Уже более ста лет в российской науке уголовного права идет

А.В. Федотов. Из истории науки уголовного права: предложения Н.Д.
Оранжиреева об ограничении степени свободного усмотрения судей при
назначении уголовного наказания.
Уже более ста лет в российской науке уголовного права идет спор о
пределах судебного усмотрения при назначении уголовного наказания.
За эти годы сложились и до сегодняшнего дня продолжают развиваться
два основных подхода к решению данного спора, а также попытки нахождения
некоторой «золотой середины» между двумя крайними точками зрения.
Первый подход признает правильным высокую степень судебного
усмотрения при назначении уголовного наказания. Представителем этого
подхода был Н.С. Таганцев, считавший, что «условия, определяющие
возникновение преступного деяния, общественное и индивидуальное значение
последствий, им вызванных, степень опасности, которую представляет
совершитель деяния в будущем, столь разнообразны, что никакой законодатель
не в состоянии уловить их в свои, по необходимости, твердо ограниченные
формулы, а должен предоставить оценку всех этих условий и определение
влияния их на меру ответственности, применителям закона уголовного к
отдельным деяниям, и прежде всего суду»1. П.И. Люблинский писал о том, что
«государство, стремясь к выработке устойчивой, справедливой и целесообразной
деятельности при расследовании преступных деяний и при выработке реакции
на них, прибегает не только к законодательной регулировке, но и судейскому
усмотрению... Как бы ни был судья хорош и образован, он никогда не сумеет
подняться на такую высоту теоретического рассмотрения вопроса, на которой
стоит законодатель... Даже хороший судья не сумеет упразднить надобность в
законе и стать мудрее законодателя в оценке общих интересов... Но и
законодатель не может претендовать на полное проникновение вглубь
индивидуальных обстоятельств и на вытеснение судебного усмотрения из этой
области. Там, где закон неспособен уловить в общих постановлениях
особенностей отдельных случаев, где требуется особенная гибкость
государственной деятельности, там единственно возможно применение
усмотрения»2. В другой работе П.И. Люблинского эта мысль дополняется
новыми аргументами: «Судейское усмотрение для справедливого своего
применения требует создания законодательных правил для руководства и
многочисленных гарантий, препятствующих вырождению его в произвол.
Усмотрение в государственно-правовом смысле можно определить не только
отрицательным образом, как некоторую свободу деятельности публичного
1
См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 2. – Тула, 2001. – С.
366.
См.: Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в
уголовных делах. СПб., 1904. - С. 32-33.
2
1
органа от законодательной регулировки, но и положительным - как право
свободной целесообразной оценки в применении по указанным в законе
основаниям предоставленных данному органу правомочий»3.
Очевидно, что сторонники первого подхода, не отрицая необходимости
использования абсолютно-определенных норм при назначении наказания,
считают и возможным, и необходимым использование значительного числа
относительно-определенных норм права, которые как раз и обеспечивают
высокую степень свободного усмотрения судей при назначении наказания.
Второй подход стремится к тому, чтобы назначение наказания
основывалось в значительной степени на абсолютно-определенных нормах
уголовного права. Разумеется, без относительно-определенных уголовного норм
права при назначении наказания обойтись невозможно, но судебное усмотрение
при назначении наказания должно быть ограничено в очень высокой степени.
Представители второго подхода уже около столетия используют два очень
сильных аргумента в защиту выдвигаемого ими тезиса. Во-первых, говорят они,
только единообразие правоприменительной практики может обеспечить
восприятие в обществе приговоров по уголовным делам как законных,
обоснованных и справедливых. Во-вторых, наличие у судей высокой степени
свободного усмотрения при назначении наказания является питательной средой
для коррупции судейского корпуса. Судья, например, ничем практически не
рискуя, может брать взятки за то, что назначает наказание в пределах санкции
нормы Особенной части Уголовного кодекса, но при этом – ближе к нижней
границе санкции, со ссылками на “личность виновного”, “смягчающие
обстоятельства” и т.п. Если же назначение наказания основывается
преимущественно на абсолютно-определенных нормах права, то взятки брать у
судьи не получится, а общество будет больше доверять своим судьям, да и
вообще чиновникам государственного аппарата. Представителями этого подхода
в дореволюционной России был ряд ученых, в числе которых И.Я. Фойницкий и
Н.Д. Оранжиреев.
Разумеется, в науке уголовного права предпринимались и продолжают
предприниматься попытки нахождения “золотой середины” между двумя
крайними точками зрения. Так например, еще в 1982 году А.М. Яковлев писал о
том, что, с одной стороны, никакая норма не в состоянии охватить всего
многообразия фактов, вызывающих применение уголовного закона, а с другой, свобода усмотрения суда, перейдя определенные границы, становится чревата
См.: Люблинский П.И. Судейское
Министерства юстиции. 1904. N 10. - С. 253.
3
2
усмотрение
//
Журнал
опасностью вынесения ошибочных, а то и произвольных решений, то есть жизнь
демонстрирует неприемлемость обеих крайних позиций4.
Интересные мысли по проблеме определения пределов свободного
усмотрения судей при назначении уголовного наказания высказали также
многие авторы, в числе которых Г.З. Анашкин, А.А. Арямов, Е.В. Болдырев,
В.Н. Бурлаков, И.М. Гальперин, А.С. Горелик, Ю.В. Грачева, С.И. Дементьев,
Д.С. Дядькин, Р.А. Дяченко, Г.А. Есаков, Г.А. Злобин, В.Н. Иванов, А.Н.
Игнатов, А.В. Ищенко, М.А. Кауфман, Т.В. Кашанина, С.Г. Келина, А.
