Становление и теоретические основания инструментального подхода в юриспруденции
advertisement
Становление и теоретические основания инструментального подхода в юриспруденции Филиппова С.Ю. - к.ю.н., доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ имени М.В. Ломоносова Последние годы юридические публикации все чаще включают указания на инструментальный подход (метод, направления), используемый в исследованиях, однако описания этого направления в юриспруденции нет. Упоминания об инструментализме в юриспруденции встречаются в виде постановки проблемы о необходимости модернизации методологического аппарата юриспруденции. Сама же теория инструментализма остается в неразработанном состоянии. Инструментализм в юриспруденцию был привнесен из философии, где зародился в конце XIX - начале XX века. Основателем инструментального подхода считают Д. Дьюи, развившего положения Ч. С. Пирса (1839-1914) и У. Джемса (1842-1910), и таким образом отделив от прагматизма специальное направление - инструментализм. Задача науки состоит, по мнению Д. Дьюи в том, чтобы планировать будущее и находить средства для его осуществления. Проблема познания, согласно Дьюи, является бессмысленной1 - в этой части его подход логично вытекает из рассуждений Ч.С. Пирса - герменевтической части его теории, в соответствии с которой субъект оперирует не вещами, а значениями для него тех или иных символов, а таким образом, по его мнению истина - это предмет веры - особого состояния сознания, что делает дискуссию о ее подлинности непродуктивной2. Второй базовый посыл инструментализма заложен в идее У. Джеймса о том, что познание - избирательная категория, преследующая определенные цели. Именно им высказана мысль, что «Истина состоит в будущей полезности для наших целей»3 - ядро инструментализма. См.: Блинков Л.В. Краткий словарь философских персоналий. См. об этом: Казначеев П.Ф. Философия неопрагматизма и теория свободы в современном либерализме: Дисс... канд. философ. наук. М., 2002. С. 12. 3 Pierce Ch.Values and a Universe of Chance. NY, 1958. P. 381. Цит. по: Казначеев П.Ф. Указ. соч. С. 15. 1 2 Эти два посыла и были положены в основу инструментализма: бессмысленность познания с одной стороны, и необходимость поиска практической пользы - с другой стали основанием для построения новых ориентиров в задачах научного познания. Одним из последователей теории Д. Дьюи считают современного американского философа Ричарда Рорти. Основным объектом критики Р. Рорти также стало базовое понятие истины. По его мнению, мысль о существовании возможности получения единственного истинного описания действительности, независимого от исследователя, - является заблуждением. Знание следует оценивать не с позиций его истинности или ложности, а в категориях полезного или бесполезного для целей человеческого сообщества4. Это суждение - ядро инструментализма - получило развитие в работах философов XX века. Так, Х. Патнэм в 70-х - начале 80-х гг. ХХ высказывал идеи о замене цели достижения истины целью достижения рациональной приемлемости или пригодности, иначе говоря, также смещая акценты в основных подходах к пониманию познания5. Р. Рорти поставил вопрос о надуманности традиционных проблем западной философии и отсутствии практической пользы в их исследовании. Именно практическая полезность того или иного вопроса и ответа на него, вывода и умозаключения ставится им во главу угла и в основу познания. Познание, по мнению философа следует рассматривать как «стремление обеспечить переходящие интересы, разрешить переходящие проблемы»6. Основной целью ученого является подыскание таких инструментов, которые позволяли бы испытывать как можно больше удовольствия и как можно меньше страданий - считал Р.Рорти. См.: Вышегородцева О.В. Ричард Рорти. Вводная статья. / Философия науки. Эпистимология. Методология. Культура: Хрестоматия: Учебное пособие для вузов/ Отв. ред. - сост. Л.А. Микешина. Науч. ред. Т.Г. Щедрина. М., 2006. С. 423. 5 См.: Патнэм Х. Разум, истина и история М., 2002. С. 76-82. 6 Рорти Р. Релятивизм: найденное и сделанное // Философский прагматизм Ричарда Рорти и российский контекст. М, 1997. С. 25. 