ВОЛГОГРАДСКАЯ
advertisement
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «ВОЛГОГРАДСКАЯ АКАДЕМИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ» О. В. Лукьяновская, Р. Г. Мельниченко ОСНОВЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНФЛИКТОЛОГИИ И МЕДИАЦИИ Учебное пособие Волгоград 2011 1 УДК 340.1 ББК 67.05я73 Л 84 Печатается по решению редакционно-издательского совета ФГОУ ВПО ВАГС Рецензенты: канд. юрид. наук, доцент, профессор В.М. Луганцев НОУ ВПО «Волгоградский институт бизнеса»; канд. юрид. наук, доцент И.А. Кузнецов, ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы» Издано при финансовой поддержке и плану НТО ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы» Л 84 Лукьяновская О. В., Мельниченко Р. Г. Основы юридической конфликтологии и медиации / О.В. Лукьяновская, Р.Г. Мельниченко; ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы». – Волгоград: Изд-во ФГОУ ВПО ВАГС, 2011. – 96 с. ISBN 5-978-5-7786-0387-5 Настоящее учебное пособие посвящено теоретическому осмыслению природы, особенностей, динамики юридических конфликтов, многообразия их проявления в различных сферах человеческого взаимодействия. Содержит анализ существующих правовых механизмов для их разрешения. Особое место в пособии уделено рассмотрению процедуры медиации, поскольку ее роль и значение в системе разрешения конфликтов за последние годы значительно возросло. Данное пособие рекомендуется для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, посредников (медиаторов), желающих повысить свой профессиональный уровень. УДК 340.1 ББК 67.05я73 ISBN 5-978-5-7786-0387-5 © Лукьяновская О.В., Мельниченко Р.Г., 2011 © ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы», 2011 2 ОГЛАВЛЕНИЕ Введение ........................................................................................................... 5 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА........................................................................ 7 § 1. Понятие, функции, участники конфликтов ......................................... 7 § 2. Понятие и специфика юридических конфликтов ............................. 12 § 3. Динамика юридических конфликтов ................................................. 17 § 4. Виды юридических конфликтов ........................................................ 21 Глава 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ В ОБЛАСТИ ГОСУДАРСТВЕННО-ВЛАСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ...................................... 24 § 1. Нормативно-правовые конфликты .................................................... 24 § 2. Конфликт в системе разделения властей и его особенности ....................................................................................... 26 Глава 3. МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ ....................... 29 § 1. Семейные конфликты ......................................................................... 29 § 2. Криминальные конфликты ................................................................. 32 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ .............................................................................................. 37 § 1. Понятие и способы предупреждения конфликтов ........................... 37 § 2. Разрешение конфликтов: понятие и механизм ................................. 40 § 3. Переговорный процесс как беспосреднический способ разрешения юридических конфликтов .......................................................................... 42 § 4. Общая характеристика традиционных способов разрешения юридических конфликтов .......................................................................... 47 § 5. Альтернативные способы разрешения конфликтов ......................... 52 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ ................................................................... 58 § 1. История возникновения и развития медиации ................................. 58 § 2. Понятие, цели, принципы и виды медиации ..................................... 63 3 Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ ................ 70 § 1. Требования, предъявляемые к медиатору ......................................... 70 § 2. Полномочия медиатора при проведении процедуры урегулирования конфликта ....................................................................... 73 § 3. Саморегулируемые организации медиаторов ................................... 76 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС .............................................................. 79 § 1. Стадии медиативного процесса ......................................................... 79 § 2. Подготовительная стадия процесса медиации .................................. 79 § 3. Основная стадия процесса медиации ................................................ 82 § 4. Заключительная стадия процесса медиации ..................................... 86 Глава 8. РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ МЕДИАТОРА ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ ............................................................................ 89 Библиографический список ....................................................................... 94 4 ВВЕДЕНИЕ Существующие в государстве правовые нормы создают особую сферу – юрисдикционную (правовую). Нормы права регулируют многообразные общественные отношения. Реализуя установленные законом права и обязанности в рамках тех или иных общественных отношений, люди могут вступать между собой в противоречия, которые в конечном итоге могут перерастать в конфликты. Подчеркнуть роль правовых норм и правовой системы как важнейшего механизма урегулирования самых разнообразных конфликтов и предназначена юридическая конфликтология, которая обобщает и изучает особенности конфликта с позиции права. Теоретическое значение юридической конфликтологии состоит в возможности сопряжения конфликтов с государственными институтами (а право – один из них) и, следовательно, рассмотрения конфликтов не в абстрактном социальном пространстве, а в реальной связи с действующими правовыми инструментами и структурами. Отсюда и практический смысл: могут ли нормы права, как установленные государством правила поведения, воздействовать на зарождение, развитие и разрешение конфликта, и если могут, то как повысить эффективность этого действия. Находясь в стадии своего становления юридическая конфликтология, тем не менее, является самостоятельным научным направлением, в рамках которого изучается не только природа, сущность, динамика развития юридических конфликтов, но и правовые механизмы их предупреждения и разрешения. Данное пособие посвящено рассмотрению вопросов природы и способов разрешения юридических конфликтов (особо выделив медиацию как наиболее перспективное направление разрешения конфликтов), в нем уделено внимание значению правовых составляющих в социальных противоречиях и возможности использования юридических норм для управления течением конфликта и его разрешением. Пособие направлено на целостное восприятие юридических конфликтов как особого вида социального взаимодействия, реализация негативных либо позитивных функций которого зависит от действий субъектов конфликта, а не является изначально заданной. 5 Формирование и развитие юридической конфликтологии как специальной комплексной научной дисциплины диктуется необходимостью подготовки нового поколения специалистов для государственных, правоохранительных и правоприменительных органов, частных предприятий и т.д. Овладение юристами хотя бы основными методами управления и разрешения конфликтов в правовой сфере является одной из перспективных сторон их профессионального совершенствования. 6 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА Глава 1 ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА § 1. Понятие, функции, участники конфликтов История человеческой цивилизации насыщена различного рода конфликтами. Одни конфликты охватывали целые континенты и десятки s стран и народов, другие вовлекали большие и малые социальные общности, третьи происходили между отдельными людьми. Веками люди мечтали об идеальном, гармоничном обществе добра и справедливости. С древнейших времен они пытались решить возникающие противоречия и создать бесконфликтное общество. В древнейших законах вавилонского царя Хаммурапи (1792–1750 гг. до н. э.) содержатся десятки способов разрешения конфликтных ситуаций. По преданию, царь Соломон (965–928 гг. до н. э.) прославился благодаря мудрости и умению избегать и разрешать конфликты. Значение государства и права в разрешении социальных конфликтов затрагивали и великие древнегреческие мыслители – Аристотель (384-322 гг. до н. э.) и Платон (427–347 гг. до н. э.). По Аристотелю, государство, право, справедливость – разные стороны государственного общения. Деление людей на властвующих и подвластных – естественный закон природы. Великий английский мыслитель Томас Гоббс (1588–1679) является одним из первых ученых, кто придерживался позиции общественного договора. Гоббс полагал, что естественное состояние общества – «война всех против всех». Причина этого состояния – изначальное определение всех людей быть равными, в свою очередь, означающее равенство надежд на достижение целей, что порождает взаимное недоверие. При этом Гоббс выделял три причины конфликтов: во-первых, соперниче- 7 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА ство; во-вторых, недоверие; в-третьих, жажда славы. Естественное состояние общества имеет, по Гоббсу, внутри самого себя тенденцию к самоуничтожению. Чтобы эта тенденция не реализовалась полностью, люди приходят к выводу о необходимости заключения между собой договора, результатом которого и является появление таких общественных институтов, как государство и право. Во второй половине XIX в. большое распространение в Европе, а вслед за ней и в России, получила марксистская интерпретация исторического процесса. В основу этой концепции была положена теория классовой борьбы как главной и доминирующей формы конфликта. С этой точки зрения, государство, другие политические институты не являлись представителями всего общества. Экономически господствующий класс принимал, используя право, выгодные для себя решения. Под воздействием классовой борьбы он шел только на уступки рабочему движению, оформляя их с помощью законодательства. Таким образом, согласно этой теории, право как общественный институт являлось способом разрешения конфликтных ситуаций с позиций, выгодных для господствующего класса. Это вызвало в Европе немало потрясений, революций, направленных на слом старых форм государственности. Европейское общество вошло в XXI в. с большим опытом разрешения и примирения конфликтов. В ходе острой борьбы вырабатывалась культура компромисса. Интересен также и опыт США, несколько отличный от европейского. В ходе разрешения конфликта между индустриальным Севером и рабовладельческим Югом, преодоления культуры «Дикого запада», где главным «аргументом» в решении споров был кольт, развития крупных фирм и монополий сформировалась своеобразная культура преобразования и разрешения конфликтов. В отличие от Европы, в США меньшее значение имеет общефедеральное или общегосударственное законодательство. Гораздо большее значение приобрели фирмы и компании, с одной стороны, а с другой – местные власти. XX в. принес прогресс в науке и технике. Огромные расстояния преодолеваются, благодаря научно-техническим новшествам, в считанные минуты, поэтому люди стали ближе друг другу, а когда происходит постоянное тесное общение, то в силу того, что мы очень разные, возникают реальные противоречия, приводящие к конфликтам. Сегодня конфликты – повседневная реальность. Социальные конфликты объективно неизбежны в любой социальной структуре, так как они являются необходимым условием общественного развития. Чем быстрее мы сможем предвидеть конфликт, тем лучше для нас, если же столкновение неизбежно, то надо разрешить его на взаимовыгодной основе для обеих сторон. В противном случае конфликт может достичь больших размеров и для его разрешения потребуются более многочисленные затраты. 8 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА Таким образом, одна из главных проблем, стоящая перед людьми, – научиться разрешать и предотвращать конфликты мирным путем. Вся история человечества убедительно доказывает, что конфликты присутствуют в любой сфере жизни и деятельности. Как утверждал английский писатель Ч. Диккенс, «если в вашей жизни нет конфликтов, проверьте, есть ли у вас пульс». Конфликт – это вечный спутник человеческих взаимоотношений, это реальность общества и стимул социального прогресса. Слово «конфликт» происходит от латинского conflictus, что означает столкновение. Согласно словарю Уэбстера (1983), понятие «конфликт» первоначально трактовалось как драка, сражение, борьба, затем его значение расширилось, и оно стало означать резкое расхождение или противопоставление интересов, идей и т.п. Таким образом, этот термин подразумевает не только физическое противодействие, но и психологическое противостояние. В русском языке слово «конфликт» стало употребляться с ХIХ в. «Толковый словарь русского языка» С. И. Ожегова определяет конфликт как столкновение, серьезное разногласие, спор и показывает, что этот термин имеет очень широкую область применения, например, семейный конфликт, вооруженный конфликт, конфликт с сослуживцами и т.д. Рассматривая роль конфликта как неизбежного явления развития общества можно выделить несколько его функций: 1) разрядка психологической напряженности в отношениях противоборствующих сторон; 2) коммуникативно-информационная (связующая) функция – через нее участники конфликта осознают свои и противостоящие им интересы, выявляют общие проблемы, приспосабливаются друг к другу; 3) консолидирующая функция – в ходе разрешения конфликта люди по-новому воспринимают друг друга и у них появляется интерес к сотрудничеству. В китайском языке иероглиф «кризиc», «конфликт» образован сочетанием двух иероглифов. Один из них означает риск, опасность, а другой – благоприятная возможность. В конфликте всегда есть риск разрушения отношений, но есть также благоприятная возможность выхода на новый уровень отношений, конструктивного преодоления кризиса и обретения новых жизненных возможностей. Все функции конфликта имеют две стороны – позитивную (конструктивную) и деструктивную, выступающие в единстве. 9 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА Позитивные функции 1. Разрядка напряженности между конфликтующими сторонами Негативные функции 1. Большие эмоциональные, материальные затраты на участие в конфликте 2. Ухудшение социальнопсихологического климата в отношениях между конфликтующими сторонами 3. Сложное восстановление отношений между оппонентами 2. Диагностика возможностей оппонентов 3. Выявление проблем во взаимоотношениях конфликтующих сторон Все те, кто так или иначе принимает участие в конфликтах, могут быть подразделены на три группы: 1) противоборствующие стороны; 2) лица, вовлеченные в конфликт с целью его возникновения и развития; 3) лица, участвующие в разрешении конфликта. Противоборствующие стороны – те участники конфликта, которые непосредственно совершают активные действия друг против друга. В качестве таковых могут выступать индивид, группа лиц (коллектив), социальный класс, общество, этнос, государство и т.д. Это стержень конфликта. Если одна из них по какой-либо причине отпадает, то конфликт прекращается или изменяется состав его участников. Противоборствующие стороны могут на время выходить из конфликта (например, объявить перемирие, покинуть территориальные границы конфликта), но основная роль сторон в течение конфликта остается неизменной. Обычно в конфликте бывает две противоборствующие стороны, хотя их может быть и больше. Каждая из них преследует свои цели и задачи в каждом конкретном конфликте. Противоборствующие стороны могут относиться к разным уровням. Так, индивид может конфликтовать с группой лиц или государством. Само государство нередко конфликтует не с равным себе партнером, а, например, с общественной организацией, политической партией, группой экстремистов и т.п. Такие конфликты, если они проводятся не в институциализированных формах, обычно очень остры, жестоки и нередко заканчиваются гибелью слабейшей стороны, которой, как правило, является человек. Обе противоборствующие стороны могут быть выявлены не сразу. Вначале возможны неясные представления о противнике. Но конфликт надо считать начавшимся, когда есть не только первоначальное, но уже и ответное действие в противоборстве. А это означает, что обе стороны рано или поздно должны быть выявлены достаточно определенно. 10 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА Иллюстрировать сказанное лучше всего процедурой уголовного разбирательства. Пока преступник не задержан, конфликт между ним и органами правосудия носит латентный характер. Сам виновный, конечно, знает об обеих сторонах конфликта, но органы следствия, дознания, суд и прокуратура могут не знать, кто именно совершил преступление. Процессуальная деятельность по раскрытию преступления и наказанию виновного переходит из латентной фазы в явную, когда подозреваемый задержан. Тем самым конфликт приобретает конкретные очертания. Ко второй группе участников конфликта относят тех, кто в силу различных причин заинтересован в развитии конфликта. В отличие от противоборствующих сторон, присутствие участников этой группы не обязательно. Однако если участники этой группы все-таки присутствуют, то их роли и влияние на развитие конфликта разнообразны. Ко второй группе участников конфликта относят и тех, кто способствует его возникновению и развитию. В частности, речь идет о подстрекателе, под которым понимается лицо, группа лиц, организация, государство, подталкивающее другого участника к конфликту. При этом сам он может не участвовать в нем. Его задача сводится к развязыванию конфликта между сторонами. Сложность в выявлении подстрекателя заключается в следующем: 1) его истинные мотивы могут быть скрыты не только от окружающих, но и от самого себя; 2) наличие сознательных и бессознательных элементов мотивации поведения; 3) попытка скрыть свою неблаговидную роль, подставить под «удар» общественного мнения третье лицо; 4) невозможность предугадать все последствия своего поведения («нечаянный» подстрекатель). Пособник – лицо, содействующее конфликту советами, технической помощью и другими способами. Выделяют: 1) активных пособников, которые предпринимают определенные действия, направленные на развитие конфликта. У них есть определенные интересы, связанные с конфликтом, и их деятельность преследует определенную цель. Например, журналист публикует статью, которая направлена на разжигание межнационального конфликта. Возможные цели – привлечение внимания к своему имени, получение гонорара и т.д.; 2) пассивных пособников, играющих роль наблюдателей, которые только своим сочувствием или присутствием побуждают противоборствующие стороны к эскалации конфликта. При групповых конфликтах толпа выступает как пособник основных участников – кто-то выкрикивает лозунги, другие размахивают палками, третьи возбуждают окружающих. 11 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА Организатор – лицо, планирующее конфликт, намечающее его развитие. Он может совпадать с противоборствующей стороной, но может быть и самостоятельной фигурой. Классический пример – Яго из «Отелло» Шекспира, который сам не участвует в конфликте Отелло и Дездемоны, но тщательно его организует. Третья группа участников конфликта стремится разобраться в его причинах и обстоятельствах (это делают и судьи), пытается своими силами его предотвратить, остановить, разрешить. В отличие от судьи посредник не наделен властью принимать какое-либо решение, а лишь помогает достичь согласия. Таким образом, различные участники конфликта ведут себя поразному в зависимости от роли, которую они выполняют в той или иной ситуации. Исходя из этого, схематично степень вовлеченности участников в конфликт и влияния на его развитие можно представить следующим образом: Противоборству ющие стороны Подстрекатели, пособники, организаторы Судьи, посредники Подводя итог вышесказанному можно сделать вывод, что основа любого конфликта – противоречия между интересами его сторон, а сам конфликт выражается в их конкретном взаимодействии. § 2. Понятие и специфика юридических конфликтов Конфликты имеют место в различных сферах жизни общества и его членов: политике, экономике, семье, в сфере национальных отношений и т.д. Не является исключением область права. Общепризнанного определения юридического конфликта в науке еще не выработано в связи с тем, что юридическая конфликтология нахо- 12 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА дится только на стадии становления. Но однозначно, что юридический конфликт – это разновидность социального конфликта, основным отличительным признаком которого является наличие юридической составляющей. Так, В.Н. Кудрявцев считает, что юридическим конфликтом является любой конфликт, в котором спор связан с правовыми отношениями сторон (их юридически значимыми действиями или состояниями) и, следовательно, субъекты конфликта, либо мотивация их поведения, либо объект конфликта обладают правовыми признаками, а конфликт влечет юридические последствия [7. C. 120]. По его мнению, социальный конфликт всегда разрешается в правовой форме, следовательно, юридический конфликт – наиболее зрелая форма выяснения социальных разногласий в обществе. Ю.И. Гривцов приводит следующую дефиницию: «Юридический конфликт – ситуация, процесс, где две или более стороны спорят, противостоят друг другу по поводу юридических прав и обязанностей» [4. C. 196]. Представляется, что она не охватывает всей широты проявления юридического конфликта, так как субъективные права и юридические обязанности являются одними из объектов юридического конфликта и в то же время его содержанием. Таким образом, внимание автора акцентируется на сфере реализации юридического конфликта. Т.В. Худойкина выделяет два понимания термина «юридический конфликт»: 1) узкий (чистый юридический) – конфликт, который непосредственно связан с правоотношениями сторон («противоборство субъектов права с противоречивыми правовыми интересами, возникающее в связи с созданием, реализацией, применением либо толкованием права»); 2) широкий (смешанный) – любой социальный конфликт, имеющий хотя бы один элемент, обладающий юридической характеристикой и который завершается юридическим способом [18. C. 240]. Таким образом, несмотря на различие подходов к пониманию сущности юридического конфликта, все авторы сходятся во мнении, что он связан с правоотношениями сторон, в которых сталкиваются их противоположные интересы. На первый взгляд, кажется, что для решения проблемы юридического конфликта достаточно очертить границы распространения права. Однако в социальной жизни мы сталкиваемся с явлениями, юридический характер которых не всегда четко выражен. Например, если отношения между правонарушителем и полицейским носят однозначно юридический характер, то в семейной ссоре юридический элемент может присутствовать в опосредованном виде. Другими словами, существуют первичные и вторичные юридические явления. Несомненно, что конфликт в об- 13 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА ласти первичных юридических явлений всегда будет юридическим конфликтом, он от начала и до конца пронизан правоотношениями между оппонентами. Например, гражданин спилил дерево в парке и тем самым вступил в конфликт с законом, а реально – с представителем правопорядка. Причина, протекание, завершение и последствия этого конфликта будут носить изначально юридический характер. Представители власти при этом должны действовать в рамках полномочий, а виновный – в соответствии с юридической ответственностью. Совсем другое дело, когда конфликт возникает в сфере вторичных юридических явлений. Здесь отношения между сторонами могут носить неюридический характер, а правовой элемент либо вообще отсутствует, либо находится на периферии отношений, либо возникает на каком-то этапе взаимодействия. Например, ссора из-за того, какую телепрограмму смотреть, как правило, не доходит до возникновения юридического конфликта. В более серьезных семейных конфликтах, приведших супругов к мысли о разводе, уже имеется правовой элемент, который постепенно может оказаться ведущим. Ситуация же, когда мелкая ссора заканчивается тяжкими телесными повреждениями, разводом, разделом имущества и т.п., обретает юридический элемент на одном из этапов конфликта. Таким образом, мы видим, что существуют конфликты, носящие юридический характер, и конфликты, содержащие правовой компонент. Справедливо ли те и другие относить к юридическим конфликтам? Для нас бесспорным остается одно: юридический конфликт (в узком или широком толковании, в сфере первичных или вторичных явлений) влечет правовые последствия для его участников. Следовательно, на завершающей стадии основные элементы конфликта приобретают правовой характер. Личные, политические, экономические и другие отношения при этом переходят в плоскость юридических отношений и проецируются таким образом, чтобы соответствовать правовым нормам. Итак, юридический конфликт – открытое противоборство между двумя и более субъектами права, обусловленное противоречиями их юридически значимых интересов, влекущее наступление юридических последствий и преодолеваемое при помощи юридических средств. К признакам, характеризующим юридический конфликт, можно отнести: 1. Органическая связь с правом. Юридический конфликт возникает по поводу правовых явлений, реализуется под воздействием и с применением правовых норм, разрешается на основе нормативно-правового регулирования. 2. Юридический конфликт предполагает конфликтную природу общественных отношений – он выражен в форме открытого противобор- 14 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА ства, взаимодействие между людьми и их действия в отношении друг друга носят противоположный характер. 3. В качестве противоборствующих сторон в юридическом конфликте выступают субъекты права, наделенные субъективными правами и юридическими обязанностями. 4. Порождает юридически значимые последствия. Основанием для возникновения юридического конфликта служит реализация права, в особенности его применение. Как известно, основанием для применения права служит ряд обстоятельств: когда определенные правоотношения должны пройти контроль со стороны соответствующих правоприменительных органов (регистрация сделок с недвижимостью); если возникает спор о праве и определенные стороны не могут сами прийти к согласованному решению (спор наследников о том, кому должны принадлежать личные вещи наследодателя); если ненадлежащим образом исполняются обязанности (совершеннолетние дети не содержат своих нетрудоспособных, нуждающихся в помощи родителей, суд по иску соответствующих лиц обязан определить размер участия каждого из детей в содержании родителей); когда необходимо за совершенное правонарушение лицу установить конкретную меру ответственности. Юридический конфликт имеет две значимые в правовом смысле формы – правовой спор и правонарушение. Как сказано выше, юридический конфликт представляет собой обусловленное противоречивыми социальными интересами противостояние субъектов права, в котором они обосновывают свои притязания или отказ в удовлетворении притязаний, или действуют вопреки установленным правовым запретам и юридическим обязанностям. Правонарушение как форма правового конфликта носит преимущественно негативный, деструктивный, а правовой спор – преимущественно позитивный, конструктивный характер. Юридический конфликт имеет определенную структуру, которая представляет собой совокупность следующих элементов: 1. Объект юридического конфликта – общественные отношения, регулируемые и охраняемые правом (материальные и нематериальные блага, интересы). Объект конфликта складывается из противоположных субъективных интересов конфликтующих сторон. При этом реализация субъективного интереса одной из сторон осуществляется за счет ущемления и ограничения интересов другой стороны. К примеру, в качестве объекта конфликта, возникшего в связи с разделом имущества бывших супругов, как правило, выступают отношения собственности либо отношения, связанные с содержанием и воспитанием несовершеннолетних детей. Зачастую супруги не могут в бесконфликтной форме разрешить противоречия, связанные с имуществом, подаренным родственниками одной 15 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА из сторон, компенсацией издержек, понесенных в связи с теми или иными жизненными обстоятельствами и т.д. В каждом из этих случаев проявляется эгоистический характер интересов конфликтующих сторон, стремящихся лишь к собственной выгоде и своими действиями сознательно ущемляющих и ограничивающих контрсубъекта. 2. Субъектный состав юридического конфликта. Любой социальный конфликт, в том числе и юридический – это противоборство людей, то есть, говоря другим словами, это отношение, в котором участвуют как минимум две стороны. Противоборствующими сторонами в юридическом конфликте могут быть как физические лица (граждане, иностранцы, лица без гражданства и др.), так и юридические лица (организации, которые имеют в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечают им по своим обязательствам, могут от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцами и ответчиками в суде). Кроме того, сторонами конфликта также могут быть должностные лица, органы государства, органы местного самоуправления, субъекты федерации и государство в целом. Как отмечалось выше, в конфликт могут быть вовлечены лица, которые своими действиями способны в разной степени влиять на развитие конфликта (соучастники – организаторы, посредники, пособники), а также лица, принимающие участие в конфликте с целью его преодоления (представители силовых структур, судьи, посредники и т.д.). 3. Пространственные параметры юридического конфликта – территория, в пределах которых имеет место открытое противоборство сторон. Пределы этой территории могут быть различными: от минимальных (комнаты, кабинета, квартиры и т.д.) до глобальных (если речь идет о межгосударственных конфликтах, мировых войнах). Четкое определение пространственных границ конфликта позволяет осуществить оценку его состояния и динамики, а это, в свою очередь, необходимо для локализации конфликтной ситуации, придания ей подконтрольного характера. 4. Временные параметры – это продолжительность конфликта с момента начала до момента прекращения. Начало юридического конфликта определяется внешними актами поведения, направленными одной стороной против другой стороны, когда последняя осознает эти акты как направленные против нее и соответствующим образом им противодействует. В качестве действий, инициирующих конфликт, могут быть физическое насилие, распространение через СМИ информации вредоносного характера и т.д. Сказанное выше означает, что нет конфликта, если действует только один участник или участниками производятся лишь мыслительные операции (планирование своего поведения, обдумывание образа дей- 16 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА ствий противника и т.п.), ведь под конфликтом понимается не воображаемое, а фактическое противоборство сторон. § 3. Динамика юридических конфликтов Динамика юридических конфликтов в целом повторяет этапы развития социальных конфликтов. Развиваясь во времени, юридический конфликт проходит несколько стадий – латентную, открытую и завершения конфликта. Рассмотрим их подробнее. Латентная стадия. Эта стадия имеет скрытый характер, поскольку в ней присутствуют все элементы конфликта (участники, объект, предмет конфликта) за исключением внешних действий. Ее начало связано со складыванием конфликтной ситуации. Конфликтная ситуация – жизненная ситуация, возникающая объективно или по воле и желанию будущих противоборствующих сторон, которая создает почву для реального противоборства между субъектами. Например, в организации намечается сокращение штатов. Многие сотрудники, особенно пенсионного возраста, могут подпасть под это «мероприятие». Пока конкретно вопрос о ликвидации тех иных должностей не решен и поэтому говорить о возникновении конфликта еще рано, однако, конфликтная ситуация налицо, так как предмет возможных разногласий уже существует. Другими словами, конфликтная ситуация характеризуется возникновением объекта конфликта. Чтобы стать объектом, ценность должна находиться на пересечении интересов различных социальных субъектов, которые претендуют на нее. Зачастую объект является объективно или субъективно неделимым, что становится причиной напряженности в отношениях между людьми, группами или институтами. Так, если на вакантную должность руководителя претендуют несколько человек, то не исключена конфликтная ситуация, а в дальнейшем – конфликт кандидатур. В юридической науке жизненные обстоятельства, создающие возможность возникновения правоотношений между субъектами, именуются юридическими фактами, поэтому в праве понятия «конфликтная ситуация» и «юридический факт» могут быть отождествлены. Вызревание конфликтной ситуации происходит в несколько этапов: 1. Осознание субъектами своих интересов в этой ситуации – интересы могут быть ложно понятыми, искаженными или реальными, но без них дальнейшая борьба не имеет основания. 2. Осознание субъектами обстоятельств, препятствующих удовлетворению интересов. Эти обстоятельства могут быть объективными 17 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА либо субъективными. К первым можно отнести ситуацию с химзаводом, который нарушает требования по охране природы, загрязняя атмосферу по причине отсутствия технически совершенного оборудования, которое не выпускается еще пока промышленностью. Интерес завода – прекратить нарушение, изменить ситуацию. Ко второго рода препятствиям относятся те, которые непосредственно связаны с конкретной личностью. На этой стадии развития конфликта возможны различные варианты решения проблемной ситуации: переход конфликтной ситуации в открытый конфликт; неконфликтное решение противоречия; игнорирование ситуации и взаимный отказ от активных действий. Необходимым условием развития конфликтной ситуации можно назвать инцидент – повод, который использует одна из сторон для начала противостояния. Другими словами, это эпизод взаимодействия сторон по причине противоположных интересов. В юридическом конфликте это может быть, например, факт подачи иска или выдача ордера на арест. Конфликтная ситуация Осознание интересов I Осознание препятствий I Действия I Осознание интересов II Осознание препятствий II Действия II Начало конфликта Латентная стадия Конфликт = конфликтная ситуация + инцидент Таким образом, для возникновения собственно юридического конфликта в его «идеальном» случае развития необходимы следующие процессы и явления: юридический факт – предпосылка возникновения конфликтной юридической ситуации; конфликтная юридическая ситуация, включающая в себя такие элементы конфликта, как субъекты и объект; конфликтное юридическое отношение, что означает появление субъективной стороны – осознание, восприятие конфликтной ситуации субъектами, осознание своих интересов и осознание другого субъекта как препятствия для удовлетворения своих интересов; инцидент – действия, предпринятые одной из сторон для отстаивания своих интересов, – переходный момент к конфликтной стадии. 