Глава 1. Уголовно-правовые аспекты получения взятки
advertisement
Санкт-Петербургский государственный университет Кафедра уголовного права Проблемы уголовной ответственности за получение взятки Выпускная квалификационная работа: студентки 2 курса магистратуры очной формы обучения Камчатной Дианы Павловны Научный руководитель: доцент, кандидат юридических наук Шатихина Наталья Сергеевна Санкт-Петербург 2013 год СОДЕРЖАНИЕ Введение .......................................................................................................................... 2 Глава 1. Уголовно-правовые аспекты получения взятки ............................. 6 § 1.1. Общая характеристика получения взятки .......................................... 6 § 1.2. Характеристика субъекта взяточничества .......................................... 9 § 1. 3. Предмет взятки. Выгоды имущественного характера как предмет взятки ....................................................................................................... 17 Глава 2. Проблемы уголовной ответственности за получение взятки .... 28 § 2.1. Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве ....................................................................................................... 28 § 2.2. Вопросы кратности наказания по отношению к сумме взятки ........................................................................................................................ 37 § 2.3. Разграничение мошенничества и взяточничества .......................... 41 § 2.4. Общие проблемы квалификации взяточничества .......................... 46 Заключение .................................................................................................................. 51 Список литературы .................................................................................................. 56 2 2 Введение Актуальность выбранной темы, в первую очередь, заключается в том, что коррупция является одной из самых главных проблем современной России. Ведь преступления против государственной власти и интересов государственной службы подрывают основы государственной деятельности и управления, затрагивают права и законные интересы граждан. Современная коррупция действительно стала системным явлением, сходным по своим последствиям с экологическими и техногенными затрагивающими интересы миллионов граждан. 1 катастрофами, Коррупция- явление, которое является одной из наиболее опасных организованных форм преступности. Стоит отметить, что проблема коррупции не столько правовая, сколько социально-политическая. Ясно, что стратегия превенции должна ориентироваться на меры экономические, социальные, политические. При этом следует отчетливо понимать, что «ликвидировать» коррупцию, как и любое социальное зло, имеющее прочные основы в экономическом, политическом, социальном устройстве общества, невозможно.2 Рост коррупции в России обусловлен разрушением социально-правового контроля за деятельностью государственных служащих и принимаемых ими решений, игнорированием со стороны правоохранительных органов и администраций государственных органов, организаций, предприятий фактов коррупции либо неадекватным реагированием на них. А сложность борьбы с ней в том, что коррупция не только криминогенная проблема-это 1 Статья председателя Комитета Совета Федерации по правовым и судебным вопросам А. Лыскова "Явление коррупции- меры государства: правовые и политико- этические аспекты»// Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность», №9(887), 2008, стр. 2 2 Сборник антикоррупционных нормативно-правовых актов, том 1, учебное издание//Типография Издательства СПбГУ, ст. 280, С. 214-215 2 2 политическое, экономическое, социально-негативное явление, выходящее далеко за пределы полномочий правоохранительных органов государства.3 Одной из самых труднодоказуемых форм коррупции является взяточничество. Понятие «взяточничество» охватывает три самостоятельных состава преступлений-дача взятки, получение взятки, а также посредничество во взяточничестве. В данной дипломной работе мы рассмотрим особенности уголовной ответственности именно за получение взятки. Нельзя не отметить, что в Верховном Суде РФ обсуждается проект постановления Пленума «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях». Необходимость принятия нового постановления Пленума вызвана, в том числе, изменениями законодательства, такими как, например, введение статьи 291.1 УК РФ «Посредничество во взяточничестве».4 Верховный Суд РФ обозначил некоторые проблемы, которые будут затронуты в проекте постановления. Так, в юридическом сообществе нет единого мнения по поводу предмета взятки. Обобщая судебную практику по уголовным делам, ВС относит к ней не только деньги, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, но и услуги имущественного характера, хотя последнее носит дискуссионный характер. В ходе обсуждения предлагалось определить взятку как «предоставление лицу любых имущественных выгод, в том числе освобождение его от имущественных обязательств» либо «предоставление без эквивалентного имущественного возмещения благ, стоимость которых можно установить, в частности, с учетом цен, сформированных на рынке незаконных услуг». Критики данной формулировки обосновывают ее неприемлемость тем, что благодаря такому 3 Там же. 4 Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 №63-ФЗ(ред. от 05.04.2013) 3 3 толкованию Пленума в эту категорию «услуг» попадут любые преступления, совершаемые по заказу чиновника, но бесплатно, например, работа киллера или перевозка наркотиков. Как в этом случае оценивать стоимость полученного, ведь размер взятки влияет на квалификацию».5 Также вызвало споры положение Постановления, касающееся вопроса, с какого момента взятку считать оконченным преступлением. Верховный Суд полагает, что преступление окончено «с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей». Предлагается включить в Постановление норму о том, что взятка считается полученной, если должностное лицо получило реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными ценностями. Оппоненты возражают, считая, что получениесиноним приобретения, и, следовательно, чтобы признать преступление оконченным возможность распоряжения не обязательна. Сторонники такой позиции отмечают, что в противном случае просто станет больше покушений на взятку, нежели оконченных преступлений. Так же нет единого мнения об оконченности преступления, когда взятка передавалась частями. В этом случае, судам рекомендуется квалифицировать это как оконченное взяточничество по тому размеру, на который изначально договаривались стороны. Критики такой позиции утверждают, что в данном случае умысел на совершение преступления не доведен до конца. В этом случае исключается возможность добровольного отказа должностного лица от доведения преступления до конца. «Нет единого мнения относительно законных подарков для чиновников. Статья 575 ГК РФ разрешает чиновникам принимать подарки дешевле 3000 руб. В свою очередь рабочие органы трех международных Конвенций по борьбе с коррупцией, участником которых является Россия, требуют запретить любые подарки для чиновников. В этой связи ВС РФ предлагает исходить из того, что независимо от размера полученное незаконное 5 http://urgazenegro.com/news/2013/04/ 4 4 вознаграждение за совершение должностным лицом действий по службе должно расцениваться как взятка либо коммерческий подкуп в тех случаях, когда это имело характер подкупа, либо взяткодатель расчитывал на совершение незаконных действий.6 Таким образом, в своей работе я рассмотрю проблемные вопросы, поднимаемые Верховным Судом РФ при рассмотрении проекта Постановления Пленума «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях», а также иные уголовно-правовые проблемы уголовной ответственности за получение взятки. 6 http://urgazenegro.com/news/2013/04/ 5 5 Глава 1. Уголовно-правовые аспекты получения взятки § 1.1. Общая характеристика получения взятки Если начать анализировать преступность в России, то обязательно одной из характерных ее особенностей будет являться коррупция, которая с каждым годом только усиливается. С коррупцией очень сложно бороться, что крайне негативно сказывается на состоянии общества: «порождает в людях чувство безысходности, снижает проявление гражданских, политических, предпринимательских иинициатив».7 В качестве существенных признаков коррупционной преступности выделяются: продажность государственных и иных чиновников (служащих); использование ими с корыстной целью своих служебных полномочий, возможностей, связанных с авторитетом, служебным статусом в интересах определенных лиц или структур.8 «Преступные посягательства коррупционного характера порождаются подкупом (взяткой) должностных лиц, государственных служащих, с корыстной целью использующих предоставленные им законом права и полномочия, а также обусловленные их должностным статусом положение, авторитет для достижения коррумпаторами общественно опасного результата осуществляемой ими неправомерной или преступной, либо иной корпоративной деятельности».9 Одной из самых опасных форм коррупции является взяточничество. 7 Кушниренко С. П. Особенности расследования взяточничества: Учебное пособие/C. П. Кушниренко.- //СПб.:Специальная Литература , 2002. 108 с., С. 3 8 Там же. 9 Там же. 6 6 Взяточничество-собирательный термин, охватывающий собой два предусмотренных уголовным законодательством Российской Федерации самостоятельных состава преступлений против государственной власти, интересов государственной самоуправления, а именно: преступления находятся службы и получение службы и в органах дача взятки. местного Указанные тесной взаимосвязи между собой: совершение одного из них невозможно без совершения другого. Можно сказать, что взяточничество относится к числу наиболее латентных преступлений, так в данном преступлении затрагиваются интересы не только взяткополучателя, но и взяткодателя, и естественно тщательно скрываются обеими сторонами. И несмотря на латентность данного вида преступления, даже неофициальная статистика пугает: милиция( а ныне полиция)- 95-97% взяточничества; ГИБДД- 99%; прокуратура- около 80%. И вряд ли стоит считать эти данные выдуманными. Нужно признать, что в борьбе государства со взяточничеством, пока побеждает взяточничество. Такая высокая степень опасности получения взятки заключается в том, что изменяются формы нормативно установленного порядка осуществления некоторых нечестных должностных лиц своих служебных полномочий, и, следовательно, нарушаются интересы государственной службы. Практика по таким делам говорит нам о том, что большинство взяток даются должностным лицам для того, чтобы обойти закон, или же добиться тех или иных благ незаконным путем. Но получается, что обойдя закон или получая выгоду незаконным путем, взяткодатель создает условия для ущемления прав и законных интересов других граждан. То есть взяткодатель, подкупив должностное лицо добивается неправомерного решения в свою пользу, тем самым уже не давая реализовать другому гражданину право на осуществление своих интересов, принадлежащее ему по закону. Нужно также здесь отметить, что практика сложилась таким образом, что есть случаи, когда появляется целая система дачи- получения взятки: 7 7 должностное лицо, младшее по чину, обязано дать старшему, старший- еще более старшему и так по «служебной лестнице». 10 Законодатель неслучайно расположил статьи, связанные со взяточничеством таким образом, что статья 290 « Получение взятки» находится впереди статьи 291 «Дача взятки». Думается, что он расценивает получение взятки как более опасное деяние, чем дача взятки. Из положения пункта 5 стать 15 УК РФ можно сделать вывод, что в некоторых случаях законодатель относит получение взятки к категории особо тяжких преступлений. Следует в этом параграфе так же сказать несколько слов об объекте взятки. Изучив в целом главу 30 Уголовного Кодекса РФ, можно вывести общий объект для всех преступлений этой главы, в том числе и получение взятки. Этим объектом будут общественные отношения, которые обеспечивают нормальную и законную деятельность органов власти; преступления, которые предусмотрены главой 30 Уголовного Кодекса РФ на функционирование органов государственной службы, на их деятельность, интересы и, в конце концов, репутация. Необходимо отметить тот факт, что не редкость в следственной практике, когда возбуждается дело по факту взяточничества, но в ходе следствия становится понятно, что должностное лицо получило взятку за те действия или бездействие, которые не входят в служебные полномочия данного должностного лица, и которые совершить он, соответственно, не может. В таких случаях факт взяточничества переквалифицируется в мошенничество. Так, К., являясь должностным лицом, а именно старшим следователем по особо важным делам 5 отдела следственной части по расследованию организованной преступной деятельности Главного следственного управления при ГУВД по городу Санкт- Петербургу вместе с 10 Комментарий к Уголовному Кодексу РФ (издание третье, измененное и дополненное) Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М.: Издательство НОРМА, 2002, С.348. 