4 Основными свойствами инструмента, по мнению Р. Рорти является их непременная связь с реальностью. «Что бы ни представлял собой инструмент..., - это часть взаимодействия организма с окружающей средой»7. Анализируя любое явление, основной вопрос, на которой должен быть найден ответ способно ли оно выполнять определенную задачу. При этом «никого не волнует вопрос о том, верно или нет [оно] отражает реальность»8. И основной вывод, сделанный философом звучит так: «Мы не можем считать истину целью познания. Задача познания - достигать согласия между людьми относительно того, что им следует делать, достигать консенсуса относительно тех целей, к которым следует стремиться, и тех средств, которыми следует пользоваться для достижения этих целей»9. Как видим, основными концептуальными идеями инструментального подхода являются следующие положения: 1) не нужно знание ради истины или ради знания, полезность - единственное мерило нового знания; 2) вырабатываемые наукой средства должны быть пригодны для достижения целей субъекта; 3) реализация инструментов, предлагаемых наукой, производится в поведенческих актах субъекта, они всегда имеют тесную связь с реальностью и индивидом; 4) научное знание должно служить ориентиром для субъектов, становясь своеобразным компромиссом для удовлетворения их различных интересов. Таким образом, инструментальный подход как философское направление , смещает акценты с поиска истины на поиск наилучшего и наиболее удобного решения, позволяет оценивать полезность, сопоставляя предлагаемое наукой решение с потребностями и целями человека. Долгое время в научном объяснении господствовала каузальная традиция в научном объяснении, в котором каждому явлению приписывалась непременная причина, и объяснение должно было показать непрерывный ряд причин, который неминуемо приводил бы к следствию. Каузальный подход к Там же. Там же. 9 Там же. 7 8 объяснению социальных явлений, экстраполированный из естественнонаучного объяснения, полностью устраняет субъекта и его волю из научного объяснения. Так появляется идея о детерминированности социальных процессов, на которой базируется большая часть современных гуманитарных научных теорий. На идее объективной предопределенности, причинности основывается и правоведение, в котором рассматривается действие права как объективный неизбежный процесс10. Инструментальный подход позволяет учитывать личность человека, ставя его потребности в качестве основы построения науки. Так, Г.Х фон Вригг справедливо ставит вопрос о том, что в науках о человеке детерминизм, связанный с идеей предсказуемости заменяется детерминизмом, основанном на осмысленности11. Он предлагает телеологическое объяснение как основу научного объяснения в гуманитарных науках. включает Его модель объяснения указание на цель действия индивида и использует рассуждения, названные «практическим силлогизмом», схема которого следующая: 1) большая посылка, в которой формулируется содержание цели (желаемого результата); 2) меньшая посылка, указывающая на средства достижения этой цели; 3) заключение, состоящие в использовании указанного средства для достижения цели12. Телеологическое объяснение в наибольшей мере учитывает роль человека, его волю, именно оно является основным в смещении задач науки, предлагаемом инструментализмом. Инструментальный подход применяют к исследованию самых разных феноменов социальной жизни. Так, Н. Макиавелли применил его к изучению власти и политического конфликта, рассматривая политику как средство - как технологию захвата и удержания власти. Он писал: «О действиях всех людей, а особенно государей, с которых в суде не спросишь, заключают по результату... См. напр.: Гойман В.И. Действие права. См. Вригг Г.Ф. фон Логико-философское исследование/ Избранные труды. М., 1986. С. 188. 12 См.: Философия науки: учеб. пособие для аспирантов и соискателей. Ростов н/Д, 2006. С. 342. 10 11 Какие бы средства для этого ни употребить, их всегда сочтут достойными и одобрят, ибо чернь прельщается видимостью и успехом»13. Как видится, именно для юриспруденции - изначально в первую очередь утилитарного научного направления, инструментальный подход представляется особенно перспективным, распространенным. По однако же справедливому как ни замечанию странно, Б.И. наименее Пугинского, инструментальное учение представляется философски и методологически обоснованным и продуктивным14. Поиски истины в юриспруденции сами по себе занятие более чем странное, хотя бы в силу того, что категории, истинность или ложность которых предполагается оценивать, введены в юриспруденцию извне, самими исследователями. Остается неясным как проводить верификацию суждений - с чем сравнивать их? И, в таком случае, предметом исследований становятся только лишь введенные в науку предшественниками конструкции, а объектом верификации становятся другие конструкции, введенные раньше (позже). Назначение таких «исследований» с трудом улавливается самими исследователями, что же касается субъектов правореализационной деятельности, то они остаются совершенно безучастными к результатам научных изысканий. Решение вопроса о сущности