В соответствии с данным законом банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, а именно: 1. Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия 23 банковских гарантий в целях налогообложения. 2. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований Федерального закона № 44-ФЗ; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. 3. В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных 24 средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. 4. Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком неисполнение принципалом гаранту судебных обязательств, актов, подтверждающих обеспечиваемых банковской гарантией. 5. Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. 6. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 44 Федерального закона № 44-ФЗ; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 7. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в установленный срок информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа. 8. Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр 25 банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Последнее из вышеперечисленных требований вводит абсолютно новое понятие в системе государственных (муниципальных) закупок – реестр банковских гарантий. 26 Глава 3. Реестр банковских гарантий В статье 45 Федерального закона № 44-ФЗ указано, что реестр банковских гарантий размещается в единой информационной системе. Остановимся на подробнее на данном вопросе, поскольку ведение реестра банковских гарантий осуществляется исключительно в электронном виде. 3.1. Информационные технологии в системе (муниципальных) закупок в Российской Федерации государственных В соответствии со статьей 3 Закона № 44-ФЗ единая информационная система в сфере закупок – это совокупность следующей информации, содержащейся в базах данных, информационных технологий и технических средств, обеспечивающих формирование, обработку, хранение такой информации, а также ее предоставление с использованием официального сайта единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (далее - официальный сайт): 1) планов закупок; 2) планов-графиков; 3) информации о реализации планов закупок и планов-графиков; 4) информации об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, перечень иностранных государств, групп иностранных государств, с которыми Российской Федерацией заключены международные договоры о взаимном применении национального режима при осуществлении закупок, а также условия применения такого национального режима; 5) информации о закупках, об исполнении контрактов; 27 6) реестра контрактов, заключенных заказчиками; 7) реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 8) библиотеки типовых контрактов, типовых условий контрактов; 9) реестра банковских гарантий; 10) реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний; 11) перечня международных финансовых организаций, созданных в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международных финансовых организаций, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры; 12) результатов мониторинга закупок, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере закупок; 13) отчетов заказчиков; 14) каталогов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; 15) нормативных правовых актов, регулирующих отношения в отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд; 16) информацию о складывающихся на товарных рынках ценах товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о размещаемых заказчиками запросах цен товаров, работ, услуг; 17) иные информацию и документы, размещение которых предусмотрено в единой информационной системе. В статье 6 Закона № 44-ФЗ также сформулированы основные принципы контрактной системы в сфере закупок в условиях единой информационной системы: 1. В Российской Федерации обеспечивается свободный и безвозмездный доступ к информации о контрактной системе в сфере закупок. 28 2. Открытость и прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. 3. Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной. Таким образом, после создания единой информационной системы будет сформирован единый бизнес-процесс, обеспечивающий прозрачность всех этапов осуществления государственных (муниципальных) закупок в России, от этапа планирования закупки до этапа контроля исполнения обязательств по контракту всеми участниками закупки. 3.2. Порядок ведения реестра банковских гарантий С точки зрения настоящей работы нас в первую очередь интересует порядок ведения реестра банковских гарантий. В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия представляет собой письменное обязательство гаранта, то есть она должна быть совершена в простой письменной форме. Сделка в письменной форме совершается путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. В отношении многосторонних сделок применяются и иные способы совершения письменной формы, такие как: обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору [12]. 29 Таким образом, совершение банковской гарантии в электронной форме с использованием электронно-цифровой подписи в настоящее время законодательством Российской Федерации не предусмотрено. В настоящее время Федеральным законом № 63-ФЗ «Об электронной подписи» создано правовое поле применения электронных средств, а объем электронного документооборота огромен. В Унифицированных правилах 1992 г. также содержатся требования о составлении гарантии в письменной форме, однако в п. d ст. 2 Правил, в отличие от Гражданского кодекса Российской Федерации, прямо указано, что под письменной формой следует также понимать электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы. В международной банковской практике активно применяется способ передачи документов по каналам SWIFT. В отношении банковских гарантий возможности SWIFT активно используются банками различных стран [11]. Тем не менее, для России в настоящее время применение данного способа для передачи банковских гарантий в федеральной контрактной системе в настоящее время неприменимо. И в данной ситуации появление такого инструмента как реестр банковских гарантий, ведение которого осуществляется в электронном виде в установленных форматах файлов, является большим шагом вперед. Сам реестр банковских гарантий является неким аналогом банковских гарантий, выданных в виде электронных документов, применяющихся в сфере государственных (муниципальных) закупок. Итак, в соответствии со статьей 45 Федерального закона № 44-ФЗ одним из основных условий применения банковской гарантии при осуществлении государственных (муниципальных) закупок является размещение банковской гарантии в реестре банковских гарантий. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу 30 выписку из реестра банковских гарантий. В реестр банковских гарантий включаются следующие информация и документы: 1) наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика; 2) наименование, исполнителя), место являющегося нахождения принципалом, поставщика (подрядчика, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика; 3) денежная сумма, указанная в банковской гарантии и подлежащая уплате гарантом в случае неисполнения участником закупки в установленных случаях требований Федерального закона № 44-ФЗ; 4) срок действия банковской гарантии; 5) копия заключенного договора банковской гарантии; 6) иные информация и документы, перечень которых установлен Правительством Российской Федерации. Указанные информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные информацию и документы в реестр банковских гарантий. Порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий может быть разработан только после создания указанной информационной системы и наделения соответствующего 31 федерального органа исполнительной власти полномочием по ведению реестра банковских гарантий. Переходными положениями Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что Правительством Российской Федерации устанавливаются порядок и сроки ввода в эксплуатацию единой информационной системы. До ввода в эксплуатацию единой информационной системы информация, подлежащая размещению в единой информационной системе, размещается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, на официальном сайте, ведение и обслуживание которого осуществляются по правилам, действовавшим до дня вступления в силу Закона № 44-ФЗ. При этом положения Федерального закона № 44-ФЗ, касающиеся ведения реестра банковских гарантий, являются принципиально новыми, и правил, действовавших до дня вступления в силу Закона № 44-ФЗ, для реестра банковский гарантий не существует. Данная коллизия законодательства была урегулирована постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»». Указанным Постановлением были утверждены: - требования к форме банковской гарантии; - перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии; - Правила ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий; - форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. 32 Но главное - этим же Постановлением было установлено, что до ввода в эксплуатацию единой информационной системы в сфере закупок размещение реестра банковских гарантий осуществляется на официальном сайте. При формировании сведений и документов для включения в реестр банковских гарантий до 31 декабря 2015 г. указывается номер извещения об осуществлении закупки, размещенного на официальном сайте, или уникальный номер контракта, в обеспечение которого выдана банковская гарантия, из реестра контрактов, а с 1 января 2016 г. - идентификационный код закупки. Здесь, по моему мнению, следует обратить внимание, что в соответствии с Требованиями к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, утвержденными Постановлением № 1005, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации. Поскольку Гражданским кодексом Российской Федерации оформление банковской гарантии в форме юридически значимого электронного документа в настоящее время не предусмотрено, то возникает вопрос, чем была вызвана необходимость такой оговорки в подзаконном акте. Рассмотрим утвержденные Постановлением № 1005 Правила ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий (далее – Правила) Правила не распространяются на банковские гарантии, выданные в обеспечение заявок и исполнение контрактов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, а также на банковские гарантии, выданные в обеспечение заявок и в обеспечение исполнения контрактов при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами. В соответствии с Правилами в реестр включаются банковские гарантии, которые выданы банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 33 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. 3.3. Перечень банков В соответствии со статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. К банковской гарантии применяются требования, установленные статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом следующих особенностей: 1) срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через восемь месяцев со дня подачи налоговой декларации, в которой заявлена сумма налога к возмещению; 2) сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна обеспечивать исполнение обязательств по возврату в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации в полном объеме суммы налога, заявляемой к возмещению. Такая редакция статьи 176.1 была дана в Федеральном законе от 23.07.2013 № 248-ФЗ, и фактически отсылает нас к требованиям введенной тем же Федеральным законом новой статьи 74.1 «Банковская гарантия» Налогового кодекса. Отметим, что и Министерство финансов Российской Федерации на своем официальном сайте публикует (Рисунок 1) Перечень банков уже в соответствии со статьей 74.1: «Банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия 34 банковских гарантий в целях налогообложения (далее в настоящей статье перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Для включения в перечень банк должен удовлетворять следующим требованиям: 1) наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет; 2) наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей; 3) соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев; 4) отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и Федерального закона от 27 октября 2008 года № 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года".» 