от состязательного правосудия к примирительному

Попова А.В.
студентка 3 курса факультета социологии и политологии
направление конфликтология
Южный федеральный университет
Научный руководитель:
кандидат психологических наук, доцент Абросимов Д.В.
ИНСТИТУТ МЕДИАЦИИ: ОТ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРАВОСУДИЯ К
ПРИМИРИТЕЛЬНОМУ
История состязательного правосудия в России насчитывает не одно столетие. Еще в
древнерусских нормативных актах (Русская Правда, Киевская Правда, Новгородский
Судебник, Псковский Судебник) судопроизводство именовалось состязательным, а процесс
судебного разбирательства дела проходил в форме спора между сторонами, источником
которого являлась противоположность их материально-правовых интересов. Принцип
состязательности впервые был нормативно закреплен в ГПК РСФСР 1923 года, а затем
продублирован в ГПК РСФСР 1964 года. В настоящее время состязательная основа
российского правосудия находит свое отражение не только в ГПК РФ1, но и в Конституции
РФ2.
Философской основой состязательного правосудия является установка на разрешение
конфликта по принципу «tertium non datur» (третьего не дано), «все или ничего», «победить или
проиграть». Участники конфликта, а в будущем и судебного разбирательства, не представляют
третьего исхода, с ожесточением боряться за отстаивание своих интересов, непременно
требуют признания «правых» и «виноватых», противоположную сторону воспринимают как
непримиримого врага и никогда не идут на компромиссы. В современном обществе,
характеризующимся огромным количеством информации, различием взглядов, ценностей,
потребностей, интересов, и вытекающим из этого большим количеством конфликтов, данная
установка все чаще и чаще доказывает свою неэффективность. Пропорционально количеству
конфликтов растет и количество обращений в суд. Судебная система начинает не справляться с
огромным количеством дел. Многочисленные мелкие иски блокируют судопроизводство,
растягивают его на долгие годы. Специфика же судебного разбирательства такова, что для
одной из сторон судья всегда выносит неудовлетворительное решение, следствием этого
является заявление об обжаловании. Что еще больше усугубляет сложившуюся ситуацию. При
этом страдают не только суды, заваленные огромным количество зачастую абсолютно
бесспорных исков и исков, легко решаемых договорным соглашением, но и обычные граждане,
вынужденные ждать по несколько лет решений суда, теряющие время, деньги и возможность
отстаивать свои права.
Такое положение дел характерно в первую очередь для институтов частного права. И
именно им, для того чтобы отвечать запросам современного общества, т.е. быть быстрыми и
эффективными, необходимо не только нормативное и структурное, но и философское
реформирование.
Одним из наиболее эффективных выходов из сложившейся ситуации, по нашему мнению,
является развитие и внедрение институтов альтернативного разрешения конфликтов, к
которым в первую очередь относится медиации. Медиация - это один из видов посредничества,
который представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках
переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения.
Институт медиации имеет не менее древнюю историю, чем принцип состязательности. Ей
пользовались иудеи и древние греки, применяли в Китае и Японии для урегулирования
социальных конфликтов, во многих африканских племенах и сейчас конфликты разрешаются
ГПК РФ (ред. от 25. 11. 2008) ст. 12. Осуществление правосудия на основе состязательности и
равноправия сторон.
2
Конституция РФ, раздел 1, глава 7, ст. 123. часть 3.
1
при участии человека, которого все уважают и которому все доверяют. Современное развитие
медиация получила в США, начиная с 60-х годов, первоначально для урегулирования
бракоразводных процессов, а затем стала активно применяться и в других областях частного
права и в бизнесе. Несколько позднее опыт США переняли и страны Западной Европы. На
сегодняшний день медиация активно применяется в Новой Зеландии, Канаде, Японии,
Австралии, Великобритании, Франции, Испании, Италии, Бельгии, Германии и Австрии. В
сентябре 1999 года в Вене была проведена первая международная конференция по медиации,
которая способствовала организационному объединению медиаторов, распространению новой
профессиональной практики, развитию профессиональной идентичности. В том же году
Европейская комиссия призвала государства-члены создавать и развивать альтернативные
процедуры разрешения споров, в том числе и медиацию.