юридического лица, правильном определении объекта правоотношения, да и сущности, а также видов самого правоотношения, оставляет их равнодушными. В своей практической деятельности с этими, а также несметным числом иных подобных вопросов они не сталкиваются. Инструментализм в юриспруденции предполагает отказ от многовековых бесплодных дискуссий о сущности отдельных юридических понятий, а постановку конкретных задач - как именно может использоваться то или иное правовое решение, для достижения каких именно конкретных целей, и, наоборот, в подыскании наиболее эффективных средств для достижения целей лица. Историзм инструментального подхода проявляется в том, что отдельные 13 14 Макиавелли Н. Государь. М., 1990. С. 53, 109-110. См.: Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования. С. 24. правовые решения могут по-разному оцениваться в различные исторические этапы, и то, что является средством достижения цели сегодня, вполне может перестать быть таковым завтра - либо в силу отпадения соответствующей цели, либо в связи с утратой правомерного характера определенного поведения в силу государственного установления. Следующая очень важная черта инструментализма, проявляющаяся в том числе в инструментализме, как подходе в юриспруденции заключается в непременном постоянном анализе деятельности субъекта по достижению его цели. Именно инициативность в применении тех или иных правовых решений - та черта, которую позволяет учитывать исключительно инструментальный подход, основанный на оценке человеческой деятельности, в рамках которой то или иное правовое явление способно работать. К сожалению, именно эта черта названного подхода была утеряна большинством ученых-правоведах при попытках его применения в своих изысканиях. Современным правоведам очень трудно пустить в свои размышления человека, от воли, сознания, свободного выбора и поведения которого зависит в первую и последнюю очередь реализация права. За прошедшие более чем 25 лет с момента появления инструментальной теории в отечественном правоведении, ничего не изменилось. Человек - его потребности, цели, воля продолжают оставаться за рамками исследований, а право (по крайней мере в отраслевых научных работах) предстает как некая константа, собственным объективная данность. профессиональным По всей видимости, это связано с правосознанием, сформировавшемся у современных ученых исходя из иных установок, привыкших оперировать понятиями только одной из частей юридической науки (догматической). В этой части, с сожалением, присоединимся к Максу Планку, отметившему: «новая научная истина прокладывает дорогу к триумфу не посредством убеждения оппонентов и принуждения их видеть мир в новом свете, но скорее потому, что ее оппоненты рано или поздно умирают и вырастает новое поколение, которое привыкло к ней»15. Так, одной из попыток использования инструментальной теории права можно считать работу В. А. Сапуна, однако его понимание не включает как раз основные черты инструментализма, которые и позволяют квалифицировать его как иной подход к пониманию правовых явлений. Так, В.А. Сапун отмечает: «Инструментальный аспект исследования правовой действительности позволяет рассмотреть право как специфическую систему правовых средств, объединяемых на отдельных участках правового регулирования в своеобразные правовые режимы, механизмы регулирования, по-разному обеспечивающие решение социально-экономических, организационных, политических задач в зависимости от специфики правового регулирования его типов и способов: общедозволительного или разрешительного, автономно-диспозитивного»16. Как видимо, здесь утрачивается связь инструментализма с деятельностью людей, право снова воспринимается ученым только как некая объективно данная система, хотя, в качестве положительного в его подходе все же отметим уловленную им вариативность инструментов, а также предназначенность для решения задач. Однако утраченная увязка с человеческой деятельностью, выхолащивает весь эвристический потенциал этого подхода. И здесь мы присоединимся к позиции Э.Г. Юдина, по мнению которого «любая методология оказывается абсолютно бессильной в двух ситуациях: когда проблему пытаются решить за счет одной только методологии, не выполнив работы по построению адекватного методологию проблеме чисто предметного внешним содержания..., образом накладывают и когда на новую предметное содержание, уже построенное ранее по законам другой методологии»17. С применением инструментализма в юридической науке очевидно связана Планк М. Научная автобиография / Избранные труды. М., 1975. Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права: Дисс. докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 36-37. 