35 Рис.1. Страница сайта Министерства финансов Российской Федерации, на которой публикуется Перечень банков Информация о кредитных организациях (банках и их обособленных подразделениях), обратившихся в территориальные органы Федерального казначейства с целью регистрации на официальном сайте, представлена в Таблице 1. Табл. 1. Информация о ходе регистрации кредитных организаций Количество Банков Представлены документы в ТОФК В том числе: Документы возвращены Успешно пройдена процедура проверки представленных документов Из них: получены ключи проверки электронной подписи Из них: Зарегистрированы на официальном сайте Не обращались в ТОФК 259 Количество обособленных подразделений Банков 361 3 26 256 335 199 221 156 173 85 36 По состоянию на 10 апреля 2014 года на официальном сайте зарегистрировано 210 банков и 216 обособленных подразделений банков, кроме того еще 211 кредитных организаций успешно прошли процедуру проверки документов в органах Федерального казначейства. Размещенный 18 апреля 2014 года по состоянию на 1 марта 2014 года Перечень банков содержит 346 кредитных организаций. Ведение реестра и размещение его в единой информационной системе в сфере закупок осуществляет Федеральное казначейство. Правила расширяют состав информации и документов, включаемых в реестр банковских гарантий в соответствии с частью 9 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ. Дополнительно указываются: а) наименование, местонахождение заказчика, являющегося бенефициаром, идентификационный номер налогоплательщика; б) копия документа о внесении изменений в условия банковской гарантии (при наличии); в) идентификационный код закупки; г) сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии (при наличии). В целях ведения реестра банк одновременно с выдачей банковской гарантии (внесением изменений в условия банковской гарантии) формирует и включает информацию и документы в реестр. Реестр, включая информацию и документы, указанные в пункте 4 Правил, формируется и ведется на государственном языке Российской Федерации. Наименование иностранных юридических лиц и фамилия, имя, отчество (при наличии) иностранных физических лиц могут быть указаны с использованием букв латинского алфавита. 37 Реестр, включая информацию и документы, указанные в пункте 4 Правил, хранится в соответствии со сроками хранения архивных документов, определенными в соответствии с частью 3 статьи 6 Федерального закона "Об архивном деле в Российской Федерации". Информация и документы, указанные в пункте 4 Правил (за исключением сведений об отказе заказчика в принятии банковской гарантии), подписываются усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. Федеральное казначейство в течение 3 часов с момента включения банком информации и документов в реестр обеспечивает в автоматическом режиме проверку: а) наличия необходимых информации и документов; б) соответствия порядка формирования информации и документов порядку, установленному Правилами. В случае положительного результата проверки информация и документы, впервые представляемые банком по выданной банковской гарантии, формируют реестровую запись, которой Федеральное казначейство присваивает уникальный номер. В случае отрицательного результата проверки информация и документы не формируют (не обновляют) реестровую запись, о чем банк уведомляется Федеральным казначейством в течение 3 часов посредством направления в электронной форме протокола, содержащего сведения о выявленных несоответствиях. Структура уникального номера реестровой записи в реестре банковских гарантий представлена в Таблице 2. 38 Табл. 2. Структура уникального номера реестровой записи Разряд номера 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 Содержание идентификационный код банка, выдавшего банковскую гарантию идентификационный код заказчика, являющегося бенефициаром последние две цифры года, в котором сформирована реестровая запись порядковый номер реестровой записи, присваиваемый последовательно в соответствии со сквозной нумерацией, осуществляемой в пределах календарного года по каждому заказчику порядковый номер, присваиваемый каждой информации и каждому документу в реестровой записи последовательно в соответствии со сквозной нумерацией, осуществляемой в пределах реестровой записи Заказчики по итогам рассмотрения поступившей в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии в случае отказа в принятии банковской гарантии в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления, формируют и включают информацию в реестр банковских гарантий. Сведения, представляемые заказчиком для включения в реестр, не могут отличаться от информации, направленной заказчиком лицу, предоставившему банковскую гарантию. Федеральное казначейство в течение 3 часов с момента присвоения уникального номера реестровой записи или ее обновления обеспечивает 39 размещение указанной реестровой записи в единой информационной системе в сфере закупок. Размещение реестровой записи в единой информационной системе в сфере закупок осуществляется Федеральным казначейством. В настоящее время единая информационная система еще не создана, и реестр банковских гарантий размещается на официальном сайте. Реестровые записи, размещаемые в единой информационной системе в сфере закупок, подписываются электронной подписью Федерального казначейства. 