18 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА Открытая стадия конфликта начинается после того, как один из участников «нажмет спусковой крючок» и стороны перейдут к взаимным действиям. Для данной стадии характерно следующее: а) конфликт очевиден для всех участников – действия участников становятся практическими, они приобретают внешнюю форму; б) о конфликте осведомлены третьи стороны, которые по-разному влияют на его ход. Для юридического конфликта факт огласки является важнейшим условием юридизации (юридической квалификации). Не получивший официальной правовой оценки конфликт не может быть разрешен при помощи правовых средств, а значит, с формальной точки зрения, такой конфликт не является юридическим. Вместе тем следует иметь в виду, что сам факт огласки далеко не всегда означает, что люди, получившие соответствующую информацию, будут в любом случае стремиться воспрепятствовать конфликту. Конфликтное поведение сторон состоит из противоположно направленных действий участников конфликта ради достижения своих интересов и ограничения интересов противника. В основу классификации действий в конфликте положены: 1) характер действий (наступательные, оборонительные и нейтральные); 2) степень активности в осуществлении действий (активные – пассивные, инициирующие – ответные); 3) направленность действий участников конфликта (направленность на участника, на третьих лиц, на самого себя). Разнообразие действий участников конфликта можно объединить в несколько общих классов или типовых стратегий поведения в конфликте. Чаще всего различают такие стратегии поведения в конфликтах: соперничающая – навязывание другой стороне предпочтительного для себя решения; кооперативная, или проблемно-решающая, – поиск решения, которое удовлетворяло бы обе стороны; уступающая – понижение своих стремлений, в результате чего исход конфликта становится менее приемлемым, чем хотелось бы; избегающая – уход из ситуации конфликта (физический или психологический); бездействие — нахождение в ситуации конфликта, но без всяких действий к его разрешению. Как правило, в конфликте используются комбинации стратегий, но иногда доминирует одна из них. Часто конфликт начинается с кооперативного поведения, в случае неудачи прибегают к соперничающей стратегии, которая также может оказаться неэффективной. Тогда вновь обра- 19 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА щаются к проблемно-решающей стратегии, что способствует успешному разрешению конфликта. Конфликт может прекратиться очень быстро, но может приобрести и затяжной характер (межнациональные конфликты, семейные конфликты). В последнем случае он будет развиваться волнообразно (то угасать, то вспыхивать с большей силой). В случае обострения и усиления конфликта говорят о его эскалации – прогрессирующем во времени изменении конфликта, при котором последующие разрушительные воздействия сторон на интересы друг друга выше по интенсивности, чем предыдущие. К примеру, криминальный конфликт, связанный с ограблением, первоначально выражается в угрозах, не влекущих непосредственного физического насилия. Столкнувшись с активным сопротивлением жертвы, грабитель может применить оружие, которым он первоначально угрожал. Все конфликты не похожи друг на друга, поэтому нет единой системы их завершения. Завершение конфликта – прекращение всех действий противоборствующих сторон. Оно возможно: 1) без вмешательства третьих лиц (самопроизвольно) в случаях: примирения сторон; выхода из конфликта одной из сторон либо ее уничтожения; 2) при участии третьей стороны. Основными формами завершения юридического конфликта являются разрешение и урегулирование. Разрешение конфликта – совместная деятельность его участников либо третьей стороны, направленная на прекращение противодействия и решение проблемы, которая привела к столкновению. Противоборство между сторонами может быть прекращено мирными средствами либо путем согласования их интересов, либо путем императивного предписания соответствующего органа. Поскольку конфликт зависит и от внешних обстоятельств, и от самих противоборствующих субъектов, то его благополучное разрешение связано как с устранением объективных факторов, породивших конфликтную ситуацию, так и с возможностями субъектов. Разрешение конфликта всегда приводит к устранению юридического противоречия, лежащего в его основе. Выделяют три подхода к разрешению конфликтов: 1. П о д х о д с п о з и ц и и с и л ы состоит в том, что одна сторона подавляется за счет перевеса другой в силе. Это может быть физическая сила, численное превосходство, деньги или деловой статус. Такой подход дает быстрое решение проблемы и обеспечивает достижение результата, но в то же время провоцирует применение негуманных, а порой и нечестных способов борьбы. 20 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА 2. П о д х о д с п о з и ц и и п р а в а подразумевает применение нормативных положений, правил в суде, арбитраже или третейском суде. Кроме того, он может включать в себя и оказание давления, если используется процедура исполнительного производства, традиции делового оборота, профессиональные и этические стандарты. Данный подход обеспечивает равенство сторон перед законом и может быть применен, если спорная ситуация явно подпадает под юридические нормы, а другие способы ее разрешения неэффективны. 3. П о д х о д с п о з и ц и и и н т е р е с о в – для того чтобы разрешить спор стороны стараются определить, что послужило основанием для возникновения спора и удовлетворить те интересы, которые были ущемлены. Данный подход ориентирован на справедливое разрешение спора с точки зрения того, что именно каждая сторона понимает под справедливостью, облегчает разрешение спора между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника, обеспечивает достижение сторонами взаимоприемлемого соглашения, помогает сохранить или восстановить отношения. Наиболее распространенные способы разрешения конфликтов с позиции интересов – переговоры и медиация. Урегулирование юридического конфликта – результат организованного успешного побуждения (или принуждения) одного из субъектов права к тому или иному юридическому действию, выгодному другому субъекту противоборства или третьей стороне. Достигнутый таким образом «мир» не всегда прочен, поскольку исходная причина соперничества не устранена, постконфликтные отношения противников чреваты новой вспышкой борьбы. Таким образом, динамическими показателями юридического конфликта являются: во-первых, конфликтная ситуация; во-вторых, конфликтное взаимодействие; в-третьих, завершение конфликта. § 4. Виды юридических конфликтов Как разновидность социальных конфликтов юридические конфликты могут подразделяться на типы по различным основаниям. П о с у б ъ е к т а м о т н о ш е н и й они могут быть межличностными, групповыми, институциональными; п о м е т о д а м в о з д е й с т в и я – насильственными и ненасильственными и т.д. Выведение типологии и перечисление соответствующих им видов можно продолжить, но для нас важна такая типология, которая свойственна лишь юридическим конфликтам, а следовательно, указывает на их специфику. В основании такой типологии должны находиться те или иные юридические характеристики. К ним следует отнести отрасль права, 21 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА к которой может быть отнесен конфликт; структуру нормы, к нему относящейся; разновидность правоприменительного учреждения. Конфликты по отраслям права возможны практически в любой из отраслей права. Наиболее распространены конфликтные взаимоотношения, связанные с вопросами гражданского права (конфликты в области наследственного права, права собственности и т.д.), трудового права (восстановление на работе), семейного права (расторжение брака, взыскание алиментов), административного права (конфликты в области охраны здоровья населения, на транспорте), уголовного права (они называются криминальными, например, преступления против личности, собственности и др.) и т.д. Могут быть конфликты и смешанного характера, которые подпадают под действие норм различных отраслей права, или трансформируются из социальных в юридические конфликты. В качестве примера смешанного конфликта можно привести конфликт, возникший на почве ревности и закончившийся нанесением тяжких телесных повреждений супругу. Этот конфликт вовлекает в действие уголовное (наказание) и семейное право (развод). Другой пример. Конфликт между супругами, возникший вследствие несовместимости их характеров, первоначально выступает как социально-психологический. Но неразрешенность противоречий между ними может повлечь за собой развод и раздел имущества, выяснение прав на ребенка и т.п. Следовательно, налицо трансформация социального конфликта в юридический. По природе соответствующих правовых норм конфликты подразделяются на уполномочивающие, обязывающие и запрещающие. При уполномочивающей норме конфликт может возникнуть между уполномоченным субъектом и частным лицом (физическим или юридическим), чьи интересы нарушены этим уполномоченным субъектом. Например, конфликт между населением и местной администрацией из-за нарушения сроков подачи теплоснабжения в жилые дома. При нарушении обязывающей нормы возможен конфликт между обязанным лицом и государством (его представителем). В этом случае не только гражданин обязан соблюдать соответствующую норму, но и государственный служащий должен требовать ее выполнения. Например, если милиционер, не желая вступать в конфликт с водителем автомобиля, просто отпустит его, он автоматически вступит в другой конфликт – с государством. Нарушение запрещающих норм ведет к конфликту государства с физическим или юридическим лицом, допустившим его. Примером может служить конфликт браконьеров с инспекцией рыбоохраны. По системе государственных правоприменит е л ь н ы х и л и п р а в о о х р а н и т е л ь н ы х о р г а н о в , т.е. связан- 22 Глава 1. ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СОЦИАЛЬНОГО КОНФЛИКТА ных с работой соответствующих государственных органов, выделяют судебный конфликт, конфликт по поводу работы органов прокуратуры, полиции и т.п. Судебный процесс по своей конструкции содержит значительный элемент состязательности, а следовательно, является по природе своей конфликтогенным. Когда добавляется некомпетентность и взаимное недоверие сторон, то протекание процесса оказывается еще более острым, напряженным. Большая загруженность сотрудников прокуратуры и органов внутренних дел также не способствует их качественной работе. Если в других видах труда напряженность возникает только в «аварийных ситуациях», то в деятельности сотрудников органов внутренних дел подобная обстановка постоянна. В этом еще один фактор конфликтности. Следует учитывать также, что деятельность характеризуемых институтов связана с пресечением нарушений законов гражданами и юридическими лицами, что, в свою очередь, еще более конфликтогенно. П о д л и т е л ь н о с т и в о в р е м е н и юридические конфликты бывают кратковременными и длящимися. К первой группе можно отнести, к примеру, конфликт между сотрудником ГИБДД и водителем, нарушившим правила движения, по поводу применения к последнему мер административной ответственности. Длящийся конфликт растягивается во временных границах, а, следовательно, для такого рода конфликтов чаще всего характерна эскалация. В качестве примера можно привести межгосударственный или межнациональный конфликт. Как уже было отмечено ранее, рассмотренная классификация юридических конфликтов не является исчерпывающей и может быть продолжена по иным основаниям. В последующих главах будет приведен подробный анализ некоторых юридических конфликтов. 23 Глава 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ В ОБЛАСТИ ГОСУДАРСТВЕННО-ВЛАСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Глава 2 ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ В ОБЛАСТИ ГОСУДАРСТВЕННОВЛАСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ § 1. Нормативно-правовые конфликты Конфликты в нормативно-правовой сфере отличаются от других видов юридических конфликтов тем, что речь идет о собственно юридических противоречиях. Главный объект таких конфликтов – коллизия норм. Термин «коллизия» происходит от латинского collisio, что означает столкновение противоположных сил, стремлений или интересов. В юридической науке под коллизией понимают расхождение двух и более правовых норм, регулирующих одно и то же общественное отношение. Коллизии порождаются как объективными, так и субъективными причинами. Объективный характер причин означает, что они связаны с нестабильностью общества, меняющего свою правовую систему, а также со сложностью общественных отношений. Причины возникновения коллизий субъективного характера связаны непосредственно с личностью людей, занимающих должности в органах государственной власти и осуществляющих правотворческую и правоприменительную деятельность, в частности, недостаточно грамотная разработка проектов законов приводит к образованию коллизий как внутри одного нормативного акта, так и их системы. Ввиду разнообразия действующих правовых актов нормативные конфликты подразделяются на две группы: «коллизии по вертикали», возникающие между нормами, имеющими различную юридическую силу: 1) противоречия между нормами Конституции и федеральным законодательством; 24 Глава 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ В ОБЛАСТИ ГОСУДАРСТВЕННО-ВЛАСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 2) противоречия между нормами кодексов и федеральными законами; 3) противоречия между федеральным и региональным законодательством; 4) противоречия между законами и подзаконными актами; 5) противоречия между нормами международного права, международных договоров и национальным законодательством; «коллизии по горизонтали», которые возникают между нормами, имеющими одинаковую юридическую силу: 1) противоречия между нормами, содержащимися в одной статье правового акта; 2) противоречия между нормами, содержащимися в разных статьях одного нормативно-правового акта; 3) противоречия между нормами, содержащимися в различных нормативно-правовых актах. В последнее время значительно возрос интерес доктрины и практики к проблемам, связанным с применением коллизионных норм. Одно из постоянных направлений в решении коллизионных проблем связано с преодолением столкновения законов в различных областях права. Нельзя не согласиться с тем, что конфликтом надо управлять, т.е. устанавливать нормы и правила его разрешения, структурировать последовательность действий по ослаблению конфликта и переводу его на другой уровень напряженности. Согласно ст. 71 Конституции РФ, коллизионное право отнесено к исключительному ведению РФ. Оно позволяет, во-первых, вводить зоны приоритетов актов Федерации и субъектов, во-вторых, допускать временное правовое регулирование субъектами Федерации вопросов совместного ведения до принятия федеральных законов, в-третьих, использовать различные процедуры разрешения юридических коллизий (согласительные процедуры, третейский суд, обжалование, приостановление, отмена, изменение нормативно-правовых актов). Преодоление нормативных конфликтов возможно как на стадии правотворческой деятельности, так и в процессе осуществления правоприменительной практики. Так, в ходе реализации законодательной деятельности коллизия может быть устранена посредством внесения изменений в действующий нормативно-правовой акт либо его полной отмены, либо принятия нового акта, а также с помощью использования правил систематизации нормативно-правовых актов, в которых присутствует коллизия норм. К основным принципам разрешения коллизий между правовыми нормами в процессе осуществления правоприменения относятся: 25 Глава 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ В ОБЛАСТИ ГОСУДАРСТВЕННО-ВЛАСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 1. Приоритет норм, обладающей более высокой юридической силой. Смысл этого принципа сводится к установлению, что акт определенного вида не может противоречить акту более высокой юридической силы. Например, согласно ч. 3 ст. 76 Конституции РФ, федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам, в силу ч. 3 ст. 90 Конституции РФ, указы и распоряжения Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам и т.д. 2. Приоритет специальной нормы перед общей. Под специальной нормой понимается правовая норма, закрепляющая особенности, присущие для какого-либо субъекта или объекта. В праве специальный характер норм может прямо закладываться через систему отсылочных норм. Например, в ч. 3 ст. 1 ФЗ «Об акционерных обществах» закреплено, что особенности создания, реорганизации, ликвидации, правового положения акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности определяются федеральными законами. 3. Приоритет нормы, принятой позднее. Это означает, что если возникает коллизия между нормами, содержащимися в различных нормативно-правовых актах, принятых в разное время, то применяться будет та, которая закреплена в акте, принятом позднее. 