4. нарушения законодательства РФ

ОТЧЕТ № 40/53
«О стоимости ущерба от незаконного введения
в хозяйственный оборот фирмой «ХХХХХХХ»
однородных услуг с использованием
товарного знака «ХХХХХХХ»
Заказчик: ООО «ХХХХХХХХХХ»
Исполнитель: ООО «ХХХХХХХХ»
Данный расчет не может доказательно гарантировать размер убытков и установить
причинно-следственную связь между действиями ООО «ХХХХХХ» и возникновением
убытков в указанном размере. Невозможно также установить реальный обьем доходов
ООО «ХХХХХХХ». Но приведенный анализ в определенной степени обьясняет появление
фирмы «ХХХХХХХ» и прибыльность ее «бизнеса».
В силу вышеизложенного и руководствуясь обычными условиями гражданского
оборота концепция (конструктивное решение) определения ущерба в данном случае
принята с учетом обязанности ООО «ХХХХХХХ» соответствующим образом оформить
договорные отношения с владельцем товарного знака ХХХХХХ.
6. ОБОСНОВАНИЕ НАЛИЧИЯ УЩЕРБА
Эксперт по оценке при определении стоимости ущерба от незаконного введения в
хозяйственный оборот фирмой ООО «ХХХХХХ» однородных услуг с использованием
товарного знака «ХХХХХХ» руководствовался также решениями Арбитражного суда г.
Москвы № ХХХХХХХХ от ХХХХХХХ г. и Управления по Калининградской области
Федеральной Антимонопольной Службы за № ХХХХХХ от ХХХХХ г. В данных решениях
незаконное использование ООО «ХХХХХХ» торговой марки ХХХХХХ доказано в
установленном законом порядке.
В
результате
появления
на
рынке
фирмы «ХХХХХХ»,
законодательство РФ нанесен ущерб в следующих направлениях бизнеса:
нарушившей
1. Ущерб интересам корпорации «ХХХХХХ GmbH»
Товарный знак является мощным инструментом конкурентной борьбы. Он позволяет
выделить конкретный товар от аналогов и закрепить за ним определенные ассоциации.
Благодаря грамотной раскрутке (брэндингу) товар становится известен на рынке и
приобретает свою группу потребителей. Это положительно влияет на рост продаж, а также
позволяет несколько завышать цены по сравнению с другими аналогичными товарами (в
данном случае потребитель платит за гарантию качества продукта и определенный образ,
которому он доверяет).
В данном случае подрывается доверие к товарному знаку ХХХХХХ, уменьшается
ожидаемый обьем продаж продукции.
2. Наносится ущерб потребителям данной продукции
От подделок страдают также и потребители, так как фальшивая продукция, как правило,
имеет гораздо более низкое качество, чем оригинал. В результате падает репутация
настоящего владельца брэнда, а, следовательно, снижаются его доходы
3. Ущерб нанесенный фирме ООО «ХХХХХХХ - Дистрибьюшин»
Согласно договора о правах на оптовое распределение с корпорацией «ХХХХХ GmbH»
ООО «ХХХХХХ - Дистрибьюшин» обязано использовать все свои возможности на
развитие маркетинга, всемерно способствовать оптовой и розничной реализации
продукции, за свой счет поддерживать полное и соответствующее количество запасных
частей на складе, приобретать минимальный обьем продукции, приобретать продукцию
на условиях Франко завод (транспортные расходы и таможенные платежи, страховка и
пр.), самостоятельно нести бремя сборов, налогов и расходов на рекламу.
В результате серьезных материальных затрат фирма ООО «ХХХХХ Дистрибьюшин» создала рынок потребления продукции под торговой маркой ХХХХХ,
повысила рейтинг этой марки в России, сформировала устойчивый спрос на продукцию.