3.4. Порядок формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий В соответствии с пунктом 18 Правил Приказом Министерства финансов от 18 декабря 2013 г. № 126н был утвержден Порядок формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий (далее Порядок), уточнивший, в частности, особенности доступа, регистрации к информационному ресурсу. В соответствии с Порядком формирование банками, выдающими банковские гарантии, и заказчиками информации и документов, включаемых в реестр, осуществляется с использованием федеральной информационной системы Федерального казначейства, доступ к которой осуществляется через единый портал бюджетной системы Российской Федерации в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет». Информация, включаемая в реестр банковских гарантий, формируется в структурированном виде путем заполнения экранных форм веб-интерфейса информационной системы Федерального казначейства. При формировании информации применяются общероссийские справочники, реестры и классификаторы, используемые в информационных системах управления государственными и муниципальными финансами, в том 40 числе Единый государственный реестр юридических лиц и Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, что служит дополнительным обеспечением достоверности данных реестра банковских гарантий. Сам реестр в настоящее время размещается на официальном сайте по адресу zakupki.gov.ru. На момент написания данной работы в реестре банковских гарантий опубликована информация и документы о 16245 банковских гарантиях, выданных кредитными организациям. Вид реестра банковских гарантий на официальном сайте представлен на Рисунке 2. Рис. 2. Вид реестра банковских гарантий на официальном сайте Таким образом, мы видим, что каждая запись в реестре банковских гарантий включает в себя все реквизиты (за исключением, конечно, собственноручной подписи – но есть электронная!) банковской гарантии на бумаге и фактически представляет собой банковскую гарантию, 41 представленную в форме электронного документа. Однако копия банковской гарантии, также подлежащая включению в реестр, в соответствии с Порядком формируется в виде электронной копии бумажного документа, созданной посредством его сканирования. И мы в очередной раз возвращаемся к вопросу о том, для чего нужна бумажная копия банковской гарантии. Уникальный номер контракта, в обеспечение которого выдана банковская гарантия, из реестра контрактов соответствует уникальному номеру реестровой записи в реестре контрактов, заключенных заказчиками, по соответствующему контракту. Рис.3. Информация о выданной банковской гарантии 42 Состав реестровой записи в реестре банковских гарантий представлен на Рисунке 3 в виде информации о выданной банковской гарантии. При ведении реестра банковских гарантий банк обеспечивает формирование следующей информации и документов: В виде структурированной информации: - наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, его идентификационный номер налогоплательщика (ИНН); - наименование, место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя), являющегося принципалом, его ИНН; - наименование, место нахождения заказчика, его ИНН; - денежная сумма, подлежащая уплате банком; - срок действия банковской гарантии; - идентификационный код закупки; В виде прикрепленной скан-копии: - копия заключенного договора банковской гарантии; - копия документа о внесении изменений в условия банковской гарантии. В Таблице 3 представлен перечень кодов и возможных причин, являющихся основанием для отказа в принятии банковской гарантии. Табл. 3. Коды и причины отказа заказчиком в принятии банковской гарантии Причина отказа заказчика в принятии банковской гарантии Несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон) в части отсутствия в банковской гарантии: суммы банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона случаях, или суммы банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Федерального закона Код причины 1 43 обязательств принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки условия, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику срока действия банковской гарантии с учетом требований статей 43 и 96 Федерального закона отлагательного условия, предусматривающего заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникающим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта установленного Правительством Российской Федерации перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии Несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 3 статьи 45 Федерального закона в части отсутствия в банковской гарантии в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии Несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки Несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) Несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке Несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 После присвоения Федеральным казначейством реестровой записи реестра уникального номера и размещения ее в единой информационной 44 системе в сфере закупок банком формируется выписка из реестра банковских гарантий (Рисунок 4). Рис. 4. Выписка из реестра банковских гарантий Выписка из реестра содержит: 1. информацию, включенную в реестровую запись реестра банковских гарантий; 2. уникальный номер реестровой записи реестра; 3. дату присвоения уникального номера; 4. дату размещения реестровой записи в составе реестра. Распечатку выписки из реестра банковских гарантий осуществляет Банк, подписывает ее уполномоченным лицом от имени банка и скрепляет печатью банка. 45 Заключение Закон № 44-ФЗ содержит много новаций, относящихся к применению банковских гарантий в системе государственных и муниципальных закупок Российской Федерации. 