В основе медиации лежат 3 принцип: принцип добровольности, принцип
конфиденциальности и принцип беспристрастности. Принцип добровольности означает, что
никто не может принудить конфликтантов воспользоваться медиацией. Каждый из участников
может выйти из процесса на любом его этапе, либо продолжить медиацию. Стороны сами
контролируют свое будущее, добровольно принимают и выполняют выработанные решения.
Согласно принципу конфиденциальности медиатор должен обеспечить разумные ожидания
сторон в отношении конфиденциальности. Он не должен разглашать какую-либо информацию
о поведении сторон в процессе медиации, качестве дела или предполагаемых решениях. Если
стороны договорились, что вся или часть выявленной информации во время процесса медиации
является конфиденциальной, такое соглашение сторон должно являться для медиатора
обязательным. Принцип беспристрастности предполагает беспристрастное и справедливое
отношение медиатора к каждой стороне конфликта, невмешательство в процесс принятия
решения сторонами, непредвзятость в течение процесса медиации. Медиатор не должен
проявлять заинтересованность не только в период медиации, но и после неё, а также
устанавливать в последствии профессиональные отношения с одной из сторон, если это может
повлиять на выполнение решения принятого в период медиации. Если медиатор не способен
проводить процесс медиации беспристрастно, он должен его прекратить. Именно эти 3
принципа и позволяют реализовывать основную миссию медиации – показывать сторонам
«путь к осмысленному взаимоприемлемому решению, основанному на консенсусе между
сторонами»3. Важно помнить, что для эффективного функционирования института медиации
все эти принципы должны быть закреплены законодательно.
Роль медиатора является очень важной в процессе разрешения конфликта, от его
мастерства и профессионализма зависит практически всё – начиная с организации самой
процедуры медиации и заканчивая нахождением сторонами взаимоприемлемого решения
спора. Так как основной особенностью медиации является разрешение конфликта с учетом как
его правовой, так и эмоциональной стороны, медиатор должен иметь не только юридические
знания, но и психологические. К функциям медиатора относится следующие: организация
процесса переговоров; оценка конфликта; активное слушание; обучение конфликтующих
сторон основным приемам партнерских переговоров; расширения ресурсов сторон; помощь в
составлении медиативного договора. Медиаторов можно разделить на 2 группы: официальные
медиаторы и неофициальные. Официальные медиаторы – это люди или организации по статусу
наделенные полномочиями проводить данную
процедуру. К ним относятся:
межгосударственные организации; государственные правовые институты; государственные
специализированные комиссии; представители правоохранительных органов; руководители
структур по отношению к подчиненным; общественные организации; профессиональные
медиаторы-конфликтологи; социальные психологи. Неофициальные медиаторы – это люди, к
которым в силу их образования или опыты можно обратиться за помощью - представители
ЕВРОПЕЙСКИЙ КОДЕКС ПОВЕДЕНИЯ для медиаторов (Code of Conduct for Mediators) [электронный
ресурс]. – Режим доступа. – http://www.mediacia.com/ruszakon.htm. С. 5.
3
религиозных организаций; психологи; социальные педагоги; юристы4. Несмотря на то, что
круг лиц, способных проводить медиацию, достаточно широк, при привлечении медиатора к
разрешению конфликта предпочтение стоит отдавать в первую очередь профессиональным
медиаторам-конфликтологам, так как только они смогут оказать спорящим сторонам
квалифицированную помощь. В последнее время широкое распространение получила практика
ко-медиации – участия в процедуре медиации двух медиаторов, один из которых прошел
обучение в психосоциальной сфере, а другой профессиональный юрист.
Сама процедура медиации может быть условно разделена на 4 фазы: введение – позиции
отдельных сторон – решение проблемы – договоренность. При необходимости эта структура
может быть дополнена такими фазами как: фаза «выяснения конфликта/ углубление»;
предварительной фазой и фазой реализации.5 В каждой фазе процесса медиации имеется ряд
задач, который стоит перед медиатором и сторонами конфликта. Например, знакомство
участников, выработка регламента, выявление проблем, совместная работа и другие. Без их
выполнения невозможно перейти к реализации следующей фазы.