Фирма ООО «ХХХХХХХ» воспользовалась уже созданными условиями для
получения прибыли без каких-либо затрат. В этом заключается определенная часть
ущерба нанесенного фирме ООО «ХХХХХХ - Дистрибьюшин»
Отдельно в договоре указано, что за несанкционированное воспроизводство
продукции устанавливается ставка роялти в размере 15 %. Эта часть ущерба
предусматривает падение рейтинга торгового знака, сужение рынка реализации.
Фактически роялти — вознаграждение продавцу, определенное по фиксированной
ставке, проценту от дохода, прибыли или стоимости в зависимости от договоренности
субъектов сделки. Обычно роялти берется в размере от пяти до двадцати процентов
дополнительной прибыли, полученной предприятием, купившим и использовавшим
нематериальные активы. Но это справедливо лишь для крупномасштабных производств и для
случаев, когда помимо данных нематериальных активов в технологии производства нового или
обновленного продукта задействованы также несколько других. Когда же нематериальные
активы в рассматриваемой технологии являются единственным и главным элементом новизны,
оригинальности или экономичности выпускаемой продукции, то эти проценты существенно
занижают фактическую стоимость нематериальных активов.
Роялти, выполняя функцию определителя не стоимости нематериальных активов, а
размера вознаграждения, как фиксированный процент от прибыли распространяется на весь
жизненный цикл данных нематериальных активов.
Роялти как элемент расчета размера вознаграждения имеет глубокий экономический
смысл, стимулируя владельца нематериальных активов поддерживать его реализацию в
производстве, постоянно его адаптировать к изменяющимся условиям производства и
рыночной конъюнктуры.
Ставка роялти такова, что выплаты по ней обычно не являются для производителя
ощутимой потерей, а владельцу нематериальных активов периодически начисляется
относительно высокая сумма. Поэтому ставки роялти определены, с точки зрения эксперта по
оценке, как стихийно сложившийся и принятый в международной практике компромисс между
интересами производителя и изобретателя, владельца и покупателя.
Руководство ООО «ХХХХХХХ» нарушило условия Договора о Правах на оптовое
распределение заключенного ООО «ХХХХХ - Дистрибьюшин» с корпорацией «ХХХХХ
GmbH» пункт 5.1 в) и владелец товарного знака имеет право на возмещение ущерба
согласно пункта 5.2 в виде роялти в размере 15 % валового дохода
В данном отчете рассчитывался только ущерб нанесенный исключительно
финансовым интересам фирмы ООО «ХХХХХ - Дистрибьюшин» и ставка роялти в
расчетах не учитывалась.
7. РАСЧЕТ СТОИМОСТИ УЩЕРБА
Оценщик определил дату начала незаконного использования товарного знака «ХХХХХ»
фирмой «ХХХХХ» с ХХХХХХ года, с момента ее регистрации , дату окончания
незаконного использования ХХХХХХХ г.с момента официального изменения названия
фирмы, а также возможные условия договора о правах на оптовое распределение.
Обычаи делового оборота показывают, что платежи по договору на эксклюзивное
использование товарных знаков можно разделить на следующие виды: паушальный
(единовременный), роялти (периодические отчисления), комбинированные платежи (т.е.
выплату части платежа в виде паушального, а последующей части - в виде роялти ).
В договоре может быть предусмотрен паушальный платеж. В отдельных случаях
паушальный платеж может осуществляться вразбивку, в зависимости от выполнения этапов
соглашения. Выплата первой части паушального платежа производятся в согласованные сроки
после подписания договора и составляет обычно 10-25% от общей суммы. Выплата остальных
частей платежа может быть соотнесена с определенными датами - предоставлением
документации, оказанием помощи, выпуском в свет первой партии продукта и т.д. Часто
паушальные платежи применяются в случаях, когда нельзя проконтролировать объем
выпущенной по лицензии продукции или покупателем является неизвестная на рынке фирма и
есть сомнения, удастся ли ей наладить выпуск продукции по лицензии.
Роялти осуществляется в течение срока действия договора в размере определенного
процента от прибыли лицензиата. При определении роялти следует решить вопрос о размере
процента отчислений (ставке роялти) и о том, с чего должны взиматься эти отчисления (база
роялти ).