4. Приоритет норм кодифицированных актов (кодексов) по сравнению к нормам других федеральных законов, возможность чего была подтверждена Конституционным Судом РФ. 5. Приоритет норм международного законодательства перед национальным правом. § 2. Конфликт в системе разделения властей и его особенности В соответствии с принципом разделения властей законодательная, исполнительная и судебная власти наделены самостоятельной компетенцией и набором средств социального управления. В реальной жизни их функции часто вступают в противоречия, перерастающие порой в серьезные конфликты. Достаточно, например, вспомнить вооруженный конфликт между Президентом Российской Федерации и федеральным парламентом в октябре 1993г. Подобные конфликты всегда должны разрешаться правовыми, конституционными, а не силовыми методами. Конституция РФ достаточно полно описывает компетенцию каждой из ветвей власти и представляет собой базу для разделения их функций. Существует ряд условий, которые способствуют развитию конфликта властей: 1) переходные состояния государственного развития, причиной которых являются экономический, политический или военный кризисы; 26 Глава 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ В ОБЛАСТИ ГОСУДАРСТВЕННО-ВЛАСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 2) незрелость демократических начал в обществе и неразвитость политической системы; 3) отсутствие (противоречивость) конституционной и законодательной базы. Исходя из положений Конституции Российской Федерации, некоторые полномочия, осуществляемые высшими органами государственной власти, могут стать причиной конфликтных взаимоотношений между ветвями власти. Так, конфликт между парламентом и Президентом РФ может возникнуть в следующих случаях, когда Федеральное Собрание РФ не утверждает кандидатуры, представленные Президентом, на замещение высших должностей; когда Государственная Дума выдвигает обвинение против Президента для отрешения его от должности; когда Президент Российской Федерации использует право вето в отношении законов, принятых Федеральным Собранием; когда Президент принимает решение о роспуске Государственной Думы. Взаимоотношения законодательной и исполнительной власти в лице Правительства РФ также могут носить конфликтный характер, если Федеральное Собрание выразит ему вотум недоверия, вследствие чего Президент РФ может распустить Правительство Российской Федерации (ст. 117 Конституции РФ). Всегда ли разделение властей ведет к конфликту или этого можно избежать? Путь бесконфликтного развития предпочтителен, так как столкновения государственных институтов имеют пагубные последствия. Поэтому главным способом сохранения стабильности в демократическом государстве является деятельность самих государственных органов по предупреждению конфликтных ситуаций. Выбор этого пути предполагает осуществление государственными органами своей деятельности строго в рамках установленных предметов ведения и компетенции. Но выполнение этого требования предполагает решение нескольких задач: своевременное получение и объективный анализ достоверной информации об обстоятельствах, способных породить конфликт властей (своеобразный мониторинг взаимоотношений государственных органов между собой и с институтами политической системы и гражданского общества); осуществление государственными органами своей деятельности в условиях широкой публичности, учета общественного мнения. Это позволит обеспечить социальную поддержку готовящихся решений и отразить в них совокупность общественных интересов; взаимодействие властей на этапе подготовки правовых решений. Оно выражается в создании совместных рабочих групп, в состав которых входят представители законодательной и исполнительной вла- 27 Глава 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ В ОБЛАСТИ ГОСУДАРСТВЕННО-ВЛАСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ сти, представители партий, общественных организаций. Это позволяет обеспечить общественный диалог по конкретному вопросу. Предотвращению кризисных ситуаций способствует наличие специальных государственных органов (должностных лиц). Так, согласно ст. 85 Конституции Российской Федерации, на высшем государственном уровне функции предотвращения конфликтов между властями возлагаются на Президента как гаранта соблюдения Конституции. На нижестоящих уровнях такую сдерживающую роль должны играть главы администраций, представительные и судебные органы. Особую роль в системе разделения властей на федеральном уровне играет Конституционный Суд РФ, который в соответствии со ст. 125 Конституции России обладает полномочием разрешать споры о компетенции между федеральными органами государственной власти Российской Федерации. Техника предупреждения и разрешения конфликтов между ветвями власти включает в себя: систематические переговоры между главами и представителями соответствующих органов; обмен документами; работу согласительных комиссий и т.п. Алгоритм действий в конкретном конфликте зависит от многих факторов и требует специального обоснования. Но ясно, что применительно к конфликтам в сфере разделения властей право способно и должно быть единственным источником для их разрешения. 28 Глава 3. МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ Глава 3 МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ § 1. Семейные конфликты Межличностные конфликты проявляются во взаимодействии между двумя и более лицами, где субъекты противостоят друг другу и выясняют свои отношения непосредственно. Одним из примеров межличностных конфликтов являются семейные конфликты. Разные виды конфликтов на различных стадиях становления семьи находятся за пределами правового регулирования. Никакая норма права не может обязать человека быть выдержанным, спокойным, уступчивым, внимательным. Это зависит от самого человека, его умения управлять собой, уступать и идти на компромисс, которое приобретается в результате работы над самим собой и воспитания. Объективной стороной семейного конфликта являются отклонения в поведении супругов, во взаимоотношениях с другими членами семьи, столкновения позиций по поводу одного и того же вопроса в жизни семьи. Субъективная сторона семейного конфликта проявляется в том, что супруги и другие члены семьи в сложившейся ситуации не могут найти единственно правильное решение. Таким образом, семейный конфликт – противоречивое поведение супругов и других членов семьи в сфере семейных отношений (как личных, так и имущественных), столкновение их амбиций с целью установления собственного приоритета в решении жизненно важных вопросов семьи. Семейные конфликты можно классифицировать по следующим основаниям: 1) по субъектам конфликтной ситуации – конфликты между супругами; супругами и их детьми; супругами и родителями каждого из супругов; бабушками и дедушками и их внуками и т.п.; 29 Глава 3. МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ 2) по содержанию конфликта – несовпадение чувств и реальных отношений супругов; несовпадающие подходы к воспитанию детей, к ведению домашнего хозяйства; вмешательство родителей супругов в семейную жизнь и т.п.; 3) по сфере проявления конфликтов – личные и имущественные конфликты между супругами, в отношениях между родственн иками и т.п. Жизнь семьи не ограничивается эмоциями и чувствами, поскольку личные взаимоотношения мужа и жены дополняются правами и обязанностями, вытекающими из зарегистрированного между ними брака. Статьи 31, 32 Семейного кодекса РФ к личным правам супругов относят право на определение рода занятий и профессии, право на свободный выбор места жительства, право на совместное решение жизненно важных вопросов семьи, право выбора фамилии. Однако не всегда эти права реализуются по взаимному согласию, что приводит к конфликту между мужем и женой. Например, при вступлении в брак супругам предоставляется возможность оставить свои добрачные фамилии, либо выбрать фамилию одного из них в качестве общей фамилии, либо присоединить к своей фамилии фамилию другого супруга. Разрешение этого вопроса в случае несогласия с доводами друг друга в конечном итоге может привести к возникновению конфликтной ситуации. Жизнь семьи связана не только с личными взаимоотношениями супругов, но и имущественными отношениями. В соответствии с Семейным кодексом РФ имущество супругов может быть подразделено на личное и общее. К личному имуществу помимо вещей личного пользования относят имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, а также полученное одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам. Но дарение или наследование должно быть персонифицированным. Если подарок преподносится обоим супругам, то такое имущество считается общим. Имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной (общей) собственностью. Сюда включаются доходы от трудовой, предпринимательской, интеллектуальной деятельности, пенсии, пособия и иные выплаты, не имеющие специального целевого назначения, а также вещи, ценные бумаги, приобретенные за счет общих доходов. Супруги имеют равные права владения, пользования и распоряжения имуществом, нажитым во время брака. Это означает, что при распоряжении имуществом одним из супругов не требуется согласия другого. Предполагается, что оно существует. Вместе с тем есть виды имущества, для распоряжения которыми требуется письменное, нотариально заверенное согласие супруга. Это касается отчуждения недвижи- 30 Глава 3. МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ мости и совершения сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации. В соответствии со ст. 38 Семейного кодекса РФ возможен раздел общего имущества супругов с целью определения их долей как во время брака, так и при его расторжении. Когда разрушается семья и невозможно устранить конфликт между супругами, раздел имущества происходит болезненно, так как каждый отстаивает свои права, доказывает свое преимущественное право на владение тем или иным имуществом. Как разрешить конфликт в семье и можно ли его предупредить? В нормах права ответов на эти вопросы нет. Однако семейная психология разработала ряд правил предупреждения конфликтов между супругами: исключить накопление отрицательных эмоций, т.е. не следует копить обиды и «грехи», а лучше сразу реагировать на них; не делать замечания супругу в присутствии других людей; не преувеличивать собственные достоинства и способности, не считать себя всегда и во всем правым; быть внимательным, уметь слушать и слышать друг друга; относится с пониманием к увлечениям супруга и др. Как и предупреждение конфликта в семье, его разрешение лежит в плоскости психологии отношений. Зная характеры друг друга, супруги должны проявлять уважение к другому участнику конфликта, а также терпимость к той позиции, которой придерживается оппонент. Следовательно, конструктивность разрешения семейных конфликтов зависит в первую очередь от умения супругов понимать, прощать и уступать. Нормализацией отношений в семье можно считать: а) достижение взаимного примирения и согласия; б) компромисс, т.е. согласие на основе взаимных уступок; в) победу одной стороны над другой. Когда супруги сами не в состоянии разрешить свой конфликт, они могут обратиться к третьему лицу, выступающему как посредник примирения конфликтующих сторон (это может быть родственник, ребенок, судья). Финалом разногласий и столкновений супругов при решении семейных вопросов является развод. По мнению психологов, ему предшествует процесс, состоящий из трех стадий: 1) эмоциональный развод, выражающийся в отчуждении, безразличии супругов, утрате доверия и любви; 2) физический развод, приводящий к раздельному проживанию; 3) юридический развод, требующий правового оформления прекращения брака. Законодательство предоставляет супругам право на прекращение брачного союза, когда их дальнейшая совместная жизнь становится невозможной. Причем закон не содержит перечня причин и мотивов разво- 31 Глава 3. МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ да. С заявлением о расторжении брака в органы записи актов гражданского состояния либо в суд могут обращаться как оба супруга, так и один из них. Согласно ст. 19 Семейного кодекса РФ, развод в административном порядке может быть осуществлен при взаимном согласии мужа и жены, не имеющих общих несовершеннолетних детей. Расторжение брака в судебном порядке в соответствии со ст. 21 Семейного кодекса РФ производится при наличии у супругов общих несовершеннолетних детей либо при отсутствии согласия одного из супругов на развод. Хотя развод можно считать радикальным средством разрешения конфликта в семье, тем не менее, он имеет свои негативные последствия. Наиболее уязвима чаще всего бывает женщина, с которой обычно остаются дети, которая более подвержена нервно-психическим расстройствам, нежели мужчина. Отрицательные последствия развода для детей очевидны, так как ребенок теряет второго любимого родителя, воспитывается чаще всего матерью. Развод до конца не решает всех проблем, так как столкновения между бывшими супругами возможны и после расторжения брака, в частности, по поводу имущества, алиментов и т.д. Разновидностью семейных конфликтов являются также конфликты между родителями и детьми, которые в большей степени имеют психологическую обусловленность. Однако в определенные моменты эти конфликты могут облекаться в правовые формы. Это возможно в случаях, когда: 1) через суд решается вопрос о том, с кем останется ребенок после развода родителей; 2) решаются вопросы о правовом режиме воспитания ребенка; 3) родителей (одного из них) лишают родительских прав; 4) ребенок совершает правонарушение, имущественную ответственность за которое, согласно российскому законодательству, будут нести родители. § 2. Криминальные конфликты В качестве специфической разновидности юридических конфликтов могут быть выделены конфликты в уголовно-правовой сфере. В юридической конфликтологии их называют криминальными конфликтами. Противоречие преступных и общественных интересов во многих случаях выливается в противостояние интересов преступника и конкретной личности. Преступление, где имеются потерпевшие, создает конфликтную ситуацию или прямой межличностный конфликт, разрешаемые затем путем усилий частных лиц, а также с помощью государ- 32 Глава 3. МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ ственных институтов в процессе уголовного судопроизводства. Кража личного имущества, телесные повреждения, клевета и многие другие виды преступлений представляют собой такое ущемление личных или имущественных интересов, которое всегда создает почву для конфликтов. Но во многих случаях преступление не только создает почву для конфликтов, но и само является следствием конфликтов и их заключительной стадией. Особенно явно подобная причинно-следственная взаимосвязь прослеживается на примере насильственных преступлений, таких, как умышленное убийство, телесные повреждения различной степени тяжести, хулиганство и др. Понятия «криминальный конфликт» и «преступление» выступают как взаимосвязанные, но не тождественные понятия. Криминальный конфликт является формой, в которой преступление воплощается на практике. При этом наличие криминального конфликта в любом случае свидетельствует о факте преступления. Вместе с тем не всегда преступление имеет форму конфликта (взятка, незаконное хр анение оружия, неоказание помощи больному и т.д.). Применительно к этим примерам конфликт как специфическое социально-правовое взаимодействие возникает на этапе привлечения преступника к юридической ответственности, при этом данный конфликт уже не будет носить криминальный характер. Криминальный конфликт – форма активного противоправного поведения, предполагающего открытое противоборство субъектов, обусловливающего наступление социально вредных результатов и квалифицируемого как преступление. Следовательно, особенности криминального конфликта сводятся к следующему: 1. Правовая природа криминального конфликта состоит в том, что данный конфликт связан с нарушением норм уголовного законодательства. 2. Объектом криминального конфликта выступают охраняемые уголовным правом общественные отношения (права и свободы человека и гражданина, государственная и общественная безопасность, общественный порядок и порядок управления и т.д.). При этом следует выделять взаимоисключающие субъективные интересы конфликтующих сторон. К примеру, конфликт, связанный с ограблением, в качестве объекта предполагает общественное отношение собственности. Вместе с тем отношение к предмету конфликта со стороны противоборствующих сторон носит диаметрально противоположный характер. В то время как законный владелец стремится сохранить свое законное право собственности, грабитель, напротив, пытается неправомерным образом данное право нарушить. 33 Глава 3. МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ 3. Объективную сторону криминального конфликта составляют внешняя форма конфликта (действия, бездействие), юридически значимые последствия, причинно-следственная связь между совершенным деянием и наступившими в их результате последствиями. Все действия участников можно дифференцировать на основные и вспомогательные. К основным относятся действия, непосредственно направленные на предмет конфликта, меняющие или сохраняющие от изменения существующее противоречие в интересах. Основные действия, в свою очередь, можно разделить на две группы: наступательные и оборонительные. Наступательные действия состоят в нападении на противника, повреждении его собственности, захвате спорного объекта и иных актах, которые направлены на прямое ущемление интересов противоборствующей стороны. Оборонительные действия заключаются в удержании предмета конфликта, самозащите, различных превентивных поступках и т.п. Главное различие между названными действиями в том, что оборона – это попытка сохранить имеющееся на данный момент соотношение позиций в конфликте, сохранить свои интересы, которые реализовывались до сих пор беспрепятственно, тогда как наступление меняет соотношение позиций и направлено на утверждение нереализованных интересов. Разделение между этими действиями довольно условно, поскольку в реальной борьбе они тесно переплетаются между собой и легко переходят из одного в другое. Вспомогательные действия играют подчиненную роль, обеспечивая выполнение основных, и сами по себе для решения центральной проблемы конфликта не предназначены. 4. В криминальном конфликте выступают, с одной стороны, лицо, совершившее преступное деяние, а с другой – лицо, чьи интересы нарушены (личность, организация, общество, государство). При этом конфликт может иметь как межличностный характер (так чаще всего и бывает), так и межгрупповой. 5. Субъективная сторона криминального конфликта состоит в том, что субъект осознает противоправность своего деяния. Это выражается в его мыслительной, эмоциональной и волевой деятельности. Мотивы криминального конфликта могут быть различны – месть, ревность, жажда обогащения, неприязнь и т.д. При этом посягательства на интересы «врага» воспринимаются как оправданные, а в ряде случаев и жизненно необходимые. Криминальные конфликты неоднородны. Различаются они между собой, прежде всего, характером противоправных действий, квалифицируемых как преступление. По субъектному составу криминальные конфликты могут быть подразделены на межличностные 34 Глава 3. МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ (конфликт между супругами, завершающийся причинением тяжкого вреда здоровью) и межгрупповые (ограбление группой лиц). В зависимости от длительности конфликта и количества эпизодов конфликтного взаимодействия выделяют длящиеся и ситуативные (спонтанные) криминальные конфликты. Длящиеся конфликты характеризуются серией эпизодов конфликтного взаимодействия, завершающиеся, в конце концов, совершением преступления. Например, конфликт, возникший на основе продолжительных семейных противоречий между супругами, связанных с подозрениями в измене, в излишнем расходовании средств семейного бюджета и т.