1. Прежде всего, банковская гарантия теперь применяется не только в качестве обеспечения исполнения контракта, но и для обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе. 2. Закон № 44-ФЗ установил исчерпывающие требования к банковским гарантиям, которые применяются в системе государственных и муниципальных закупок Российской Федерации, а также перечень причин отказа в приеме банковских гарантий 3. Закон № 44-ФЗ ввел требования к банкам, имеющим право выдавать банковские гарантии в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов. 4. И самое главное, с точки зрения настоящей работы, Закон № 44-ФЗ установил, что банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Подзаконные акты уточнили порядок ведения реестра банковских гарантий, предусмотрев ведение его только в электронном виде. Каждая запись реестра банковских гарантий содержит в себе все реквизиты банковской гарантии, а также дополнительную информацию, обеспечивающую полный, в том числе автоматизированный, контроль на общероссийские справочники и классификаторы. При вводе в электронном виде данных для формирования записи в реестре банковских гарантий, банк подписывает эти данные своей 46 квалифицированной электронной подписью, что исключает возможность подделки банковской гарантии. Таким образом, по результатам проведенного исследования можно сделать вывод, что появление реестра банковских гарантий фактически обеспечило юридическую значимость банковской гарантии в виде электронного документа, несмотря на то, что Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрена исключительно письменная форма банковской гарантии. Создание единой информационной системы в сфере государственных и муниципальных закупок Российской Федерации, ведение реестра банковских гарантий в электронном виде, позволяют предположить, что федеральная контрактная система уже сегодня готова к приему банковских гарантий в форме электронного документа. Можно констатировать следующее. Несмотря на то, что способ обеспечения исполнения контракта по-прежнему определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно, применение нового инструмента – реестра банковских гарантий, а также установление жестких требований к порядку учета и проверки банковских гарантий, минимизировал риски использования такого способа обеспечения исполнения государственных (муниципальных) контрактов. Вместе с тем, проведенное в данной квалификационной работе исследование показало и наличие нерешенных проблем в рассматриваемой сфере. 1. Несмотря на то, что реестр банковских гарантий ведется в электронном виде, требуется прикрепление скан-копии банковской гарантии. 2. Наличие банка, выдавшего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, в Перечне банков проверяется только в момент заключения контракта. 47 Таким образом в случае, если условиями контракта предусмотрены авансовые платежи (а в ряде случаев они могут достигать 100%, например, услуги связи), на момент оплаты банк, выдавший банковскую гарантию, может быть уже исключен из Перечня банков, и сама гарантия уже ничем не обеспечена. Закон № 44-ФЗ не предусматривает возможность включения банковской гарантии в реестр банковских гарантий в качестве обеспечения гарантийных условий, предусмотренный контрактом. В заключение считаю возможным сформулировать следующие предложения по дальнейшему совершенствованию ведения реестра банковских гарантий. 1. Разработать механизм контроля юридической значимости банковской гарантии, включенной в реестр банковских гарантий, на весь период исполнения контракта. Например, ежедневно проводить сверку реестра банковских гарантий с Перечнем банков, и публиковать результаты проверки на официальном сайте. 2. Предусмотреть в Законе № 44-ФЗ применение банковской гарантии и включение ее в реестр банковских гарантий для обеспечения исполнения поставщиком обязательств в течение гарантийного срока, предусмотренного условиями контракта. 3. Представляется целесообразным распространить механизм ведения реестра банковских гарантий на все банковские гарантии, выдаваемые на территории Российской Федерации. 48 Библиографический список 1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ст. 329. 2. Налоговый кодекс Российской Федерации. Ст. 74.1, 176.1. 3. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». 4. системе Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 5. Федеральный закон от 23 июля 2013 г. № 248-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации». 6. 2013 г. Постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»». 7. Приказ Министерства финансов от 18 декабря 2013 г. № 126н «О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий». 8. Письмо Центрального банка Российской Федерации от 30 июля 2012 г. № 111-Т «О сведениях, рекомендованных для размещения на WEBсайтах кредитных организаций в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»». 9. Письмо Федеральной антимонопольной службы от 18 декабря 2012 г. № ИА/42795/12 «О банковских гарантиях». 49 10. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части первая, вторая, третья, четвертая (учебно-практический). (под ред. д.ю.н. С.А. Степанова) // КонсультантПлюс, Комментарии законодательства, § 6. 11. Алексеева Д. Легитимнось банковской гарантии, выпущенной в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT // КонсультантПлюс, Консультация эксперта, 2012. 12. Анциферов О. Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа // Хозяйство и право, 2006, № 6. с. 102-109. 13. Ерпылева Н.Ю., Банковские гарантии в международном банковском праве // КонсультантПлюс, Юридическая пресса и книги. 14. Кондратьева Е. Международная унификация правил банковской гарантии и правовое регулирование института банковской гарантии в РФ // Право и жизнь. 2004. № 76. 15. Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. № 1. С. 55. 16. Финансовый словарь «ФИНАМ» [Электронный ресурс] // URL : http://www.finam.ru/dictionary/wordf0006F00004/?n=1 (дата обращения: 21.01.2014). 17. Электронная библиотека boOk.net [Электронный ресурс] // URL : http://bo0k.net/index.php?p=chapter&bid=4236&chapter=97 21.01.2014). (дата обращения:
