причины возникновения и развития, основные
advertisement
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару № 1 по теме: «Международный коммерческий арбитраж – причины возникновения и развития, основные преимущества» Учебная литература на русском языке: 1. Обязательно к прочтению. Современный международный коммерческий арбитраж : учебное пособие / А.А. Костин [и др.] ; под общ. ред. А.А. Костина. – М. : МГИМОУниверситет, 2012. – С. 13 – 82. 2. Международный коммерческий арбитраж : учебник / под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 17 – 19, 25 – 28. 3. Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж : учебник. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 1 – 5, 15 – 17, 25 – 35. Учебная литература на английском языке: Обязательно к прочтению. Nigel Blackaby et al. Redfern & Hunter on International Arbitration 5th ed. : Student version. – Oxford University Press, 2009. P. 1 – 52. Дополнительная литература (изучается по желанию магистранта): 1. Международный коммерческий арбитраж: Опыт отечественного регулирования/саморегулирования. 80 лет МКАС при ТПП РФ: 1932 – 2012: Сборник избранных научных, нормативных, архивных, аналитических и иных материалов. В 2-х т. Т. I / Сост. и науч. ред. А.И. Муранов. – М. : Статут, 2012. – 592 с. 2. Международный коммерческий арбитраж: Опыт отечественного регулирования/саморегулирования. 80 лет МКАС при ТПП РФ: 1932 – 2013: Сборник избранных научных, нормативных, архивных, аналитических и иных материалов. В 2-х т. Т. II / Сост. и науч. ред. А.И. Муранов. – М. : Статут, 2012. – 879 с. 3. Международный коммерческий арбитраж: опыт отечественного регулирования. 80 лет МАК при ТПП СССР/ТПП РФ. 1930-2010 гг. : сб. избр. док. и аналит. материалов / Сост. и науч. ред. А.И. Муранов. – М. : Инфотропик Медиа, 2011. – 816 с. 1 Статьи в периодических изданиях, сборниках статей, избранных трудов на русском языке и английском языке (обязательны к прочтению): Ознакомьтесь с выдержками из публикаций, приведенными ниже. Ответьте на предложенные вопросы. Из статьи: Комаров А.С.1 Общие начала и принципы международного коммерческого арбитража и современная российская практика // Трансграничный торговый оборот и право: Liber amicorum в честь 50-летия А.Н. Жильцова / Сост. и научн. редакторы: А.И. Муранов, В.В. Плеханов. – М. : Инфотропик Медиа, 2013. – С. 119 – 138. « … То обстоятельство, что международный коммерческий арбитраж представляет собой существенный позитивный фактор в развитии международных экономических отношений, предопределило, что международное сообщество как на межгосударственном уровне, так и на уровне международных неправительственных организаций, уделяет большое внимание созданию благоприятного правового режима для использования международного арбитража для разрешения споров, возникающих в процессе мирохозяйственных связей. Эта позиция диктуется многими причинами, включающими в себя политические, экономические, юридические факторы. Однако их объединяет то, что применение арбитража создает реальную возможность для участников международного экономического оборота в процессе юридической защиты своих прав и интересов обеспечить не столько формально, сколько фактически паритетность в разрешении конфликтов. Иными словами, арбитражная процедура (третейский суд) позволяет создать условия для политической и процессуальной нейтральности, на которую спорящие стороны надеются и рассчитывают при рассмотрении их спора. Это обстоятельство имеет особую важность, поскольку различия в позициях контрагентов определяются не только их экономическим содержанием, но и осложняются тем, что участники спора часто опираются на свойственные им юридико-технические приемы и представляют различные правовые традиции и культуры. Важной предпосылкой успешного развития международного арбитража, как в мире в целом, так и в отдельных его регионах, является наличие четкого и ясного правового регулирования, которое в состоянии обеспечить его эффективное функционирование. В современном мире роль и место арбитража в правовых системах не одинаковы в отдельных странах и регионах. Например, в странах Западной Европы практика арбитража свидетельствует о его достаточно развитой культуре и широком использовании во многих сферах деятельности и, в особенности, в коммерческом обороте. В развивающихся странах, в частности в Юго-Восточной Азии, арбитраж не пользуется такой же популярностью, как в западных странах, поскольку такой способ разрешения споров между отдельными субъектами права не вполне соответствует сложившимся за долгое время культурным традициям. В странах переходной экономики идет сложный процесс адаптации правовых систем к новым социально-экономическим условиям, что определяет нестабильный характер текущей практики международного арбитража». « … Усиление позиций арбитража в последние годы можно наблюдать в результате законодательных реформ, проведенных в странах, которые, как принято считать, не 1 А. С. Комаров – д.ю.н., профессор, вице-президент Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA), член Президиума МКАС при ТПП РФ, заведующий кафедрой международного частного права Всероссийской академии внешней торговли. 2 относятся к числу юрисдикции, благоприятствующих арбитражу. В частности, это касается Португалии (закон об арбитраже 2012 г.), ряда стран Латинской Америки, где в последние годы были приняты новые законы об арбитраже: Перу (2008 г.), Колумбия (2012 г.), Коста-Рика (2011 г.), планируется модернизация законодательства об арбитраже в Бразилии. В качестве наиболее яркого примера национальной государственной политики, направленной на развитие международного арбитража, можно привести принятое во Франции в 2011 г. законодательство, касающееся международного арбитража. Примечательно, что Франция, и до этого события зарекомендовавшая себя как одна из наиболее популярных национальных юрисдикции для проведения международного арбитража, новым законодательством тем не менее еще более усилила эту свою позицию. Следует заметить, что в настоящее время начата работа по совершенствованию арбитражного законодательства и в других западноевропейских странах, в частности, в Швейцарии, Нидерландах. Законодательство и судебная практика в этих странах уже и в настоящее время является весьма благоприятными для международного арбитража. Однако потребности в совершенствовании действующего регулирования, диктуемые современными тенденциями в развитии международного арбитража, стимулируют их не только удержать свои позиции как наиболее благоприятные для проведения международных арбитражных процессов юрисдикции, но и создать условия для их дальнейшего развития в этом направлении. Судебная практика в Англии, а также в ряде других стран прецедентного права, имеющих давние традиции в использовании арбитража, также демонстрирует в последние годы явную тенденцию в поддержку применения арбитража для решения международных споров». « … В настоящее время регулирование арбитражной процедуры, включая международный арбитраж, содержится, в основном, в национальном законодательстве. Вместе с тем в отдельных странах многие, порой весьма важные, вопросы арбитражного разбирательства решаются неодинаково. Это, безусловно, создает известные препятствия для использования арбитража при решении международных споров, которые преимущественно разрешаются в «нейтральных» для участников спора юрисдикциях или, когда, по крайней мере, для одного из них законодательство, регулирующее арбитражный процесс, является иностранным. С самого начала международные усилия, направленные на расширение использования арбитража, сосредоточивались на разработке мер по унификации права с целью преодоления существующих различий, путем выработки единых международных стандартов и принципов. Достаточно широко признается, что уже сегодня этот процесс достиг немалых положительных результатов. Безусловно, что важнейшим источником современных международных стандартов арбитража являются действующие международные соглашения и конвенции, касающиеся различных аспектов международного арбитража. В данной связи в первую очередь речь идет о Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.), носящей глобальный характер, поскольку в ней участвуют подавляющее число государств планеты. Следует также отметить, что не только сами нормативные положения, но и сложившаяся за полувековой период практика применения Нью-Йоркской конвенции также является важным источником информации об общепризнанных международных стандартах». « … В принципе, государство, допускающее «частную юрисдикцию» в форме третейского разбирательства гражданско-правовых споров в качестве альтернативы государственной юстиции, должно быть заинтересовано также в создании твердых правовых предпосылок 3 для его эффективного применения, чтобы не допустить лишь номинального существования данного института в национальной правовой системе. Не вызывает сомнения, что такой правовой институт как третейский суд (арбитраж) представляет собой неотъемлемую часть правового оформления социально-экономической инфраструктуры общества, построенного на началах признания прав и свободы личности, включая свободу предпринимательской деятельности, и их эффективной защиты со стороны государства. Место, которое отводится третейскому суду и, в частности, международному арбитражу в конкретной национальной юрисдикции, предопределяется установлением законных рамок, в которых действует третейский суд (арбитраж). При этом в тех случаях, когда в конкретной национальной правовой системе существует дуализм регулирования, т.