Кибальник, Т.В. Кленова, М.И. Ковалев, Ю.А. Костанов, Л.Л. Кругликов, В.Н.
Кудрявцев, В.И. Курляндский, А.Ю. Лактаева, Р.М. Ласточкина, В.М. Лебедев,
Т.А. Лесниевски-Костарева, Н.А. Лопашенко, В.П. Нажимов, Т.В. Непомнящая,
Г.П. Новоселов, Г.Х. Патеева, С.А. Поляков, В.В. Похмелкин, И.М. Рагимов,
А.И. Рарог, А.В. Савенков, А.Б. Сахаров, А.П. Севастьянов, А.Д. Соловьев, М.Н.
Становский, А.И. Трахов, Г.Т. Ткешелиадзе, В.З. Фетисов, В.Д. Филимонов, Д.О.
Хан-Магомедов, В.Л. Чубарев, К.В. Шаров5.
Данная проблема на протяжении более чем столетия, и до сегодняшнего
дня продолжает оставаться и теоретически значимой, и практически актуальной.
И сегодня можно повторить эксперимент, описанный в одной из работ С.И.
Дементьева. Можно предположить, что этот эксперимент даст те же самые
результаты, как и много лет назад.
Эксперимент, описанный С.И. Дементьевым, заключался в том, что
ученые взяли реальное уголовное дело, уже рассмотренное судом с вынесением
по нему обвинительного приговора. Сам текст приговора из материалов дела
изъяли. Пять судей, изучив материалы дела, вынесли свой приговор по нему.
Только один из этих пяти судей принял такое же правоприменительное решение,
как и то, на основании которого отбывал наказание осужденный. У остальных
четырех судей виды и размеры наказания существенно отличались6.
Известный российский криминолог, профессор Г.Ф. Хохряков, беседуя с
заключенными в местах лишения свободы, пришел к выводу о том, что
неединообразие в назначении наказаний за одинаковые (с точки зрения
юридически значимых признаков) преступления является одним из важнейших
факторов, препятствующих исправлению и перевоспитанию осужденных7. Этот
вывод, сделанный в 1991 году, на сегодняшний день нисколько не устарел.
См.: Яковлев А.М. Принцип социальной справедливости и основания
уголовной ответственности // Советское государство и право. – 1982. - № 3. – С.
91.
5
См. список литературы в конце статьи.
4
См.: Дементьев С.И. Построение уголовно-правовых санкций в виде
лишения свободы. Ростов-на-Дону, 1986. – С. 40.
6
7
См.: Хохряков Г.Ф. Парадоксы тюрьмы. М., 1991.
3
Разумеется, окончательно, раз и навсегда, решить проблему
неединообразного назначения наказаний за одинаковые (с точки зрения
юридически значимых признаков) преступления, по-видимому, не удастся, и
именно по той причине, что правовая система любого государства, включая
Российскую Федерацию, нуждается в определенном уровне дискреционных
полномочий судей, в наличии у них возможности судейского усмотрения,
степень которого и может, и должна быть предметом постоянной дискуссии как
среди ученых юристов, так и в самых широких слоях общества.
Бывший Генеральный прокурор и Председатель Верховного Суда
Израиля, профессор Аарон Барак, исследуя проблемы судейского усмотрения,
пришел к выводу о том, что «толкование правовой нормы всегда оставляет
некоторое место для судейского усмотрения. Всегда будут трудные дела. Хотя
возможно развивать такие правила толкования, которые минимизируют
потребность в усмотрении, судейское усмотрение не может быть вовсе
отменено. Где есть право, там будет и судейское усмотрение. История права есть
также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные
времена и при различных обстоятельствах, согласно соответствующим
политическим соображениям... Реальный вопрос состоит не в том, следует или
не следует допускать существование судейского усмотрения. Реальный вопрос это должный объем, пределы судейского усмотрения»8.
К сожалению, в настоящей статье нет возможности рассмотреть все
многообразные точки зрения, высказанные в науке по проблеме ограничения
свободного усмотрения судей, применяющих нормы уголовного права.
Представляется целесообразным изложить здесь лишь позицию Н.Д.
Оранжиреева, идеи которого были высказаны более 90 лет назад, но – во многом
– не утратили своей актуальности, а также интересны с методологической точки
зрения.
Взгляды Н.Д. Оранжиреева, являющиеся крайней, предельной позицией
по проблеме ограничения свободного усмотрения судей, применяющих нормы
уголовного права, разумеется, не могут быть реализованы на практике (и не
могли быть реализованы в то время, когда они были высказаны), но они
интересны именно как правовая мечта, как романтический и идеалистический
взгляд на систему правосудия в целом, на то, какой она может стать когданибудь.
В 1916 году, в Москве, инженер Н.Д. Оранжиреев выпустил небольшую
брошюру с названием «Преступление и наказание в математической
зависимости. Идея и схема применения». Эта брошюра, к сожалению, не
заинтересовала юристов, и на протяжении всего ХХ века о ней мало кто знал. В
настоящее время об идеях Н.Д. Оранжиреева так же очень мало известно, хотя
См.: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Издательство
НОРМА, 1999. - С. 352-353.
8
4
его имя появилось в солидной современной монографии, а именно – в книге Д.С.
Дядькина “Теоретические основы назначения уголовного наказания:
алгоритмический подход” (СПб., 2006). Правда, Д.С. Дядькин посвятил Н.Д.
Оранжирееву менее одной страницы своей книги. Как представляется, Н.Д.
Оранжиреев заслуживает большего, его взгляды нужно изложить подробнее.
Н.Д. Оранжиреев предлагает ряд таблиц и достаточно простую формулу.