п. В очередной раз выяснения отношений супруг сильно толкнул свою жену, та упала и ударилась головой об угол журнального столика, в результате чего наступила ее смерть. Ситуативный криминальный конфликт протекает в рамках одной ситуации. Он возникает спонтанно, чаще всего из-за незначительных проблем, как правило, в общественных местах (например, клиенту, находившемуся в ресторане, было сделано замечание о его недопустимом поведении ввиду сильного алкогольного опьянения). Динамика криминальных конфликтов характеризуется не просто изменением (ростом) интенсивности конфликтных действий, а качественными изменениями в природе самого конфликта. На стадии оскорблений и физического насилия обычно происходит оттеснение на второй план предмета конфликта и доминирующей темой становятся не существовавшие прежде противоречия в личных взаимоотношениях. По общей схеме криминальный конфликт проходит в своем развитии три стадии: 1) латентную стадию, на которой возникает конфликтная ситуация; 2) открытую стадию, которая характеризуется совершением преступления; 3) завершение конфликта, может произойти путем его исчерпания при примирении с потерпевшим по делам частного обвинения, добровольного отказа от преступления, смерти виновного и т.п., а также посредством его разрешения государственным органом, под которым понимается целенаправленная деятельность компетентного органа по устранению конфликта с помощью использования правовых норм. Одним из главных средств разрешения уголовно-правового конфликта является наказание преступника, из чего можно сделать вывод, 35 Глава 3. МЕЖЛИЧНОСТНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНФЛИКТЫ что криминальное противоборство всегда характеризуется применением принудительного порядка его разрешения. Однако законодатель предусмотрел наличие некоторых поощрительных норм, стимулирующих определенное поведение со стороны виновного. Разумные поощрительные нормы способствуют повышению эффективности действия уголовного закона, так как в ситуации положительной мотивации в качестве побудительной силы желаемого поведения выступают не только предписания, но и собственный интерес субъекта, его заинтересованность. Лицо, попавшее в сферу влияния уголовного закона, вошедшее в криминальный конфликт, должно иметь возможность при соблюдении ряда условий разрешить его наиболее благоприятным для себя образом (смягчение наказания, освобождение от уголовной ответственности и др.). Следовательно, наличие поощрительных норм в уголовном законодательстве предполагает наличие разнообразных средств разрешения криминальных конфликтов. 36 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ Глава 4 ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ § 1. Понятие и способы предупреждения конфликтов Предупреждение конфликтов представляет собой многоплановую деятельность по созданию и укреплению таких условий жизнедеятельности, при которых исключается возможность возникновения конфликтов. Таким образом, предупреждением конфликтов могут заниматься как субъекты, желающие обезопасить себя от роли противоборствующих сторон, так и субъекты, желающие оказать помощь другим, предотвращая возникновение конфликта и заранее зная, что им не придется выполнять роль противоборствующей стороны. Предупреждение конфликта – деятельность, направленная на недопущение его возникновения и разрушительного влияния на ту или иную сторону общественной системы. Однако эффективность предупреждения конфликтов не столь значительна, как хотелось бы многим, что обусловлено рядом причин объективного и субъективного характера. Субъективные препятствия предупреждения конфликтов кроются в особенностях личности человека и его способностях к прогнозированию возможных последствий своих поступков. Например, есть люди, которые имеют привычку избавлять себя от скуки и унылого однообразия жизни за счет провоцирования конфликтов с окружающими. Объективные препятствия постороннего вмешательства в ситуацию, чреватую возникновением конфликта, характеризуются разнообразием. Так, эти препятствия могут иметь социально-психологический характер. Люди строят свои взаимоотношения самостоятельно, вмешательство посторонних зачастую рассматривается сторонами как нежелательное и воспринимается как навязчивое воздействие. Кроме того, могут существовать нравственные препятствия. Нередко конфликт рассматри- 37 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ вается как частное дело сторон, поэтому принуждение сторон к согласию неэтично. И наконец, существуют препятствия правового характера. Так, ущемление права личности на самоопределение, принуждение к выбору определенной модели поведения могут противоречить законодательству. Технология предупреждения конфликта представляет собой совокупность приемов, методов и средств воздействия на предконфликтную ситуацию и участников взаимодействия. Ее могут применять как сами участники возникающего конфликта, так и третье лицо – приглашенный эксперт, медиатор либо независимый и объективный в нарастающем противоречии человек. Воздействие на ситуацию, чреватую возникновением конфликта, возможно в следующих направлениях: 1. Переделать реальность под ожидания заинтересованных сторон и убрать предмет возможного конфликта. Эффективным способом изменения реальности является поддержание сотрудничества. До начала конфликта участники взаимодействия находятся между собой в нейтральных отношениях, возможно, и сотрудничают друг с другом. Важно не разрушить имеющееся сотрудничество, поддержать и усилить конструктивность взаимоотношений. Это возможно посредством применения ряда методов. Метод согласия – вовлечение потенциальных конфликтующих сторон в общее дело, в ходе осуществления которого у них появятся общие интересы, они лучше узнают друг друга, привыкают к сотрудничеству и совместному разрешению возникающих проблем. Так, например, поступил Президент Российской Федерации в 1993 г. при подготовке нового проекта Конституции Российской Федерации. Созвав Конституционное совещание, он пригласил участвовать в нем не только своих сторонников, но и вероятных противников, в том числе депутатов Верховного Совета РФ и представителей многих политических партий. Метод практической эмпатии – психологическая настройка на оппонента, «вхождение» в его положение, понимание его трудностей, готовность выражения сочувствия. Этот метод требует исключения из взаимоотношений немотивированной враждебности, агрессивности, невежливости. Например, конфликт между руководителем и подчиненным по поводу низкой зарплаты. Руководитель должен войти в положение работника, выразить ему сочувствие, проявить понимание в нехватке денежных средств, сославшись на кризис. Метод сохранения репутации – конкурент – не значит враг. При возникновении любых разногласий, чреватых конфликтом, важнейшим методом предупреждения негативного развития событий является признание достоинства партнера, выражение должного уважения к его личности. Признавая это, мы тем самым стимулируем соответствующее от- 38 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ ношение партнера к нашему достоинству и авторитету. Например, в любом конфликте не должно быть места личным оскорблениям и ругательствам, оскорбляющим честь и достоинство друг друга. Метод взаимного дополнения – предполагает опору на такие способности партнера, какими мы сами не располагаем. Например, осуществляя совместный проект, можно верно распределить обязанности, сделав акцент на знаниях, умениях его исполнителей. Метод недопущения дискриминации – исключение подчеркивания своего превосходства. Ценность именно этого правила подчеркивается старой японской пословицей: «Даже если вы делаете работу лучше других, не ведите себя как победитель». Несколько сотрудников выполняют параллельно одну и ту же работу (готовят проект). Один сделал это быстрее, чем расположил к себе внимание руководителя. Стал «задирать нос» и унижать в медлительности и некомпетентности своих коллег, что неизбежно приведет к возникновению между ними конфликта. Метод психологического «поглаживания» – поддержание хорошего настроения, положительных эмоций через речевые комплименты, проведение совместных приятных мероприятий (презентации, юбилеи, праздники). Этот метод позволяет снять напряжение, вызвать чувство симпатии и таким образом затруднить возникновение конфликта. 2. Изменить свое отношение к проблеме, лежащей в основе конфликта, повлиять на изменение своего поведения. Этому способствует соблюдение следующих правил: Контроль за динамикой эмоциональных состояний потенциальных конфликтующих сторон с целью отслеживания появления симптомов предконфликтной ситуации. Этими симптомами могут быть: o изменение модуляции речи (повышение голоса); o усиление жестикуляции; o изменение цвета лица (покраснение или бледность); o мимика лица и т.д. Использование юмора. Он позволяет «выпустить пар», разрядить напряженность. Противоречие не исчезает, но острота взаимодействия заметно ослабевает. Бернард Шоу говорил, что иногда надо рассмешить людей, чтобы отвлечь их от желания вас повесить. Признание факта того, что в центре мироздания находитесь не вы с вашими интересами. Другие люди также имеют собственные интересы и стараются их реализовывать. Необходимо выработать психологическую готовность к взаимодействию с людьми и решению общих проблем. 39 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ § 2. Разрешение конфликтов: понятие и механизм Разрешение конфликта – действие (решение) участников конфликта либо третьей стороны, прекращающее противоборство мирными или силовыми средствами. Следовательно, конфликт может быть завершен либо самими участниками конфликта (примирение посредством переговоров), либо через вмешательство третьей стороны (представители правоохранительных органов, судьи, миротворческие силы и т.д.). Конфликт может быть разрешен на разных стадиях. В некоторых случаях его развитие можно приостановить на ранних стадиях, когда стороны только вступили в противоборство. В иных случаях конфликт разрешается уже тогда, когда причинен ущерб (смерть людей, уничтожение имущества и т.д.). Как отмечалось выше, в качестве основных подходов разрешения юридического конфликта можно выделить три – с позиции власти, с позиции права, с позиции интересов. Для их раскрытия используется диаграмма Венна: Интересы Права Власть При использовании п о з и ц и и с и л ы власть должна заставить другую сторону сделать то, что она не сделала бы при отсутствии воздействия на нее со стороны власти (угрозы для достижения желаемого результата). Существует много источников власти (рабочая сила, деньги, время, информация, технология и т.д.). Среди примеров использования власти для разрешения споров есть такие, как война, насилие, забастовки, эмбарго, голосования. Такой способ приемлем в экстремальных по опасности или срочности ситуациях, при неэффективности других подходов, при высокой значимости результата и незначимости отношений. Подход с п о з и ц и и п р а в а подразумевает учет прав участников спора. В процессе такого конфликта определяется, кто прав, а кто виноват. Права подкреплены законами, условиями договора, традициями и обычаями. Обычно, подходы к разрешению конфликта на основе учета прав носят состязательный характер (судебные слушания, разрешение конфликта в органах административной юстиции). Этот подход обеспе- 40 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ чивает равенство, он более справедлив и предсказуем. Его стоит использовать, если случай явно подпадает под юридические нормы, а другие способы неэффективны. Однако его слабость в несовершенстве законов, невозможности предусмотреть в них специфику ситуации, в длительности и дороговизне судопроизводства, в трудности реализации судебного решения. Он может создавать много проблем для поддержания нормальных отношений с конкурирующей стороной. При подходе с п о з и ц и и и н т е р е с о в учитываются интересы (желания, потребности) участников спора (переговоры). Эти подходы применимы и к разрешению конфликтов. Механизм разрешения юридических конфликтов – совокупность взаимосвязанных правовых средств, методов, позволяющих достигнуть фактического разрешения юридического конфликта. Схематично он может быть представлен следующим образом: Элементы Стадии 1. Стадия формирования и общего действия юридических норм Юридические нормы 2. Стадия возникновения прав и обязанностей (правоотношений) Субъекты правоотношения, его объект, субъективные права и обязанности Акты реализации прав и обязанностей – акты государственных органов, соглашения субъектов 3. Стадия реализации права Механизм разрешения юридического конфликта будет осуществим, когда он эффективно действует, а его элементы последовательно сменяют друг друга. В зависимости от того, какими силами разрешается конфликт, противоречие между сторонами может быть снято либо путем привлечения 41 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ посредника (нейтрального лица), либо через организацию самими конфликтующими сторонами переговоров. Кроме того, способы разрешения юридического конфликта можно подразделить также на традиционные (способы в силу определенности нормами законодательства) и альтернативные. Для российского права до последнего времени традиционной формой защиты прав и разрешения гражданских, хозяйственных, трудовых и иных споров являлась судебная процессуальная форма, включающая деятельность государственных органов – судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Новое гражданское законодательство, переход к рыночным отношениям дают возможность применения альтернативных способов разрешения конфликта. § 3. Переговорный процесс как беспосреднический способ разрешения юридических конфликтов Переговоры – процесс урегулирования конфликта (спора), осуществляемый самими конфликтующими сторонами в целях достижения взаимоприемлемого соглашения. Использование переговоров для разрешения конфликтов имеет столь же давнюю историю, что и сами конфликты. Однако объектом широкого научного исследования они становятся лишь во второй половине XX в., когда искусству ведения переговоров стали уделять особое внимание. Пионер таких исследований – французский дипломат XIII в. Франсуа де Кальер, автор первой книги о переговорах «О способе ведения переговоров с монархами». В сравнении с другими способами разрешения конфликтов преимущества переговоров состоят в следующем: в процессе переговоров происходит непосредственное взаимодействие сторон; участники конфликта имеют возможность максимально контролировать различные аспекты своего взаимодействия, в том числе самостоятельно устанавливать временные рамки и пределы обсуждения и др.; участники конфликта могут выработать такое соглашение, которое удовлетворит каждую из сторон и позволит избежать длительного судебного разбирательства; принятое решение имеет неофициальный характер, являясь частным делом договаривающихся сторон. Функции переговорного процесса могут быть сведены к следующим: 42 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ а) поиск совместного решения – это то, ради чего затеваются переговоры. Сложное переплетение интересов и неудачи в односторонних действиях могут подтолкнуть к началу переговорного процесса даже откровенных врагов, чье конфликтное противостояние насчитывает не один десяток лет; б) информационная функция, которая заключается в том, чтобы в ходе переговоров получить информацию об интересах, позициях, подходах к решению проблемы исходя из собственных убеждений и мнений противоположной стороны. Значимость этой функции определяется тем, что невозможно прийти к взаимоприемлемому решению, не понимая сути проблемы, которая вызвала конфликт, не разобравшись в истинных целях, не выяснив взаимных позиций; в) коммуникативная функция, которая связана с налаживанием и поддержанием связей и отношений конфликтующих сторон; г) пропагандистская функция, которая заключается в том, что стороны стремятся оказать влияние на общественное мнение с целью оправдания собственных действий, предъявления претензий оппонентам, привлечения на свою сторону союзников и т. п. От умения вести переговоры зависит очень многое. Успешность переговоров зависит от того стиля, в котором они ведутся. 1. Если конфликтующие стороны рассматривают переговоры как продолжение борьбы другими средствами, то в этом случае переговоры будут проходить на уровне позиций (позиционный торг), ориентированных на конфронтационный тип поведения. В этом случае стороны «торгуются», т.е. каждая сторона видит ситуацию как «выигрыш– проигрыш», т.е. чтобы ей выиграть другая сторона должна проиграть. 2. Если конфликтующие стороны рассматривают переговоры как процесс разрешения конфликта с учетом интересов друг друга, то тогда переговоры будут происходить на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры), ориентированных на партнерский тип поведения. Эта стратегия построена по принципу «выигрыш–выигрыш». Позиционный торг Намерение добиться своей цели любыми средствами, не учитывая интересы другой стороны Цель – только победа Поведение: игнорирование интересов других людей; разговорный тон, не терпящий возражений; идет напролом к поставленной цели. Основной упор на «я». Громкий голос, резкая интонация, человек не дослушивает до конца, Интегративные переговоры Намерение добиться своего с учетом интересов других Цель – поиск компромиссного решения, устраивающего обе стороны Поведение: учет интересов других людей; желание услышать и понять мнение других; терпеливое обсуждение общей проблемы. Спокойный, доброжелательный тон, отсутствие агрессии и колких замечаний 43 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ постоянно перебивает партнера Чтобы успешно вести переговоры с установкой на сотрудничество, необходимо знать, что этот процесс включает в себя несколько этапов, каждый из которых очень важен. I этап. Подготовка к переговорам Эта стадия включает в себя решение ряда вопросов: 1. Определение времени и места проведения переговоров. Необходимо убедиться в том, что стороны одинаково понимают, где и в какое время пройдут переговоры. Например, фраза «Договорились, встречаемся в понедельник в 8 у меня» может быть понята участниками по-разному. Не ясно, в какой понедельник, следовало указать конкретную дату. Чтобы устранить двусмысленность следовало сказать, что встреча состоится в 20.00. В-третьих, где именно у меня – на квартире, в офисе, на даче и т.