Заключение по вопросам понятия и содержания ... (подготовлено к.ю.н., доц. А.Ю.Бушевым)

Заключение
по вопросам понятия и содержания производных финансовых инструментов
(подготовлено к.ю.н., доц. А.Ю.Бушевым)
Экспертное заключение подготовлено на основании норм российского
законодательства, обычаев делового оборота, иных применимых источников нормативноправового регулировании, действовавших в 2007 году (в дальнейшем – «применимое
право» или «применимое законодательство» соответственно). В ответах на
поставленные
вопросы
нормы
современного
российского
законодательства,
действующего на момент подготовки экспертного заключения, приведены и
анализируются только с той позиции, с которой, по мнению эксперта, это необходимо для
применения исторического и системного методов толкования с целью уяснения смысла
законодательства, применявшегося в 2007 году.
Вопрос № 1. Что представляет собой СВОП контракт? Базисный актив СВОП
контракта? Пожалуйста, приведите определение данных терминов, исходя из
положений применимого законодательства.
Ответ эксперта на вопрос № 1.
1.1.
Применимое законодательство не содержало полного и детального
определения сделки СВОП.
Между тем, в 2007 году сделки СВОП были широко известны и распространены в
банковской сфере. Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются, среди прочего,
следующим.
Нормативные акты применимого права (в том числе, Инструкция ЦБ РФ от 16
января 2004 г. № 110-И, Приказ ЦБ РФ от 21 марта 1997 г. № 02-97, Положение ЦБ РФ от
26 марта 2007 г. № 302-П, Постановление Госкомстата России от 28 октября 2002 г. №
204, др.) указывали на заключение сделок СВОП. При этом данные нормативные акты
определяли сделку СВОП как срочную сделку, то есть, по существу, сделку, исполнение
которой отсрочено, определяющую права и обязанности сторон сделки в отношении
базисного актива, а также сделку, не предполагающую поставку базисного актива, но
определяющую порядок взаиморасчетов сторон сделки на установленную дату или
период времени.
Кроме того, российское налоговое законодательство, действовавшее в
рассматриваемый
период
времени,
устанавливало
определенный
порядок
налогообложения сделок СВОП, распространяя на них общие нормы, регулирующие
особенности налогообложения финансовых инструментов срочных сделок.1
1.2.
Условия сделок СВОП, особенности их применения являлись достаточно
устойчивыми и сложившимися.
Такие условия не противоречили применимому
законодательству, и поэтому, по мнению эксперта, источником регулирования отношений
по сделкам СВОП можно признать обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ).
В международной практике общепризнанные условия сделок СВОП закреплены в
правилах, разработанных Международной ассоциации дилеров по СВОПам и деривативам
(ISDA), и широко применялись в практике российских банков.
См.: Иванова Е.В. Сделки своп // Международные банковские операции, 2006, № 1; Халл
Джон К. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты / Пер. с
англ. 6-е изд. М., 2008.
1
Представляется, что эти правила следует использовать в качестве документа,
устанавливающего содержание обычаев делового оборота по СВОПам, и поэтому
признать подлежащими включению в применимое право.2
Кроме того, принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) допускает использование
подобных правил в качестве условий соответствующего договора.
1.3.
Обычно СВОПом (от англ. swap — обмен, замена) называют соглашение
между двумя контрагентами об обмене платежами на установленную дату или период
времени в соответствии с определенными в контракте условиями. Термин «СВОП»
обозначает один из видов срочных сделок (см. пп. 1.1 выше).3 Экономическая наука под
термином «СВОП» понимает соглашение между двумя или более сторонами об обмене
финансовыми потоками, определяемыми на согласованных условиях и рассчитываемыми
от согласованной условной базы на установленную дату или период времени.
1.4.
Основной предпринимательской целью совершения срочной сделки
является хеджирование рисков. Сделки СВОП служат этой же цели и направлены на
получение прибыли от использования разницы в курсах валют, стоимости акций, товаров
и иных активов, либо на получение хотя бы и меньшей прибыли от использования
разницы в курсах валют, но зато при отсутствии рисков (финансовый арбитраж). 4
В юридической и экономической литературе можно встретить мнение о том, что
обмен активами также является одной из целей совершения сделок СВОП.5 Однако, по
мнению эксперта, данная цель не является достаточной для квалификации обменной
операции в качестве срочной сделки. Кроме того, согласно упоминавшимся обычаям
делового оборота, получившим подтверждение в нормативно-правовых актах
применимого законодательства, сделка СВОП может совершаться как с фактической
передачей базисного актива от одной стороны другой (так называемый поставочный
СВОП), так и без такой передачи (так называемый расчетный СВОП).