Медиация как способ альтернативного разрешения споров может быть применена
практически ко всем конфликтам, возникающим в частном праве. С юридической точки зрения,
единственным исключением для ее применения является наличие императивных норм. В такой
ситуации закон не допускает внесудебного примирения. В нем четко фиксируется, что
необходимо поступить только так и никак иначе, поэтому спор не может быть разрешен с
помощью договоренности между сторонами. Примером такой ситуации может являться дело о
признании недействительности брака или сделки. С этической точки зрения, основываясь на
вышеназванных основных принципах медиации, ограничением также может служить, вопервых, отсутствие хотя бы приблизительного равенства сторон. В этом случае, сторона,
обладающая большей властью, в одностороннем порядке будет определять положения
договора, для более слабой стороны это будет означать «чужое решение». Медиация также не
уместна, там, где более слабая сторона защищена законом. Во-вторых, принудительный
характер использования медиации. При такой ситуации отсутствует добровольная готовность
партнеров работать над конфликтом, нет вовлеченность в процесс примирения разногласий,
отсутствует принятие (толерантность) сторонами друг друга, что также делает медиацию
неэффективной. Хотя в ряде стран процедура медиации является обязательной перед передачей
дела в суд.
В остальных же случаях медиация может использоваться не только как внесудебный и
досудебный, то есть предшествующий рассмотрению дела в суде, способ, но и как
внутрисудебный, где в качестве медиаторов выступаю специально обученные медиации судьи.
Необходимо отметить, что применение медиации особенно желательно в случаях, когда:
 главными являются не правовые претензии, связанные с прошлым, а будущие интересы
партнеров по конфликту и возможность сохранения нормальных отношений в
перспективе (после развода, в бизнесе и т.д.);
 речь идет о длительных, значимых отношениях (например, при последствиях развода,
когда затронуты интересы детей, или при длительных деловых отношениях);
 на ситуацию оказывают сильное влияние отношения и эмоциональная сторона
конфликта (как, например, при разногласиях между акционерами);
 стороны предпочитают сохранить полную конфиденциальность (судебные процессы,
как правило, публичны);
 необходимо выработать всеобъемлющее генеральное решение, а правовой спор
охватывает (или может охватить) лишь часть проблемы;
Вишневская А.В. курс лекций «Конфликтология» [электронный ресурс]. – Режим доступа. –
http://www.humanities.edu.ru/db/msg/46610
5
Бесемер Х. МЕДИАЦИЯ. Посредничество в конфликтах./ Перевод с нем. Н.В.Маловой – «Духовное
познание», Калуга, 2004., 176 стр.
4

имеют место сложные случаи, которые не могут быть разрешены в интересах обеих
сторон (либо могут быть разрешены неудовлетворительно) с помощью права с его
бинарным конструктом «да/нет». 6
В странах, где институт медиации стал естественной частью жизни общества, она наиболее
часто используется в таких сферах частного права как семейное и гражданское право. Так,
например, в семейном праве классической сферой применения медиации является медиация
разводов. Ее использование помогает в разрешении споров о месте проживания детей; в
установлении соглашений между супругами; в облегчении процесса разъезда и расставания; в
сохранении детьми контакта с обоими родителями после развода
При построении института медиации одним из наиболее сложных вопросов является вопрос
взаимодействия медиации и права. Опыт зарубежных стран показывает, что медиация и право
должны существовать в наитеснейшей связи. Это означает, что, во-первых, должна быть
правовая база, узаконивающая:
 процедуру медиации и ее принципы;
 статус медиатора и особенности его деятельности, основной из которых следует считать
неприкосновенность медиатора;
 неприкосновенность использования информации, полученной в ходе медиации, в
судебном разбирательстве;
 силу медиативного соглашения, его признание судом, в случае заключения такого после
возбуждения дела в суде или иных случаях, предусмотренных соответствующими
кодексами;
 границы выхода из медиации, в случае если невозможно прийти к соглашению.7
Во-вторых, право необходимо использовать при составлении медиативного соглашения. Оно
позволяет устанавливать границы данного соглашения, для того, чтобы не было нарушено
императивное право или нравственные нормы. При использовании права становиться
возможным провести проверку справедливости, то есть сравнить найденный результат с тем,
который возможен с точки зрения права. Также право обладает значительным идейным
богатством и может помочь в формулировании собственных интересов. Таким образом,
институт медиации полностью основывается на законе. Но при этом закон выступает в
совершенно непривычной для нас форме. Он не предписывает определенные действия или
поведение, а «предлагает рамки при формировании собственных вариантов разрешения
конфликтов»8. «Медиация как метод использует предоставляемое законом пространство для
действий, чтобы прийти к договоренности, которая является максимально выгодной для всех
участников»9. Очень важно, чтобы в ходе медиации сторонам давались правовые разъяснения,
относительно имеющего место правового положения, то есть существования относящихся к
делу императивных и наличествую норм, и перевода соглашения на специальный юридический
язык.