е. когда международный арбитраж регулируется отдельно от арбитражной процедуры, используемой для разрешения внутренних споров, правовые рамки и заключенное в них содержание будут, естественно, отличаться. Наличие дуализма, который не характерен сегодня для большей части национальных юрисдикции, не является каким-то анахронизмом, а, безусловно, помимо исторических традиций, диктуется также особенностями, характерными для регулирования содержания сложившихся внешних и внутренних экономических отношений, а также свойственными им методами разрешения споров. Очевидно, что это обстоятельство должно оправдывать необходимость учета этих различий в правовом регулировании, по крайней мере, до тех пор, пока сохраняются различия между внутренними и внешними экономическими отношениями, как по форме, так и содержанию. Попутно следует заметить, что специальное регулирование международного арбитража наблюдается и в странах с развитой правовой системой и устоявшимися арбитражными традициями, например, во Франции, в Швейцарии, что можно объяснить стремлением к признанию этих национальных юрисдикции в качестве центров международного арбитража. Дуализм в регулировании арбитража (третейского суда) в современной России сложился в силу того, что на протяжении многих десятилетий отечественного правового развития для разрешения споров, возникавших из внешнеэкономических контрактов, использовался исключительно международный коммерческий арбитраж, в то время как во внутренних хозяйственных отношениях практика и опыт третейского разбирательства споров практически отсутствовали. Следует отметить, что российский закон о международном коммерческом арбитраже, который текстуально очень близок к Типовому закону, в большей степени, естественно, отвечает общепринятым международным принципам арбитражного разбирательства, чем применяемое для разрешения внутренних споров законодательство о третейских судах, в котором отражаются особенности нарождающейся в России культуры третейского разбирательства. Не будет преувеличением утверждать, что в постсоветской России развитие третейского суда в применении к разрешению внутренних экономических споров началось «с нуля». Во многом это обстоятельство предопределило существование проблем, с которыми объективно сталкивается в настоящее время хозяйственная и правоприменительная практика в России, связанная с применением третейского разбирательства. Отечественный опыт, накопленный на поприще международного арбитража, формировался в совершенно иных экономических и политических условиях. Представляется, что с самого начала он оказался недооцененным правоприменительными органами и поэтому не был востребован в достаточной степени в судебной практике, относящейся к третейскому суду. Это, естественно, повлекло за собой искаженное представление о сути и содержании этого правового института, которое необходимо 4 преодолеть для того, чтобы максимально использовать потенциал, которым обладает третейский суд в качестве важного инструмента саморегулирования деловой практики в условиях рыночной экономики. Среди главных причин еще достаточно часто встречающегося в российских юридических кругах неадекватного восприятия института третейского суда можно назвать то, что во многих случаях адвокаты и государственные суды воспринимают третейский суд как некое подобие процесса рассмотрения споров в государственном суде, игнорируя тем самым совершенно иную правовую природу третейского разбирательства и особенности в решении отдельных вопросов, возникающих при использовании этого способа разрешения споров, в отличие от судебной процедуры. Российские суды в настоящее время находятся в стадии накопления опыта ведения дел в новых, по сравнению с предыдущими десятилетиями, условиях, сталкиваясь часто с применением ранее не известных им на практике правовых институтов и конструкций международного происхождения. Вследствие этого в подходе российских государственных судов к решению проблем международного арбитража можно наблюдать инерцию порой неоправданно жесткого отношения, характерного для разрешения внутренних хозяйственных споров, сложившегося в предшествующий период в условиях чрезмерно централизованной экономической системы. Вместе с тем, в силу исторических причин в российской практике в отношении международного арбитража, проводимого как на российской территории, так и за рубежом, российские государственные суды относятся с большим доверием, чем к третейским судам, разрешающим споры между российскими субъектами права. В этом отношении современная российская судебная практика не дает, за некоторыми исключениями, примеров откровенной идиосинкразии». « … Главная цель при использовании деловым сообществом арбитражных процедур рассмотрения коммерческих споров состоит в стремлении освободить процесс рассмотрения споров от формальных требований, имеющих излишне жесткий характер с позиции спорящих сторон, с тем, чтобы насколько это возможно сократить затраты времени и материальных средств для достижения окончательного результата. В известной мере в этом состоит компромисс между стремлением решить спор быстро и с минимальными материальными затратами, с одной стороны, и добровольным отказом (или существенным ограничением) от процессуальных возможностей, используемых в обычной судебной процедуре, с другой стороны. Арбитражное (третейское) разбирательство по своей юридической природе, в основе которой лежит признание автономии воли сторон, позволяет им реализовать свободу в выборе процессуальных средств и способов защиты своих прав при разрешении споров в соответствии с их интересами и возможностями. Высокий динамизм и гибкость торгового оборота предъявляют высокие требования к правовым механизмам, призванным его обслуживать, как со стороны материально-правового регулирования, так и в части использования наиболее подходящих для этого процедур разрешения конфликтов. Именно потому, что третейский суд отвечал этим потребностям, он оказался уже с незапамятных времен весьма востребованным в деловом сообществе. В юридико-техническом отношении, как правило, эта задача реализуется установлением законодательных норм, направленных, с одной стороны, на поддержку государством в лице судебных органов арбитражного (третейского разбирательства), с целью наступления соответствующих юридических последствий, а, с другой стороны, на установление контроля за соблюдением установленных законом норм и правил осуществления деятельности третейского суда. 5 Наиболее характерной чертой арбитражного (третейского) разбирательства, определяющей его предпочтение при разрешении коммерческих споров, в первую очередь можно назвать предоставление широких возможностей сторонам самостоятельно определять многие аспекты процедуры, которая будет применяться при разрешении споров. В частности, устанавливать порядок формирования арбитражного суда, процессуальные правила, которые будут действовать в ходе арбитражного разбирательства, место и язык его проведения. В целом, стороны могут с учетом особенностей их взаимоотношений создать для решения своих споров такие рамки, которые позволят им наиболее эффективно действовать в спорных ситуациях с точки зрения затрат материальных средств и времени. При этом важно подчеркнуть, что надлежащая арбитражная процедура, которая в силу диспозитивного регулирования может быть согласована сторонами по их усмотрению, в любом случае должна удовлетворять минимальным (de minimis) требованиям справедливой процедуры рассмотрения споров. Это означает, что по содержанию она может значительно отличаться от процедуры рассмотрения споров в государственных судах, где процесс, как правило, должен соответствовать максимальному уровню, обеспечивающему надлежащий процесс». « … Говоря о правовой природе третейского суда, следует отметить, что своеобразие этого института состоит в том, что его регулирование включает в себя элементы, имеющие как частноправовое, так и публично-правовое содержание. Иными словами, третейский суд, будучи изначально проявлением свободы воли участников гражданского оборота, вместе с тем подчиняется и устанавливаемым законом императивным правилам, в которых выражаются пределы, в которых может быть реализована свобода в выборе данного средства разрешения споров и определении соответствующих процессуальных правил. Число таких норм невелико и, в основном, они касаются фундаментальных начал арбитражного процесса, нарушение которых будет противоречить общепризнанным началам о правосудии, сложившимся в современном обществе. Важнейшим проявлением автономности арбитражного процесса является то, что суд не вправе вмешиваться в него до тех пор, пока он не завершен. Единственным способом, с помощью которого суд может выразить свое несогласие с процедурой, которой руководствовался арбитраж, - это лишить арбитражное решение юридической силы путем его отмены либо отказа в приведении его в исполнение. Несмотря на то, что действующее законодательство достаточно ясно регламентирует условия и основания для осуществления судом таких мер, на практике в силу большого разнообразия используемых правил арбитража, применяемых при рассмотрении спора, может возникнуть необходимость установления судом соблюдения баланса между автономией сторон определять правила рассмотрения споров и осуществлением судебного контроля, основная цель которого состоит в обеспечении надлежащего процесса, при котором должны быть соблюдены, как минимум, равное отношение к сторонам и право каждой их них изложить свою позицию. Следует подчеркнуть, что только нарушения процессуальных правил могут быть поводом для «вмешательства» государственного суда в арбитражный процесс: вопросы, касающиеся содержания вынесенного решения, не могут быть основанием для его пересмотра. Суд может рассмотреть вопрос о несоблюдении установленной процедуры рассмотрения спора, только если одна из сторон заявит о конкретном случае ее несоблюдения арбитражем. К сожалению, в практике российских судов под лозунгом защиты «публичного порядка» достаточно часто проявляется «перекос» с точки зрения отмеченного баланса. Бывают случаи, когда суд основывает свое решение на обстоятельствах, на которые сторона вообще не ссылалась, или когда при оценке конкретных обстоятельств, касающихся проведения арбитражного разбирательства, суды 6 расширительно толкуют предусмотренные законом основания для отмены или отказа в приведении в исполнение арбитражных решений, безосновательно ограничивая тем сферу свободы воли спорящих сторон. Более того, в тех случаях, когда суды используют «оговорку о публичном порядке», они пока еще не проводят различий в применении данного понятия в контексте международных и внутренних отношений, что в современной международной практике составляет важный элемент общепринятого подхода в случаях применении указанной оговорки». Одно из важнейших фундаментальных начал третейского суда заключается в том, что спорящие стороны, оказавшиеся вовлеченными в спор, тем не менее должны строить свои отношения на взаимном доверии и уважении друг к другу и созданному в соответствии с их соглашением третейскому суду. Не вызывает сомнения, что такие отношения должны базироваться на достаточно высоких стандартах предпринимательской и профессиональной этики. В деловом сообществе, где отсутствуют твердые моральноэтические нормы и правила, третейский суд не в состоянии раскрыть свои возможности и, более того, нередко становится средством, используемым для достижения неправомерных целей, что, безусловно, может дискредитировать этот важный инструмент саморегулирования хозяйственной деятельности. К сожалению, в России еще не редки случаи, когда такое поведение имеет место. Однако учитывая, что фактически любой правовой институт в рамках частноправового регулирования может стать предметом злоупотреблений, практике злоупотребления институтом третейского суда должны быть, безусловно, противопоставлены адекватные меры со стороны государства и делового сообщества. Вместе с тем попытки использовать данный институт в противоречии с его назначением не должны давать повод для формирования общего негативного отношения к третейскому разбирательству». Одно из важнейших фундаментальных начал третейского суда заключается в том, что спорящие стороны, оказавшиеся вовлеченными в спор, тем не менее должны строить свои отношения на взаимном доверии и уважении друг к другу и созданному в соответствии с их соглашением третейскому суду. Не вызывает сомнения, что такие отношения должны базироваться на достаточно высоких стандартах предпринимательской и профессиональной этики. В деловом сообществе, где отсутствуют твердые моральноэтические нормы и правила, третейский суд не в состоянии раскрыть свои возможности и, более того, нередко становится средством, используемым для достижения неправомерных целей, что, безусловно, может дискредитировать этот важный инструмент саморегулирования хозяйственной деятельности. К сожалению, в России еще не редки случаи, когда такое поведение имеет место. Однако учитывая, что фактически любой правовой институт в рамках частноправового регулирования может стать предметом злоупотреблений, практике злоупотребления институтом третейского суда должны быть, безусловно, противопоставлены адекватные меры со стороны государства и делового сообщества. Вместе с тем попытки использовать данный институт в противоречии с его назначением не должны давать повод для формирования общего негативного отношения к третейскому разбирательству». « … Следует отметить, что в последние годы в международном арбитражном сообществе все чаще ставится вопрос об адвокатской этике в международном арбитраже, где отсутствие четких требований наносит ущерб авторитету и целостности арбитража как популярного способа решения международных экономических споров. В настоящее время проявляются тенденции, указывающие на то, что порой арбитражное разбирательство в результате специфического поведения юридических представителей сторон приводит к тому, что данный метод разрешения споров теряет многие из тех преимуществ, ради которых стороны предпочли его в качестве важного элемента своих взаимоотношений. 7 Часто тщательная подготовка и стремление адвоката использовать любое возможное преимущество в интересах своего клиента приводит в финале к тому, что, как однажды заметил по этому поводу один из ведущих современных специалистов в области международного арбитража Я. Паульссон, являющийся в настоящее время Президентом Международного совета по коммерческому арбитражу (ЮСА), все самые блестящие и глубокие идеи «тонут в миазмах формализма, процессуальных схватках и томах бумаги, требующих громадных команд юристов, чтобы их переварить, не говоря об усилиях, связанных с их подготовкой». Не вызывает сомнений, что преодоление этих недостатков требует, в первую очередь, не только повышения профессионального уровня, но и осознания той задачи, которая стоит перед юридическим представителем в процессе разрешения спора, имеющего международный характер, где часто сталкиваются не только разные правовые, но и арбитражные культуры». « … Учитывая сложность споров, связанных с международным арбитражем, и в целях повышения качества судебной практики было бы целесообразно повысить уровень судебной инстанции, компетентной рассматривать такие споры, а именно, передать от государственных арбитражных судов субъектов федерации юрисдикцию по таким делам в федеральные арбитражные суды округов. Такое изменение позволит свести к минимуму «локальное» влияние. Кроме того, вышестоящие суды, которые обычно оценивают юридическую сторону, не пересматривая по существу судебное решение, не будут подвергаться соблазну «корректировать» решение, принятое арбитрами, являющимися непрофессиональными судьями. Это также позволило бы избежать игнорирования правовой природы и особенности третейского разбирательств, что порой имеет место в практике судов первой инстанции, когда они рассматривают вопросы, связанные с отменой или приведением в исполнение решений третейских судов. В процессе судебного контроля важно не дать возможность стороне со ссылкой на якобы имевшиеся процессуальные недостатки, касающиеся третейского разбирательства, воспрепятствовать наступлению предусмотренных законом последствий деятельности третейского суда лишь только потому, что она не согласна с принятым решением по существу разрешенного спора. Для укрепления роли международного арбитража представляется также необходимым, чтобы в АПК РФ были внесены дополнения, позволяющие применять нормы ст. 27 Закона о международном коммерческом арбитраже, предусматривающие оказание государственным судом содействия третейскому суду в получении доказательств. Это диктуется тем, что сложившаяся практика отказа в предоставлении такого содействия государственными арбитражными судами обосновывается отсутствием соответствующего указания в АПК». Вопросы: 1. Какие преимущества имеет арбитражная процедура по мысли автора. Каковы ее начала и характерные особенности? 2. Каковы особенности развития арбитража в зарубежных странах. Где в настоящее время арбитраж наиболее востребован? 3. Перечислите препятствия, стоящие на пути развития арбитражного разбирательства в современной России? Что может помочь в их преодолении? 