17 Юдин Э.Г. Методология науки. Системность. Деятельность. М., 1997.С. 85. 15 16 именно вторая ситуация. Уже выявленные и увязанные между собой понятия в рамках ранее существующей [во многом, со времен римского права] парадигмы, механически покрываются налетом «новых» и «модных» слов, однако юриспруденция при этом, очевидно, не осовременивается, и не обновляется, ей лишь придается некоторый лоск - реверанс в сторону выдающихся философов, методологов и развития науки и философии в целом. Простое наложении новой методологии (нового подхода) к теории, выстроенной с использованием иного подхода приводит к тому, что новая методология (подход) «не срабатывает» - не выдает никаких новых свойств рассматриваемого явления. Это очень ярко видно на примере рассматриваемой работе В.А. Сапуна, который, применив, по его мнению, инструментальный подход к праву как явлению, «на выходе» получил те же самые признаки права, что и подавляющее большинство его предшественников, с использованием совсем иных методов и подходов (институциональность, определенность, применимость, гарантированность)18. И дело здесь вовсе не в том, что эти признаки имманентно присущи праву, а потому выявляются независимо от метода, с помощью которого данное явление исследуется, а в том, что новый метод сработал «вхолостую» - не заметив его основного свойства, исследователь не смог с его помощью получить положительный результат. В действительности, применение к одному предмету разных методов исследования неминуемо должно приводить к разным результатам - показывая различные стороны изучаемого явления, и если этого не произошло - это повод задуматься для исследователя. Так, если яблоко изучать с помощью взвешивания, то итогом будет вес, определенный в граммах, если измерять путем погружения в емкость, то будет получен объем в кубических сантиметрах, а если провести химический анализ, то будет установлено содержание в яблоке различных веществ. Если же с применением двух разных методов получен идентичный результат, значит оба эти метода исследовали одно и то же явление 18 См.: Сапун В.А. Указ. соч. С. 37-42. одинаковыми по сути своей приемами (невозможно компасом измерить вес, а весами - температуру). Этот вывод перенося на теорию В.А. Сапуна, еще раз подытожим: поскольку признаки права, оцененного с позиций инструментального подхода совпали с признаками права, полученными другими способами, значит примененный к исследованию способ не отличался от иных способов, не обладал принципиальной новизной, в связи с этим следовало задуматься - в чем порок - в самом способе, или его неверном применении. Именно последнее имело место в рассмотренном случае. Без увязки с действующим субъектом рассматривает инструментальный подход и К.В. Шундиков, полагающий, что «в правовой системе объективно обособляются различного рода регулятивные сущности, своеобразные инструменты, образующие специфические механизмы и режимы определяющие особенности «работы» права на различных участках и стадиях правового регулирования»19. Нам, к сожалению, не удалось понять, что представляет собой названный процесс «объективного обособления» в правовой системе чего бы то ни было. Нам кажется совершенно очевидным, что в реальном мире никакой правовой системы нет. Правовая система - только мысленная (идеальная) система, а в ней ничего объективно обособляться не может. Кроме того, невозможным говорить об абстрактной «полезности», а только о полезности человеку. Вне человека нет целесообразности, полезности а потому, телеологическое и инструментальное объяснение возможно исключительно в увязке с пониманием потребностей человека. В попытке найти парное понятие для категории «средства», которое не связывалось бы с человеком, возникают абстракции, типа - целей законодательства, целей права, и якобы позитивный результат применения инструментального подхода обозначают не менее странной категорией эффективностью права20, которая нам представляется химерой. Мы не будем Шундиков К.В. Инструментальная теория права - перспективное направление научного исследования // Известия ВУЗов. Правоведение. 2002. № 2. 20 См.: Шундиков К.