8 8 П., зная, что возбуждено уголовное дело, по которому в качестве обвиняемого привлечен О. путем обмана пообещали обвиняемому способствовать принятию решения и освобождению его из- под стражи за передачу им 10 000 000 рублей 11, правда в дальнейшем их действия, были квалифицированы как мошенничество, так как совершение обещанных действий в силу их должностного положения были невозможны: эти действия не могли входить в их полномочия. Вопрос разграничения мошенничества от взяточничества будет рассмотрен мной далее. § 1.2. Характеристика субъекта взяточничества Получение взятки-преступление, которое совершается с прямым умыслом и корыстной целью. При получении взятки взяткополучатель осознает, что он нарушает закон и совершает действие или бездействие в пользу взяткодателя или же оказывает покровительство или попустительство, используя при этом свое служебное положение. Следовательно, основной фигурой во взяточничестве, безусловно, является взяткополучатель. От его поведения, умысла, намерений, целей зависит квалификация действий или бездействия не только его самого, но и его соучастников, а также и взяткодателя. По деятельности и умыслу взяткополучателя определяется оконченность состава преступления взяткодателя и соучастников.12 11 12 Уголовное дело № 804850 ( возбуждено 31. 08. 2009 г.). Подборка материалов для семинаров для адвокатов «Взяточничество и смежные составы преступлений», г. Санкт-Петербург, 24-26 декабря 2003 г., С. 26 9 9 Таким образом, для правильной уголовно-правовой квалификации рассматриваемого деяния важнейшее значение имеет установление признаков специального субъекта данного состава преступления.13 Субъектом такого преступления как получение взятки, предусмотренного статьей 290 УК РФ, в соответствии с примечанием к статье 285 УК РФ может быть лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осущевляющее функции представителя, либо выполняющие организационно- распорядительные или административнохозяйственные функции, в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.14 «Выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (-стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой(народные и присяжные заседатели и др.)».15 Нужно отметить, что к представителям власти следует отнести тех лиц, которые осуществляют законодательную, исполнительную или судебную власть, а так же контролирующих 13 работников органов, государственных, которые наделены надзорных или распорядительными Информационно- методические документы Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации/ Под. ред. А. П. Короткова Сост. А. Ф. Истомин, О. И. Макаров, И. А. Мурашкин, М. М. Христофорова. //М., 2009, 220с., С. 37. 14 Статья 285 УК РФ. 15 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». "Российская газета", N 38, 23.02.2000. 10 10 полномочиями в отношении лиц, которые не находятся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями, независимо от их ведомственной подчиненности.16 Так, представителями законодательной власти являются члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации. К представителям судебной власти относятся судьи федеральных судов и мировые судьи. В сфере исполнительной власти к ее представителям относятся члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъектов Федерации, наделенные соответствующими полномочиями, работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, МВД, ФСБ, состоящие инспекторы, на государственной контролеры, службе аудиторы, военнослужащие, государственные которые наделяются распорядительными функциями при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций.17 При выявлении обстоятельств получения взятки в первую очередь необходимо выяснить, какие организационно- распорядительные или административно- хозяйственные функции выполняло должностное лицо при получении взятки. К организационно- распорядительным функциям относятся: руководство коллективом, расстановка и подбор кадров, 16 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». "Российская газета", N 38, 23.02.2000. 17 Информационно- методические документы Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации/ Под. ред. А. П. Короткова Сост. А. Ф. Истомин, О. И. Макаров, И. А. Мурашкин, М. М. Христофорова. //М., 2009, 220с., С. 38 11 11 организация труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. Административно-хозяйственными функциями могут являться полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, которые находятся на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий.18 Непременно нужно добавить, что Пленум ВС РФ говорит нам о том, что субъектом получения взятки следует признавать и такое лицо, которое даже если и не обладало полномочиями для совершения действия или бездействия в пользу взяткодателя, то хотя бы, используя свое служебное положение, поспособствовало исполнению такого действия или бездействия другим должностным лицом. Под должностным положением здесь следует понимать значимость и авторитет занимаемой должности. При этом использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не могут рассматриваться как использование должностного положения.19 Очень важно понимать, что те лица, которые выполняют организационно-распорядительные или административно хозяйственные полномочия в какой-либо организации, не являющаяся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением- не будут являться должностными лицами, и, следовательно, в случае незаконного получения каких либо ценностей за совершение каких-либо услуг не будем являться получением взятки, а будет 18 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». "Российская газета", N 38, 23.02.2000. 19 Там же. 12 12 коммерческим подкупом, и данное лицо будет подлежать ответственности по статье 204 Уголовного Кодекса РФ.20 Критерием для отнесения сотрудников государственных и муниципальных учреждений к должностным лицам будет являться право совершать юридически значимые действия, которые способны изменять, порождать или же вовсе прекращать правовые отношения. Должностным лицом можно признать государственных официальные органов документы, субъект, и который имеет муниципальных обладающие право от учреждений юридической имени выдавать силой. Такое определение должностного лица позволяет привлекать к уголовной ответственности, например, врачей, которые выдают листки нетрудоспособности и так далее.21 Следовательно, квалифицирующим признаком взяточничества является совершение данного преступления лицом, которое занимает государственную должность Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или главой местного самоуправления. Федеральный Закон «О системе государственной службы Российской Федерации» позволяет нам дать определение понятию государственной должности на основе понятия государственной службы. Государственная служба- это «профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации по обеспечению исполнения следующий полномочий: Российской Федерации; федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов; субъектов Российской Федерации; органов государственной власти субъектов Российской Федерации; лиц, замещающих должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения 20 Подборка материалов для семинаров для адвокатов «Взяточничество и смежные составы преступлений», г. Санкт-Петербург, 24-26 декабря 2003 г., С. 26. 21 Там же. 13 13 полномочий федеральных государственных органов; лиц, замещающих должности, устанавливаемые конституциями, уставами, законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации.» 22 Из этого следует, что государственная должность- должность, занимаемая в федеральных органах государственной власти, органах субъекта Российской Федерации, а также в иных государственных органах, которые образуются в соответствии с Конституцией РФ, с установленным кругом обязанностей по обеспечению исполнения полномочий данного государственного органа, денежным содержанием и ответственностью за исполнение этих обязанностей. Определение государственной должности также дано в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» 23 , этот федеральный закон является более современным чем выше приведенный. Так, за последние годы следственной практики возбуждались уголовные дела в отношении следующих лиц: оперуполномоченный 2 отдела ОРЧ №8 С. и старший оперуполномоченный того же отдела К., которые требовали у гражданки Р. взятки в размере 600 000 рублей, уменьшив потом сумму до 400 000 рублей, угрожая изъятием груза на вещевом рынке «Апраксин двор» 24 ; заместитель директора Санкт- Петербургского государственного учреждения «Жилищное агентство Невского района СанктПетербурга» С., которая получала взятку, а также имущественную выгоду от Ф. за свое содействие в заключении государственного контракта25; начальник 22 Федеральный Закон «О системе государственной службе Российской Федерации» от 27. 05. 2003 г. №58-ФЗ, "Парламентская газета", N 98, 31.05.2003 23 Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ (ред. от 05.04.2013) "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (принят ГД ФС РФ 07.07.2004), "Парламентская газета", N 140-141, 31.07.2004. 24 Уголовное дело №400675(возбуждено 15. 05. 07) 25 Обвинительное заключение от 11 февраля 2010 года по уголовному делу № 804764(возбуждено 26. 02. 2009 г.)( № дела в суде: 2- 31/ 10; № надзорного производства: 12- 186- 2010) 14 14 отряда отдела по воспитательной работе с осужденными федерального государственного учреждения «Исправительная колония №4 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Санкт- Петербургу и Ленинградской области», получивший взятку от З. за действия в пользу представляемого ею лица- К., который содержался в вышеуказанной исправительной колонии, а именно за подготовку документов для предоставления их в суд при рассмотрении вопроса об условно- досрочном освобождении К. 26 ; участковый уполномоченный УВД Василеостровского района Санкт- Петербурга Ч., потребовавший взятку у Л. за не привлечение его к уголовной ответственности 27 ; начальник отдела Управления Федеральной миграционной службы Российской Федерации по Центральной району Санкт- Петербурга Ж. систематически получал от А. взятки за обеспечение и контроль соблюдения надлежащего порядка оформления сотрудниками отдела Управления Федеральной миграционной службы РФ по Центральному району Санкт- Петербурга документов, поданных в ОУФМС РФ фирмой ООО «Советник СПб» на предоставление временной регистрации на территории СПб иностранным гражданам, подающим заявление о предоставлении временной регистрации на территории СПб через ООО «Советник СПб»28; П., являясь оперуполномоченным по ОВД 4 отдела 3 ОС УФСКН России по г. Санкт- Петербургу и ЛО, получил взятку от гражданина А., за действия в его пользу, при этом не обладая полномочиями на совершение этих действий, но в силу занимаемой должности мог поспособствовать за освобождение А. из под стражи и за избрание в отношении него меры пресечения. С П. был в преступном сговоре Д.- старший оперуполномоченный ОВД 4 отдела 3 ОС УФСКН России по г. Санкт- 26 Уголовное дело № 603118( возбуждено 07. 04. 08 г.) 27 Уголовное дело № 603138 ( возбуждено 14. 05. 08 г.) 28 Уголовное дело № 603168( возбуждено 12. 11. 08 г.) 15 15 Петербургу и ЛО 29 ; старший помощник прокурора Колпинского района Санкт- Петербурга вымогал взятку у Н.- заместителя генерального директора ООО «СтройИмпульс- СМУ-3» за не привлечение данной фирмы к административной ответственности. 