8 Из пособия: The Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment and Intellectual PropertyHistory of International Commercial Arbitration 2 : [ Electronic source ] / UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.38. United Nations, 2005. (URL: http:// http://unctad.org/es/Docs/edmmisc232add38_en.pdf). “Chapter 2. History of International Commercial Arbitration 2.1 General background International commercial arbitration is a work in progress. The first events took place some eighty years ago, in 1923. There are negotiations currently going in the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) that may lead to new developments. The developments that take place at the international level are implemented by States at different times, some sooner, and some not at all. The growth of investment arbitration as a form of international commercial arbitration promises to have a significant impact on the entire field, but the nature of that impact is not yet clear. Domestic arbitration Most societies developed at an early date systems of “arbitration” for the settlement of disputes. Disputes between private parties that are settled by arbitration might be of a family nature, concern labor relations or be between two commercial enterprises. In the past such disputes were almost exclusively domestic and the systems of arbitration that developed reflected the nature of the particular society. It is no surprise, therefore, to find vast differences between domestic arbitration in Continental Europe, Latin America, Islamic countries, the United States and China. In some countries, particularly in Latin America and in England, arbitration was traditionally seen as an extension of the State system of litigation. In such an atmosphere the procedure followed in arbitration was necessarily closely modelled on the procedure followed in litigation in the courts. Even where arbitration was not seen as an extension of the State system of litigation, and the law did not require the local court procedure to be followed in arbitration, the habits developed by lawyers in the courts were carried over into arbitration. Yet another compelling influence on domestic arbitration in the commercial/economic sphere was to be found in countries with a State-trading system. Economic enterprises were by their nature part of the governmental administration. While the dispute settlement mechanisms established to handle disputes between such enterprises were often called arbitration, they were in fact usually a form of administrative adjudication with a high level of political and administrative control over the entities created to settle those disputes. In this atmosphere there was very little of what could be called international commercial arbitration. It did not matter that the dispute happened to include a foreigner as one of the parties; the arbitration remained a domestic arbitration. Domestic law was applied, both as to the procedure and, more importantly, to the substance of the dispute as well. That was most striking in the case of England until the 1979 Arbitration Act. There was considerable arbitration in 2 Prepared by Eric E. Bergsten (Professor Emeritus, Pace Law School; Deputy Director of the Institute of International Commercial Law; and Administrator of the Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot). 9 London involving international trade, shipping and insurance. The parties were often nonEnglish. In fact, it often happened that neither party was English. Nevertheless, the arbitration proceeded as a strictly national arbitration with English procedural and substantive law applied. While that was the most striking example because of the importance of English arbitration to international trade, it has not been unique. 2.2 The growth of international commercial arbitration 1920 to 1950 Major difficulties in 1920 International commercial arbitration as we know it today began in Continental Europe in the 1920s. There were two major difficulties in the then current situation. The first difficulty was that in many countries an agreement to arbitrate could be validly entered into only in regard to an existing dispute by a so-called compromis. (The terms of reference in International Chamber of Commerce arbitration arose out of that history, though the current justification for terms of reference lies elsewhere.) In those countries an agreement to arbitrate all disputes that might arise in the future in connection with a contract was not valid. It was also common that, even in countries in which the agreement to arbitrate was valid, it often did not effectively prohibit a court from taking jurisdiction over the dispute. If one of the parties commenced an action in court in spite of the agreement to arbitrate, there might later be an action for damages for breach of the agreement to submit the dispute to arbitration, but that tended to be an empty remedy. The difficulties described were not directed at agreements to arbitrate where one of the parties was foreign. Those rules existed in regard to domestic arbitration agreements as well. However, it was only when one or both of the parties were foreign that it was of international concern. 1923 Protocol The difficulties in regard to the agreement to arbitrate were effectively eliminated for nondomestic arbitration agreements by the 1923 Geneva Protocol on Arbitration Clauses adopted by the League of Nations. The Protocol was an outstanding success both in terms of the number of States that became party to it and in regard to its contents. Its essential provision was that “Each of the Contracting States recognises the validity of an agreement whether relating to existing or future differences between parties subject respectively to the jurisdiction of different Contracting States by which the parties to a contract agree to submit to arbitration all or any differences that may arise in connection with such contract relating to commercial matters or to any other matter capable of settlement by arbitration, whether or not the arbitration is to take place in a country to whose jurisdiction none of the parties is subject.” The Protocol also provided that the procedure, including the constitution of the arbitral tribunal, was to be governed by the will of the parties and by the law of the country in whose territory the arbitration took place. The content of the Protocol is today incorporated into Articles II and V(d) of the 1958 New York Convention with only minor changes. 1927 Convention The second widely recognized difficulty was in regard to the recognition and enforcement of foreign arbitral awards. Therefore, four years after the adoption of the Protocol on Arbitral 10 Clauses, in 1927 the League of Nations adopted the Geneva Convention for the Execution of Foreign Arbitral Awards. Contracting States agreed to enforce arbitral awards made in conformity with the 1923 Protocol in the territory of another contracting State. The Convention was, like the Protocol, adopted by a large number of States and was generally a success in regard to its substance. ICC Arbitration commenced At the same time a need was felt for an arbitration organization that would be “international”. Consequently, in 1922 the International Chamber of Commerce (ICC) adopted its first rules of arbitration and in 1923 established the Court of Arbitration. Although the headquarters of the ICC are in Paris, there has never been any suggestion that the ICC Court of International Arbitration (as it is now known) was a French arbitral organization. Arbitral procedure In addition to what had been achieved by the adoption of the Protocol and Convention and the creation of the ICC Court of Arbitration there was a perceived need for agreement on the procedural rules applicable in arbitration. One consequence was that the International Law Association adopted the Amsterdam Rules in its 1938 session, which contained “provisions concerning the constitution of the arbitral tribunal, the power of arbitrators, the role of the Chairman of the Committee on Commercial Arbitration of the International law Association, procedures for the transmission of documentation between parties, administration of evidence, the hearings …, content of the award, fixing of costs, and so forth.” While important historically, the Amsterdam Rules had no practical effect. Furthermore, the International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) prepared a draft uniform law on arbitration, but the outbreak of the Second World War in Europe in 1939 brought those efforts to a halt. Throughout the two decades from 1920 to the outbreak of the Second World War there was a steady development in Europe of arbitration as a recognized means of dispute settlement in international commercial matters. However, in quantitative terms the amount of arbitration between commercial firms from different countries was still rather small, except for certain commodity trades where arbitration took place within the relevant trade association. Moreover, the development of arbitration for international commercial disputes that existed in Europe did not generally extend to the rest of the world. 