Необходимо отметить, что медиация несет в себе не только правовую функцию доступа к
правосудию, но и социальную функцию. Медиация способствует созданию и развитию
гражданского общества, позволяет реализовывать такие демократические ценности как
справедливость и свобода, формирует культура разрешения конфликтов.
Философской основой медиации в отличие от состязательного правосудия является
совершенно иная установка – «не выигрыш - проигрыш» как в первом случае, а «выигрыш –
выигрыш». Данная установка направлена на разрешение конфликта с позиции сотрудничества,
на основе консенсуса и диалога. Стороны конфликта перестают видеть друг в друге проблему,
ЕВРОПЕЙСКИЙ КОДЕКС ПОВЕДЕНИЯ для медиаторов (Code of Conduct for Mediators) [электронный
ресурс]. – Режим доступа. – http://www.mediacia.com/ruszakon.htm. С. 20
7
Проект ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» [электронный ресурс]. –
Режим доступа. - http://www.arbitrage.spb.ru/misc/proekt-media.html
8
ЕВРОПЕЙСКИЙ КОДЕКС ПОВЕДЕНИЯ для медиаторов (Code of Conduct for Mediators) [электронный
ресурс]. – Режим доступа. – http://www.mediacia.com/ruszakon.htm. С. 11
9
См. там же С. 11
6
они берут на себя ответственность за сложившуюся ситуацию и за ее развитие в будущем,
стараются найти совместный выход из возникшего противоречия, стремятся учесть интересы
всех, пусть даже и не вовлеченных в конфликт напрямую, субъектов. Это позволяет уйти от
негативных эмоций,
взаимных обвинений,
от поддержания образа врага в лице
противоположной стороны и от бесконечных попыток его уничтожить, а значит и от
состязательной основы разрешения споров. Переставая мыслить в категориях «победа» «поражения», человек закладывает основной принципа правосудия XXI века - принцип
примирительности. И, несмотря на то, что, на сегодняшний день, данный принцип не закреплен
нормативно, он все чаще и чаще доказывает свою состоятельность и эффективность в
современном обществе. Средний показатель успешности медиации в Западных странах
достаточно высок. Так, например, в семейном праве в сфере бракоразводных процессов от 40
до 65 процентов, а в экономических конфликтах до 85 процентов. В нашем обществе, так же
как и в западном, существует настоятельная потребность решать конфликты быстро и
эффективно, и что самое главное с установкой на будущие взаимоотношения, а не на прошлые
разногласия. И хотя для построения института медиации в России потребуется не один десяток
лет, для этого существуют все необходимые предпосылки.
Список литературы
1. Бесемер Х. МЕДИАЦИЯ. Посредничество в конфликтах./ Перевод с нем. Н.В.Маловой –
«Духовное познание», Калуга, 2004., 176 стр.
2. Вишневская А.В. курс лекций «Конфликтология» [электронный ресурс]. – Режим
доступа. – http://www.humanities.edu.ru/db/msg/46610
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. Текст и справочные
материалы с изменениями и дополнениями на 1 февраля 2009 года. – М.: Эксмо, 2009. – С.
27
4. Гражданский процесс Российской Федерации / Под ред. А.А. Власова. – М.: ЮрайтИздат, 2003. – 584 с.
5. ЕВРОПЕЙСКИЙ КОДЕКС ПОВЕДЕНИЯ для медиаторов (Code of Conduct for Mediators)
[электронный ресурс]. – Режим доступа. – http://www.mediacia.com/ruszakon.htm.
6. Конституция
Российской
Федерации.
Государственный
гимн.
Описание
Государственного герба Российской Федерации. – Ростов-н/Д.: ОАО «Ростовкнига», 2005.
– С 37.
7. Макаров Н.И. Шаг к правовому государству // Медиация и право. - 2006. №2. С. 14-16.
8. Проект ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)»
[электронный ресурс]. – Режим доступа. – http://www.arbitrage.spb.ru/misc/proektmedia.html
9.Семеняко Е.В. Адвокаты выходят на первые роли // Медиация и право. - 2006. №1. С. 2228.