30 Естественно, это лишь несколько примеров, и этим следственная практика не ограничивается. Нужно еще раз отметить, что взяткополучателем нельзя признать лицо, которое хотя и является должностным, но не может осуществлять требуемые за взятку действия или бездействие из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение. Такие действия будут квалифицироваться как мошенничество или по иному, это уже зависит от определенных обстоятельств. Несомненно, следует сказать и о взяткодателе. Взяткодатель-это вменяемое лицо, которое достигло шестнадцатилетнего возраста. Это понятие имеет достаточно широкую трактовку. Взяткодателем может быть и частное лицо, и должностное лицо, и лицо, представляющее какую-либо коммерческую организацию, но это не имеет значение для квалификации по статье 291 УК РФ, так как при расследовании дела профессия или же должностное положение взяткодателя не важно. Чаще всего в судебной практике личность взяткодателя не представляет никакого интереса в деле, так как в основном уголовное преследование в отношении него прекращается в соответствии с примечанием к статье 291 Уголовного Кодекса РФ, в котором говорится, что «лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки». 31 Как правило, дальше взяткодатель фигурирует как Обвинительное заключение от 20 августа 2009 года по уголовному делу № 603164( возбуждено 17. 10. 2008 г.). 30 Уголовное дело № 804795( возбуждено 03. 04. 2009 г.). 29 31 Статья 291 УК РФ. 16 16 свидетель. Но они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки.32 § 1. 3. Предмет взятки. Выгоды имущественного характера как предмет взятки Во-первых, следует сказать о том, что предмет взятки, как уже отмечалось выше, является одним из главных вопросов, поставленных при обсуждении проекта Постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях». В действующем постановлении Пленум ВС РФ разъяснил, что по смыслу закона предметов взятки наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате, например, ремонт квартиры, туристические путевки так далее, и имущественные выгоды.33 Под такими выгодами Пленум Верховного Суда понимает занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. 34 Но некоторые ученые считают, что к выгодам имущественного характера следует отнести еще и, например, прощение должностному лицу долга или исполнение за него имущественных обязательств. 35 Здесь обязательно нужно отметить, что деньги, имущественные выгоды, иные 32 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». "Российская газета", N 38, 23.02.2000. 33 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». "Российская газета", N 38, 23.02.2000. 34 П. Яни « Выгоды имущественного характера как предмет взятки»/// Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность», № 1 (891), 2009г., С. 17. 35 Там же 17 17 материальные ценности могут быть предоставлены и какие-либо услуги могут быть оказаны не только должностному лицу, но и его родным. В таких случаях уголовная ответственность наступит при наличии согласия и осведомленности о таких действиях должностного лица.36 Указанные выгоды имущественного характера должны получить в приговоре денежную оценку. «Несмотря на используемую Пленумом гражданско-правовую терминологию, это не тот случай, когда следует обращать внимание на, возможно, некоторую ее цивилистическую некорректность. Так, гражданское законодательство разделяет категории «услуги» и «работы». А это может породить у правоприменителя сомнение в возможности отнесения к услугам и, стало быть, к выгодам выполнение для должностного лица каких-либо действий, состоящих, например, в бесплатном ремонте дома или автомашины. Пленум, однако, называет последнее именно услугами, выгодой».37 «Что помимо услуг и работ может охватываться понятием выгод имущественного характера? В статье 204 УК РФ речь идет только об услугах имущественного характера как предмете коммерческого подкупа; понятие же выгод, очевидно, шире. Примеры выгод, которые приводит Пленум, таковы: занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. Все это- не услуги либо работы в гражданскоправовом смысле. Поэтому к выгодам имущественного характера как предмету взятки следует, как и утверждают многие исследователи, также относить, к примеру, прощение должностному лицу долга, скажем, исполнение за него имущественных обязательств».38 36 Подборка материалов для семинаров для адвокатов «Взяточничество и смежные составы преступлений», г. Санкт-Петербург, 24-26 декабря 2003 г., С.. 26. 37 П. Яни « Выгоды имущественного характера как предмет взятки»// Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность», № 1 (891), 2009г., С.17 38 П. Яни. Указ. Соч., С. 18 18 18 Так, «Пилюгин предоставлял Гурову и Гашеву бесплатные обеды и ужины, зная о занимаемых ими должностях, чтобы избежать различных проверок, которые могли повлечь для него неприятности. И, действительно, Гуров и Гашев вопреки интересам службы бездействовали. Пилюгин показал, что от официантов ресторана «Смак» он получал докладные записки и счета за обслуживание инспекторов налоговой инспекции Гурова и Гашева обедами и ужинами, их бесплатное обслуживание производилось во избежание необоснованных проверок. Из счетов и докладных записок официанток и других работников ресторана «Смак» усматривается, что Гуров и Гашев не оплачивали там ни обеды, ни ужины. Работники ресторана, допрошенные в качестве свидетелей, подтвердили известные им факты угощения Гурова и Гашева обедами и ужинами из-за опасения проверок». 39 «Обвиняя должностное лицо в получении взятки, правоприменитель нередко не обозначает рассматриваемый предмет взятки, видимо, не распознавая его. Б. Волженкин, комментируя решение по делу в отношении Гурова и Гашева, привел его в качестве примера предоставления в качестве взятки выгод имущественного характера. Однако, из опубликованной информации по делу, видно, что такие выгоды в обвинении не упоминались, а указанные лица, согласно приговору «по предварительному сговору между собой, пользуясь своим должностным положением, получили взятки от стремившегося избежать проверок директора ТОО «Арт-Трейд-Центр» Пилюгина в виде обедов и ужинов в ресторане «Смак» общей стоимостью 5 658 666 рублей».40 Представляется, что вывод суда о том, что обеды и ужины- взятка в виде имущества, не является верным, так как в данном случае размер взятки не ценой продуктов как имущества, а стоимостью услуг ресторана, которая 39 Информационно- методические документы Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации/ Под. ред. А. П. Короткова Сост. А. Ф. Истомин, О. И. Макаров, И. А. Мурашкин, М. М. Христофорова. М., 2009, 220с., С. 42. 40 П. Яни « Выгоды имущественного характера как предмет взятки»// Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность», № 1 (891), 2009г., С. 18. 19 19 включает в себя затраты на закупку и хранение продуктов, заработную плату персонала, аренду помещения и так далее.41 Так образом, взяткодатели (Гуров и Гашев) в данном случае получили услугу, но в обвинении это не отражено. Предмет взятки может быть самым различным, но независимо от его материальной сущности должна быть известна его стоимость. Стоимость предмета взятки устанавливается либо по показанию лиц, имевших отношение к его приобретению или оценке или же на основании цен или тарифов на услуги, которые действовали на момент получения взятки. Если же такими путями стоимость предмета взятки не установить, то ее выясняют экспертным путем, проводя различного рода экспертизы, например, судебно- товароведческая экспертиза.42 Даже в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации», в статье 17 сказано, что государственному гражданскому служащему запрещается «получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения) 43 . Следовательно специальной нормой прямо запрещено должностному лицу получать любое вознаграждение за совершение каких-либо действий в любом размере. Кроме того, подарок предполагает отношение знакомства, взаимной симпатии, наличие поводов для одаривания, да и вообще существуют общепринятые критерии понимания подарка у людей: подарки преподносятся по определенному поводу, при наличии определенных отношений, а что касается стоимости подарка, так 41 она, думается, Там же. 42 Подборка материалов для семинаров для адвокатов «Взяточничество и смежные составы преступлений», С. 39-47. 43 Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ (ред. от 05.04.2013) "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (принят ГД ФС РФ 07.07.2004), "Парламентская газета", N 140-141, 31.07.2004. 20 20 соотносится со степенью знакомства и близостью взаимоотношений. Конечно, выглядит абсурдным вручение большой суммы денег в виде подарка, а тем более, лицу, которое даритель практически впервые видит, еще и в служебной обстановке. Именно поэтому следствием обычно выясняются взаимоотношения дарителя и должностного лица: как давно они знакомы, по какому поводу сделан подарок. И, конечно же, очень важным моментом является то, что подарки не дарятся скрытно, не вкладываются в служебные бумаги и так далее. Однако есть исключения, например, любовные отношения, ведь никто не отменял человеческие чувства, и законом не запрещено получать подарки любой стоимости в любой форме от поклонников или поклонниц.44 Вернемся к рассмотрению вопроса выгоды имущественного характера, который мы затронули в самом начале данного параграфа. Мы уже сказали, что Пленум Верховного Суда перечислил примеры видов выгод имущественного характера. И в том числе по мнению Пленума, к этим видам относятся услуги и работы и их гражданско- правовом смысле: ремонт квартиры, строительство дачи. Такие выгоды могут быть предоставлены как взяткодателем, так и иным лицом. И здесь возникает вопрос о том, обязательно ли для признание взяткой услуг и работ иными лицами-лицо, которое организовало выполнение для чиновника работ и услуг, должно их оплатить или простить выполняющим их лицам долг? И как же в таком случае исчислять стоимость полученной выгоды?45 Отвечать на такие вопросы следует, исходя из Постановления Пленума ВС РФ. В п. 16 действующего Постановления Пленума ВС РФ сказано, что «оценка переданного предмета или оказанной услуги производится на основании действительной стоимости предмета, цен, расценок или тарифов за услуги, сложившихся в данной местности или действовавших на момент 44 Кушниренко С. П. «Предмет взятки» // Подборка материалов для семинаров для адвокатов «Взяточничество и смежные составы преступлений», С. 41. П. Яни «Выгоды имущественного характера»// Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(891), 2009 г., С.. 18. 45 21 21 совершения преступления, и только при их отсутствии-на основании заключения экспертов. 46 Получается, что размер взятки устанавливается только исходя из объективной стоимости услуги или работы, а не с учетом понесенных взяткодателем затрат. В статье профессора П. Яни приведен следующий пример: если должностное лицо за соответствующие действия попросит знаменитого оперного или эстрадного певца бесплатно спеть на своем дне рождении, то выполни певец эту просьбу, и должностное лицо получит выгоду имущественного характера в той сумме, которую этот певец берет за подобное выступление. Если этот певец на банкетах не выступает, получается нужно руководствоваться расценками на подобного рода услуги, оказываемые артистами такого же уровня. А если же должностное лицо просто попросит прийти этого артиста, чтобы тот побыл и пообщался с гостями, а такая услуга на рынке артистов никак не оценивается, то выходит, посещение певцом дня рождения этого должностного лица нельзя будет признать взяточничеством. 47 «При неустранимых сомнениях в наличии у стоимости услуги или работы нельзя доказывать именно имущественный характер выгоды, и состав взяточничества в этом случае в содеянном усмотреть будет нельзя»,- подводит итоги автор.48 Однако только на первый взгляд может показаться, что услуга не имеет цены. Здесь речь пойдет о связи оценки взятки с непонесенными должностным лицом расходами. Это «выгоды…имущественного затронуто характера, в п. оказываемые 9 Постановления: безвозмездно, но подлежащие оплате», «занижение стоимости передаваемого имущества, 46 П. Яни «Выгоды имущественного характера»//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(891), 2009 г., С. 19 47 Там же. 48 Там же. 22 22 приватизируемых объектов», «уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами».49 Таким образом, можно сделать вывод о том, что размер взятки, в том числе, и факт ее получения, зависят не от того, какие затраты понес взяткодатель, приобретая имущество, оплачивая работу или услугу, а от того, имел ли предмет взятки стоимость и какую конкретно. Следовательно, взяткодатель может совсем не оплачивать работу или услугу или же оплатить ее частично. Чиновник, получая имущественную выгоду, избавляется от материальных затрат.50 Так, в журнале «Законность» приведен следующий пример: если должностному лицу в качестве взятки строят на принадлежащем ему участке дом, и такая услуга стоит, к примеру, 1 млн. рублей, включая стоимость материалов, а уже построенный дом, готовый для проживания на рынке недвижимости оценивается в 2 млн. рублей (без учета стоимости земельного участка, на котором он возведен), сумма взятки, как представляется, определяется исходя из стоимости услуг. Однако, если дом построен на земле, не находящейся в собственности чиновника, а затем вручен ему в качестве взятки, сумму взятки определяют по цене такого дома, куда включается цена участка. В последнем случае, однако, речь будет идти о взятке не в виде услуги, работы, получения имущественных выгод, а в виде имущества.51 Следует отметить, что «между видами выгод Пленум находит, на первый взгляд, различие, важное для квалификации. Так, при выполнении работ и оказании услуг предметов взятки, исходя из разъяснений Пленума, является сама работа или услуга, установив действительную стоимость которой, мы определим и размер взятки. Однако, разъяснение в постановлении дано 49 П. Яни «Выгоды имущественного характера»//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(891), 2009 г., С. 19. 