2.3 The 1950 to the present growth of international commercial arbitration New York Convention It turned out that there was a significant problem with the 1927 Convention in the requirement that the party seeking enforcement of the award had to prove that the conditions for recognition had been fulfilled. The only way to satisfy the requirement was to have the award recognized in the country where the arbitration had taken place. The requirement of “double exequateur” reduced considerably the usefulness of the Convention. The ICC undertook the preparation of a draft revision of the 1927 Convention and submitted it to the United Nations as the successor 11 organization to the League of Nations, which had prepared both the 1923 Protocol and the 1927 Convention. At the ensuing diplomatic conference it was found to be advantageous to combine the provisions of the 1923 Protocol and the 1927 Convention into a single convention. The result was the 1958 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York Convention). Aside from combining the two previous instruments into a single text, the principal change was that the award itself, in the form required by the Convention, accompanied by the arbitration agreement must be considered as prima facie worthy of credit. The court (or other authority) must enforce it unless the party resisting enforcement proves that there exists one of the limited number of exceptions in Article V of the Convention. The exceptions to enforcement in Article V (1) are limited to violations of the rules of a procedural nature governing the arbitration and are designed to protect the parties and the integrity of the arbitral process. The enforcing court is thereby restricted from consider in whether the award is correct on the merits. Article V (2) is designed to protect the integrity of the law of the enforcing country. It permits the enforcing court to refuse to enforce the award if the “subject matter of the difference is not capable of settlement by arbitration under the law of that country” or if “[t]he recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country.” This latter provision was probably necessary, but it was dangerous. It could easily have been seen as an invitation to a court to find that the enforcement of an award against a party from the State where enforcement is sought would be in some way against the public policy of the State. Fortunately, it has seldom been used to refuse to enforce an award. The obligations the New York Convention places upon the courts are extraordinary. In almost every case in which the court is requested to enforce an award, the party against whom enforcement is sought is local while the party seeking enforcement is a foreigner. It is understandable that many judges in the local courts, who might rarely see a foreign arbitral award, do not appreciate the value of enriching the foreign party at the expense of the local party just because one or three private persons sitting as an arbitral tribunal in another country so decided. They may not see or care that the Convention permits parties from their country to have awards in their favor enforced in other Convention countries. To overcome the problem many States provide that Convention awards are to be enforced in higher level courts that are more likely to be free from local favouritism and to have a broader view of the policy behind their country’s adoption of the Convention. There is one noteworthy aspect to this short history of the New York Convention that bears mention. The draft prepared by the ICC envisioned an “international” award that would not be subject to the control of any national court. It is easily understood that the source of such an “international” award would have been the ICC itself, though the draft obviously did not say so. During the process of revision of the draft in the United Nations the text returned to the more familiar and acceptable formula of recognition and enforcement of “foreign” arbitral awards. The role of the nation-State in determining the rules to govern arbitration of international commercial matters was affirmed and has not been questioned since. However, while the internationalists may have lost the battle, they had not lost the war. As becomes obvious when one considers the subsequent developments, the perception that there is such a phenomenon as “international commercial arbitration” with a tendency towards uniform rules has continued to grow. 12 Following the 1958 diplomatic conference, interest in arbitration continued to develop. Ratification of the New York Convention progressed at a steady pace, averaging two to three ratifications per year, and that pace has not changed radically over the years since its adoption. To date 135 countries have ratified the Convention. 1961 European Convention In 1961, three years after the adoption of the New York Convention, the European Convention on International Commercial Arbitration was adopted. The Convention is noteworthy as being the first international instrument to have the words “international commercial arbitration” in its title. This was more than a curiosity. It signalled a change in the attitude towards arbitration of international commercial disputes. The nation-State would be in charge of the rules, but those rules should recognize the special requirements of an arbitration which involves international economic matters and in which one or both parties may be foreign. Rules of procedure There was also progress in regard to the rules of procedure that governed the arbitration. In 1966 the Arbitration Rules for ad hoc arbitrations were adopted by both the United Nations Economic Commission for Europe (ECE) and the United Nations Economic Commission for Asia and the Far East (ECAFE). The same year the European Convention Providing a Uniform Law on Arbitration was adopted by the Council of Europe. These three texts are significant primarily because they demonstrated the strong desire in the 1960s for uniform internationally acceptable rules of procedure. Only the ECE Rules could be said to have been a success. They have been widely used in Continental Europe for ad hoc arbitrations, but they were considered to be unsuitable for arbitrations between common law and civil law countries. The ECAFE Rules on the other hand seem to have been used rarely, if at all, and the Uniform Law has never come into force, the Convention having been ratified only by Belgium. UNCITRAL Arbitration Rules The strength of the desire for internationally acceptable rules of procedure was demonstrated by the rapid and overwhelming reception of the UNCITRAL Arbitration Rules after they were adopted by the United Nations Commission on International Trade Law in April 1976. The Rules, which were specifically designed for use in ad hoc common law/civil law arbitrations, received the endorsement of the Asian-African Legal Consultative Committee (AALCC) in July of that year. Six months later an agreement was reached to recommend that trade contracts between the Soviet Union and the United States should call for arbitration of any disputes that might arise with the arbitrations to take place in Stockholm under the UNCITRAL Arbitration Rules. The endorsement of the Rules by the AALCC, representing a large number of developing countries, the Soviet Union and the United States meant that the Rules were politically acceptable in a large segment of the world. Although prepared for use in ad hoc arbitrations, they were increasingly used as well by arbitral organizations as their institutional rules with suitable changes. By 1982 UNCITRAL found it desirable to issue its Guidelines for Administering Arbitrations under the UNCITRAL Arbitration Rules, which included a description of the changes that might be made in the Rules when adapting them for use as institutional rules. 