Первая таблица – дает нам соотношение между числами и видом и мерой
наказания. Вторая таблица дает соотношение между видом преступления и
числом. В остальных таблицах – коэффициенты, больше 1, меньше 1 или равные
1. Число, соответствующее преступлению, умножается на ряд коэффициентов, и
новое полученное число соотносится по таблице с видом и мерой наказания.
Убийство, ослепление и другие тяжкие увечья, растление, а также
облитие кислотой = 1200. Разбой = 1000. Истязание и изнасилование = 900.
Грабеж и тяжкие побои = 600. Поджог = 400. Соблазнение, кощунство и
конкрадство = 300. Святотатство и подлог = 120. Легкие побои, кража со
взломом, клевета = 80. Оскорбление действием = 20. Оскорбление словом = 8.
Нарушение порядка = 4.
Поправочные коэффициенты делятся на постоянные и на переменные в
разных категориях дел.
Виды постоянных коэффициентов:
1) Коэффициент пола. У мужчин = 1,00; у женщин = 0,95;
2) Коэффициент природы преступника. У главного участника = 1,00; у
подстрекателя = 0,90; у случайного участника = 0,85; у укрывателя = 0,75;
3) Коэффициент сознания в совершении преступления. Если сознался еще
до суда = 0,8; если сознался на суде, до объявления приговора = 0,9; если не
сознался до объявления приговора = 1,00;
4) Коэффициент рецидива. При первом преступлении = 1,0; при втором
преступлении, не повторяющем первое = 1,5; при рецидиве = 2,5;
5) Коэффициент природы преступления. Для обычного преступления =
1,0; для особо зверского или отвратительного преступления = 2,0; для
ослабленного преступления (по-видимому, имеются в виду смягчающие
обстоятельства – А.Ф.) = 0,8;
6) Коэффициент уличенности преступника в совершении преступления.
При захвате с поличным = 1,00; при достоверных косвенных уликах = 0,95;
7) Коэффициент наследственности. При здоровой наследственности = 1,0;
при ненадежной наследственности = 0,9; при явно тяжелой наследственности =
0,8:
8) Коэффициент дегенерации. При отсутствии личной дегенерации в
преступнике = 1,0; при наличии признаков дегенерации = 0,9; при несомненном
наличии дегенерации = 0,8; при сильно выраженной дегенерации = 0,7;
9) Коэффициент развития. При высшем развитии = 1,0; при среднем
развитии = 0,9; при слабом развитии = 0,8; при примитивном развитии = 0,7;
5
10) Коэффициент возраста. В возрасте от 21 до 50 лет = 1,0. С рождения и
до 11 лет, а также с 80 лет = 0 (то есть, получается, что после 80 лет нельзя
наказать ни за одно преступление – А.Ф.). С 21 до 11 каждый год уменьшается
на 0,1 (20 = 0,9; 19 = 0,8; 18 = 0,7 и т.д.). С 51 года коэффициент уменьшается на
0,0333 в год.
11) Коэффициент сознательности действий. Полная сознательность = 1,0;
ослабленная сознательность = 0,9; действовал в состоянии аффекта = 0,7;
12) Коэффициент намеренности. При заранее обдуманном намерении =
1,0; без заранее обдуманного намерения = 0,8;
13) Коэффициент случайности. При отсутствии случайности = 1. При
случайности лишь в размерах последствий = 0,95. При преступной случайности
= 0,3. При легкомысленной случайности = 0,1. При непредусмотримой
случайности = 0,0. (Непредусмотримая случайность – это, конечно же, казус,
невиновное нарушение уголовно-правовой нормы, закрепляющей формальный
или материальный состав преступления. Преступная случайность и
легкомысленная случайность – в современной терминологии связаны с
неосторожной формой вины. Случайность лишь в размерах последствий, в наше
время, – это один из видов неизвинительной фактической ошибки в уголовном
праве. – А.Ф.).
14) Коэффициент соотношения. Если преступление совершено по
отношению к родителям, благодетелям, начальникам, этот коэффициент = 1.
Если преступление совершено по отношению к мужу, жене, опекаемым,
коэффициент = 0,95. Если преступление совершено в отношении беззащитных,
женщин и детей, коэффициент = 0,9. Если преступление совершено в отношении
всех прочих лиц, коэффициент = 0,85.
15) Коэффициент мотивов. Он разный в преступлениях против личности
и в преступлениях против собственности и закона.
Коэффициент мотивов в преступлениях против личности делится на
коэффициент причин преступления и коэффициент целей преступления.
Коэффициент причин преступления: 1) злобность преступника (к = 1,0); 2)
ревность к мужу и жене в преступлении против них (к = 0,8); 3) ревность к мужу
и жене в преступлении против посторонних (к = 1,0); 4) гнетущая нужда (к =
0,8); 5) гнетущая нужда и голод (к = 0,7); 6) ссора (к = 0,9); 7) совершение
преступления под влиянием тяжкого угнетения со стороны потерпевшего (к =
0,7); 8) совершение преступления под влиянием весьма (то есть, исключительно
– А.Ф.) тяжкого угнетения со стороны потерпевшего (к = 0,5). Коэффициент
целей преступления: 1) месть (к = 1,0); 2) корысть (к = 1,0); 3) сокрытие другого
преступления (к = 0,95); 4) совершение преступления под влиянием стремления
улучшения своей или близких тяжелой участи (не в материальном отношении) (к
= 0,7); 5) совершение преступления под влиянием стремления улучшения своей
или близких весьма (то есть, исключительно – А.Ф.) тяжелой участи (не в
материальном отношении) (к = 0,5); 6) совершение преступления с целью
получения неприсвоенных прав (к = 0,9); 7) совершение преступления с целью
6
получения случайно утраченных прав (к = 0,7); 8) совершение преступления в
состоянии необходимой обороны (к = 0,00).