В. Указ соч. 19 оригинальны, однако повторим вслед за американским философом Джоном Дьюи простую и очевидную мысль: «стоит напомнить... цели бывают у людей..., а не у абстрактных понятий»21. А потому в этой части сконструированный инструментальный подход в отрыве от человеческой деятельности совершенно бесперспективен и не опирается на философские и научные основы этого подхода, заложенные его основателями. Итак, неудачность предпринятых попыток применения инструментального подхода к правовым явлениям вынуждает нас для того, чтобы перейти, собственно, к практической реализации в частноправовой науке этого подхода, выработать его теоретические основания, а также оценить эвристические пределы. Инструментальный подход, в соответствии с нашим пониманием подразумевает исследование правовых явлений с позиции их целесообразности, функциональной пригодности для использования в процессе правовой деятельности людей22 для достижения ими собственных правовых целей. Единственным мерилом необходимости существования того или иного правового явления выступает его полезность для человека. Заметим, что критерий полезности был сформулирован еще в XIX веке М.М. Сперанским, в следующей формуле: «Закон должен быть полезен человеку»23. Явление, включаемое субъектами права в их правовую деятельность для достижения собственных целей - суть правовое средство. Все иные правовые явления в тех случаях, когда они не являются правовыми средствами или не обеспечивают действие правовых средств - избыточны и Дьюи Д. Демократия и образование. М., 2000. С. 104. Оговоримся, что мы умышленно ведем речь именно о людях, а не о субъектах права, поскольку в основу инструментального подхода положены парные категории цели и средств, а целеполагание исключительно человеческая деятельность. В связи с этим юридическое лицо - искусственный субъект права цели не ставит, и само по себе является средством достижения цели людей - своих создателей. Сама же категория «субъект права» не является равноценной заменой понятия «человек» - являясь лишь одним из его свойств, означающим формальное признание государством способности участвовать в правоотношении. Об этом мы писали ранее См.: Филиппова С.Ю. Корпоративный конфликт: возможности правового воздействия. М., 2009. 23 Сперанский М.М. Введение к Уложению государственных законов» (Цит. по: Харбиева Т.Я. Экономико-правовой анализ: методологический подход // Журнал российского права/ 2010. № 12. 21 22 нуждаются в элиминировании из соответствующей сферы правовой деятельности. В предложенном понимании инструментальный подход может быть приложен к любой правовой материи (и любой иной - с приданием ему соответствующей специфики). Описание действия инструментального подхода требует разработки трех основных взаимосвязанных категорий, без выявления сущности которых невозможно уловить суть инструментального исследования, а значит, в полной мере воспользоваться его познавательными возможностями. Это парные категории «правовая цель» и «правовое средство», а также «правовая деятельность» и ее основные свойства. Проводя соответствующее исследование, мы исходим из того, что право в первую очередь многосубъектной необходимо среде, для поэтому обеспечения правовая коммуникации деятельность в нами рассматривается не как деятельность одиночного субъекта права, а как деятельность в социальной группе нескольких субъектов права, чьи интересы и правовые цели сталкиваются, совпадают, пересекаются, что требует их согласования и организации, взаимодействия по этому поводу субъектов, на что и направлено право. Инструментальный подход позволяет реализовать утилитарность права, объединяя догматизм и социологию права. Осознавая плюралистичность современных представлений о праве и правовой деятельности, и более того, принципиальное отсутствие устремления к единственному подходу, мы исходим из того, что инструментальный подход - это один из ряда иных, которые уже существуют и еще могут быть построены, что вполне согласуется с изложенными выше основами системного анализа. Если мы объединяя результаты догматической, социологической и философских частей юриспруденции, во главу угла ставим потребности людей, то на выходе получаем инструментализм, если мы будем смотреть на те же явления через какую-то иную призму - результат тоже окажется иным. При принципиальной непознаваемости реального мира, из которой мы исходим в своих рассуждениях, чем больше разных теорий и подходов, тем больше граней действительности предстает перед желающим увидеть. В связи с этим наша задача обрисовать контуры инструментального подхода - его границы. Одна из границ инструментализма обусловлена сферой приложения инструментального подхода - деятельность человека. В связи с этим с позиций инструментализма невозможно исследовать нормы права в отрыве от человеческой деятельности, выявлять взаимосвязи между нормами и их объединениями и пр. Основные же познавательные возможности инструментального подхода состоят в уяснении целесообразности использования тех или иных правовых возможности для удовлетворения интереса субъекта правореализационной