13 Because the UNCITRAL Arbitration Rules were written for ad hoc arbitrations, they necessarily allowed the parties complete freedom as to how to proceed with the arbitration. Nevertheless, the Rules recognized that the law governing the arbitration might contain a “provision of law from which the parties cannot derogate”, in which case that provision would prevail. Model Law The UNCITRAL Arbitration Rules were followed in the Model Law in 1985. What is striking about the Model Law is the extent to which it not only gives support to the arbitral process, but the extent to which it permits the parties to conduct the arbitration as they wish. The arbitration may be institutional or it may be ad hoc. Subject to the binding rule in Article 18 that “[t]he parties shall be treated with equality and each party shall be given a full opportunity of presenting his case”, “the parties are free to agree on the procedure to be followed by the arbitral tribunal in conducting the proceedings.” It was thought by many that the Model Law would be useful for developing countries that did not already have a modern law of arbitration, and it has been widely used by them. However, the first country to adopt the Model Law was Canada. To date the Model Law has been adopted by 39 countries, several of the individual States in the United States, Hong Kong and Macau. In addition to Canada, developed countries that have adopted the Model Law are Australia, Germany, Japan, New Zealand, Singapore and Spain. It is important to note that the Model Law was drafted to govern only international commercial arbitration with the expectation that a State that enacted it might have a separate law governing domestic arbitrations. Even if a State wished to limit the freedom of the parties, arbitral institutions and arbitral tribunals in respect of domestic arbitrations, adoption of the Model Law would permit the State to offer a law of arbitration that met the prevailing consensus on the procedures that should govern international commercial arbitration. The Model Law is not complete. It must be supplemented by additional provisions at the time of enactment and it has by most States that have adopted it. That was anticipated at the time the Model Law was adopted by UNCITRAL in 1985. The Commission is currently considering several measures that are expected to enhance its effectiveness.” Вопросы: 1. Какое влияние на международный коммерческий арбитраж оказало государственное правосудие по экономическим спорам и внутреннее третейское разбирательство? 2. Когда и где зародился международный коммерческий арбитраж в его сегодняшнем понимании? С какими трудностями сталкивались участники разбирательства в 20-е годы XX в.? В каких случаях могло быть заключено арбитражное соглашение и соблюдалось ли его исполнение? 3. Какое значение для развития арбитража имел Женевский протокол 1923 г.? В чем его современное значение? 4. Какому вопросу была посвящена Женевская конвенция 1927 г.? 14 5. Перечислите первые попытки создания признанного арбитражного регламента. 6. Как можно охарактеризовать роль Международной торговой палаты в разработке Нью-Йоркской конвенции 1958 г. – положительно или отрицательно? 7. Какое терминологическое отличие содержит в себе Европейская конвенция 1961 г. в сравнении с предшествующими международными договорами? 8. Каковы были условия Факультативной арбитражной оговорки 1977 г. для использования во внешнеторговых контрактах между СССР и США? 9. Каков был замысел разработчиков Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. в отношении регулирования внутреннего третейского разбирательства? 15 Из статьи: Комаров А.С. История внешнеторгового арбитража в России // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Отв.ред. А.С. Комаров. – М. : Спарк, 2002. – С. 4 – 19. «Институт третейского разбирательства был известен в Древней Руси и имел много схожего с аналогичным институтом Римского права. Можно назвать такие правовые памятники того времени, как Рядные, Договорные грамоты князей XI - XII веков и Уложение 1649 года, которые содержали упоминания о третейском мирном разбирательстве хозяйственных споров. В средние века третейские суды в России не получили такого широкого распространения в сфере урегулирования споров между участниками торгового оборота, как в европейских странах. Тем не менее они существовали в крупных территориальных торговых центрах России: Архангельске, Нижнем Новгороде, позднее в Москве и торговых центрах на р.Волга. В XVIII - XIX веках отечественные юристы серьезно обратились к научной разработке проблем деятельности третейских судов в России. Среди них можно назвать А.Ф. Волкова, А.Д. Вицына и других. Среди документальных источников этих времен следует отметить положение о третейском суде 1831 года. К 1911 году был подготовлен проект Общего положения о торгово-промышленных палатах в России, где в параграфе 12 раздела "Предметы ведения палаты" предусматривалось, что "палаты разрешают в качестве третейского суда возникающие по торгово-промышленным делам споры, в случае состоявшегося об этом соглашения между сторонами, с соблюдением всех особых к сему относящихся предписаний закона". К сожалению, этот документ принят тогда не был. В советское время правами третейского суда обладали биржевые арбитражные комиссии при товарных и фондовых биржах, образованные в 1922 году. Наиболее же ярко идеи третейского суда были реализованы в законодательном порядке при создании в 1932 году Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Всесоюзной торговой палате. Соответствующее постановление Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров Союза ССР было принято 17 июня 1932 года. До создания Внешнеторговой арбитражной комиссии ни законодательство СССР, ни законодательство союзных республик не регулировало арбитражного разбирательства внешнеторговых споров в постоянно действующих арбитражных органах, имеющих негосударственный характер. Негосударственный характер ВТАК предопределял порядок назначения его состава. ВТАК на первом этапе состояла из 15 членов, назначаемых президиумом Всесоюзной торговой палаты из представителей торговых, промышленных, транспортных и других хозяйственных организаций, а также лиц, обладающих специальными знаниями в области внешней торговли и внешнеторгового законодательства. Из членов ВТАК стороны избирали третейских судей, которые, в свою очередь, из того же состава членов комиссии избирали суперарбитра. Состав комиссии назначался сроком на один год. В последующем происходило, как правило, лишь продление полномочий его состава. 16 Новые лица в состав ВТАК вводились взамен выбывших ее членов. Такая практика обеспечивала стабильность состава и имела положительное значение для выполнения возложенных на Комиссию задач. На ежегодных собраниях члены Комиссии избирали председателя ВТАК и два его заместителя. Согласно положению о ВТАК и в соответствии с установившейся практикой, председатель Комиссии осуществлял распорядительные функции, включая разрешение вопросов, связанных с принятием к производству исковых заявлений и с формированием состава арбитража по конкретным делам. Первое по времени решение ВТАК датировано 15 ноября 1933 года. Признанием роли ВТАК уже на начальном этапе ее деятельности стало упоминание о возможности рассмотрения споров из внешнеторговых контрактов постоянно действующим арбитражем в СССР в ряде двусторонних международных торговых договоров, заключенных Советским Союзом в предвоенный период. С момента своего создания и до начала Великой отечественной войны ВТАК рассмотрел около ста споров. В целом за первые двадцать лет своей работы Комиссия рассмотрела дела, в которых принимали участие организации, учреждения и фирмы из нескольких десятков стран Европы, Азии, Америки. Среди правовых вопросов, возникавших в спорах, разрешение которых говорило о высоком профессионализме арбитров, встречались такие традиционные и одновременно весьма сложные для арбитражного разбирательства темы, как установление собственной компетенции, применимого права. При разрешении споров арбитраж применял по существу не только советское право. Имелись также дела, в которых решение основывалось на применении иностранного права. Если в послевоенный период до конца пятидесятых годов споры между советскими внешнеторговыми организациями и внешнеторговыми организациями из восточноевропейских стран не занимали значительного места, то последующие два десятилетия деятельности ВТАК в основном были связаны с разрешением споров, возникавших в процессе экономического и научно-технического сотрудничества между странамичленами СЭВ. Споры с организациями, фирмами и предприятиями других стран стали в этот период составлять незначительную долю. Интенсивно развивавшиеся экономические связи между социалистическими странами были объективной предпосылкой значительного увеличения количества ежегодно рассматривавшихся во ВТАК дел, количество которых к концу восьмидесятых годов достигло трехсот. В основном арбитражная практика была связана с применением унифицированных в рамках СЭВ документов, регулирующих основные виды внешнеэкономических операций между социалистическими странами. Большую роль в расширении деятельности внешнеторгового арбитража, а также в укреплении его роли как важного элемента инфраструктуры международных экономических отношений сыграла также Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества (Московская конвенция), которая была заключена в 1972 году между странами, входившими в СЭВ. Несмотря на незначительность по количеству споров с участием фирм из несоциалистических стран, такие дела довольно часто были сопряжены с большой сложностью с точки зрения решения правовых проблем. И решения ВТАК по делам этой категории также представляли несомненный правовой интерес и говорили о высокой 17 компетентности советских арбитров в сфере регулирования экономических отношений между странами с различными социально-экономическими и правовыми системами. В список арбитров, рассматривавших споры во ВТАК, входили ведущие отечественные специалисты в области правового регулирования внешнеэкономической деятельности, среди которых были как представители юридической науки, так и практики. Это были не только высококвалифицированные профессионалы внешнеторговой практики, но и высокообразованные, культурные люди, владевшие, как правило, также несколькими иностранными языками. На протяжении длительного времени ВТАК возглавлялась широко известными и снискавшими большой авторитет как у нас в стране, так и за рубежом, юристами. Среди них такие выдающиеся специалисты-правоведы, внесшие существенный вклад в развитие отечественной юриспруденции, как Д.