п. Не лишним было бы также указать и адрес места предполагаемой встречи. Фраза о договоренности должна звучать так: «Договорились, встречаемся в понедельник 19 декабря в 8.00 утра, в моем офисе по адресу __». 2. Определение того, с кем предстоит вести переговоры, возможности и полномочия этого лица. Необходимо заранее узнать его фамилию, имя, отчество и должность. В противном случае, потратив массу времени и сил на переговоры, можно услышать, что все предложенное интересно, но подобные решения принимает только президент компании и следует встретиться с ним. 3. Формулирование своих интересов и определение желаемых результатов переговоров, оценка своих сильных и слабых сторон. До начала переговоров следует определить, что вы хотите получить в их результате и насколько реально этого добиться. Задать самому себе вопросы: Что я хочу? Каковы мои интересы? Что будет в случае, если я не сумею добиться своей цели? Чего и почему я категорически не хочу? На какие уступки я могу пойти? Как продемонстрировать свою силу и не показать слабость? Что для меня будет хорошим (удовлетворительным, приемлемым) результатом? 4. Прогнозирование возможных целей и интересов второй стороны в предстоящих переговорах. Задать себе вопросы и попытаться найти на них ответы: Чего, по моему мнению, хотят оппоненты и почему? Какова их сила, слабость, потенциальная стратегия? Что они потеряют, если соглашение не будет достигнуто? 44 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ Этим этапом не стоит пренебрегать, так как на его реализацию тратится около 60% времени. Будет очень обидно, если переговоры сорвутся или не достигнут необходимого результата из-за плохой подготовки к ним. Перед началом переговоров всегда следует помнить пословицу «Если ты не готов к переговорам, то лучше их отложить». II этап. Ведение переговоров Переговоры начинаются с того момента, когда конфликтующие стороны приступают к обсуждению проблемы. На первой же встрече необходимо согласовать процедурные вопросы, требующие взаимного одобрения сторон: 1) определение повестки дня; 2) определение временных рамок как отдельных встреч, так и предположительно всего переговорного процесса; 3) определение очередности выступлений оппонентов; 4) выбор методики принятия решений; 5) условия участия в переговорах посредников, если таковое предполагается. Выделяют несколько этапов ведения переговоров: 1. Уточнение интересов и позиций сторон. Каждая сторона выступает с заявлением, в котором излагает свою позицию и указывает приемлемые для нее пути решения спорных вопросов. Другими словами, идет информационный обмен участников переговоров по обсуждаемому вопросу. Важно, что данная стадия имеет большое значение для формирования атмосферы, в которой будут проходить переговоры. Не секрет, что в условиях конфликта стороны испытывают явную или скрытую вражду друг к другу, которая проявляется при их непосредственном взаимодействии. Однако ясно и другое: если стороны не сумели наладить нормальные рабочие отношения, то у них вряд ли есть шанс достигнуть какихлибо договоренностей. 2. Обсуждение (обоснование своих взглядов и предложений). Наиболее важный и трудный этап, на котором участникам переговоров предстоит выработать основные параметры совместного решения проблемы. Внося предложения, отвечающие тому или иному варианту решения, и обсуждая их, оппоненты могут усилить или ослабить собственные позиции, во многом предопределяя этим исход переговоров. Не в последнюю очередь это зависит от их умения слушать, умения убеждать, умения задавать вопросы. Вряд ли можно говорить о высо- 45 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ ком профессионализме дипломата или адвоката, если он не обладает такими качествами. У м е н и е с л у ш а т ь лежит в основе любых переговоров. Оно включает в себя умение молчать, что дает возможность оппоненту высказаться, а также использование приемов рефлексивного слушания (обращение к выступающему за уточнением при возникновении неясности фразы или слова; повторение мысли говорящего своими словами для проверки его точности). У м е н и е у б е ж д а т ь выражается в способности приводить аргументы в пользу своей позиции. У м е н и е з а д а в а т ь в о п р о с ы – один из главных навыков юриста. Грамотно и своевременно заданный вопрос позволяет выяснить важные фактические обстоятельства, отвлечь внимание оппонента, выиграть время для обдумывания сложившейся ситуации, снять возможное напряжение и т.д. С помощью вопросов можно убедиться, что не только правильно поняли собеседника, но оппонент правильно понял вашу позицию. 3. Согласование позиций и выработка договоренностей. Этот этап ведения переговоров завершает длительный и трудный поиск решения проблемы: конфликтующие стороны приступают к разработке итоговых договоренностей. На этом этапе участники переговоров из предложенных ими вариантов решений ситуации выбирают тот, который устраивает каждую. При выборе приемлемого для каждой стороны варианта важно уделить внимание такой технике, как тест на реальность принятого соглашения. В том случае, если стороны заключили соглашение, которое не будет работать, появляется большая вероятность возникновения постконфликта, последствия которого могут быть самыми негативными. При формулировании соглашения важно помнить, что люди видят и понимают одни и те же вещи по-разному, например, все договорились завтра прийти на работу в одежде красного цвета. И на другой день все действительно пришли в красном, только один – в бордовом, другой – в алом, третий – в малиновом и т.д. Достижение соглашения возможно на основе трех типов решения: 1) серединного – компромиссного решения, в котором стороны идут на взаимные равноценные уступки. Легче всего это сделать в ситуации «купли – продажи». Продавец запрашивает максимальную цену за свой товар, а покупатель предлагает минимальную. Если стороны заинтересованы в заключение сделки, то начинается «переговорный менуэт»: продавец и покупатель, не упуская из виду собственной выгоды, делают последовательные уступки; 2) асимметричного – уступки одной стороны превышают уступки другой стороны. Например, в конфликте между родителями и их сыном- 46 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ подростком последний соглашается на принятие асимметричного решения, получая ясно меньше условной половины; 3) принципиально нового решения – противоречия сторон полностью разрешаются и отношения их меняются кардинальным образом. Эффективность такого пути можно увидеть на классическом примере с двумя сестрами, которые ссорились из-за апельсина. В конце концов, они пошли на компромисс и разделили апельсин пополам. После чего одна сестра выжала из своей половины сок, выбросив кожуру, а другая использовала кожуру для торта, выбросив сам фрукт. Несмотря на тип решения, принятого в итоге переговоров, соглашение должно отвечать ряду требований: быть абсолютно точным и конкретным. Это означает, что оно должно быть написано языком, понятным обеим сторонам, а также в нем должны быть точно прописаны следующие факты – стороны, сроки, суммы, кто ответственен за выполнение соглашения и т.д.; быть реалистичным и действительно удовлетворять интересам обеих сторон; содержать санкции или права, которые получит другая сторона в случае нарушения другой стороной условий соглашения. Не всегда переговоры могут закончиться принятием соглашения. Иногда они могут зайти в тупик. В этом случае возможно применение традиционных либо альтернативных способов разрешения конфликтов. § 4. Общая характеристика традиционных способов разрешения юридических конфликтов Многообразие и противоречивость интересов субъектов правоотношений обуславливает необходимость для государственных органов и общественных институтов приведения их в равновесие. Из традиционных способов разрешения юридических конфликтов можно выделить судопроизводство и административное производство. Судопроизводство рассматривается как форма разрешения конфликтов, выработанная многовековой человеческой практикой. Она имеет ряд существенных преимуществ по сравнению с другими процедурами, в частности: рассмотрение конфликта осуществляется независимым от других властей органом, который по своему предназначению и положению не заинтересован в исходе дела; установление и проверка фактических обстоятельств и принятие решения происходит в соответствии с четко установленной правовыми нормами процедурой; 47 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ решения, принятые судебными органами, носят обязательный характер для исполнения как непосредственно конфликтующими сторонами, так и другими субъектами, участвующими в том или ином конфликте. В Российской Федерации существуют следующие виды судебного процесса – конституционный, гражданский, уголовный, арбитражный, административный. Они различаются между собой предметом судебного разбирательства, а в связи с этим – процедурой рассмотрения дела и характером принимаемых решений. Конституционное судопроизводство представляет собой урегулированную нормами конституционного законодательства совокупность процессуальных действий и конституционных процессуальных отношений, складывающихся между Конституционным Судом РФ и другими субъектами права при рассмотрении и разрешении подведомственных ему дел. Конфликт, разрешаемый Конституционным Судом РФ, очень специфичен, так как суд контролирует соблюдение Конституции другими органами государственной власти и оберегает принципы демократического правового государства. Он уполномочен разрешать конфликты, возникающие: между законодательными и исполнительными органами; между государственными органами Федерации и ее субъектами; между государственными органами и гражданами. Кроме того, Конституционный Суд рассматривает дела о соответствии федеральных законов и подзаконных актов; федерального и регионального законодательства; национального законодательства и международных договоров, ратифицированных РФ (разрешает нормативноправовые конфликты). Общее основание для рассмотрения всех этих конфликтов заключается в том, что во всех случаях они связаны с действительным или предполагаемым нарушением норм и принципов Конституции РФ. К конституционно-процессуальным средствам разрешения юридического конфликта следует отнести обращения, составленные в форме запроса, жалобы, решения суда (постановления, заключения и т.п.), определение правовой позиции Конституционного Суда РФ, понимаемое как его выводы и представления, результат толкования судом Конституции РФ и других нормативно-правовых актов, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ. Решение, вынесенное Конституционным Судом РФ, не подлежит пересмотру и является обязательным для всех субъектов. Стало быть, 48 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ решение данного органа в любом случае следует рассматривать в качестве формально-юридического основания разрешения юридического конфликта (хотя это не означает, что это решение устранит все противоречия, предопределившие начало того иного конфликта). Гражданское судопроизводство функционирует при рассмотрении имущественных споров, трудовых конфликтов, земельных, семейных и наследственных дел судом общей юрисдикции или мировым судом в зависимости от подсудности дела, определенной Гражданскопроцессуальным кодексом РФ. Средством разрешения конфликта в порядке гражданского судопроизводства будет заявление (жалоба) заинтересованной стороны. В гражданском процессе стороны (истец и ответчик, которые, как правило, совпадают с конфликтующими сторонами) наделены равными процессуальными правами, что является одной из гарантий всестороннего рассмотрения конфликта и вынесения справедливого решения. Вместе с тем это только правовое равенство, которое, конечно, не тождественно фактическому равенству. Гражданский процесс создает достаточно благоприятные условия для консенсуального разрешения конфликтов (заключения мирового соглашения). Мировое соглашение не может быть отнесено к непосредственному урегулированию конфликта его участниками, так как оно проверяется и утверждается судом, т.е. является актом судебной власти. Оно не должно противоречить закону или нарушать чьи-либо права и законные интересы. Суд призван вынести законное и обоснованное решение на основе всех представленных сторонами и рассмотренных им материалов дела и тем самым разрешить конфликт в соответствии с законом. Исправление судебных ошибок возможно путем кассационного обжалования судебного решения, а также пересмотра его в порядке надзора. Все это дает возможность привести конфликт между истцом и ответчиком к окончательному и притом справедливому решению. Уголовному судопроизводству предшествует криминальный конфликт, связанный с совершением преступления одним или несколькими лицами. В отличие от гражданского судопроизводства криминальный конфликт обычно уже завершен до начала судебного процесса (преступление совершено, обвиняемое лицо задержано, предварительное следствие закончено). Задача суда заключается в том, чтобы установить, был ли на самом деле тот криминальный конфликт, который послужил основанием для судебного рассмотрения, и виновен ли в нем подсудимый (и определить ему меру наказания в случае доказанности его вины). Таким образом, в уголовном судопроизводстве конфликт большей частью разрешается «силовым» решением – применением меры государ- 49 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ ственного принуждения. Компромиссный исход здесь является исключением – по делам так называемого частного обвинения (побои, оскорбления и клевета) до и в ходе судебного разбирательства допускается примирение обвиняемого с потерпевшим (ст. 27 УПК РФ). Следовательно, в ходе уголовного судопроизводства осуществляется государственное принуждение, направленное на то, чтобы помешать противодействию со стороны вероятного преступника установлению истины, а с другой стороны, исключить незаконное давление правоохранительных органов на подозреваемого (обвиняемого, подсудимого). По результатам рассмотрения и разрешения конфликта выносится приговор, который может быть обжалован в вышестоящую инстанцию. Арбитражные суды России являются специализированными судами, предназначенными для разрешения конфликтов, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности. Их принято и в законодательстве, в том числе в Конституции Российской Федерации, и в практике называть экономическими спорами. Специфика средств разрешения юридического конфликта арбитражным судом заключается в том, что они отражают формы обеспечения интересов юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, государственных органов, органов местного самоуправления, иных субъектов арбитражного процессуального права. Результатом их применения должна стать защита нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов указанных лиц. Средством разрешения юридического конфликта является исковое заявление либо заявление, подаваемое в суд в соответствии с определенными правилами. Процедура рассмотрения дела арбитражным судом близка к гражданскому процессу, однако, есть и отличия. В частности, к ним следует отнести: 1) в арбитраже часто применяется процедура досудебного урегулирования конфликта; 2) спорящие стороны могут передавать из арбитража любой спор (кроме спора с государственным органом) в третейский суд по их усмотрению; 3) арбитражный суд обязан при рассмотрении дела помочь сторонам найти компромиссное решение. Весьма существенной особенностью разрешаемых арбитражными судами конфликтов является то, что судебный порядок прекращения этих конфликтов не является единственным: стороны вправе использовать альтернативные способы разрешения конфликтов. Другими словами, они 50 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ могут выбирать между государственным и негосударственным порядком разрешения конфликта. Однако лишь арбитражный процесс остается наиболее надежным способом законного завершения спора и гарантирует государственную поддержку принятого решения. Надо отметить, что использование судебных процедур в целях разрешения конфликтов наряду с определенными преимуществами имеет и ряд недостатков: 1. Длительный характер рассмотрения судебных дел. 2. Финансовая затратность (прямые расходы сторон в виде судебных пошлин, а также косвенные затраты на судебные издержки, т.е. оплата услуг экспертов, адвокатов и т.д.). 3. Неразрешенность конфликта (по окончании судопроизводства решение, как правило, принимается в пользу одной из сторон, значит, другая сторона остается неудовлетворенной. А если суд удовлетворяет требования одной из сторон в части, то обе стороны в итоге остаются недовольны). 4. Установление жесткой процедуры разрешения конфликта (процессуальное законодательство требует неуклонного соблюдения правил судопроизводства; отклонение невозможно). 5. Незаинтересованность судьи в разрешении конфликта. Если юридический конфликт возникает ввиду совершения административного правонарушения, то его разрешение возможно в рамках административного производства, которое осуществляется несудебными органами государственной власти как в коллегиальной (например, конфликт между продавцом, нарушавшим нормы законодательства о продаже товаров, и комитетом по защите прав потребителей), так и единоличной (конфликт между инспектором ГИБДД и водителем автомобиля, нарушавшего правила дорожного движения) формах. Эти конфликты могут возникать: по инициативе управляемой стороны, например, когда ее права и законные интересы нарушаются неправомерными действиями должностных лиц органов власти (об этом подается жалоба); по инициативе управляющей стороны, например, при возбуждении дела о привлечении гражданина к административной ответственности; между различными субъектами управления, например, между исполнительными органами одного или различного уровня; по инициативе правоохранительных органов, например, при опротестовании органами прокуратуры актов или действий исполнительных органов власти. 