деятельности, условий активного выбора этих средств, соотношения их с другими возможности. Нужда в применении правового инструментария возникает у субъектов правореализационной деятельности во всех случаях, когда перед ними встают правовые цели. Само собой, благодаря специфической силе, право не способно действовать (несмотря на заверения отдельных авторов), и удовлетворять правовые цели субъектов (а они потому и являются правовыми, что правомерны: ожидаемый субъектом результат соответствует праву). Для того, чтобы установленная правом возможность заработала, необходимо, чтобы предлагаемое правом решение субъект присвоил и облек в объективную форму фактического поведения. Так появляются правовые средства в деятельности субъекта. Совокупность правовых средств, освоенных в деятельности субъекта и составляет его правовой инструментарий. Таким образом, основанием применения правового средства является осуществленный выбор правовой возможности и присвоение ее субъектом правореализационной деятельности. Большая часть правовых возможностей в частном праве реализуется в относительных правотношениях с заранее известным кругом субъектов, поэтому для внедрения правового средства в относительное правоотношение, необходимо присвоение ее всеми субъектами правовой связи. В таком случае присвоенные правовые возможности фиксируются сторонами в договоре. В данном случае само заключение договора является правовым средством согласования воль субъектов и фиксации избранного сторонами правового инструментария. Необходимость выбора правового средства путем присвоения правовой возможности возникает только при наличии у лица определенной потребности, которая вызвала к жизни его правовую цель, и бесцельных правовых средств не может существовать - в силу самого понятия правового средства - категории, парной правовой цели. Сама эта правовая цель может оставаться и за рамками договора, например в соответствии с зарубежной договорной практикой, наличие встречного удовлетворения и causa в договоре необязательна (например, ст. 3.2 Принципов УНИДРУА устанавливает, что договор заключается, изменяется или прекращается в силу самого соглашения сторон без каких либо дополнительных требований, где под последними в силу аутентичного толкования Принципов как раз и понимается наличие законного основания, встречного предоставления или передачи вещи (для реальных договоров24)). К условиям применения правового инструментария можно отнести: 1) Согласие всех субъектов относительного правоотношения на присвоение правовой возможности в качестве правового средства и фиксацию ее в договоре. Это условие является основополагающим для применения правового инструментария. Оно основывается на принципе свободы договора, а также на принципиальной невозможности принуждения субъекта к определенному поведению помимо его воли. Именно выраженное согласие всеми участниками правоотношения является действительным правовым и моральным стимулом к выполнению действий, установленных договором. Согласие обязанного лица - обоснование возможного будущего взыскания с неисправного должника возмещения убытков за неисполнение должного, 24 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. С. 105-106. согласие кредитора - признание соответствия ожидаемого действия должника правовой цели. Согласие может быть выражено в различных формах. Далее в работе мы покажем случаи, когда согласие выражается в устной форме, форме конклюдентных действий, и даже в форме молчания, но оно неизбежно присутствует в каждом осуществленном выборе правового инструментария. 2) Негативным условием применения правового инструментария является отсутствие императивной нормы, предписывающей определенное поведение сторонам. Правовые средства, как мы уже отмечали, в качестве одного из признака отличаются инициативностью их выработки и применения, поэтому если определенное действие урегулировано императивной нормой закона, то возможности для самостоятельного выбора у сторон не имеется, и правовые средства избираться ими не могут. Применяться правовые средства могут только а) в случае отсутствия нормы права, регулирующей отношения вообще, б) диспозитивной нормы, предусматривающей возможность определения иного содержания правоотношения, нежели определено в ней, либо, напротив, в) существования императивной нормы, предписывающей сторонам самостоятельно избрать правовое средство, договорившись об определенном поведении. Так, например, для договора купли-продажи с рассрочкой платежа стороны в силу закона должны согласовать порядок платежей (ст. 489 ГК РФ), т.е. закон предписывает сторонам избрать правовые средства оплаты.