50 Там же. 51 Там же. 23 23 только для того случая, когда выгода предоставляется безвозмедно.»52 Таким образом, распространить данное правило на случаи, когда должностное лицо частично оплачивает ту или иную услугу нельзя. Следовательно, имущественная выгода-то, что должностное лицо сэкономило. Даже по смыслу п. 16 Постановления Пленума видно, что для определения размера взятки услугу нужно оценивать на основании расценок, тарифов и так далее, так как без установления стоимости услуги невозможно будет сравнить ее с тем, что взяткополучатель за ее получение возместил, следовательно, невозможно будет установить сам размер имущественной выгоды.53 Говоря о взятке в виде занижения стоимости, Пленум четко называет предметов взятки не имущество, на которое занижена цена, а разницу между его фактической стоимостью и теми средствами, которые взяткополучатель за него отдает. Таким образом, выгодой имущественного характера здесь также является неосновательно сбереженные должностным лицом средства. Здесь стоит обратить внимание на то, что «стоимость переданного должностному лицу имущества может превышать 150 тысяч рублей, а разница между стоимостью имущества и суммой, которую отдал за них чиновник, нет. Поскольку, согласно мнению Пленума, предметов взятки является не переданное имущество, а сэкономленное как имущественная выгода, признак получения взятки в крупном размере вменению в данной ситуации не подлежит».54 То же самое следует применять и в случае получения взятки в виде работ или услуг: например, строительство бани на дачном участке стоит 500 тысяч рублей, а за определенные действия служебного характера, должностному лицу эта баня строится за 300 тысяч рублей. То есть взяткой 52 П. Яни «Выгоды имущественного характера»//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(891), 2009 г., С. 20. 53 Там же. 54 Там же. 24 24 здесь будет являться не баня, а выгода в виде двухсот тысяч рублей, сэкономленных должностным лицом. Делаем вывод, что должностное лицо, получая имущественную выгоду тем самым не приобретает имущество, а либо вовсе избавляется от затрат, либо экономит достаточно большую сумму денег на оказании ему тех или иных услуг. Невозможно не затронуть вопрос о том, возможно ли признать выгодой имущественного характера услуги, оказываемые должностному лицу, но при этом не оплачиваемые лицом, в пользу которого взяткополучателем совершаются определенные действия или бездействие. Здесь стоит затронуть такие ситуации, как, к примеру, внеочередной ремонт или услуги нематериального характера, например, благоприятный письменный отзыв о работе или поощрение по службе.55 «Споры о содержании анализируемого признака взяточничества во многом связаны с недостаточно четким определением в п. 9 постановления Пленума главного критерия, позволяющего, по мнению Пленума, относить предоставляемые должностному лицу выгоды, услуги к выгодам именно имущественного характера. В качестве такого критерия в постановлении указано: выгоды предоставляются, услуги оказываются безвозмездно, но подлежат оплате. Однако, в такой редакции данное разъяснение можно понимать двояко», объективная с одной необходимость стороны, оплаты разъяснение любым понимается лицом при как любых обстоятельствах услуг такого рода. При этом мы должны исходить из того, что всякая услуга, выгода всегда имеет либо, напротив, всегда не имеет объективной стоимостной оценки».56 С другой стороны, «выгода должна быть признана имеющей имущественный характер, когда именно в сложившихся условиях места и 55 П. Яни «Выгоды имущественного характера»//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(891), 2009 г., С. 21. 56 Там же. 25 25 времени должностным лицом соответствующая услуга была бы оплачена, если бы не предоставлялась в качестве вознаграждения за действия или бездействие по должности. При этом неважно, имеет ли услуга, в принципе, какую-либо объективно выводимую стоимость, оплачивал ли эту услугу взяткодатель, выполнял ли он ее лично или нет. Важно только, сколько в этих конкретных условиях за нее заплатило бы согласившееся ее принять должностное лицо.57 Полагаю, что второе разъяснения является более обоснованным. Думается, что в данном параграфе, несомненно, следует обратиться к следственной практике. Так, С., состоя Петербургского в должности государственного заместителя учреждения директора «Жилищное Санкт- агентство Невского района Санкт- Петербурга и осуществляя координацию всех видов работ, связанных с капитальным, текущим ремонтом и благоустройством территории, выполняемых подрядным способом на средства, выделенные из бюджета и внебюджетных средств, зная, что генеральный директор ООО «ЕвроСтройПроект 21» Ф. намерен заключать с Администрацией Невского района Санкт- Петербурга государственные контракты, приняла решение лично или через посредника систематически получать от Ф. взятку в виде денег или выгод имущественного характера за действия в пользу взяткодателя, которым она может способствовать в силу своего служебного положения в крупном размере, именно. С. через посредника- М., не осведомленного о противоправных действиях, получила от Ф. не менее 1 200 000 рублей, а также выгоды имущественного характера- право производства части работ по государственному контракту № 121- ОК силами подконтрольной ей бригады рабочих под руководством ее мужа С. на сумму 57 П. Яни «Выгоды имущественного характера»//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(891), 2009 г., С. 22. 26 26 не менее 1 200 000 рублей. Полученными средствами на общую сумму не менее 2 400 000 рублей С. распорядилась по своему усмотрению.58 Имеется и еще один очень интересный пример за 2006 год: И., занимающий должность командира 3 батальона специализированного полка ДПС ГИБДД ГУВД СПб и ЛО, имеющий специальное звание- майор милиции, являясь должностным лицом правоохранительного органа и представителем власти- сотрудником милиции, то есть должностным лицом, исполняющим свои должностные обязанности и полномочия, предусмотренные ФЗ «О милиции». Обладая в силу служебных полномочий информацией о том, что водители автотранспорта ЗАО «СЗНК-Бетон», в силу объективных причин, конструктивных особенностей автомашин, регулярно нарушают ПДД, за которые предусмотрена ответственность. Иванов, имея умысел, потребовал у руководства ЗАО взятки в виде имущества- бетона, и в виде выгод имущественного характера- доставки бетона, который необходим был его родственникам для строительства фундамента бани на дачном участке. В остальных изученных нами уголовных делах предметами взятки в основном являются деньги. Таким образом, для вменения состава получения взятки в виде выгод имущественного характера Пленум требует доказать: должностное лицо, приобретая услугу, избавляется от тех затрат, которые он с необходимостью понес бы, если бы получал соответствующую услугу не в качестве взятки. При этом не имеет значения, оплачивалась ли кем-либо, в том числе, взяткодателем, оказываемая должностному лицу услуга, лично ли взяткодатель выполняет эту услугу или занимается ее организацией.59 Обвинительное заключение от 11 февраля 2010 года по уголовному делу № 804764( № дела в суде: 2- 31/ 10; № надзорного производства: 12- 186- 2010). 58 59 П. Яни «Выгоды имущественного характера»//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(891), 2009 г., С. 22. 27 27 Глава 2. Проблемы уголовной ответственности за получение взятки § 2.1. Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве Вопрос посредничества также является одним из главных вопросов, поднимаемых Верховным Судов РФ при обсуждении проекта постановления Пленума «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях». В связи с этим возникает необходимость разобрать эту проблему подробнее. Квалификация действий посредника при передаче взятки достаточно сложна и часто вызывает затруднения: посредник может быть и пособником, и организатором, и подстрекателем. Несомненно, следует отличать взяткодателя от посредника во взяточничестве. Посредник, в отличие от взяткодателя, который заинтересован в действиях должностного лица, не пытается добиться за счет этого действия или бездействия должностного лица. Посредник всего лишь представляет чужие интересы и, получается, выступает не от своего имени. Именно взяткодатель принимает решение о даче взятки, а посредник осуществляет его волю. Стоит сказать о том, что норма об ответственности за посредничество во взяточничестве введена в мае 2011 года: статья 291.1 УК РФ. Состав преступного деяния в статье 291.1 УК РФ сформулирован как посредничество во взяточничестве-передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо «иное способствование взяткодателю или взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере. Непосредственная передача взятки-первый вид посредничества. В приведенном тексте он отделен от признака значительного размера», и некоторые ученые сделали вывод о том, что значительный размер характеризует только второй вид посредничества-иное 28 28 способствование взяткодателю или взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки.60 По мнению профессора П. Яни, «деление видов посредничества на виды требуется снабжать соответствующей оговоркой-это не два отдельных друг от друга вида криминального поведения».61 Автор приводит пример из практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, которая по одному из уголовных дел заключила, что «не основаны на законе доводы государственного обвинителя о том, что диспозиция части 1 статьи 291.1 УК РФ предусматривает ответственность за совершение двух самостоятельных деяний:1) непосредственной передачи взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя и 2) иного способствования взяткодателю или взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере,- а потому при непосредственной передаче (получении) посредником взятки размер взятки для квалификации не имеет значения. 62 Судебная коллегия указала, что исходя из диспозиции ч. 1 ст. 291.1 УК Р, определяющей понятие посредничества во взяточничестве, уголовная ответственность по данной непосредственной передаче взятки по поручению статье как при взяткодателя или взяткополучателя, так и при ином способствовании взяткодателю или взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки наступает лишь в том случае, если размер взятки является значительным, т. е. в соответствии с примечанием к ст. 290 УК РФ 60 П. Яни «Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве»//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №2(940), 2013 г., С. 24. 61 Там же. 62 П. Яни. Указ. Соч. С. 25 29 29 превышает 25 тысяч рублей, либо крупным или особо крупным (п. «б» ч. 3 и ч. 4 чт. 291.1).63 Далее следует затронуть вопрос: как квалифицировать посредничество во взяточничестве, в случае, если размер взятки не превышает 25 тысяч рублей? П. Яни полагает, что физическое посредничество (первый вид посредничества) «в любом размере, несмотря на не совсем четкое разъяснение Пленума Верховного Суда, практика расценивала как пособничество в получении взятки».64 Однако, некоторые специалисты усматривают в посредничестве, совершенном в размере менее значительного, соучастие в получении взятки. Это мнение спорно, потому что, в случае такой трактовки получается, что «уголовноправовое положение хуже, чем посредника, хотя размер взятки, которую помогал получить пособник, меньше».65 Автор статьи о проблемах посредничества во взяточничестве приводит следующий пример: скажем, действия состоят в посредничестве в получении сопряженной с вымогательством взятки в размере от 25 тысяч рублей до 150 тысяч рублей, то возможное наказание по ч. 1 ст. 291.1 УК РФ-до 5 лет лишения свободы, а вот если сумма взятки не превышает 25 тысяч рублей, то посредник будет отвечать за соучастие в получении взятки путем вымогательства, то есть по статье 33, ч. 5 ст. 290 УК РФ, а наказание за такое деяние-12 лет лишения свободы.66 Можно также привести пример из практики Верховного Суда РФ. Так, судебная 63 коллегия говорит о невозможности изменения обвинения Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17 октября 2012 г. № 41-О12-65СП (Консультант-Плюс). 