Ф. Рамзайцев, Д.М. Генкин, С.Н. Братусь, В.С. Поздняков. Безусловно, они сыграли решающую роль как в развитии внешнеторгового арбитража в целом у нас в стране, так и в укреплении авторитета возглавлявшегося ими постоянно действующего внешнеторгового арбитража. Современный этап деятельности постоянно действующего внешнеэкономического арбитражного органа, который в 1987 году был переименован в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате СССР, практически совпадает с новым этапом жизни всей страны, с коренными изменениями в ее социально-экономической структуре и правовой системе. Начальным моментом этого этапа следует считать принятие в 1993 году Закона о международном коммерческом арбитраже. Закон утвердил также новое положение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС). В соответствии с постановлением Верховного Совета РФ от 7 июля 1993 года МКАС является преемником Арбитражного Суда при Торговопромышленной палате СССР. Многолетний опыт, высокий профессионализм арбитров, отвечающие международным стандартам процедуры, стабильная и предсказуемая практика принесли МКАС широкую известность. МКАС первым в России среди третейских судов стал лауреатом премии «Фемида-99» за вклад в создание демократического общества и развитие институтов правового государства. Высокий мировой статус МКАС подтверждает его членство в Международной федерации коммерческих арбитражных институтов (МФКАИ)». Вопрос: На какие этапы делит автор историю внешнеторгового арбитража в России? 18 Из статьи: Любомудров Д.А.3 Преимущества международного арбитража. Традиционные представления и практические соображения // Корпоративный юрист. – 2011. – № 3. – С. 33 – 36. « … Уже в течение нескольких десятилетий включение арбитражной оговорки в международные коммерческие контракты является стандартной деловой практикой. Такое положение дел объясняется наличием целого ряда преимуществ, обусловленных правовой природой данного института и современным этапом его развития». « … Независимость и нейтральность форума (т. е. органа или учреждения, рассматривающего спор) Арбитраж, на рассмотрение которого передаются споры из того или иного правоотношения, будь то арбитражное учреждение (институциональный арбитраж) либо арбитраж для рассмотрения конкретного спора (арбитраж ad hoc), согласуется сторонами в соответствующей арбитражной оговорке, или в отдельном арбитражном соглашении. Обычно при этом стороны выбирают место проведения разбирательства или, во всяком случае, имеют возможность сделать это. Таким образом, стороны могут избежать разрешения на территории одной из них возникшего между ними конфликта, а также суда того государства, в отношении которого у них имеются оправданные (или неоправданные) опасения: вдруг этот суд займет протекционистскую позицию по отношению к "своей" стороне спора». « … Возможность сторон влиять на формирование состава арбитража Подавляющее большинство правил арбитражного разбирательства предусматривает то или иное участие сторон в формировании состава арбитража. Обычно каждый участник спора выбирает (или предлагает) по одному арбитру, а потом два назначенных таким образом арбитра избирают третьего. Кроме того, даже в тех случаях, когда применимые правила процедуры не предусматривают непосредственного участия сторон в формировании состава арбитража и он назначается арбитражным учреждением или иным уполномоченным на то органом (например, когда согласно договоренности сторон или регламенту соответствующего арбитражного учреждения спор разрешается одним арбитром), пожелания сторон в отношении кандидатур арбитров в большинстве случаев принимаются во внимание, особенно если стороны заранее определили в арбитражном соглашении критерии, которым должен отвечать арбитр. В любом случае лицо или орган, назначающие арбитров, примут во внимание характер возникшего спора и прочие немаловажные для его эффективного разрешения обстоятельства (правопорядок, с которым может быть связано спорное правоотношение, национальность или государственную принадлежность сторон и т. п.). Таким образом, стороны имеют возможность обеспечить рассмотрение спора независимыми компетентными экспертами, имеющими необходимую профессиональную квалификацию именно в сфере спорных взаимоотношений». « … Возможность влиять на определение правил арбитражной процедуры При заключении арбитражного соглашения (согласовании арбитражной оговорки в контракте) стороны обычно договариваются о рассмотрении спора в соответствии с тем или иным регламентом (правилами) арбитражного разбирательства, определяя устраивающие их правила процедуры. Помимо этого, с соблюдением ряда базовых 3 Д.А. Любомудров - адвокат, партнер Адвокатского бюро «Андрей Городисский и Партнеры». 19 основополагающих принципов арбитражного разбирательства (закрепленных в немногочисленных императивных нормах законов места проведения арбитража), стороны в большинстве случаев имеют возможность согласовать и свои специальные правила предстоящей процедуры, дополнив или изменив их стандартный набор, предусмотренный тем или иным регламентом. Теоретически они могут согласовать даже собственный регламент для рассмотрения конкретного спора, однако с практических позиций в подавляющем большинстве случаев подобный подход вряд ли будет оправданным и эффективным». « … Конфиденциальность разбирательства Судопроизводство в государственных судах, в ходе которого реализуется публичная функция государства по осуществлению правосудия, по общему правилу является открытым и публичным. Вместе с тем в отношениях коммерческого характера сохранение тайны относительно наличия спора и его содержания зачастую имеет для участников весьма существенное значение. В отличие от обычного гражданского процесса арбитражное разбирательство, основанное на частном соглашении сторон, всегда конфиденциально». « … Окончательность решения, большая скорость и меньшая стоимость арбитражного разбирательства Решение арбитража в отличие от судебного решения не может быть обжаловано и пересмотрено по существу в вышестоящей инстанции, т. е. являются окончательными. В связи с этой и другими указанными особенностями считается, что арбитражному разбирательству в большей степени присущи предсказуемость и определенность конечного результата, а также скорость и связанная с этим меньшая стоимость». « … Возможность принудительного исполнения решения практически по всему миру Возможность принудительного исполнения решения арбитражного спора не только в месте его рассмотрения обусловлена наличием международно-правового договора, гарантирующего возможность исполнения решений международных арбитражей во всех участвующих в нем странах, а именно Конвенции ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" (Нью-Йорк, 1958 г.), обычно именуемой Нью-Йоркской Конвенцией». На сегодняшний день согласно данным ЮНСИТРАЛ участниками Нью-Йоркской Конвенции являются 145 государств. Довольно трудно найти какой-либо иной пример многостороннего международного договора (за исключением разве что Устава ООН), который пользовался бы подобным международным признанием. Поэтому способность арбитражных решений быть исполненными фактически в любой значимой юрисдикции можно считать уникальным свойством международного арбитража. « … Решающий фактор Следует отметить, что на практике не все положительные черты арбитража и его преимущества перед рассмотрением споров в государственных судах (которые обычно приводятся в посвященной данной тематике правовой литературе, особенно зарубежной) всегда актуальны. Для коммерсантов и участников международного коммерческого оборота во многих случаях определяющими становятся сугубо прагматичные соображения, связанные с экономической эффективностью и целесообразностью Осуществление коммерсантами и их юристами выбора в пользу арбитража чаще всего бывает обусловлено возможностью принудительного исполнения арбитражного решения практически в любой стране мира, активно участвующей в международной торговле. Действительно, в большинстве случаев