51 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ Однако данный порядок разрешения конфликтов не самый лучший, так как в этих случаях орган исполнительной власти рассматривает конфликт гражданина с этой же властью, что допускает возможность произвола в ее действиях. Еще древние римляне считали, что никто не может быть судьей в собственном деле. Поэтому в последнее время все более широко стал применяться административный судебный порядок рассмотрения споров. Основанием для этого является правовая возможность, предоставленная Конституцией РФ, обжаловать в суде действия любого органа государственной власти, органом местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц. Указанное средство выступает важной гарантией обеспечения прав и законных интересов субъектов административного процесса, законности и обоснованности применяемых норм. § 5. Альтернативные способы разрешения конфликтов Альтернативные способы разрешения конфликтов представляют собой альтернативные официальному правосудию процедуры, обеспечивающие условия для достижения согласия и примирения конфликтующих сторон. Эти процедуры имеют ряд преимуществ в сравнении с судопроизводством – оперативность, оптимальная организация, самоокупаемость, создание судебной практики, возможность участия в качестве арбитров и экспертов не только юристов, но и, например, специалистов фондового и биржевого рынков. Альтернативные процедуры основаны на началах обоюдной добровольности и доверия, поэтому в процессе разрешения спора не нарушаются партнерские, деловые отношения сторон. Применение альтернативных форм разрешения конфликтов во всех случаях сокращают срок рассмотрения дела и позволяют разгрузить судебную систему. Их использование имеет достаточно большой исторический опыт за рубежом. В современной мировой примирительной практике существуют следующие способы альтернативного разрешения споров: посредничество (медиация) – урегулирование спора непосредственно сторонами путем переговоров и независимого посредника, который способствует достижению взаимоприемлемого соглашения; третейское разбирательство с обязательным решением – закрытый состязательный процесс, в котором стороны выбирают нейтральное лицо или группу лиц для слушаний дела и вынесения окончательного и обязательного решения. Этот процесс может не носить такого официального характера, как судебный. Стороны могут сами определять процедуру и решать, будут ли применяться какие-либо официальные нормы доказательного права; 52 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ третейское разбирательство с необязательным решением – процесс проходит так же, как и третейское разбирательство с вынесением обязательного решения, за исключением того, что решение нейтральной стороны обладает только консультативным характером. Стороны могут заранее условиться использовать консультативное решение как инструмент в разрешении своего спора путем переговоров; мини-судебный процесс – урегулирование спора с участием руководителей предприятия, их юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела. Перед началом переговоров стороны обмениваются информацией, что дает возможность выявить сильные и слабые стороны своей и противоположной позиции. В ходе минисудебного процесса адвокат с каждой стороны кратко излагает дело своей подзащитной стороны. Дело заслушивается не судьей, а представителями с обеих сторон, которые наделены всеми полномочиями для урегулирования спора. После изложения дела представители сторон встречаются для ведения переговоров об урегулировании спора с участием нейтрального юрисконсульта или без него; «посредничество – третейский суд» – урегулирование спора с помощью посредника – арбитра, который в случае недостижения соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража. В процедуре «посредничество – третейский суд» стороны договариваются использовать посредника, понимая при этом, что те вопросы, которые не будут решены посредничеством, будут решаться в третейском суде. В последнее время в Российской Федерации значительно повысился интерес к альтернативным способам разрешения конфликтов, в том числе со стороны государственных структур. Подтверждением этого является активная законодательная деятельность по их нормативному признанию и использованию на практике. Согласно российскому законодательству, к числу альтернативных способов разрешения юридических конфликтов относятся посредничество (медиация) и неформальный арбитраж. Неформальный арбитраж (третейский суд) представляет собой форму разрешения правового спора, в рамках которой решение по делу принимается не профессиональным судьей, а избранным по обоюдному согласию конфликтующих сторон авторитетным лицом (группой лиц). Первые третейские суды в России были сформированы в ХII в. Это были выборные торговые суды Ивановского купечества, позднее – смешанные третейские суды для рассмотрения споров между новгородскими и немецкими купцами. Первый кодифицированный законодательный акт о третейском суде был утвержден 15 апреля 1831 г. (включался в Свод законов Российской империи 1833, 1842 и 1857 гг.) и предусматривал создание добро- 53 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ вольного третейского суда, основанного на соглашении сторон, и «узаконенного» третейского суда, обязательного в силу закона для рассмотрения споров между акционерами, а также акционерами и иными лицами. Советская власть сохранила третейское судопроизводство, деятельность третейских судов регламентировалась Декретом о третейских судах 1918 г., который предусматривал возможность обращения к третейскому суду «по всем спорным гражданским, а также частноуголовным делам». В дальнейшем были приняты Положение о третейском суде РСФСР 1924 г. и ГПК РСФСР 1924 г., которые внесли существенные изменения в деятельность третейских судов. Однако третейские суды, созданные в период нэпа на многих отечественных товарных и фондовых биржах, прекратили свое существование одновременно с самими биржами. После этого в стране постоянно действовали лишь два третейских суда для разрешения споров из внешнеэкономического оборота – внешнеторговая арбитражная комиссия (с 1993 г. – Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торговопромышленной палате СССР (сейчас – Торгово-промышленная палата Российской Федерации). В начале 90-х гг. с развитием в России рыночных отношений наблюдается возрождение третейской формы судебного разбирательства. Право на обращение в третейский суд и к посреднику получило дальнейшее развитие в Арбитражно-процессуальном кодексе РФ и в Законе «О международном коммерческом арбитраже», а также в Гражданском кодексе РФ. Следующим шагом в этом направлении стало принятие Федерального закона от 24 июля 2002 г. №102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». В соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации и вышеназванного Федерального закона третейские суды не входят в судебную систему государства. Они являются альтернативной по отношению к государственной юстиции формой рассмотрения и разрешения правовых споров. Третейское разбирательство как система последовательно развивающихся во времени процессуальных действий делится на определенные стадии, каждая из которых представляет собой совокупность процессуальных действий, объединенных одной процессуальной целью. Выделение стадий третейского процесса непосредственно связано с этапами развития юридического конфликта. Третейский процесс как разновидность правоприменительной деятельности распадается на следующие стадии: 1) возбуждение производства; 2) подготовка и рассмотрение дела по существу; 3) вынесения арбитражного решения (схему смотри ниже). 54 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ Сторона Тритейское соглашение Сторона Возникновение спора Истец Уплата регистрационного сбора Подача искового заявления и его регистрация Возвращение искового заявления Третейский Суд Оставление искового заявления без движения Не устранение недостатков искового заявления Отказ в принятии искового заявления Устранение недостатков искового заявления Возбуждение производства по делу Возвращение искового заявления заявление Ответчик Отзыв Встречный иск Определение количественного состава суда, языка и места третейского разбирательства Формирование состава суда Единоличный третейский судья Коллегиальный состав суда Выбор Председательствующего состава суда Подготовка дела к рассмотрению по существу Предварительное слушание Рассмотрение дела по существу в форме: Устное разбирательство с участием сторон На основании представленных материалов без участия сторон Представление доказательств по делу, опрос свидетелей, проведение экспертиз Прекращение третейского разбирательства Решения суда на согласованных условиях Решение третейского суда Прекращение третейского разбирательства без вынесения решения Дополнительное решение Исправление решения Исполнение решения третейского суда Разъяснение решения Принудительное исполнение решения 55 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ На стадии возбуждения производства по делу третейский суд решает вопрос о принятии искового заявления, проверяет наличие арбитражного соглашения, соблюдение истцом порядка обращения в третейский суд, уплату третейского сбора. Необходимо особо отметить, что после возбуждения дела в постоянно действующем третейском суде процессуальная деятельность продолжается только после формирования состава, который будет рассматривать дело по спору сторон. Хронологически деятельность по избранию (назначению) арбитров следует за возбуждением дела и предшествует стадии подготовки, однако, не является стадией третейского процесса. В этом разрыве заключается особенность развития третейского процесса. Сформированный состав третейского суда осуществляет действия по подготовке дела к разбирательству. Задачи стадии подготовки дела к рассмотрению в третейском суде принципиально не отличаются от государственного судопроизводства. К ним относится определение характера спорного правоотношения, подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, примирение сторон. На этом этапе целесообразно изучить вопрос о компетенции состава третейского суда в связи с характером спора. На стадии подготовки дела ответчиком представляется отзыв на исковое заявление или возражения по иску. Требования к их содержанию, а также порядок их представления чаще всего регламентируются локальными нормативными актами постоянно действующих третейских судов. В некоторых из них содержатся нормы, наделяющие третейский суд правом установления предельного срока представления письменного отзыва и документов, обосновывающих возражения, по истечении которого они не принимаются и не рассматриваются. На этой стадии может решаться вопрос о принятии встречного иска при условии, что он может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с условиями Третейского соглашения. Также при подготовке дела к рассмотрению третейский суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора, потребовать представить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами. По общему правилу, третейское разбирательство осуществляется в заседании с участием сторон или их представителей, однако, в третейском процессе стадия рассмотрения дела по существу не всегда может быть связана с проведением устного слушания. После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов арбитров, входящих в его состав, принимает р ешение, которое объявляется в заседании третейского суда. Третей- 56 Глава 4. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ И РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ ский суд вправе объявить только резолютивную часть решения, а мотивированное решение в этом случае направляется сторонам в срок, не превышающий 15 дней со дня объявления резолютивной части решения. В Российской Федерации разрешение спора в третейском суде происходит в рамках производства только в одной инстанции. Кроме неформального арбитража к альтернативным формам разрешения юридических конфликтов относят также медиацию (посредничество). Основное ее отличие от системы третейского разбирательства состоит в роли посредника, который не принимает решений, а лишь содействует выработке формулы согласия в переговорном процессе между конфликтующими сторонами. Посредничество применяется в тех случаях, когда стороны не могут самостоятельно справиться с конфликтом и требуется внешняя помощь в лице авторитетного посредника, который организует процесс коммуникативного взаимодействия и поиск взаимоприемлемого соглашения. Более подробный анализ данного способа будет дан в следующих главах. 57 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ Глава 5 МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ § 1. История возникновения и развития медиации Медиация (от лат. mediare и англ. mediation – посредничество) – примирительная процедура, в основе которой лежат переговоры конфликтующих сторон с участием медиатора (посредника) с целью выработки взаимовыгодного соглашения сторон по спорным вопросам. Медиация по своей основной идее имеет архаичное происхождение. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить (отдельных людей или группы, в частности, первобытных племен). Первыми, кто стал применять данные методы примирения, были жрецы и вожди, которые таким образом останавливали убийства и насилие, угрожающие самому племени. Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг». Прообразом будущей медиации стало третейское разбирательство, которое осуществлялось посредством привлечения к разрешению споров нейтральной третьей стороны – арбитра. Считается, что центрами возникновения третейского разбирательства были государства Европы – Англия и Франция XVII–XVIII вв. Именно в это время сложилась ситуация, когда устаревшее право не соответствовало общественным реалиям, не отвечало духу капиталистических отношений, и стороны охотнее обращались к третейскому разбирательству как более скорому, дешевому и компетентному. Медиация в современном ее понимании возникла только во второй половине XX в. Сначала она обосновалась в США, а чуть позже стала 58 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ появляться в странах Европы – Англии, Франции, Бельгии, Нидерландах, Германии, Австрии, Италии, Швейцарии. К началу XX в. в стремительно развивающейся американской экономике возникла новая форма конфликтов: борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы. Без быстрого разрешения споров возникала угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия целых фабрик. Тогда государство решило создать специальную службу, которая должна была выступать в качестве нейтрального посредника в конфликтах между работниками и работодателями. Так, в 1947 г. была создана Федеральная служба посредничества (медиации) и примирения. Второй предпосылкой к возникновению медиации было появление в США в конце 60-х гг. таких организаций, как «Community Mediation» и «Neighborhood Justice Centers». Это локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями и малообеспеченными лицами. Основной мыслью такой медиации, ориентированной на общественность, была идея предложить определенному кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами доступа. Третьей предпосылкой стали особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м гг. А именно некоторые его негативные стороны. Согласно американскому законодательству, каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. Так что для обеих сторон расходы неизбежны. В экономических спорах эти траты достигали астрономических сумм. К тому же сам процесс становился очень затянутым. В итоге нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становятся исчерпание ресурсов и разочарование. В таких условиях преимущества медиации становились очевидными. Медиация превратилась в самостоятельную процедуру лишь с середины 70-х гг. В 1981 г. профессора Гарварда Роджер Фишер и Уильям Ури изложили гарвардскую концепцию «совместных действий», которая основана на разграничении интересов и позиций. Так, в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые чаще всего являются диаметрально противоположными, что и ведет к невозможности компромисса. В то же время за жесткими позициями сторон стоят, прежде всего, определенные потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан боль- 59 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ шой шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. А это значит, что достигнутое соглашение будет взаимовыгодным, не будет победителей и проигравших. Классическим примером будет являться уже упоминавшаяся ранее ситуация с двумя сестрами и апельсинами. Каждая из сестер заявляет свою позицию: «Я хочу этот апельсин». Позиции сторон противоположны и, казалось бы, выигрыш одной сестры означает поражение другой. Мать для разрешения конфликта разрезает апельсин пополам, руководствуясь исключительно позициями сестер, не задумываясь об их реальных интересах. В то же время мать с помощью вопросов могла обнаружить, что один ребенок хотел бы выжать сок из апельсина, а другой хотел получить цедру для добавления в тесто. Задача медиатора состоит в том, чтобы сконцентрировать внимание сторон на их реальных интересах, а не на юридических позициях. С применением медиации стало понятно, что в некоторых случаях возможности этого метода во многом превосходят судопроизводство. Медиация не требует выработки односложной позиции «черное – белое», а допускает принятие различий в точках зрения, в интересах сторон. Придя к осмыслению этого факта, страны Европы, имеющие