64 П. Яни «Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве»//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №2(940), 2013 г., С. 25. 65 Там же. 66 Там же. 30 30 с пособничества в получении взятки на посредничество в связи с тем, что «согласно общим нормам, закрепляющим положения об ответственности соучастников преступления (гл. 7 УК РФ), действия пособника представляют меньшую степень общественной опасности, нежели действия исполнителя этого преступления».67 Актуален также аргумент о том, что положение соучастника ухудшается тем, что к нему, в отличие от посредника, не применимо примечание статьи 291.1 УК РФ. П. Яни предлагает следующий вариант решение данной проблемы: одобрение Верховным Судом практики привлечения к ответственности посредника в даче или получении взятки в размере менее, чем значительный, как пособников, но укажет при этом, что наказание за такое преступление не может превышать установленного для посредников, а также, что на пособников распространяется примечание к статье 291.1 УК РФ.68 На данном же этапе можно сделать вывод о том, что посредничество во взяточничестве в размере менее 25 тысяч рублей декриминализовано. Следует отметить, что некоторые специалисты полагают, что в статье 291.1 УК РФ прямо не указано о том, что передача взятки должна быть передана конкретно должностному лицо, и, следовательно, данное преступление может быть окончено и в случае передачи взятки иному посреднику. Однако, считаю, что такое мнение не совсем верно. Посредничество в даче или получении взятки следует считать оконченным с того момента, как получатель принял хотя бы часть предмета взятки. В случае, если взяткополучатель отказался от получения взятки, или же передача не произошла по независящим от посредника обстоятельствам, то есть он 67 Кассационное определение Верховного Суда РФ от 9 августа 2012 г. № 48-О12-65СП (Консультант-Плюс.) 68 Яни П. Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №2(940), 2013 г., С. 26. 31 31 осуществлял свой умысел, то такие действия следует квалифицировать как покушение на посредничество в даче или получении взятки. Стоит также затронуть вопрос и «иного способствования» во взяточничестве. Полагаю, что данный термин охватывает довольно обширный круг действий (бездействия). Например, такое посредничество может быть в виде предоставления в долг денег или иного имущества, которое предназначается для передачи взятки, в склонении лица к получению либо передаче взятки, в обещании принять на хранении предмет взятки. 69 В таких случаях посредничество следует считать оконченным с того момента, как совершены вышеперечисленные, а также иные действия, направленные на достижение соглашения между взяткодателем и взяткополучателем. При этом здесь не имеет значения, была ли взятка фактически передана. «Содержащаяся в статье 291.1 УК РФ оговорка «по поручению взяткодателя или взяткополучателя» не означает, что в этом случае (при первом виде посредничества) инициатива в передаче через него взятки обязательно должна исходить от будущих взяткодателя или взяткополучателя-лицо, стремясь стать посредником, само может предложить поручить ему непосредственно передать взятку либо иным образом способствовать в достижении либо реализации соглашения о получении взятки».70 Проблемным также является соотношение предмета взятки и посредничества. Речь идет о том, что предметом посредничества в виде непосредственной передачи взятки могут быть деньги или иное имущества. Могут ли стать предметом такого посредничества услуги имущественного характера? Складывается мнение, что услуги имущественного характера не могут быть предметом первого вида посредничества во взяточничестве. 69 Яни П Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №2(940), 2013 г., С. 26. 70 Там же 32 32 В тех случаях, когда предметом взятки являются услуги имущественного характера: оплата ремонта квартиры, строительства дачи, и лицо осознает, что данные услуги предоставляются за выполнение должностным лицом действий (бездействия) в пользу взяткодателя, то здесь имеет место быть второй вид посредничества, то есть способствование в достижении соглашения между взяткодателем и взяткополучателем. «Способствование» понимается как и как причина возникновения явления, и как побуждение к чему-то. Но это-подстрекательство». Понимание законодателем интеллектуального посредничества охватило все виды соучастия, поэтому соответствующее правило квалификации могло бы звучать так: исходя из того, что способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки охватывает все виды соучастия в получении и даче взятки в значительном размере, действия (бездействие) лица, образующие посредничество во взяточничестве, в силу ч. 3 ст. 17 УК РФ не могу одновременно квалифицироваться ка преступления, предусмотренные чч. 3, 4 и 5 ст. 33 и ст. 290 либо ст. 291 УК РФ».71 Еще одной проблемой, обсуждаемой теоретиками является разграничение посредничества в даче взятки с даче взятки в интересах третьего лица, т. е. не в пользу самого взяткодателя. Проблема такого разграничения состоит в том, что, передавая взятку за действия в пользу другого лица, и посредник, и взяткодатель осознают, что действуют в целях совершения указанных действий (бездействия) в интересах представляемого ими лица.72 71 Яни П. Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №2(940), 2013 г., С. 27. 72 Там же. 33 33 П. Яни говорит о том, что критерий интереса-крайне неопределенный, и предлагает считать критерием принадлежность имущества, из которого передается взятка. «Если вставать на такую позицию, то, разграничивая непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя и дачу взятки должностному лицу за действия (бездействия) по службе в пользу представляемого взяткодателем физического либо юридического лица, следует исходить из того, что посредник передает взятку, действуя от имени и за счет имущества взяткодателя. В отличие от посредника взяткодатель, передающий взятку за действия (бездействие) по службе в пользу представляемого им лица, использует принадлежащее ему или незаконно им приобретенное имущество в качестве предмета взятки либо для оплаты предоставляемых должностному лицу услуг имущественного характера. Имущество, переданное в качестве взятки, может быть также получено взяткодателем в долг у лица, ставшего посредником в получении либо даче взятки»,- утверждает профессор П. Яни.73 Полагаю, его точка зрения обоснована. Говоря о части 5 статьи 291.1 УК РФ, следует отметить, что обещание и предложение посредничества во взяточничестве представляют собой совершение лицом по собственной инициативе либо в ответ на обращение действий (бездействия), свидетельствующих о его готовности любым способом, в том числе путем непосредственной передачи взятки, способствовать взяткодателю или взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере за конкретные действия должностного лица по службе в пользу взяткодателя.74 Стоит сказать и о том, что обязательным признаком преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, является стремление лица добиваться получения от взяткодателя или взяткополучателя поручений о передаче 73 П. Яни «Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве»Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №2(940), 2013 г., С.28 74 Там же. 34 34 предмета взятки, а также оказания способствования в достижении соглашения между указанными лицами. Обещание или предложение посредничества во взяточничестве следует считать оконченным с того момента, как лицо совершило действие , направленное на доведения до сведения взяткодателя или взяткополучателя информации о своем намерении стать посредником во взяточничестве.75 Важно, что при доказанности цели лица проинформировать взяткодателя или взяткополучателя о намерениях стать посредником, такое лицо уже не может выполнить условия добровольного отказа. Такое преступление следует считать оконченным и в случае, когда лицо не смогла осуществить действия, которое обещало или предложило совершить в качестве посредника по независящим от него обстоятельствам, и также в случае, когда «лицо не совершило конкретных действий (бездействия), относящихся к посредничеству во взяточничестве, добровольно и окончательно отказавшись от реализации названной цели.76 Полагаю, что следует обратиться к следственной практике. Так, П. А. В., достоверно зная, что на территории Адмиралтейского района Санкт-Петербурга функционирует сеть лотерейных залов ООО «А», будучи осведомленным о проводимых сотрудниками прокуратуры Адмиралтейского района Санкт-Петербурга проверок вышеуказанных лотерейных залов по выявлению нарушений действующего законодательства в сфере незаконной организации и проведении азартных игр, 28.06.2011 года в период времени с 11 часов 00 минут до 11 часов 20 минут, находясь у бизнес центра «М», в ходе встречи с С., действующим в интересах ООО «А», согласился способствовать последнему в достижении и реализации соглашения между ним и помощником прокурора Адмиралтейского района Санкт-Петербурга В., о даче взятки за 75 Там же. 76 Яни П. Указ. Соч. С. 29. 35 35 заведомо для него (П.) незаконное не принятие В. мер прокурорского реагирования по выявлению и пресечению незаконной организации и проведения азартных игр, а также информировании о планируемом проведении проверок по выявлению вышеуказанной незаконной деятельности и за не изъятие лотерейного оборудования в лотерейных залах ООО «А», для чего получил от С. денежные средства в сумме 160 000 рублей, то есть в крупном размере, для дальнейшей их передачи участковому уполномоченному полиции 2 отдела полиции УМВ по Адмиралтейскому району Санкт-Петербурга Б. в целях дальнейшей передачи в качестве взятки В. Далее П., осведомленный о преступном умысле С. на дачу взятки в крупном размере помощнику прокурора Адмиралтейского района СанктПетербурга В., за заведомо для него (С.) незаконное не принятие В. мер прокурорского реагирования по выявлению и пресечению незаконной организации и проведения азартных игр, а также информировании о планируемом проведении проверок по выявлению вышеуказанной незаконной деятельности и за не изъятие лотерейного оборудования в вышеуказанных лотерейных залах ООО «А», действуя по поручению С., в качестве посредника в даче взятки, 28.06.2011 года в период времени с 14 часов 30 минут до 14 часов 45 минут, находясь в своем автомобиле, непосредственно передал Б., также осведомленному о преступном умысле С., ранее врученные ем последним денежные средства в сумме 160 000 рублей, то есть в крупном размере, для дальнейшей передачи в качестве взятки В. за непринятие мер прокурорского реагирования, то есть за заведомо незаконное бездействие. Таким образом, П. совершил непосредственную передачу взятки по поручению С. и способствовал последнему, действующему в интересах ООО «А», в достижении реализации соглашения между последним помощником прокурора В. о даче взятки за заведомо незаконное бездействие, в крупном 36 36 размере, то есть совершил преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 291.1 УК РФ.77 Далее Б., продолжая реализацию своего преступного умысла, действующий в качестве посредника в даче взятки должностному лицу С., и по поручению последнего, используя свое служебное положение участкового уполномоченного полиции УВД, по роду деятельности взаимодействующего с сотрудниками прокуратуры, 28.06.2011года в период времени с 23 часов 20 минут до 23 часов 58 минут, находясь у д. 4 по Матисову переулку, непосредственно передал В. в качестве взятки, ранее переданные С. через П, денежные средства в сумме 160 000 рублей за вышеуказанное бездействие, после чего был задержан на месте оперативными сотрудниками. Таким образом, Б. совершил непосредственную передачу взятки по поручению С. и способствовал последнему, действующему в интересах ООО «А», в достижении и реализации соглашения между последним и помощником прокурора В. о даче взятки за заведомо незаконное бездействие, в крупном размере, то есть совершил преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 291.1 УК РФ.78 § 2.2. Вопросы кратности наказания по отношению к сумме взятки Федеральным законом от 04.05.2011 № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных 77 правонарушениях в связи с совершенствованием Постановление о привлечение в качестве обвиняемого от 23 июля 2012 года (уголовное дело № 288306). 