Коэффициент мотивов в преступлениях против собственности и закона.
Он также делится на коэффициент причин преступления и коэффициент целей
преступления. Коэффициент причин преступления: 1) злобность преступника (к
= 0,95, тогда как в преступлениях против личности к = 1,0); 2) гнетущая нужда (к
= 0,5, тогда как в преступлениях против личности к = 0,8); 3) гнетущая нужда и
голод (к = 0,2, тогда как в преступлениях против личности к = 0,7); 4) ссора (к =
0,9); 5) совершение преступления под влиянием тяжкого угнетения со стороны
потерпевшего (к = 0,7); 6) совершение преступления под влиянием весьма (то
есть, исключительно – А.Ф.) тяжкого угнетения со стороны потерпевшего (к =
0,5). Коэффициент целей преступления: 1) месть (к = 1,0); 2) корысть (к = 1,0); 3)
сокрытие другого преступления (к = 0,95); 4) совершение преступления с целью
получения неприсвоенных прав (к = 0,9); 5) совершение преступления с целью
получения случайно утраченных прав (к = 0,7); 6) совершение преступления в
состоянии необходимой обороны (к = 0,00).
Шкала наказаний:
1) Каторга: 200 = 4 года; 300 = 6 лет (у Н.Д. Оранжиреева шаг равен 0,5
года); 500 = 10 лет; 800 = 16 лет; 1000 = 20 лет; 1100 = 24 года; 1125 и более =
бессрочная каторга;
2) Арестантские отделения от 1 до 5 степени или тюрьма от 1 до 4
степени: 1 день = 0,1 или 0,2; 7 дней = 1; 14 дней = 2; 3 месяца = 12; 6 месяцев =
24; год = 48; 2 года = 100; 3 года = 150. (У Н.Д. Оранжиреева шаги сначала по 1
дню, потом – по 1 неделе, потом – по 1 месяцу, в конце – по полгода).
Помимо таблиц и математической формулы, в брошюре Н.Д.
Оранжиреева дается несколько примеров расчетов наказания за конкретные
преступления (приводятся фабулы дел). Один из примеров Н.Д. Оранжиреева:
муж, 43 лет, систематически истязал свою жену, причина чего лежала в его
жестокости и беспутном поведении. После сильных побоев жена его зарезала.
Признано, что она действовала вполне сознательно и намеренно, но без
предварительной обдуманности. Развития среднего, дегенерации нет,
наследственность здоровая. Н.Д. Оранжиреев делает здесь следующий расчет.
Жена «набрала», согласно условиям задачи, 285 баллов (приводится подробный
расчет в виде таблицы). Муж (за то, что систематически истязал свою жену)
«получил» 1206,86 баллов. Баллы мужа должны быть вычтены из баллов жены.
Получаем отрицательную величину. Итоговый вывод Н.Д. Оранжиреева: жена
должна быть оправдана.
Конечно же, многое из того, о чем писал Н.Д. Оранжиреев, на
сегодняшний день устарело. Но – с методологической точки зрения – сама его
идея определения числового соответствия между различными преступлениями и
наказаниями, а также идея использования при расчетах многочисленных
поправочных коэффициентов, – представляет и сегодня большой интерес. Тем
более, что в решении о применении или отказе в применении того или иного
7
поправочного коэффициента всегда будет выражено свободное усмотрение суда,
но пределы этого усмотрения будут более ясно и точно определены.
Похожую на систему Н.Д. Оранжиреева, но, конечно же, систему
значительно более сложную и соответствующую современным реалиям,
разработал и опубликовал автор «алгоритмического подхода к назначению
уголовного наказания» Д.С. Дядькин9.
Анализируя взгляды Н.Д. Оранжиреева, Д.С. Дядькина, а также других
авторов, стремящихся максимально ограничить возможность свободного
усмотрения суда при назначении уголовного наказания, можно придти к выводу
о том, что эти авторы считают важным максимальную формализацию поведения
людей в максимально возможном числе человеческих отношений.
Разумеется, полностью лишать судей дискреционных полномочий,
полностью устранять возможность свободного усмотрения их при назначении
наказания никто не станет даже в том случае, если законодатель попытается в
значительной степени формализовать процесс назначения наказания, используя
для этого алгоритмический подход Д.С. Дядькина или аналогичные разработки
других представителей науки российского уголовного права. Всегда были и
будут дела с исключительными обстоятельствами, которые невозможно заранее
предусмотреть ни в каком алгоритме. Например, А.Н. Попов в монографии
“Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах”
рассказывает об уголовном деле, обстоятельства которого были по-настоящему
исключительными, как и реакция государства и общества на совершенное
преступление. (Это дело рассматривалось в период действия УК РСФСР).
«Отец в течение двух лет принуждал свою дочь к сожительству, в
частности, в извращенной форме, несмотря на активное сопротивление с ее
стороны. Она боялась кому-либо жаловаться, поэтому решила сама
противостоять насилию, приготовив с этой целью топор накануне преступления.
В день преступления отец вновь вступил с ней в насильственную
противоестественную половую связь, а затем безмятежно лег спать. Тяжело
переживая случившееся, дочь, через некоторое время после насилия, схватила
топор и нанесла несколько смертельных ударов отцу по голове.
Суд осудил девочку за квалифицированное умышленное убийство на
десять лет лишения свободы условно с испытательным сроком пять лет»10.
Эта книга (она уже называлась выше – «Теоретические основы
назначения уголовного наказания: алгоритмический подход». – СПб., 2006)
весьма большая по объему, в ней 510 страниц.