В качестве базы роялти могут быть взяты: экономический эффект, прибыль, объем
реализации, оборот и т.д. Наиболее часто в качестве базы роялти используется объем
реализации в денежном выражении.
Прибыль, в качестве базы роялти , используется реже, так как величина прибыли зависит от
ряда факторов: это и ценовая политика и неудачная рекламная кампания, и каналы сбыта.
На ставку роялти влияет и вид договора. Наиболее дорогой является полная лицензия,
наиболее дешевая - простая лицензия. Влияют и сроки - чем больше срок, тем меньше процент
отчислений.
Возможность контролировать выпуск продукции по лицензии влияет на ставку роялти . В
случаях, когда контроль затруднен, ставку роялти повышают.
Договором могут быть предусмотрены минимальные гарантированные платежи,
выплачиваемые независимо от объема оборота в определенный период времени. Эти платежи
обеспечивают лицензиару вне зависимости от прибыли лицензиата возмещение за
предоставление предмета лицензии. В случае наступления форс-мажорной ситуации (форсмажор, т.е. обстоятельства непреодолимой силы (стихийные бедствия и др., не зависящие от
воли сторон) лицензиат может быть освобожден от своего обязательства до исчезновения
препятствия.
Условия Договора о Правах на оптовое распределение заключенного ООО «ХХХХХ
- Дистрибьюшин» с корпорацией «ХХХХХ GmbH» не предусматривают каких-либо
дополнительных платежей. В силу этого при расчетах учитывались только прямые затраты
предусмотренные условиями договора и затраты, понесенные
ООО «ХХХХХ Дистрибьюшин» в виде судебных разбирательств по защите своих интересов
Таможенные расходы включают в себя НДС, транспортные расходы не учитывались
из-за отсутствия достоверной информации о транспортных расходах по перевозке
картриджей.
Расходы на рекламу и маркетинг включают в себя:
-расходы на проведение презентаций
-расходы на наружную рекламу
-размещение рекламы в средствах массовой информации
Таблица № 2
Виды платежей и расходов
1.Таможенные расходы (в т.ч. НДС)
2. Расходы на рекламу
3. Затраты на юридическое обслуживание по
защите нарушенных прав
4. Судебные издержки
5. Услуги оценщика
Приведенная стоимость ущерба на дату
оценки в руб.
29 606 549
9 845 254
921 600
Итого:
100 000
45 000
40 518 403
Затраты по восстановлению нанесенного ущерба рассчитаны по состоянию на дату
оценки.
4. НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РФ
Товарный знак как предмет исследования
Товарные знаки представляют собой обозначения, позволяющие отличать товары и услуги
одних производителей от однородных товаров и услуг других производителей, и являются,
таким образом, средством индивидуализации товаров и услуг.
Современный рынок интеллектуальной собственности можно охарактеризовать как
нарождающийся, но не смотря на это начинает нарастать интерес и спрос со стороны
предпринимателей к ее использованию в различных сферах и различных экономико-правовых
ситуациях с целью получения дохода.
Решением Арбитражного Суда г. Москвы подтвержден факт введения
в
хозяйственный оборот контрафактного товара, что является нарушением исключительных
прав на товарный знак «ХХХХХХХХ»
Управления по Калининградской области Федеральной Антимонопольной Службы за
№ ХХХХХ от ХХХХХХХ г. В данных решениях незаконное использование ООО
«ХХХХХ» торговой марки ХХХХХХ доказано в установленном законом порядке.
Незаконное использование товарного знака (ст.180 УК).
Одним из общественно опасных проявлений недобросовестности конкуренции является
самовольное использование товарного знака, нарушающее порядок осуществления
предпринимательской деятельности, подрывающее авторитет субъектов экономической
деятельности, причиняющее вред потребителям товаров и услуг.
Состав преступления:
Объект преступления – общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления
предпринимательской деятельности, а также право субъекта экономической деятельности на
использование товарного знака.