78 Там же. 37 37 государственного управления в области противодействия коррупции» внесены изменения в статью 290 УК РФ.79 Кроме того, в ч. 2 ст. 46 УК РФ («Штраф») законодателем введена новая редакция, которая предусматривает возможность исчисления штрафа в кратном размере от суммы или предмета преступления. Пределы кратности суммы штрафа: не менее 25 тысяч рублей и не более 500 миллионов рублей. Кратность может быть применена только к определенной категории преступлений: взяточничеству и коммерческому подкупу. Конечно нельзя не отметить намерения государства установить новые средства борьбы с коррупцией. Однако, правоприменительная практика, применение кратности и определение судом многомиллионых штрафов неодназначна. Во-первых, стоит отметить, что по мнению некоторых юристов, само наличие кратности штрафа является коррупционных механизмом: если должностное лицо поймали за взятку, то 80-100 кратный штраф может освободить его от тюрьмы, а меньший уже нет. 80 Здесь же можно сказать и о решении суда, лишать ли взяткополучателя свободы. На практике, лица, берущие взятки, имеют связи во всех структурах, в том числе, в суде. Таким образом, это можно считать поводом для дачи взяток судьям.81 «Ответственность обеих сторон в данном процессе и наличие кратности наказания как для взяткополучателей, так и для взяткодателей может вылиться в шантаж последних с целью повышения платы за оказания «услуги».82 79 Федеральный закон от 04.05.2011 № 97-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции", "Российская газета", N 97, 06.05.2011. Коррупция: право на взятку: http://www.lexcorpus.ru/korrupciya-pravo-na-vzyatku.html 80 81 Там же. 82 Там же. 38 38 Некоторые специалисты справедливо замечают, что замена реальных сроков лишения свободы штрафами позволяет лицам, которые берут взятки, уходить от наказания. При этом непонятно, откуда лицо будем брать средства для выплаты такого штрафа. То есть стоит проблема реальности назначения такого наказания и его последующего исполнения. Так, по приговору Верховного Суда Республики Татарстан от 23 января 2012 г. Т. осужден по ч. 6 ст. 290 УК РФ РФ к штрафу в размере 300 млн. рублей с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти и с выполнением организационно-хозяйственных полномочий сроком на три года.83 Таким образом, даже, выплачивая по одному миллиону в год, осужденный должен будет выплачивать такой штраф 300 лет, и при этом приговором суда он лишен возможности заниматься в течение трех лет руководящей работой в органах государственной власти.84 Еще одним не менее интересным примером является приговор, вынесенный Санкт-Петербургским городским судом по уголовному делу в отношении М, который органами предварительного расследования обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ. Являясь начальником отдела безопасности комитета программного по обеспечения и информационной телекоммуникациям и информатизации Ленинградской области совершил получение взятки в особо крупном размере. Так, в период с 01.10.2011 по 08.11.2011, м. было известно о том, что ООО «МКС Тсхнолоджим» подало заявку на участие в конкурсе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по развитию системы электронного документооборота Ленинградской области. В ходе личной встречи 83 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 3, март 2013 г. 84 http://vestnik.udsu.ru/2012/2012-024/vuu_12_024_23.pdf 39 39 с помощником генерального директора Общества, высказал последнему незаконное требование о передаче М, взятки в виде денег в размере 5 000 000 рублей за осуществление приемки выполненных работ и способствование подписанию актов сдачи приемки выполненных работ по государственному контракту председателем Комитета. 07.12.2011 года, будучи осведомленным о том, что 21.11.2011 года между ООО и Комитетом заключен государственный контракт № 37, по которому М. является ответственным представителем от заказчика, в лице Комитета, в ходе личной встречи с помощником генерального директора ООО повторно высказал незаконное требование о передаче ему взятки в виде денег, снизим сумму взятки до 4 500 000 рублей, указав на необходимость передачи указанной взятки через неосведомленного о преступных намерениях посредника, осознавая при этом, что помощник доведет указанную информацию до сведения генерального директора. 14.12.2011 года, посредник М. был задержан сотрудниками полиции, которыми проводилось оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент», при передаче части требуемой суммы. Согласно приговору суда, М. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 6 ст. 290 УК РФ. Назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет в ИК строгого режима, со штрафом в размере 236 миллионов рублей, с лишением права занимать должности в органах государственной власти сроком на 2 года.85 Здесь стоит сказать о коллизии применения дополнительного наказания в виде запретов на определенный вид деятельности. Заключается такая коллизия в том, что с одной стороны, при наличии оснований, суд обязан применить такую меру для исключения возможности последующей преступной деятельности осужденного, то есть это является превентивной мерой. С другой стороны, при запрете осужденному заниматься каким-либо видом деятельности, затрудняется исполнение основного наказания в виде кратного штрафа.86 85 http://procspb.ru/news/spb/14563 86 http://vestnik.udsu.ru/2012/2012-024/vuu_12_024_23.pdf 40 40 Так, «Кассационная коллегия Верховного Суда РФ отказала в удовлетворении кассационной жалобы осужденного по приговору Верховного Суда РФ от 21 октября 2011 г. А., работавшего в должности судьи районного суда за получение в июле 2009 г. взятки в виде денег через посредника за действия в пользу взяткодателя по ч. 4 ст. 290 УК РФ (в ред. ФЗ от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ) к штрафу в размере шестидесятикратной суммы взятки, то есть 3 000 000 рублей с лишением прав занимать должности, связанные с осуществлением функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, в течение трех лет. При этом высшая судебная инстанция не усмотрела оснований изменения приговора суда первой инстанции даже при наличии таких обстоятельств, как наличие инвалидности, нахождение на его иждивении матери в престарелом возрасте и малолетнего ребенка. Суд также не принял во внимание реальность исполнения наказания в виде кратного штрафа и дополнительного наказания, которое осужденный просил отменить в связи с затруднением заработать средства для уплаты штрафа, так как он лишен возможности найти достойную работу, чтобы исполнить приговор в части выплаты штрафа».87 Вообще судебная практика неоднозначна в решении вопросов, связанных с кратностью штрафов и назначения дополнительного наказания. Полагаю, что этот вопрос также должен быть поднят Верховным Судом РФ при рассмотрении проекта постановления. § 2.3. Разграничение мошенничества и взяточничества Как уже отмечалось ранее, часто на практике происходит так, что получение взятки переквалифицирует в мошенничество. 87 Определение Верховного Суда РФ от 22.12.2011 № КАС11-758// СПС «Консультант Плюс». 41 41 На первый взгляд данная проблема не является такой актуальной, так как в теории уголовного права неоднократно поднимался данный вопрос, однако, полагаю, что обсудить эту проблему все же стоит. Верховный Суд РФ уже давно высказал позицию, что квалификация деяния в данном случае зависит от наличия или отсутствия у должностного лица служебных полномочий для совершения действий, за которые он получит вознаграждение. Считается, что получение должностным лицом такого вознаграждения (деньги, имущественная выгода) за совершение тех действий в пользу заинтересованного лица, которые он в соответствии с должностными обязанностями совершить не может, то есть фактически не может использовать как служебное положение, следует квалифицировать как мошенничество (по статье 159 УК РФ). То есть, в должностной инструкции лица должен быть указан круг полномочий, которые он хочет использовать незаконно в пользу заинтересованного лица. То есть, предполагается, что об обмане стоит судить не по факту введения лица в заблуждение, а по содержанию должностных полномочий, которые необходимы для достижения цели взяткодателя.88 «Однако подмена понятий-взяточничества на мошенничество, вполне обоснованно производимая правоохранителями по ныне действующему уголовному закону- не осталась незамеченной для общества. Представители средств массовой информации и правозащитных организаций, в частности, все чаще обращают внимание на то, что «взятки получилось мошенничество». Они задаются вопросом о том, почему «обвиняемому грозит менее суровое наказание»».89 88 С. Бочкарев, О. Радченко «И все-таки: мошенничество или взяточничество?» //Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(939), 2013 г., С. 35. 89 С. Бочкарев, О. Радченко «И все-таки: мошенничество или взяточничество?» //Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(939), 2013 г., стр. 35. 42 42 Во-первых, следует отметить, что «акцентом на должностные полномочия, как неотъемлемое качество взяточника законодатель существенно ограничил сегмент коррупционных проявлений».90 По логике законодателя, передача взяткодателем вознаграждения должностному лицу, например «на всякий случай» не ведет к зарождению коррупционных связей. 91 Так, передача, к примеру, должностным лицом служебной информации, хранение которой не указано в его должностной инструкции, получается, не требует правового осуждения. Из-за фактически некорректного определения взяточничества, правоприменитель ограничивается только лишь полномочиями должностного лица. Ведь коррупционные связи трудно вскрыть, а уж намерения должностного лица и его интерес в этих связях тем более. Как отмечают авторы статьи в журнале «Законность», «принятие ФЗ «О противодействии коррупции» не исправило сложившегося положения. Введение понятия «коррупция»… не прояснило социально-правовой сущности этого явления».92 Полагаю, что проблемы Уголовного кодекса РФ, а также вышеуказанного Федерального закона похожи, так как согласно последнему, коррупция«злоупотребление служебным положением, дача взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды лицу другими физическими лицами».93 90 Там же 91 С. Бочкарев, О. Радченко. Указ. Соч. С. 36 92 Там же. 93 Федеральный закон от 25.12.2008 N 273-ФЗ (ред. от 29.12.2012) «О противодействии коррупции», "Российская газета", N 266, 30.12.2008 43 43 Представляется, что данное определение позволяет рассматривать коррупцию только лишь с точки зрения Уголовного кодекса РФ. «На основе уголовно-правового мировоззрения разработчики заявленного закона определили коррупцию через единичные акты взяток и злоупотребление полномочиями, каждый из которых сам по себе не объясняет ее сущности».94 Полагаю, что преступления, предусмотренные главой 30 УК РФ не охватывают целиком всю сущность коррупции, и ,тем более, не показывают признаки, по которым можно отличить взяточничество от коррупции. Вообще опасность взятки заключается не только в незаконном обогащении должностного лица, но и в первую очередь, нарушении им публичных обязательств перед обществом и государством. «Соблюдение интересов общества становится не правилом для государства, а исключением для чиновников. Они, таким образом, подменяют ключевые принципы устройства социума, в соответствии с которыми государство должно служить для общества, а не общество для государства».95 Представляется, что таким образом и проявляется взяточничество и мошенничество, так как что взяткополучатели, что мошенники создают иллюзию публичных отношений. Ведь фактически коррупционеры утверждают приоритет прав одного лица над другими. Мошенничество, как и коррупция, предполагает подмену реальных намерений недействительными, злоупотребление доверием лица путем введения его в заблуждение. «Мошенник, демонстрируя псевдодобросовестность своих намерений, псевдозаконность перехода прав собственности, псевдоразумность 94 С. Бочкарев, О. Радченко «И все-таки: мошенничество или взяточничество?»// Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(939), 2013 г., С. 36. 95 С. Бочкарев, О. Радченко. Указ. Соч. С. 37 44 44 поведения потерпевшего и псевдосвободу его волеизъявления, в то время как на самом деле потерпевший остается заложником воли мошенника».96 Объективная же сторона коррупции сложнее, но действует по той же схеме. Конструктивная особенность коррупции обусловлена лишь публичной сферой ее бытия, сторонами которого выступают якобы личность и общество, а по факту: заинтересованное лицо и должностное лицо-доверенное лицо государства.97 Конечно, разница между взяточничеством и мошенничеством сохраняется. Во-первых, она заключается в «бедности» понимания уголовным законом коррупции, которая представляет собой обман общества в добросовестности исполнения должностным лицом своих обязанностей. Во-вторых, мошенничество подменяет принцип частных отношений, а коррупция-публичных, то есть, мошенник создает иллюзию гражданских отношений. Таким образом, приходим к выводу, что норма, предусматривающая ответственность за получение взятки, а именно, статья 290 УК РФ, требует модернизации: исключение из диспозиции указание на то, что действие, за которое передается вознаграждение, должно входить в служебные полномочия должностного лица. «Для уголовного упрека представляется достаточным самой по себе готовности представителя власти изменить обществу в своих или чужих интересах, что позволит исключить случаи переквалификации взяточничества на мошенничество».98 Несомненно, такая точка зрения является спорной, и далеко не все специалисты с ней согласны, но проблема разграничения мошенничества и взяточничества в настоящее время имеет место, и, следовательно, нужно искать решение. 96 С. Бочкарев, О. Радченко «И все-таки: мошенничество или взяточничество?» // Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(939), 2013 г., С. 37 97 Там же. 98 С. Бочкарев, О. Радченко. Указ. Соч. С. 38 45 45 § 2.4. Общие проблемы квалификации взяточничества В данном параграфе речь пойдет о некоторых правилах квалификации взяточничества. Начнем с получения взятки за общее покровительство или попустительство по службе. Вообще принято понимать под вышеуказанными понятиями? Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», к общему покровительству по службе можно отнести действия, связанные, к примеру, с незаслуженным поощрением, необоснованным повышением по службе; под попустительством же следует понимать непринятие должностным лицом мер за нарушения, связанные со служебной деятельностью взяткодателя. в п. 4 постановления указано, что «субъектом преступления, предусмотренного статье 290 УК РФ, надлежит признавать, при наличии к тому оснований, и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но…получило взятку за общее покровительство или попустительство по службе». Проблема состоит в том, что приводимые в постановлении незаслуженное поощрение, внеочередное необоснованное повышение конкретные незаконные действия, а не общее и так далее- это покровительство или попустительство. Так чем же эти действия отличаются от общего покровительства или попустительства? Наиболее точным разъяснением показалось разъяснение профессора П. Яни: «получение взятки за общее покровительство или попустительство по службе по отношению к подчиненным, а также к лицам, на которых распространяются надзорные или контрольные функции взяткополучателя, квалифицируется получение незаконного вознаграждения за такие действия 46 46 (бездействия) в пользу взяткодателя…необходимость совершения которых в будущем взяткополучателем или взяткодателем лишь предполагается. Совершение указанных действий может до передачи взятки как оговариваться, так и подразумеваться». 99 Так, к общему покровительству по службе можно отнести, к примеру, выраженное непосредственно либо подразумевающееся согласие руководителя назначить подчиненного на более высокую должность, внеочередное необоснованное поощрение; к попустительству же по службе следует относить такие действия, как выраженное непосредственно либо подразумевающееся согласие должностного лица не применять меры (принятие должно входить в его полномочия), в случае выявления нарушений в деятельности лица, дающего взятку. Согласно пункту 10 Постановления Пленума (измененному в 2012 году), «под незаконными действиями (бездействием) должностного лица, применительно к диспозиции части 3 статьи 290 УК РФ, следует понимать совершенные с использованием служебных полномочий неправомерные действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также действия (бездействие), содержащие признаки преступления либо иного правонарушения…». По мнению П. Яни, разъяснение «совершенные с использованием служебных полномочий неправомерные действия»- не является полной, так как не охватывает случаи совершения незаконных действий, объективная сторона которых состоит в превышении полномочий в его понимании Пленумом.100 Что же стоит понимать под получением взятки за незаконные действия (бездействие) по службе? Под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых должностное лицо получает взятку (ч. 3 ст. 290 УК РФ), следует понимать действия (бездействие), которые: а) совершены должностным 99 Яни П. Вопросы квалификации взяточничества//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №3 (941), 2013 г. С.17. 100 лицом с П. Яни. Указ. Соч. С.17. 47 47 использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для реализации этих полномочий; б)относятся к полномочиям другого должностного лица; в) совершаются должностным лицом единолично, но могут быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим должностным лицом или органом; г) состоят в неисполнении служебных обязанностей.101 Стоит отметить, что получение взятки за незаконное действие (ч. 3 ст. 290 УК РФ) не является квалифицирующим признаком деяния, не является квалифицирующим признаком деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ. Наоборот, получение взятки за попустительство и покровительство по службе (если оно состоит в ожидаемом неправомерном предоставлении когда-либо преимуществ, непринятии должных мер за нарушения и так далее)-является частным случаем получения взятки за незаконные действия. Следовательно, если незаконные действия, за совершение которых получена взятка, заключаются в общем покровительстве или попустительстве по службе, содеянное в силу ч. 3 ст. 17 УК РФ следует квалифицировать по ч. 1 ст. 290 УК РФ.102 Следующий вопрос заключается в том, должно ли незаконное вознаграждение обуславливать действие (бездействие) по службе? Такие ученые как Б. Здравомыслов и Б. Волженкин утверждают что обусловленность не требуется. По смысле закона также понятно, что взятка передается за действие, таким образом, должна быть установлена связь незаконного вознаграждения и соответствующих действий, а не зависимость этих действий от полученного должностным лицом обещанного ему незаконного вознаграждения. Стоит сказать о том, что на практике взятка-благодарность встречается редко, да и Пленум на этот счет не имеет однозначного мнения. Далее следует обсудить вопрос, является ли получение взятки под контролем оконченным составом, или же это покушение, то есть считать ли 101 Там же. 102 П. Яни. Указ. Соч. С.18. 48 48 оконченным преступление, если после получения, взятка сразу изымается в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Исходя из судебной практики, а также по мнению некоторых специалистов, такие случаи признаются покушением а получение взятки. Однако так полагают не все.103 Можно использовать критерии, для признания оконченным деянием некоторых видов хищения, и считать получение взятки оконченным преступление тогда, когда взяткополучатель получил фактическую возможность распоряжаться взяткой по своему усмотрению, если же лицо такой возможности не получило, в силу задержания его правоохранительными органами, то такие действия должны квалифицироваться как покушение на дачу взятки. А как быть в случае, если лицо собиралось получить взятку в значительном, крупном или особо крупном размере, но размер фактически принятого вознаграждения не превышал 25000 рублей, 150000 рублей или 1000000 рублей? Как выяснилось, содеянное квалифицируют соответственно как оконченное преступление: получение взятки в значительном, крупном или особо крупном размере. Это можно увидеть в практике Верховного Суда РФ, например, когда взятка в крупном размере должна была быть передана в два-три приема, а взяткополучателя задерживают лишь при передаче оставшейся части взятки, и последний уже успел распорядится ранее полученной частью вознаграждения, стоимость которого не превышала 150000 рублей по своему усмотрению. 103 Яни П. Вопросы квалификации взяточничества//Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №3 (941), 2013 г. С.18 49 49 50 50 Заключение Подводя итоги проведенной работы, хочется сказать, что несмотря на предпринимаемые меры, коррупция, являясь неизбежным следствием избыточного администрирования со стороны государства, по-прежнему серьезно затрудняет нормальное функционирование всех общественных механизмов, препятствует проведению социальных преобразований и повышению эффективности национальной экономики, вызывает в российском сообществе серьезную тревогу и недоверие к государственным институтам, создает негативный имидж России на международной арене и правомерно рассматривается как одна из угроз безопасности Российской Федерации. Хочется верить, что ожидаемое Постановление Пленума «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях» охватит как можно больше спорных вопросов. В данной работе мы попытались порассуждать над некоторыми вопросами, обсуждаемыми Верховным Судом РФ при рассмотрении проекта постановления. Во-первых, выяснили кого следует считать субъектом получения взятки. Во-вторых, проанализировали проблему предмета взятки, в частности что считать услугами имущественного характера. Стоит сказать, что решение этого вопроса, по мнению Верховного Суда РФ является приоритетным. Услуги имущественного характера следует трактовать широко-как любые имущественные выгоды. Таким образом, мы относим к эту виду предмета взятки услуги, стоимость которых можно установить с учетом цен, сформированных на рынке незаконных услуг, например, оказание услуг сексуального характера лицом, занимающимся проституцией. К слову, конкретно этот пример обсуждался на конференции по поводу упомянутого 51 51 выше проекта постановления, как судьями, так и специалистами, и как известно к общему мнению никто так и не пришел. Некоторые авторы предлагают признавать незаконные услуги ( в том числе сексуальные) взяткой, в случае, если их оплатил взяткодатель. Но известны случаи, когда за подобные вознаграждения сотрудники правоохранительных органов освобождали преступников, организующих бизнес по оказанию «подшефные» этим сексуальных преступникам услуг. Оказывали проститутки, такие которым услуги они, как взяткодатели, не платили. Таким образом, делаем вывод, что под незаконным оказанием услугу имущественного характера предлагается понимать предоставление лицу любых имущественных выгод, в том числе освобождение его от имущественных обязательств либо предоставление без эквивалентного имущественного возмещения благ, стоимость которых можно установить в том числе с учетом цен, сформированных на рынке незаконных услуг. Сюда входит и прощение лицу долга или исполнение его обязательств перед другим лицом, и предоставление кредита с заниженной процентной ставкой за его пользование, бесплатный либо по заниженной стоимости ремонт квартиры, передача имущества для временного пользования (например, автомобиля), туристических путевок, оказания услуг сексуального характера лицом, занимающимся проституцией и так далее. Обсуждая проблему исчисления стоимости предмета взятки нельзя не затронуть проблему разграничения взятки и подарка. Здесь, полагаю, следует придерживаться следующей позиции. Статья 575 ГК РФ допускает дарение обычных подарков, стоимость которых не превышает 3000 рублей некоторых лицам, в том числе и должностным, однако, судам следует учитывать обстоятельства, при которых такой «подарок» имеет характер подкупа за совершение каких-либо действий в пользу заинтересованного лица, и это уже независимо от размера такого вознаграждения. 