1.5. В связи с вышеизложенным, принимая во внимание положения
применимого права, действовавшего в рассматриваемый период, представляется, что
можно дать следующее определение сделки СВОП.
Сделка СВОП относится к срочным сделкам. По условиям сделки СВОП стороны
в установленную дату или период времени производят обмен одного базисного актива на
другой (аналогичный) базисный актив и (или) обмен обязательствами, связанными с
разными базисными активами, и (или) обмен обязательствами, определяемыми на основе
значений показателя.
1.6.
Более того, принятые в 2009-2010 гг. нормативные правовые акты (в
частности, изменения в ст. 301 Налогового кодекса РФ, изменения в Федеральный закона
от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Приказ ФСФР РФ от 04.03.2010 № 10-
Примером использования рекомендаций международных организаций в деятельности
российских организаций в качестве обычаев делового оборота могут служить положения
ИНКОТЕРМС.
3
Меркулова Л.А. Правовая природа и особенности налогообложения свопа как
производного финансового инструмента // Финансовое право, 2010, № 2
2
Меркулова Л.А. Правовая природа и особенности налогообложения свопа как
производного финансового инструмента // Финансовое право, 2010, № 2
4
См: Халл Джон К. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты
/ Пер. с англ. 6-е изд. М., 2008. С. 54; Райнер Г. Деривативы и право / Пер. с нем. М.:
Волтерс Клувер, 2005. С. 6; Буренин А.Н. Форварды, фьючерсы, опционы, экзотические и
погодные производные. М., 2008. С. 42, 123.
5
13/пз-н), по сути, подтвердили и закрепили уже на уровне нормативных правовых актов
действовавшие в 2007 году обычаи делового оборота.
В частности, в российское банковское законодательство было введено понятие
производного финансового инструмента (производный финансовый инструмент является,
по существу, синонимом финансовых инструментов срочных сделок), а также перечень и
определения видов данных производных финансовых инструментов, в том числе СВОП
контрактов.
Понятие сделки СВОП, определенное в современном законодательстве, в целом,
аналогично тому, как оно толковалось в соответствии с действовавшими в 2007 году
нормами применимого права (см. пп. 1.5 выше).
Следует также отметить, что вышеуказанными актами современного
законодательства подтверждено право сторон сделки с отсроченным исполнением (в том
числе, сделки СВОП) квалифицировать ее в качестве срочной.
1.7.
Сделки СВОП, наравне с другими деривативами, являются «производными»
от определенного базисного актива. Общее определение базисного (базового) актива,
которое дано в ч. 1 ст. 301 Налогового кодекса РФ, действовавшего в рассматриваемый
период времени, применимо и к базисному активу сделки СВОП. Так, под базисным
активом понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные
бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные
ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных
сделок). Отдельные особенности базисных активов сделок СВОП могут вытекать из
особенностей соответствующих видов СВОПов. Стоит отметить, что применимое
законодательство в рассматриваемый период подробно не раскрывало содержание
термина «базисный актив». Вместе с тем, применяя исторический и системный методы
толкования, а также учитывая то, что регулирование срочных сделок в отношении
базисных активов, в том числе, в части ст. 301 Налогового кодекса РФ, не претерпело
существенных изменений с 2007 года, представляется верным определять термин
«базисный актив» как он определен в современном банковском и налоговом
законодательстве.
В частности, согласно Положению о видах производных финансовых инструментов,
утвержденному Приказом ФСФР РФ от 04.03.2010 № 10-13/пз-н, под базисным активом
понимаются ценные бумаги, товары, валюта, процентные ставки, уровень инфляции,
официальная статистическая информация, физические, биологические и/или химические
показатели состояния окружающей среды, обстоятельства, свидетельствующие о
неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими
лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей,
договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, обстоятельства,
которые предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами
федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно
которых неизвестно, наступят они или не наступят, значения, рассчитываемые на
основании одного или совокупности нескольких вышеуказанных показателей, и от цен
(значений) которых и (или) наступления которых зависят обязательства стороны или
сторон договора, являющегося производным финансовым инструментом.
Таким образом, базисный актив зависит от того или иного вида сделки СВОП.