Предметом преступления являются товарный знак, знак обслуживания, наименование места
происхождения товара, а также сходные с ним обозначения.
В соответствии с Законом РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест
происхождения товаров” от 23 сентября 1993 г. товарный знак и знак обслуживания – это
обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних субъектов
экономической деятельности от однородных товаров и услуг других субъектов. Товарным
знаком могут быть словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их
комбинации.
Наименование мест происхождения товара – это название страны, населенного пункта,
местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые
свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для
данного географического объекта природными условиями или людскими факторами либо
природными условиями и людскими факторами одновременно.
Объективная сторона преступления выражается в незаконном использовании чужого
товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных
с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или
причинило крупный ущерб.
Под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования
места происхождения товара понимаются совершенные без разрешения владельца
проставление знака на товаре либо выпуск товара с этим знаком в обращение не тем
физическим или юридическим лицом, на имя которого зарегистрирован данный товарный знак.
Объективную сторону преступления образует также использование в качестве товарного знака,
знака обслуживания или наименования места происхождения товара сходных с ними
обозначений в отношении однородных товаров.
Уголовная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака наступает при
условии, если это деяние совершено неоднократно (два и более раз) или причинило крупный
ущерб.
Вопрос о крупном ущербе всякий раз решает суд с учетом конкретных обстоятельств дела.
Субъективная сторона преступления характеризуется как прямым, так и косвенным умыслом,
если оно причинило крупный ущерб. При неоднократном использовании возможен только
прямой умысел.
Мотив и цель не являются обязательными признаками состава преступления. Как правило, цель
использования чужого товарного знака заключается в стремлении обеспечить сбыт собственной
продукции, хотя виновный может преследовать и цель подрыва доверия потребителя к
продукции конкурирующего субъекта экономической деятельности.
При корыстном незаконном использовании чужого товарного знак для обмана потребителей в
организациях, осуществляющих реализацию товаров или оказывающих услуги населению, а
также гражданам, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей,
ответственность должна наступать по совокупности преступлений – за незаконное
использование чужого товарного знака и обман потребителей. В случаях, когда виновный, не
будучи зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, руководствуясь
корыстными побуждениями, использует чужой товарный знак для обмана потребителей, его
действия квалифицируются как незаконное использование чужого товарного знака и
мошенничество.
Субъектом преступления может быть как должностное, так и частное лицо, достигшее 16-ти
летнего возраста.
В ч.2 ст.180 УК предусмотрена ответственность за незаконное использование
предупредительной маркировки в отношении зарегистрированного в Российской Федерации
товарного знака или наименования места происхождения товара, если это деяние совершено
неоднократно или причинило крупный ущерб.
Отличительным признаком данного преступления является то, что его предметом выступает
предупредительная маркировка, указывающая на то, что применяемое обозначение является
товарным знаком или наименованием места происхождения товара, не зарегистрированным в
Российской Федерации. Все остальные объективные и субъективные признаки преступления
аналогичны признакам состава, содержащегося в ч.1 ст.180 УК.
Незаконное использование товарного знака определено в ч. 1 ст. 180 УК как "незаконное
использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места
происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это
деяние совершено неоднократно ил причинило крупный ущерб", а в ч. 2 этой статьи - как
"незаконное
использование
предупредительной
маркировки
в
отношении
не
зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места
происхождения товара, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный
ущерб".
Указанное в этих нормах использование при реализации товаров перечисленных атрибутов,
сопряженное с увеличением стоимости товара и завладением разницей между установленной и
фактической стоимостью, подпадает одновременно под действие как названной статьи, так и ст.
159 УК. Причем нормы, содержащиеся в ч. ч. 1 и 2 ст. 180, являются специальными по
отношению к нормам, установленным в ст. 159.
Согласно правилу квалификации преступлений при конкуренции общей и специальной норм
применяется специальная норма, т.е. ст. 180 УК.