52 52 Нельзя не сказать и о том, когда получение взятки в виде услуг имущественного характера следует считать оконченным. По мнению специалистов, такое преступление следует считать оконченным с начала выполнения действий, непосредственно направленных на приобретение должностным лицом имущественных выгод (например, с момента начала выполнения ремонтных работ по заниженной стоимости). Следует отметить, что абзац второго пункта 7 проекта постановления Пленума «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях» звучит аналогично. Не менее взяточничестве, важным хотя бы вопросом потому, является что и норма, посредничество во предусматривающая ответственность за указанное преступление является нововведением в современное уголовное законодательство. В проекте постановления Верховный Суд РФ предлагает дополнить пункт 24 следующим: «Если размер взятки при посредничестве не превышал двадцати пяти тысяч рублей, то такие действия должны квалифицироваться как соучастие в даче либо получении взятки со ссылкой на статью 33 УК РФ». Данный вопрос обсуждался нами в параграфе 2.1. Полагаю, что в данном случае актуален приводимый нами выше аргумент о том, что положение соучастника ухудшается тем, что к нему, в отличие от посредника, не применимо примечание стать 291.1 УК РФ. Один из автором предложил решить проблему таким образом: одобрение Верховным Судом практики привлечения к ответственности посредника в даче или получении взятки в размере менее, чем значительный, как пособников, но укажет при этом, что наказание за такое преступление не может превышать установленного для посредников, а также, что на пособников распространяется примечание к статье 291.1 УК РФ. Нельзя было обойти стороной и вопрос кратности наказания по отношению к сумме взятки. На этот счет также существует множество 53 53 мнений. Большинство сходится во мнении, что такая санкция лишь порождает очередной коррупциогенный фактор, так как позволяет взяткополучателям «выкупать свою свободу». Однако порой суд назначает штраф по правилу кратности, и сумма получается огромной до неисполнимости. Здесь нами был поднят вопрос и дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. Суд, назначая такое дополнительно наказание, таким образом по сути предупреждает последующие преступные действия, совершение которых возможно со стороны осуждаемого лица. Но как такому лицу в таком случае легально заработать на выплату штрафа в размере, к примеру, триста миллионов рублей. Усложняется все тогда, когда у суда нет возможности применить статью 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. В этом вопросе также нет однозначного решения. Далее поднят наболевший вопрос разграничения взяточничества и мошенничества. Здесь мы рассуждали о схожести эти преступлений. И пришли к выводу, что «межличностного обмана, с которым имеет дело мошенничество, во взяточничестве нет, так как потерпевший здесь не заблуждается в неправомерности своего обращения к должностному лицу и в нарушении последним порядка предоставления требуемых услуг. Ими осознается правовая необеспеченность сложившихся между сторонами отношений и допускается вероятность неисполнения принятых на себя обязательств».104 Наконец обсудили общие проблемы квалификации взяточничества. Нельзя не отметить, что на данном этапе мер, предпринимаемых государством недостаточно для того, что полностью побороть коррупцию 104 С. Бочкарев, О. Радченко «И все-таки: мошенничество или взяточничество?» Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(939), 2013 г., С. 37 54 54 или хотя бы только одну из ее форм- взяточничество и взять контроль над одним из самых опасных видов преступной деятельности. 55 55 Список литературы Законы и иные нормативно-правовые акты 1. УК РФ [Электронный ресурс]: ФЗ от 13 июня 1996г. №63. - СПС «Консультант Плюс». 2. ГК РФ [Электронный ресурс]: ФЗ от 30 ноября 1994г. №51. - СПС «Консультант Плюс». 3. Указ Президента РФ от 4 апреля 1992 г. №361 “ О борьбе с коррупцией в системе государственной службы”, "Российская газета", N 80, 07.04.1992, ( Утратил силу.) 4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». "Российская газета", № 38, 23.02.2000 5. Федеральный Закон «О системе государственной службе Российской Федерации» от 27. 05. 2003 г. №58-ФЗ (ред. от 06.12.2011), "Парламентская газета", № 98, 31.05.2003 6. Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ (ред. от 05.04.2013) "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (принят ГД ФС РФ 07.07.2004), "Парламентская газета", № 140-141, 31.07.2004 7. Уголовный Кодекс РСФСР(утвержден ВС РСФСР от 27. 10. 1960);(ред. от 30. 07. 1996); "Свод законов РСФСР", т. 8, с. 497 8. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 05.04.2013) "Об оперативно-розыскной деятельности" (принят ГД ФС РФ 05.07.1995), "Собрание законодательства РФ", 14.08.1995, N 33, ст. 3349 9. "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001) (ред. от 05.04.2013), "Парламентская газета", № 241-242, 22.12.2001 10. «Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации» от 8. 01.1997 № 1-ФЗ (ред. от 05.04.2013, «Российская газета» от 16. января 1997 г. № 9 56 56 Материалы практики 1. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 1, январь 2013 г., Официальное издание//Государственное учреждение-издательство «Юридическая литература» Администрация Президента Российской Федрерации 2. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 3, март 2013 г., Официальное издание//Государственное учреждение-издательство «Юридическая литература» Администрация Президента Российской Федрерации 3. Уголовное дело № 804850 ( возбуждено 31. 08. 2009 г.). 4. Уголовное дело № 804850 ( возбуждено 31. 08. 2009 г.). 5. Уголовное дело №400675(возбуждено 15. 05. 07) 6. Обвинительное заключение от 11 февраля 2010 года по уголовному делу № 804764(возбуждено 26. 02. 2009 г.)( № дела в суде: 2- 31/ 10; № надзорного производства: 12- 186- 2010) 7. Уголовное дело № 603118( возбуждено 07. 04. 08 г.) 8. Уголовное дело № 603138 ( возбуждено 14. 05. 08 г.) 9. Уголовное дело № 603168( возбуждено 12. 11. 08 г.) 10. Обвинительное заключение от 20 августа 2009 года по уголовному делу № 603164( возбуждено 17. 10. 2008 г.). 11. Уголовное дело № 804795( возбуждено 03. 04. 2009 г.). 12. Статья 291 УК РФ. 13. Обвинительное заключение от 11 февраля 2010 года по уголовному делу № 804764( № дела в суде: 2- 31/ 10; № надзорного производства: 12- 186- 2010). 14. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17 октября 2012 г. № 41-О12-65СП (Консультант-Плюс). 15. Постановление о привлечение в качестве обвиняемого от 23 июля 2012 года (уголовное дело № 288306). 57 57 16. Определение Верховного Суда РФ от 22.12.2011 № КАС11-758// СПС «Консультант Плюс». Специальная литература 1. Кушниренко С. П. Особенности расседования взяточничества: Учебное пособие/ С. П. Кушниренко-. СПб.: Специальная Литература, 2002. 108 с. 2. Кушниренко С. П. , Пристансков В. Д. Коррупция и ее преступные проявления: особенности уголовного преследования: Криминологический и криминалистический аспекты исследования, обзор судебно-следственной практики: Практическое пособие/ С. П. Кушниренко, В. Д. Пристансков.- СПб.: Специальная Литература, 2004.- 223 с. 3. Журнал «Предварительное следствие», выпуск 1(3), 2009 г. 4. Журнал «Предварительное следствие», выпуск 3(9)- 4(10), 2010г. 5. Информационно- методические документы Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации/ Под. ред. А. П. Короткова Сост. А. Ф. Истомин, О. И. Макаров, И. А. Мурашкин, М. М. Христофорова. //М., 2009, 220с. 6. А. Ежемесячный Лыскова правовой « Явление коррупции- научно-практический меры государства»// журнал «Законность», №9(887), 2008 7. Статья начальника управления по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции Генеральной прокуратуры РФ «Посредничество во взяточничестве»// Ежемесячный правовой научнопрактический журнал «Законность», №3(893), 2009 г. 8. взятки»// П. Яни «Выгоды имущественного характера как предмет Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность», № 1 (891), 2009г. 58 58 9. П. Яни « «Проверка на честность», или уголовно- правовые основания выявления взяточничества»// Ежемесячный правовой научнопрактический журнал «Законность», № 1 (867), 2007 г. 10. Н. Лопашенко «Коррупционные факторы: опасная трансформация нормативного толкования»//Ежемесячный правовой научнопрактический журнал «Законность», № 10 (900), 2009 г. 11. Статья старшего прокурора отдела по надзору за исполнением федерального законодательства управления Генеральной прокуратуры РФ в Дальневосточном федеральном округе «Соблюдение законодательства о борьбе с коррупцией»// Ежемесячный правовой научно- практический журнал «Законность», № 5 (907), 2010 г. 12. П. Яни «Корысть как признак получения взятки»// Ежемесячный правовой научно- практический журнал «Законность», № 2 (904), 2010 г. 13. П. Яни «Проблемы квалификации посредничества во взяточничестве»// Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №2(940), 2013 г. 14. С. Бочкарев, О. Радченко «И все-таки: мошенничество или взяточничество?» //Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №1(939), 2013 г. 15. Яни П. Вопросы квалификации взяточничества //Ежемесячный правовой научно-практический журнал «Законность» №3 (941), 2013 г 16. Комментарий к Уголовному Кодексу РФ (издание третье, измененное и дополненное) Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М.: Издательство НОРМА, 2002. - С. 349 17. Сборник антикоррупционных нормативно- правовых актов, том 1, учебное издание//Типография Издательства СПбГУ, ст. 280 18. Сборник антикоррупционных нормативно- правовых актов, том 2, учебное издание//Типография Издательства СПбГУ, ст. 312 19. Волженкин Б. В. Коррупция: Серия «Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе». СПб., 1998. 59 59 20. Колобов О. А. Власть и коррупция (глобальное измерение проблемы)// Коррупция в органах государственной власти: природа, меры противодействия, международное сотрудничество: сборник статьей/ Под ред. д. ю. н. П. Н. Панченко, к. ю. н. А. Ю. Чупровой, к. ю. н. А. И. Мизерия.- Н. Новгород., 2001. 21. Кудрявцев В. Н. Генезис преступления. Опыт криминологического моделирования: Учеб. Пособие. М., 1998 22. Куракин А. В. Государственная служба и коррупция// Российский следователь. 2002, № 6 23. Кушниренко С. П. Уголовное преследование коррупции как международная проблема //Криминалистический вестник. Вып. 3/ СПб., 2003 24. Коррупция Яни П. С. Уголовное законодательство и борьба с коррупцией// в органах государственной власти: природа, меры противодействия, международное сотрудничество: Сборник статей/ Под ред. д. ю. н. П. Н. Панченко, к. ю. н. А. Ю. Чупровой, к. ю. н. А. И. Мизерия.- Н. Новгород, 2001 25. Подборка материалов для семинара для адвокатов «Взяточничество и смежные составы преступления»//СПб, 2003 г. 26. Тимофеев Л. Институционная коррупция.// М., 2000 27. Яни П. С. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная ответственность. //М., 2002 28. Астанин В. В. Борьба с коррупцией в России 19-20 вв.: диалектика системного подхода. //М. 2003 29. Григорова Т. В. Коррупция в России: сущность, причины возникновения и социально- экономические последствия// Новосибирск, 1999 30. Максимов С. В. Коррупция. Закон. Ответственность// М., 2000 31. Радачинский С. Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Учебное пособие.// М.- Ростов-на-Дону, 2003 60 60 32. Пристансков В. Д. Особенности допроса заявителя о взяточничестве. Криминалистический аспект. //СПб., 2002 33. Сатаров Г. А. Диагностика российской коррупции: социологический анализ. //М.: Фонд ИНДЕМ. 2002 34. Эксархопуло А. А. Предмет, задачи и система криминалистики// Криминалистика. //СПб., 2001 35. Осипкин В. Н. Организация и методика прокурорского надзора за соблюдением законности при осуществлении ОРД.// СПб., 1997 36. Криминология: Учебник/ Под. ред. проф. В. Н. Бурлакова, проф. Н. М. Кропачева.- СПб. : Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета С.- Петерб. гос. ун-та, 2005.- 520 с. 37. Уголовное право. Общая и Особенная части: учебник/ под. общ. ред. М. П. Журавлева и С. И. Никулина.- 2-е изд., перераб. и доп.- М.: Норма, 2008.- 816 с. 38. Миронова Е. А., Завидов Б. Д., Кушниренко С. П. и др. Организация и методика расследования взяточничества: Методическое пособие. //М., 2002 39. Поздняков Э. А. Философия преступления. //М., 2001 40. Сухарев А. Преступность в России переходного периода. Меры государственного регулирования.// Преступность и законодательство. М., 1997 Интернет-ресурсы 1. http://urgazenegro.com/news/2013/04/ 2. Коррупция: право на взятку: http://www.lexcorpus.ru/korrupciya-pravo-navzyatku.html 3. http://vestnik.udsu.ru/2012/2012-024/vuu_12_024_23.pdf 4. http://procspb.ru/news/spb/14563 5. http://www.sledcomspb.ru 61 61 62 62