9
См.: Попов А.Н. Преступления против личности при смягчающих
обстоятельствах. Спб., "Юридический центр - Пресс", 2001. – С. 161-162. Сам
А.Н. Попов, приводя это дело, ограничивается ссылкой: “Из судебной практики
Мосгорсуда”. В 2001 году А.Н. Попов являлся заведующим кафедрой
уголовного права и криминологии Санкт-Петербургского института
10
8
Это – пример уголовного дела, в котором наличие у судьи значительной
степени свободного усмотрения сыграло очевидно положительную роль в
механизме правового регулирования общественных отношений, с точки зрения
реализации принципа справедливости правоприменительной деятельности.
Но ведь есть и множество прямо противоположных примеров, в которых
судьи, используя свободное усмотрение, выносят приговоры, спорные и
подозрительные, с точки зрения большинства членов общества. Сошлемся на
дела Шавенковой и Кругловой, о которых писали СМИ. Процитируем с этой
целью статью Т.В. Кленовой «Проблема равенства в уголовном праве»: «На
фоне индифферентного отношения государства к проблеме обеспечения
равенства перед уголовным законом все более явно просматривается
заинтересованность общества в соблюдении этого принципа по уголовным
делам. Характерна конфликтная реакция общества летом 2010 г. на приговоры
по уголовным делам в отношении Кругловой и Шавенковой. Центральный
районный суд г. Тольятти 19 июля 2010 г. признал Круглову виновной в
преступлении, предусмотренном ч. 4 ст. 159 УК РФ, и назначил ей реальное
наказание в виде лишения свободы сроком на три года с отбыванием в колонии
общего режима, хотя у Кругловой четверо малолетних детей и на момент
вынесения приговора она была беременна пятым ребенком. В средствах
массовой информации, прежде всего, в сети Интернет, заговорили об
избирательности отечественной судебной системы, сравнивая дело Кругловой с
делом Шавенковой, рассмотренным 17 августа того же года Кировским
районным судом г. Иркутска11. Шавенкова была осуждена по ч. 3 ст. 264 УК РФ
к трем годам лишения свободы и, учитывая наличие ребенка двухлетнего
возраста, суд отсрочил исполнение приговора до исполнения сыну подсудимой
14 лет. По мнению общественности, приговор в отношении Шавенковой был
необоснованно мягким, и мягкость этого приговора объясняли лишь тем, что
Шавенкова - дочь председателя Иркутского облизбиркома. Самарский областной
суд изменил приговор в отношении Кругловой, отсрочив ее наказание на 12 лет,
и очевидно, что сделал это в связи со сложившейся обстановкой социальной
напряженности.
Представляется, что ст. 82 "Отсрочка отбывания наказания" УК РФ
изначально не соответствует принципу равенства, так как допускает чрезмерно
Генеральной прокуратуры РФ. По-видимому, либо о данном деле А.Н. Попову
рассказали коллеги, либо он, работая в архиве Мосгорсуда, просто забыл
выписать архивный номер дела, поэтому и не указывает его в своей книге.
URL: http:// www.irk.aif.ru/ help/ article/ 15275; http:// www.irk.aif.ru/ help/ opinions/
484; http:// www.forbes.ru/ ekonomika-opinion/ vlast/ 54084-beremennoi- mnogodetnoi- materidali- tri- goda- kolonii; http:// news.km.ru/ samarskij_ sud_ osvobodil_ yuliyu_k/print. – сноска Т.В.
Кленовой.
11
9
большую свободу усмотрения суда при обосновании отсрочки и при
определении ее сроков.
Судейское усмотрение, не ограниченное разумными пределами, ведет к
произволу, а значит, невозможно обеспечить единообразие судебной
практики»12.
Предложения Н.Д. Оранжиреева, целью которых являлась формализация
процесса назначения уголовного наказания, интересны еще и потому, что в ряде
зарубежных стран в настоящее время существуют правила, которые
существенным образом ограничивают возможность судейского усмотрения при
назначении уголовного наказания.
Процитируем статью Г.Х. Патеевой: «Исследование, проведенное нами,
показало, что наиболее формализованную систему назначения наказания имеют
США: мера наказания здесь за конкретное преступление избирается судьей в
соответствии со строго установленными в законе правилами. Данные правила
предусматривают тщательно урегулированный, довольно сложный порядок
определения наказания, построенный на основе применения математических
методик, значительно ограничивающих судейское усмотрение.
Степень тяжести деяния определяется на основе исходного уровня
преступления, установленного в Шкале уголовных наказаний, и либо
присоединения, либо вычитания специфических характеристик (отягчающих или
смягчающих обстоятельств) и корректировок, применяемых в конкретном
случае. Точка пересечения графы с указанием окончательно рассчитанной
степени тяжести преступления и графы с категорией судимости в шкале
определяет срок наказания13.
Уголовно-правовые нормы США в части назначения наказания являются
единственными в своем роде, большинство стран мира не использует столь
детализированную и построенную на сугубо математическом подходе систему.
В других государствах законодатель применяет менее формализованную по
степени систему назначения наказания.
По нашему мнению, следует особо выделить уголовные законы Италии,
Испании, Франции и ФРГ, где уровень формализации правил назначения
наказания в последние десятилетия приближается к предельно высокому.
Так,
испанское
уголовное
законодательство
предусматривает
многоступенчатую градированную систему наказаний (санкций наказания) и
См.: Кленова Т.В. Проблема равенства в уголовном праве //"Российский судья",
2011, N 7. – цит. по справочной правовой системе «КонсультантПлюс».
12
См.: Руководство по применению Правил назначения наказаний.
Поправки к Правилам назначения наказаний, действительным с 1 ноября 2001 г.
// Шкала уголовных наказаний как способ борьбы с коррупцией в сфере
правосудия. Сборник материалов. 7 - 8 октября 2004 г. Истра, МО. С. 1 - 17. –
сноска Г.Х. Патеевой.
13
10
четкие, даже в какой-то степени формализованные правила их назначения. Вопервых, УК Испании 1995 г.14 устанавливает узкие формулировки составов
преступлений и такие же санкции. Во-вторых, санкции простых и
квалифицированных составов не пересекаются между собой (не перекрывают
друг друга). Например, убийство наказывается лишением свободы на срок от 10
до 15 лет (ст. 138 УК Испании), убийство при квалифицирующем обстоятельстве
- от 15 до 20 лет (ст. 139 УК Испании), а при двух и более таких обстоятельствах
- от 20 до 25 лет (ст. 140 УК Испании). В-третьих, ст. 66 УК Испании детально
регламентирует действия правоприменителя при выборе конкретной меры
наказания:
1) если нет ни отягчающих, ни смягчающих обстоятельств либо когда
есть и те и другие, суд индивидуализирует наказание, назначая его в
соответствии с личными обстоятельствами преступника и степенью тяжести
деяния, что указывается в приговоре;
2) если есть одно или несколько смягчающих обстоятельств, суд
назначает наказание по нижнему пределу установленных законом санкций;
3) если есть одно или несколько отягчающих обстоятельств, суд
назначает наказание по верхнему пределу установленных законом санкций;
4) если есть два или более смягчающих обстоятельств, суд может
назначить наказание на одну или две степени ниже предусмотренного в законе,
продолжительность которого соответствует значению и количеству данных
обстоятельств.
Итальянское уголовное законодательство предусматривает еще более
формализованную систему назначения наказания. Так, согласно ст. 132 УК
Италии, в пределах, установленных законом, судья может назначить наказание
по своему усмотрению, при этом он должен указать мотивы использования
своих дискреционных полномочий15. При увеличении или уменьшении
наказания судья не может нарушать пределы, установленные для каждого вида
наказания, кроме случаев, прямо определенных в законе.
При избрании меры наказания в процессе рассмотрения конкретного
уголовного дела суд должен в обязательном порядке дать оценку объективным и
субъективным обстоятельствам совершенного обвиняемым преступления (ст.
133 УК Италии).
В зависимости от наличия одного или нескольких отягчающих или
смягчающих обстоятельств УК Италии предусматривает обязательное усиление
либо, наоборот, смягчение ответственности.
См: Уголовный кодекс Испании / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, Ф.М.
Решетникова. М.: Зерцало, 1998. - сноска Г.Х. Патеевой.
14
См: Уголовный кодекс Италии. СПб.: Издательство Р. Асланова
"Юридический центр "Пресс", 2005. - сноска Г.Х. Патеевой.
15
11
Наличие одного отягчающего обстоятельства согласно ст. 64 УК Италии
влечет обязательное увеличение срока наказания на одну треть по сравнению с
тем наказанием, которое должно быть назначено за совершение такого
преступления без отягчающего обстоятельства. В соответствии со ст. 66 УК
Италии увеличение наказания не должно превышать более чем в 3 раза
максимальный срок наказания, установленный за данное деяние. В любом
случае назначенный с учетом увеличения срок лишения свободы не может
превышать 30 лет, срок ареста - 5 лет; сумма штрафа или денежного взыскания 20 миллионов лир и 4 миллионов лир соответственно. Если имеется одно
смягчающее обстоятельство, то на основании ст. 65 УК Италии пожизненное
заключение заменяется лишением свободы на срок от 20 до 24 лет; другие виды
наказаний уменьшаются не более чем на 1/3. При наличии нескольких
смягчающих обстоятельств согласно ст. 67 УК Италии назначенное наказание
после уменьшения не может быть менее 10 лет лишения свободы, если за
преступление предусматривается пожизненное лишение свободы, размер других
видов наказания не может быть менее 1/4 установленного наказания16.
Таким
образом,
законодатель
устанавливает
относительно
формализованные "арифметические" правила о градированном повышении или
понижении, в зависимости от обстоятельств дела, размеров наказания.
Кроме того, в УК Италии закрепляется четкий поэтапный (пошаговый), а
значит, в какой-то степени алгоритмический порядок назначения наказания.
Первый этап при назначении наказания - выбор меры наказания,
соответствующей содеянному виновным без учета смягчающих и отягчающих
наказание обстоятельств; второй этап - учет отягчающих обстоятельств, третий смягчающих, при этом отдельные отягчающие и смягчающие обстоятельства
могут уравнивать друг друга; завершающий этап - определение окончательного
наказания, подлежащего назначению виновному лицу17.
УК Франции 1992 г. также достаточно детально регламентирует порядок
и условия назначения наказания18. После недолгой попытки использования в
период Великой французской революции 1789 г. системы абсолютноопределенных санкций, оказавшейся негодной к применению, законодатель ввел
См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть:
Учебное пособие / Под ред. И.Д. Козочкина. М.: Омега-Л, Институт
международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 2003. С. 552 - 556. сноска Г.Х. Патеевой.
16
См.: Дядькин Д.С. Теоретические основы назначения уголовного
наказания: алгоритмический подход. СПб.: Издательство Р. Асланова
"Юридический центр "Пресс", 2006. С. 134. - сноска Г.Х. Патеевой.
17
См.: Уголовный кодекс Франции. СПб.: Издательство Р. Асланова
"Юридический центр "Пресс", 2002. - сноска Г.Х. Патеевой.
18
12
гибкую систему санкций, способствующую индивидуализации наказания19. В
связи с этим в УК Франции был закреплен ряд основных принципов назначения
наказания:
1) никакое наказание не может быть исполнено, если суд его не
достаточно ясно назначил (ст. 132.17 УК Франции). Данный принцип в первую
очередь
подтверждает
упразднение
вспомогательных
наказаний,
существовавших до принятия действующего ныне УК. Любое лишение прав или
ограничение должны быть четко назначены судом в приговоре;
2) суд назначает наказания и определяет режим их исполнения в
зависимости от обстоятельств преступного деяния и личности исполнителя (ст.
132.24 УК Франции);
3) при назначении наказания суд определяет его размер с учетом в равной
степени доходов и имущественных расходов виновного (ст. 132.24 УК
Франции). Второй и третий принципы - выражение более общего принципа
индивидуализации уголовной ответственности и наказания;
4) за совершение проступка суд может назначить тюремное заключение
без отсрочки его исполнения только при особом мотивировании выбора этого
наказания (ст. 132.19 УК Франции). Данный принцип направлен на сокращение
случаев назначения наказаний в виде тюремного заключения небольшой
продолжительности и стимулирование назначения вместо лишения свободы
других наказаний: общественно полезных работ, штрафо-дней и др. - либо
предоставления отсрочки исполнения наказания20.
(...) Индивидуализация и дифференциация уголовной ответственности,
закрепленные в действующем законодательстве ряда зарубежных государств,
принадлежащих к континентальной правовой системе (Испания, Италия,
Франция, Германия), способствуют приближению уголовного закона этих стран
в сфере назначения наказания к предельной степени формализации. Уровень
формализации напрямую связан со степенью конкретизации, расшифровки,
уточнения правил назначения наказания и их закреплением в законодательстве,
тем самым - с ограничением пределов судейского усмотрения.
Поэтапный и в какой-то мере алгоритмический порядок, а также
формализованные "арифметические" правила о градированном повышении или
понижении, в зависимости от обстоятельств дела, размеров наказания
См.: Сальваж Ф. Уголовное право Франции. Общая часть: Учебное
пособие. Гренобль: Пресс юниверситер де Гренобль; Н. Новгород: Изд-во
Нижегородского ун-та, 2002. С. 114. - сноска Г.Х. Патеевой.
20
См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учебное
пособие / Под ред. И.Д. Козочкина. С. 351 - 352. - сноска Г.Х. Патеевой.
19
13
подтверждают, что степень формализации правил назначения наказания в
настоящий момент приближается к наиболее возможной»21.
В заключение статьи еще раз обратим внимание читателя на то, что
проблема ограничения свободного усмотрения судей при вынесении любых
правоприменительных решений (в том числе – при назначении уголовных
наказаний) – есть проблема весьма и весьма сложная, при чем, и с политической,
и с технико-юридической точки зрения. Компетентные нормотворческие органы
РФ, в той или иной степени, постоянно пытаются найти некоторую «золотую
середину» между избыточной и недостаточной степенями свободного
усмотрения правоприменителей. Слишком большая степень свободного
усмотрения приводит к неединообразию и не устраивающей общество степени
предсказуемости правоприменительных решений, а также к подозрениям в
коррупционной или иной личной заинтересованности при вынесении решений.
Отсутствие же свободного усмотрения или его слишком малая степень влечет за
собой
негибкость
правоприменительных
решений,
невозможность
«подстраивания» правовой формы общественных отношений под меняющееся
их содержание.
«Золотую середину» необходимо найти и для такого аспекта проблемы
как назначение уголовных наказаний. И здесь, когда ученые совместно с
практиками будут искать ответы на поставленные перед ними вопросы,
возможно, они вспомнят и об идеях Н.Д. Оранжиреева. Сами по себе
предложения этого автора чрезмерно радикальны и, вследствие этого, не
приемлемы для нас. Однако, уважение к тем, кто честно и искренне в свое время
пытался решить какую-либо сложную проблему правового регулирования
общественных отношений – характерная черта юристов, которые, в массе своей,
достаточно консервативно настроены, а ведь любой консерватор с интересом и
уважением относится к прошлому.
Список литературы:
1) Дореволюционные работы.
1. Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в уголовных
делах. СПб., 1904.
2. Люблинский П.И. Судейское усмотрение // Журнал Министерства
юстиции. 1904. N 10.
См.: Патеева Г.Х. Формализация назначения наказания в уголовном
праве зарубежных стран //"Российская юстиция", 2009, N 5. – цит. по
справочной правовой системе «КонсультантПлюс».
21
14
3. Оранжиреев Н.Д. Преступление и наказание в математической
зависимости. Идея и схема применения. М., 1916.
4. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 2. - Тула, 2001.
5. Шаров К.В. Судейское усмотрение и неопределенные приговоры //
Журнал Министерства юстиции. 1903. № 9.
2) Работы советского периода.
1. Анашкин Г.З. Справедливость назначения уголовного наказания //
Советское государство и право. 1982. № 7.
2. Болдырев Е.В., Иванов В.Н. Особенности форм воздействия судебной
практики по уголовным делам на правоприменительную деятельность и
совершенствование законодательства // Судебная практика в советской правовой
системе. М., 1975.
3. Бурлаков В. Н. Личность преступника и назначение наказания:
Учебное пособие. Л., 1986.
4. Гальперин И.М. Наказание: социальные функции, практика
применения. М., 1983.
5. Злобин Г.А., Келина С.Г., Яковлев А.М. Советская уголовная политика:
дифференциация ответственности // Советское государство и право. 1977. № 9.
6. Дементьев С.И. Построение уголовно-правовых санкций в виде
лишения свободы. Ростов-на-Дону, 1986.
7. Игнатов А.Н. Совершенствование уголовных санкций как средство
повышения эффективности исполнения наказания в виде лишения свободы //
Комплексная разработка проблем исполнения наказания: Сб. науч. тр. М., 1979.
8. Игнатов А.Н., Дьяченко А.П., Пономарев П.Г. Проблемы применения
наказания за тяжкие преступления против личности. М., 1982.
9. Келина С.Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным
законом, и основания их применения // Советское государство и право. 1982. №
5.
10. Келина С.Г. Некоторые принципиальные идеи, лежащие в основе
теоретической модели уголовного кодекса // Проблемы совершенствования
уголовного закона. М., 1984.
11. Ковалев М.И. Советское уголовное право: Курс лекций. Свердловск,
1974.
12. Костанов Ю.А. Краткие сроки лишения свободы и их эффективность:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979.
13. Кригер Г.А. Назначение наказания // Наказание и его применение. М.,
1962.
14. Кругликов Л.Л. О критериях назначения уголовного наказания //
Советское государство и право. 1988. № 8.
15. Кудрявцев В.Н. О наиболее важных направлениях исследований в
области уголовного права. М. 1973.
15
16. Ласточкина Р. О критериях индивидуализации наказания как гарантии
интересов личности и правосудия // Проблемы охраны прав граждан в сфере
борьбы с преступностью. Иваново, 1980.
17. Нажимов В.П. Справедливость наказания - важнейшее условие его
эффективности // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в
СССР. Т. II. Калининград, 1973.
18. Новоселов Г.П. Значение фактических критериев для определения
конкретной меры наказания // Проблемы права, социалистической
государственности и социального управления. Свердловск, 1978.
19. Новоселов Г.П. Критерии определения судом меры уголовного
наказания: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Свердловск, 1981.
20. Похмелкин В.В. Достижение справедливости при назначении
наказания по советскому уголовному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
М. 1985.
21. Сахаров А.Б. Перспективы развития советского уголовного права //
Советское государство и право. 1983. № 7.
22. Соловьев А.Д. Вопросы применения наказания по советскому
уголовному праву. М., 1958.
23. Фетисов В.З. Эффективность назначения и исполнения
краткосрочного лишения свободы как меры уголовного наказания: Автореф.
дис.... канд. юрид. наук. М.. 1970.
24. Филимонов В.Д. Влияние распространенности преступления на
размер уголовного наказания //Актуальные проблемы государства и права на
современном этапе: Сб. ст. - Томск, 1985.
25. Хохряков Г.Ф. Парадоксы тюрьмы. М., 1991.
26. Чубарев В.Л. Общественная опасность преступления и наказания. М.,
1982.
27. Яковлев А.М. Принцип социальной справедливости и основания
уголовной ответственности // Советское государство и право. - 1982. - № 3.
3) Современные работы российских и зарубежных авторов.
1. Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Издательство
НОРМА, 1999.
2. Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: Дис.... канд.
юрид. наук. М., 2002.
3. Грачева Ю.В. Возможно ли судейское усмотрение при пробеле в
уголовном праве? //"Уголовное право", 2010, N 3.
4. Грачева Ю.В. Гарантии ограничения судейского усмотрения при
применении норм с оценочными понятиями // "Законность", 2010, N 8.
5. Дядькин Д.С. Теоретические основы назначения уголовного наказания:
алгоритмический подход. СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр
Пресс", 2006.
16
6. Есаков Г.А. Судебная практика по уголовным делам. М., 2010.
7. Ищенко А. В. Назначение наказания по Уголовному кодексу РФ:
Науч.-практ. пособие. М. 2002.
8. Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение.
М., 2009.
9. Кашанина Т. Усмотрение судьи при назначении наказания //
Российская юстиция. 1992. № 13-14;
10. Кибальник А. К чему приведет "гуманизация" уголовного
законодательства? //"Законность", 2011, N 9.
11. Кленова Т.В. Проблема равенства в уголовном праве //"Российский
судья", 2011, N 7.
12. Лактаева А.Ю. Принцип равенства перед законом, его реализация при
назначении наказания: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2010.
13. Лебедев В.М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного
наказания // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9.
14.
Лесниевски-Костарева
Т.А.
Дифференциация
уголовной
ответственности. Теория и законодательная практика. М.: Норма, 2000.
15. Лопашенко Н.А. Конкретизация как прием законодательной техники в
уголовном законодательстве: необходимое зло или недостижимое благо? //
Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. д.ю.н., проф.,
академика РАЕН и ПАНИ, заслуж. деятеля науки РФ В.М. Баранова. - Нижний
Новгород, 2000. - С. 883-897.
16. Непомнящая Т.В. Назначение наказания: теория, практика,
перспективы. СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс",
2006.
17. Патеева Г.Х. Формализация назначения наказания в уголовном праве
зарубежных стран //"Российская юстиция", 2009, N 5.
18. Поляков С.А. Санкции в уголовном законодательстве: Автореф. дис....
канд. юрид. наук. СПб., 1996.
19. Попов А.Н. Преступления против личности при смягчающих
обстоятельствах. Спб., "Юридический центр - Пресс", 2001.
20. Рагимов И.М. Философия наказания и проблемы его назначения. Баку,
1998.
21. Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основания, признаки и значение
судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11;
22. Савенков А.В. Принцип индивидуализации при назначении наказания:
Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2004.
23. Севастьянов А.П. Пределы судейского усмотрения при назначении
наказания: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2004;
24. Становский М.Н. Назначение наказания. СПб., 1999.
17