преобладает весьма простой и прагматичный подход. Независимо от преимуществ доступного сторонам правоотношения способа 20 разрешения спора, если его результат не будет иметь юридической силы и при необходимости не сможет быть принудительно реализован там, где это потребуется, окончательный выбор, скорее всего, будет сделан не в его пользу». « … Что касается прочих отмечаемых исследователями факторов, то, разумеется, они в той или иной степени принимаются во внимание. Однако ситуация часто складывается таким образом, что не все из общепризнанных преимуществ арбитража находят практическое подтверждение. Главным образом это касается традиционного представления о скорости и связанной с этим экономичности арбитражного разбирательства. Сегодня время рассмотрения спора в арбитраже нередко оказывается не намного менее продолжительным (а соответственно и затратным), нежели процесс по подобному делу в государственном суде (даже с учетом прохождения дела по нескольким инстанциям). К тому же при оценке продолжительности процесса в арбитраже и связанных с ним затрат учитывается вероятность того, что в будущем может потребоваться принудительное исполнение арбитражного решения против проигравшей стороны через государственный суд. Конечно, сроки рассмотрения ходатайств о принудительном исполнении арбитражных решений несопоставимы со сроками рассмотрения судом спора по существу, однако могут серьезно затянуть получение победившей стороной итогового результата – решения, "санкционированного" к принудительному исполнению. В качестве примера можно привести сравнительно недавний случай из личной практики автора настоящей статьи. Рассмотрение спора по весьма несложному делу, связанному с международной куплей-продажей, при достаточно небольшом размере заявленных требований тем не менее заняло около двух лет, а затем потребовалось примерно столько же времени на рассмотрение в нескольких судебных инстанциях дела о приведении вынесенного арбитражем решения в исполнение. Разумеется, у истца (да и у ответчика) были совершенно иные ожидания относительно времени разрешения их конфликтной ситуации. Не так давно одно из зарубежных изданий опубликовало результаты исследований, проведенных среди компаний и юридических фирм. Обычно руководители надеются, что рассмотрение конфликта в арбитраже займет от трех месяцев до полугода. В то время как по мнению специалистов юридических отделов компаний этот срок должен составлять от одного года до полутора лет, внешние юридические консультанты, очевидно, имеющие наибольший опыт и наиболее верные представления об арбитраже из всех опрошенных категорий, указали срок в два-три года». « … В этой связи международный арбитраж в некоторой степени можно рассматривать как жертву собственной популярности. С одной стороны, с ростом доверия к этому институту на рассмотрение в арбитраж стало передаваться все большее количество сложных споров, с другой - число действительно известных арбитров международного класса ограничено несколькими сотнями специалистов, имеющих весьма плотный рабочий график. Очевидно, что с ростом количества и сложности дел, рассматриваемых довольно узким кругом арбитров, сроки разбирательств неизбежно увеличиваются. К тому же от разбирательства в государственном суде арбитражный процесс отличается гораздо меньшим формализмом и большей гибкостью. А это, как уже было отмечено, следует расценивать в качестве преимущества третейского разбирательства. Однако на практике такая черта может иметь и оборотную сторону: отсутствие жестких процедурных правил и процессуальных сроков действительно может создать предпосылки для увеличения времени разбирательства, особенно если одна из сторон спора намеренно добивается этого. В последнее время все чаще приходится сталкиваться с тем, что в глазах 21 коммерсантов продолжительность рассмотрения дела и величина расходов на арбитражное разбирательство являются уже не преимуществами, а скорее недостатками». « … Данная проблема осознается и достаточно интенсивно обсуждается арбитражным сообществом. В частности, довольно много дискуссий вызывает набирающая популярность идея так называемого ускоренного арбитража, или ускоренных арбитражных процедур (от английского fast-track или "expedited" arbitration). Речь идет об особых правилах арбитражной процедуры, предусматривающих более жесткие сроки для совершения тех или иных действий, ограниченное количество заявлений сторон и слушаний (как правило, не более одного), сокращенные общие предельные сроки рассмотрения дел. Сегодня целый ряд международных арбитражных учреждений предлагает воспользоваться ускоренными процедурами арбитража. Например, недавно были приняты Правила ускоренной арбитражной процедуры Арбитражного института Стокгольмской Торговой Палаты. Возможность применения ускоренных процедур предусмотрена Швейцарским регламентом международного арбитража, правилами Американской Арбитражной Ассоциации и Китайской международной торгово-экономической арбитражной комиссии и некоторых других арбитражных институтов. Согласно Швейцарскому регламенту международного арбитража применение процедуры ускоренного производства возможно при совокупном размере требований, не превышающем эквивалент в 1 млн франков, либо когда стороны договорились о применении данной процедуры к их спору. Процедура ускоренного производства, в частности, подразумевает следующее: Торговая палата, под эгидой которой проводится арбитраж, вправе сократить срок для назначения арбитров или арбитра (по общему правилу срок составляет тридцать дней); стороны вправе подать одно исковое заявление и одно возражение на иск (и соответственно один встречный иск и одно возражение по нему): если стороны не договорились о том, что спор должен быть разрешен исключительно на основании письменных доказательств (т. е. без проведения слушания), арбитражный суд проводит единственное слушание; решение по общему правилу должно быть вынесено не позднее чем через шесть месяцев со дня передачи дела арбитражному суду (т. е. со дня завершения формирования состава арбитража); мотивировочная часть арбитражного решения излагается в краткой форме, либо, если стороны об этом договорились, выносится немотивированное решение. Применение ускоренных процедур подобного рода в ряде случаев может удовлетворить стремление стороны разрешить спор быстро и с наименьшими затратами, особенно если речь идет об относительно несложном разбирательстве или незначительных суммах спора. Однако, по мнению автора, ускоренная процедура имеет и очевидные минусы, в связи с чем следует достаточно взвешенно подходить к ее использованию и включению соответствующих оговорок в контракты. Прежде всего жесткое регламентирование арбитражной процедуры по срокам, количествам заявления сторон, слушаниям и прочему не вполне отвечает самой природе арбитражного разбирательства, являющегося результатом реализации автономии воли сторон и в силу этого традиционно отличающегося большей гибкостью и меньшим формализмом. Характерная для ускоренного арбитража большая степень формальной регламентации процесса отчасти делает его похожим на государственное судопроизводство. Кроме того, применение ускоренной арбитражной процедуры нередко ставит в изначально более благоприятное положение сторону истца, имеющего возможность заблаговременно тщательно подготовиться к процессу, тогда как ответчик 22 вынужден готовить свои возражения в предписанные сжатые сроки. В связи с этим возникает вопрос о совместимости ускоренной арбитражной процедуры с соблюдением одного из основополагающих принципов арбитража – обеспечения сторонам равной и полной возможности представить свои объяснения по делу. Согласно Нью-Йоркской Конвенции несоблюдение данного принципа является одним из оснований для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении. Наконец, эффективное и не наносящее ущерба качеству арбитража ускоренное разбирательство может быть реализовано только при достаточно высоком уровне взаимодействия сторон, их юридических представителей и арбитров и действительном и добросовестном стремлении всех участников процесса разрешить спор в максимально сжатые сроки. На практике, разумеется, такие факторы далеко не всегда присутствуют. Поэтому не стоит рассматривать ускоренные процедуры как полноценную замену традиционных процедур. Их применение должно быть выборочным и аккуратным даже в тех случаях, когда на первый взгляд правоотношения, в связи с которыми возник или может возникнуть спор, кажутся не слишком сложными». Вопросы: 1. Какие преимущества международного коммерческого арбитража выделяет автор? 2. Какое преимущество, по мнению автора, является решающим для выбора в пользу арбитражной процедуры? Согласны ли Вы с этим мнением? 3. Принимая во внимание особенности разбирательства экономических споров в государственных судах, какие из перечисленных преимуществ актуальны для России? 4. Что представляет собой «ускоренный арбитраж»? Каков взгляд автора на эту процедуру? 23