Базисным активом сделки СВОП может являться любой базисный актив,
предусмотренный применимым законодательством, включая иностранную валюту,
ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, процентные ставки, индексы
цен или процентных ставок, др.
Вопрос № 2. Что представляет собой валютный СВОП-контракт, валютнопроцентный СВОП? Пожалуйста, приведите определение данных терминов, в
частности, исходя из положений применимого законодательства. Что является
базисным активом каждого приведенного вида СВОП-контрактов?
Ответ на вопрос № 2
2.1.
Валютный СВОП - соглашение сторон, направленное на обмен валютными
платежами, основанными на различных процентных ставках или биржевых котировках,
исчисленных на основании денежной суммы, зафиксированной в договоре. 6
2.2.
Цель хеджирования валютных рисков может реализовываться в различных
бизнес ситуациях, например, при валютных ограничениях по конвертации валют, выпуске
облигации в валюте другой страны в условиях, когда иностранный эмитент недостаточно
известен в другой стране и поэтому рынок данной валюты напрямую для него недоступен.
Такие сделки представляют из себя разнообразные валютные операции, в процессе
которых контрагенты одновременно приобретают и уступают права на денежные потоки,
различающиеся в коде валют, базисе расчета процентной ставки и других показателей.7
В простейшем варианте валютный СВОП сводится к обмену основными суммами и
процентными платежами, выраженными в разных валютах и исчисляемыми на основании
определенной условиями сделки плавающей или фиксированной ставки. Основная сумма
в валютном СВОПе должна быть указана в двух валютах. Обмен основными суммами
происходит, как правило, в начале и конце периода действия СВОПа. Обычно основные
суммы выбираются приблизительно одинаковыми в соответствии с валютным курсом,
установленным в момент заключения СВОПа.
2.3.
Исходя из содержания валютного СВОП-контракта и направленности
действий сторон по этому контракту (обмен согласованных сумм разных валют с
последующей реконверсией), по мнению эксперта, базисным активом валютного СВОПконтракта следует считать иностранную валюту.
2.4.
В международной правоприменительной практике существуют различные
варианты совершения сделок валютного СВОПа:
- без использования процентных платежей;
- с использованием процентных платежей.
2.5.
Валютно-процентный СВОП является разновидностью валютного СВОПа.
Под сделкой валютно-процентного СВОПа понимается обмен суммами в разных валютах,
включая основную сумму и определенную сумму процентов, в согласованном сторонами
размере.
Иными словами, по существу сделка валютно-процентный СВОП сводится к обмену
валютами (фактическом приобретении одной валюты в обмен на другую) в дату
первоначального обмена и в дату окончательного обмена с уплатой в период между
началом и окончанием такого СВОПа процентных платежей, исчисляемых на основании
определенной условиями сделки плавающей или фиксированной ставки.
При этом указанные процентные платежи, по существу, служат механизмом для
определения курса обмена одной валюты на другую (то есть представляют собой разницу
между изменением курсов валют согласованным сторонами) в рамках валютнопроцентной сделки СВОП.
Заключение сторонами сделки валютно-процентного СВОПа преследует цель
хеджирования валютных рисков за счет, соответственно, платежей контрагента по сделке.
2.6.
Исходя из содержания валютно-процентного СВОП-контракта и
направленности действий сторон этого контракта (обмен суммами в разных валютах,
6
CFTC Policy Statement Concerning Swap Transaction. 54 Fed. Reg. 30, 694 (July 21, 1989).
См: Дорофеев Б.Ю. Срочные валютные сделки: основные виды и особенности // Из
практики налогового консультирования: Налогообложение и учет сложных
хозяйственных операций // Налоги и финансовое право, 2009, N 9
7
включая основную сумму и определенную сумму процентов в размере, согласованном
сторонами), по мнению эксперта, базисным активом валютно-процентного СВОПконтракта является иностранная валюта.
Вопрос № 3. Существуют ли отличия между термином "СВОП-контракт с
иностранной валютой" и термином "СВОП-контракт, базисным активом которого
является иностранная валюта", и, если да, то в чем заключаются такие отличия?
Краткий вывод эксперта по вопросу № 3. Термины «СВОП-контракт с
иностранной валютой» и «СВОП-контракт, базисным активом которого является
иностранная валюта» являются тождественными.
Ответ эксперта на вопрос № 3
3.1.
Термин «СВОП-контракт с иностранной валютой» отражает вид базисного
актива финансового инструмента срочной сделки – сделки СВОП, базисным активом
которого является иностранная валюта. Аналогичным примером использования схожих
формулировок является употребляемый на практике термин «срочная сделка с ценными
бумагами», являющийся тождественным термину «срочная сделка, базисным активом
которой являются ценные бумаги».
Вопрос № 4. Существует ли такой вид СВОП-контрактов как СВОПконтракты, базисным активом которых являются кредитные ресурсы? При каких
условиях СВОП-контракты квалифицируются в качестве СВОП-контрактов с
кредитными ресурсами (какими признаками, существенными условиями
характеризуются такие сделки)? Что представляет собой базисный актив в виде
кредитных ресурсов? Пожалуйста, приведите, при возможности, определение
данного термина, исходя из положений применимого законодательства.
Ответ эксперта на вопрос № 4
4.1.
Кредитные ресурсы в качестве базисного актива финансовых инструментов
срочных сделок названы в ст. 301 Налогового кодекса РФ. Указание на этот базисный
актив закреплено в ст. 301 Налогового кодекса РФ в прежней редакции, применявшейся в
2007 г., и в редакции, действующей в настоящее время.
Вместе с тем, термины «базисный актив кредитные ресурсы», а также «финансовые
инструменты срочных сделок с базисным активом кредитные ресурсы» не раскрываются
ни в Налоговом кодексе РФ, ни в иных нормативных правовых актах, применявшихся в
2007 г. и действующих в настоящее время. Насколько известно, исходя из источников,
имеющихся в общем доступе, данные термины подробно не толковались и не
анализировались в правоприменительной практике, а также юридической или
экономической литературе.
В связи с вышеизложенным, в отсутствии четких указаний в применимом
законодательстве, разъяснений в судебной и (или) административной практике,
представляется сложным и практически невозможным точно и полно определить термины
«СВОП-контракт с базисным активом кредитные ресурсы» и «базисный актив кредитные
ресурсы».
4.2.
В целом, по мнению эксперта, единственная категория финансовых
инструментов срочных сделок, в определении которых используются термины, близкие к
термину «кредитные ресурсы», это «кредитные деривативы».
В доктрине и международной банковской практике сформировалось понятие
«кредитные деривативы», к которым относятся, в частности, кредитно-дефолтные
СВОПы, и под которыми понимаются производные финансовые инструменты,
используемые сторонами для хеджирования кредитных рисков.
В основе кредитных деривативов лежат кредитное событие или реализация
кредитного риска: дефолт (отказ от выполнения обязательств проектной компанией –
третьим лицом), снижение рыночной или базисной стоимости актива, понижение
кредитного рейтинга проектной компании, возрастание кредитного риска. Кредитный
риск можно определить как риск потери, которая возникает в случае неисполнения
заемщиком обязательства по возврату кредита и уплате процентов. Кредитный риск
состоит из двух компонентов: системного и несистемного риска. Несистемный кредитный
риск - это вероятность неисполнения заемщиком своих обязательств, которое может
возникнуть в результате уникальных для данного заемщика обстоятельств. Системный
кредитный риск может быть определен как вероятность неисполнения заемщиком
обязательств в результате общих экономических причин.8
Для хеджирования кредитного риска, «покупатель защиты» (хеджер) может
заключить соглашение о СВОПе на случай неисполнения обязательств (credit default
swap). Согласно такому кредитному деривативу продавец защиты (инвестор) за
определенную сумму обязуется в случае неисполнения или наступления иного кредитного
обстоятельства в связи с названным обязательством или должником по такому
обязательству уплатить сумму, размер которой определяется с учетом неисполнения или
уменьшения рыночной цены обязательства.
4.3.
Методы осуществления платежей по наступлении определенного в
дефолтном СВОПе кредитного обстоятельства могут быть различными. В одних
договорах сумма платежа определяется на момент его заключения. В других размер
платежа определяется после неисполнения обязательств должника и по аналогичной цене,
которая сложилась, например, применительно к облигациям соответствующего должника.
Задача дефолтного СВОПа состоит в том, чтобы предоставить защиту от потерь, которые
могут возникнуть в случае неисполнения должником своего обязательства.
Следует подчеркнуть, что покупатель кредитной защиты всегда заинтересован в
хеджировании риска неисполнения определенного обязательства (не обязательно
кредитного или заемного в узком смысле) конкретным должником, что означает, что
контрагентом по сделке кредитно-дефолтного СВОПа не может быть сам должник.
Банки используют дефолтные СВОПы для управления капиталом или риском
концентрации. Покупка дефолтных свопов позволяет банкам вывести за баланс
неблагоприятные с точки зрения концентрации кредиты, улучшая тем самым структуру
банковского кредитного портфеля. Списание части кредитов за баланс дает банкам
возможность освободить свои кредитные линии. Кроме того, дефолтные свопы широко
используются для хеджирования.
Общие выводы эксперта:
1. Сделки СВОП являются срочными сделками. При этом под срочной сделкой
понимается сделка, имеющая в качестве основной цели хеджирование будущих
экономических рисков, посредством установления прав и обязанности сторон сделки в
отношении базисного актива и в зависимости от условий, которые не могут быть
заранее известны сторонам сделки и являются для них объективными.
2. СВОП - производный финансовый инструмент (срочная сделка, дериватив), по
условиям которого стороны в установленную дату или период времени производят
обмен одного базисного актива на другой (аналогичный) базисный актив и (или) обмен
обязательствами, связанными с разными базисными активами, и (или) обмен
обязательствами, определяемыми на основе значений показателя.
3. Базисным активом сделки СВОП могут являться любые базисные активы,
предусмотренные применимым законодательством, в частности (но, не
исключительно), иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и
Туктаров Ю. Синтетическая секьюритизация // Рынок ценных бумаг, № 13 (340), 2007. С.
28.
8
имущественные права, процентные ставки, индексы цен или процентных ставок,
другие финансовые инструменты срочных сделок. Базисные активы отдельных видов
сделок СВОП зависят от того или иного вида СВОПа.
4. Валютный СВОП - соглашение сторон, направленное на обмен валютными платежами,
основанными на различных процентных ставках или биржевых котировках,
исчисленных на основании денежной суммы, зафиксированной в договоре. Обмен
валютными платежами происходит, как правило, в начале и конце периода действия
валютного СВОП-контракта. Базисным активом валютного СВОПа выступает
иностранная валюта.
5. Валютно-процентный СВОП - соглашение сторон, направленное на обмен суммами в
разных валютах, включая основную сумму и определенную сумму процентов в
размере, согласованном сторонами. Обмен соответствующими суммами происходит,
как правило, в начале и конце периода действия валютно-процентного СВОПконтракта, при этом между началом и окончанием такого СВОПа уплачиваются
процентные платежи, исчисляемые на основании определенной условиями сделки
плавающей или фиксированной ставки. Базисным активом валютно-процентного
СВОПа выступает иностранная валюта.
6. Термины «СВОП-контракт с иностранной валютой» и «СВОП-контракт, базисным
активом которого является иностранная валюта» являются тождественными.
7. Кредитные ресурсы в качестве базисного актива финансовых инструментов срочных
сделок названы в ст. 301 Налогового кодекса РФ. Однако термины «базисный актив
кредитные ресурсы», а также «финансовые инструменты срочных сделок с базисным
активом кредитные ресурсы» не раскрываются ни в Налоговом кодексе РФ, ни в иных
нормативных правовых актах, применявшихся в 2007 г. и действующих в настоящее
время.
8. По мнению эксперта, единственная категория финансовых инструментов срочных
сделок, в определении которых используются термины, близкие к термину «кредитные
ресурсы», это «кредитные деривативы». В доктрине и международной банковской
практике сформировалось понятие «кредитные деривативы», к которым относятся, в
частности, кредитно-дефолтные СВОПы, и под которыми понимаются производные
финансовые инструменты, используемые сторонами для хеджирования кредитных
рисков.
9. Для хеджирования кредитного риска, «покупатель защиты» (хеджер) может заключить
соглашение о СВОПе на случай неисполнения обязательства (кредитно-дефолтный
СВОП). Согласно такому кредитному деривативу продавец защиты (инвестор) за
определенную сумму обязуется в случае неисполнения или наступления иного
кредитного обстоятельства в связи с названным обязательством или должником по
такому обязательству уплатить сумму, размер которой определяется с учетом
неисполнения или уменьшения рыночной цены обязательства. Покупатель кредитной
защиты всегда заинтересован в хеджировании риска неисполнения определенного
обязательства конкретным должником, что означает, что контрагентом по сделке
кредитно-дефолтного СВОПа не может быть сам должник. Таким образом, цели
заключения кредитно-дефолтного СВОПа отличны от целей заключения иных видов
СВОП-контрактов, в частности, валютного СВОПа и валютно-процентного СВОПа,
совершение которых направлено на хеджирование валютных рисков (рисков
изменения курсов валют, пр.).