богатую традициями и хорошо функционирующую систему правосудия, взяли этот метод на вооружение, интегрировав медиацию в правовую систему. В настоящее время медиация достигла высокого уровня востребованности – к концу 90-х гг. более 200 крупнейших американских корпораций и более 250 юридических фирм вошли в соглашение не обращаться в суд до проведения попытки примирения в случае спора. Обращение к медиатору в США происходит в 75–85% случаев конфликтных ситуаций, при этом соглашения, достигнутые в ходе медиации, выполняются в 90– 95% случаях. В 2001 г. в США был принят Единый закон о медиации, объединивший более 2 500 существовавших до этого законов штатов, регулировавших посредническую деятельность в различных сферах. Здесь же функционирует Институт разрешения споров при Центре общественных ресурсов, который дает консультации в выборе посредников, осуществляет подготовку профессиональных посредников, информирует общественность о значении и содержании примирительных процедур, создает модельные правила для посредничества. В Европе медиация получила законодательное закрепление позже, чем в США. Отчасти поэтому она развивается сегодня гораздо более быстрыми темпами. Так, Австрия стала первой европейской страной, где в 2003 г. был принят закон о медиации, а профессия «медиатор» выделена в отдельную полноценную. А ведь это произошло всего через 15 лет 60 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ после появления в Австрии первых проектов по медиации и восстановительному правосудию. В Словении был проведен правовой эксперимент по развитию посредничества. Около 50 посредников, среди которых судьи, адвокаты, прошедшие обучение по методике осуществления медиации, ежедневно работают с тяжущимися с целью мирного урегулирования спора. В итоге около 40% дел разрешаются без судебного разбирательства. В 2008 г. в Словении был принят и успешно действует закон о медиации, в 2010 г. вступил в силу новый закон об альтернативных методах решения споров при судах, согласно которому все суды в стране должны предоставлять сторонам возможность обращения к альтернативным способам разрешения конфликтов. В начале 2000-х гг. на уровне Европейского Союза начали появляться идеи о внедрении медиации в гражданский оборот, которые позднее стали оформляться в проекты нормативных актов. Так, в 2004 г. Европейской комиссией был принят Европейский кодекс медиаторов. А уже в 2008 г. Европейский Парламент и Совет издали Директиву «О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах». Эта директива, согласно Договору ЕС, посвящена урегулированию трансграничных споров, но при этом она также устанавливает минимальные стандарты и принципы медиации, требования к медиаторам, обязанность государств информировать свое население о медиации и развивать соответствующие организации и службы. Самое важное, что стран-участниц ЕС обязали к 2011 г. принять соответствующее национальное законодательство о медиации. Таким образом, на сегодняшний момент медиация является необходимым элементом примирительной практики во всех странах Европы. В России посредничество как способ урегулирования споров также известен издавна. К нему обращались для улаживания конфликтов как внутри крестьянской общины, так и в высшем обществе, например, для разрешения княжеских ссор и междоусобиц. В период правления Екатерины II и Александра I среди судебных учреждений особо выделялся с о в е с т н ы й с у д , разбирательство в котором происходило с участием посредников. От них требовалось пытаться произвести примирение сторон, освобождать общие суды от дополнительной нагрузки по запутанным делам и преступлениям, которые не представляли значительной общественной опасности. Решения совестного суда не обладало в имущественных спорах законной силой, а судьи не имели полномочий приводить решение в действие; в случае отсутствия добровольного согласия фигурантов иск подлежал передаче в суд общей юрисдикции. 61 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ В начале XIX в. в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российской империи того времени (середина XIX в.) употреблялся термин «медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. Из чего можно сделать вывод, что метод, приближенный к методу работы современных медиаторов, существовал и эффективно действовал в указанные времена. Медиация как прогрессивное направление мирных стратегий разрешения конфликта стала зарождаться в современной России только после распада Советского Союза, с середины 90-х гг., когда зарубежные медиаторы стали делиться своими наработками, опытом нескольких десятилетий применения медиации в США и Европе, проводить обучение специалистов. Появление медиации в России было обусловлено рядом факторов: 1) увеличилась нагрузка на суды в связи с конфликтами, возникшими на фоне развития экономического кризиса, и, как следствие, возросшим количеством межкорпоративных и внутрикорпоративных конфликтов; 2) медиаторы в некоторых случаях стали предлагать более быстрое и доступное решение спора, к тому же обещая сохранить конфиденциальность, что не могут гарантировать юристы в судебных делах. Кроме того, мир, заключенный до суда, дает сторонам возможность продолжать деловое сотрудничество и развивать партнерские отношения, что практически исключено после судебного разбирательства. С этого времени ведется активная просветительская работа, нацеленная на распространение информации о доступных и эффективных методах решения спорных ситуаций. Так, в России созданы специализированные центры – Научно-методический центр медиации и права (Москва), Уральский центр медиации (г. Екатеринбург), Лига медиаторов (Санкт-Петербург) и некоторые другие, которые занимаются просветительской и учебной деятельностью в плане подготовки медиаторов через систему тренингов и семинаров. Кроме того, представители этих организаций, имеющие право осуществлять посредническую деятельность, принимают активное участие в оказании медиативных услуг. С 2006 г. выходит журнал «Медиация и право». Это первое в России специализированное издание о медиации. Журнал ориентирован на 62 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ широкую читательскую аудиторию, и, в первую очередь, на юристов, адвокатов, бизнесменов, политиков, государственных чиновников, социальных работников, и всех, в чьей повседневной деятельности часто приходится иметь дело со столкновением интересов, разрешать конфликты и споры. Несмотря на это, до недавнего времени правовое регулирование медиации фактически отсутствовало. Только Арбитражно-процессуальный кодекс РФ упоминал о такой возможности. В соответствии со ст. 135 АПК РФ «Действия по подготовке дела к судебному разбирательству» ч. 1 пп. 2 судья «разъясняет сторонам их право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора». Статья 138 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора, в частности, стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры. В этот период принимались неоднократные попытки разработать специальный закон о медиации, однако, многочисленные проекты не получали достаточной поддержки. В марте 2010 г. Президент России, выступив субъектом законодательной инициативы, внес вариант закона, разработанный по его поручению, и 27 июля 2010 г. он был принят Государственной Думой Российской Федерации. Так, Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» институционализировал медиацию в России. С 1 января 2011 г. этот закон вступил в силу. Данный акт закрепляет порядок и правовые последствия использования процедуры медиации участниками конфликта. Кроме того, в нем заложены правовые основы деятельности медиаторов как особых представителей нового для российского права института разрешения споров. Таким образом, он создает благоприятные предпосылки для развития в России медиации. § 2. Понятие, цели, принципы и виды медиации Как уже отмечалось, юридические термины «медиация» и «посредничество» являются синонимами. Первое часто употребляется в иностранной и переводной литературе, а второе представляет собой русский перевод этого слова и употребляется русскоязычными авторами. В современной юридической литературе представлено большое количество определений понятия «медиация». Выделим два основных подхода к сущности данной категории: 63 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ 1) медиация – деятельность посредника (медиатора) по урегулированию спора. Г. Хесль под медиацией понимает «содействие посредничающего внешнего третьего, медиатора… в выработке совместно всеми участниками конфликта, готовыми принять на себя ответственность…» [22. C. 23]. В.Ф. Яковлев дает следующее определение: «Медиация – это один из видов посредничества, она представляет собой деятельность специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения» [27. C. 42]; 2) акцент на участии в процессе самих спорящих сторон. О.В. Александрова предлагает следующее определение: «Медиация – это переговоры с участием третьей нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для обеих сторон» [1. C. 17]. Развитие этого подхода можно увидеть в работах Е.И. Носыревой: «Медиация – процесс урегулирования разногласий самими сторонами при помощи третьего независимого участника – посредника» [10. C. 39]. Таким образом, в рамках первого подхода основной акцент делается на деятельность самого посредника, при этом в тени остаются сами конфликтующие стороны, что вряд ли можно признать правильным. Ведь именно они играют значимую роль в процессе медиации. Именно стороны инициируют процесс посредничества, в конечном счете принимают или не принимают решение в результате переговоров. Именно стороны остаются хозяевами конфликта. Посредник никаких решений не выносит. Поэтому второй подход более полно раскрывает понятие медиации. Медиация – процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица – медиатора (посредника) с целью достижения взаимопонимания и составления взаимоприемлемого соглашения. Она характеризуется следующими признаками: 1. Медиация – процесс решения конфликтов путем коммуникации, в которой поддерживаются обе стороны, чтобы в итоге обе чувствовали себя победителями. 2. Медиация – добровольный процесс. Только от самих сторон зависит, будет ли процесс медиации успешен. 3. Активность конфликтующих сторон в выборе посредника, в обсуждении аргументов и доводов друг друга, в выработке взаимоприемлемого решения. 4. Посредником может быть избрано только нейтральное лицо, не являющееся участником конфликта. 64 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ Названные признаки лишь в самом общем виде дают представление о природе медиации, благодаря которой конфликт урегулируется силами самих участников, но при помощи посредника, привлекаемого по взаимному согласию конфликтующих сторон. Основные цели, которые преследуются участниками спора и посредником при использовании ими процедуры медиации, заключаются в следующем: 1. Нейтрализация негативных эффектов конфликта – любой конфликт неизбежно сопряжен с определенными негативными эмоциями участников спора. Между тем отношения требуют продолжения и оно не должно быть неприятным для его участников. Поэтому нередко в качестве одной из задач, решаемых с помощью медиатора, является сглаживание негативных эмоций, вызванных конфликтом. 2. Намерение обсудить, снять диссонанс между конфликтующими сторонами, «проработать» сложную ситуацию – в медиации должно быть найдено место различным точкам зрения, поэтому необходимо предоставить возможность каждой стороне высказать свою позицию. 3. Желание разработать план будущих действий (проект соглашения) – в основе такого желания лежит стремление сохранить неконфликтные отношения на будущее время (после развода, в бизнесе). 4. Подготовка участников конфликта к тому, чтобы они в полной мере осознавали последствия своих собственных решений – стороны должны понимать, что согласованное решение, принятое ими, – это продукт их сотрудничества в урегулировании конфликта. 5. Создание модели для разрешения конфликта в будущем – любой исход в урегулировании спора посредством медиации – это урок на будущее для сторон конфликта. Особенно важен положительный опыт. Исходя из целей и задач, которые должна достигнуть медиация, можно предположить, что использование данной формы разрешения конфликта возможно в следующих случаях: 1) конструктивный диалог спорящих участников невозможен без обращения к постороннему для их конфликта лицу; 2) раздражение и эмоции настолько захлестывают стороны, что никакое эффективное общение между ними уже невозможно; 3) каждый из участников спора имеет свои мотивы, объясняющие его позицию, которая ему кажется единственно правильной, но другая сторона не желает их выслушивать; 4) стороны желают сохранить конфиденциальность конфликта; 5) есть готовность сторон открыто обсуждать суть конфликта; 6) конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а стороны ограничены во времени и средствах; 65 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ 7) каждая сторона считает себя принципиально готовой к соглашению с другой стороной; 8) стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения друг с другом. В соответствии со ст. 1 Закона о медиации посредничество не применяется: 1) в случае возникновения коллективных трудовых споров; 2) при разрешении споров, затрагивающих права и интересы третьих лиц, не участвующих в медиации; 3) при разрешении споров, где одной из сторон является государство; 4) в случае возникновения уголовно-правовых конфликтов. Наиболее результативно будет применение медиации в следующих областях: семейные отношения (особенно при разводе, при разделе имущества); воспитательно-образовательная сфера; в сфере бизнеса и коммерции (конфликты между компаниями и их управляющими); экономическая сфера (трудовые и производственные конфликты); финансовая и банковская система (банкротство предприятия); индустрия туризма и отдыха; система страхования и др. Высокая эффективность медиации определяется прежде всего ее базовыми принципами – основными началами, которые определяют ее сущность. Статья 3 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в качестве таковых называет равноправие, добровольность, конфиденциальность, беспристрастность и независимость медиатора, сотрудничество сторон. Равноправие сторон. Ни одна из сторон не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляются равные права в выборе посредника, правил, по которым проводится процедура на доступ к информации, в оценке приемлемости предложений, условий соглашения и т.д. Это равноправие должно носить не формальный, а нереальный характер. Добровольность. Медиация может состояться только в случае, если стороны пришли на переговоры добровольно и действительно готовы договариваться. По общему правилу, нельзя принудить к участию в примирительной процедуре. Более того, согласившись участвовать в ней, сторона вправе в любой момент отказаться от продолжения процедуры посредничества. 66 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ Исключением являются случаи, когда соглашением сторон или законом предусмотрена обязательная попытка примирительной процедуры. Однако участие не предполагает обязательства примириться, а нужно только рассмотреть варианты примирения и воздержаться от судебного разбирательства данного спора в течение определенного срока. Этому принципу уделяется огромное внимание в Европейском кодексе поведения медиатора. В нем указывается, что медиатор не должен начинать работу или, начав процедуру медиации, не должен продолжать ее, если обнаружились любые обстоятельства, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. К таким обстоятельствам относятся: личные или деловые отношения с одной из сторон; финансовый или иной интерес в исходе медиации. Нейтральность и беспристрастность посредника. Медиатор не может быть лицом, заинтересованным в исходе спора, зависимым от какой-либо из сторон либо имеющим разную степень влияния на стороны. У медиаторов есть такое правило: при проведении медиации посредник должен быть внутренне «пустым», никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно. Если только одной из сторон покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван, и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. Если же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать другого посредника. Так, согласно ч. 3 ст. 9 Закона о медиации, медиатор в случае возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам. Если же медиатор был назначен организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, то в возникшей ситуации необходимо предупредить и ее. Конфиденциальность процедуры. Процедура носит негласный характер. На заседаниях присутствуют только посредник, непосредственные участники спора и (или) их представители. Иные лица допускаются только с согласия обеих сторон. Во время слушания не ведутся ни стенографические, ни электронные записи. В виде исключения посредник и стороны могут фиксировать для себя необходимую информацию в виде пометок, которые по завершении медиации подлежат уничтожению. В некоторых областях права закон или этические нормы могут потребовать раскрытия определенной информации (о наркотиках, о жестоком обращении с ребенком, мошенничестве и др.). Если такие сведения стали известны медиатору в ходе оказания им посреднических услуг, то 67 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ он не будет подлежать допросу в качестве свидетеля о данных обстоятельствах. Данное положение получило свое нормативное закрепление в ГПК РФ в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Таким образом, медиатор не может представлять в суде одну из сторон и выступать свидетелем. В соответствии со ст. 6 Закона о медиации если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия участника, предоставившего информацию. Сотрудничество сторон. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом этапе – они сотрудничают, выбирая медиатора, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения. Начиная процедуру медиации, каждая сторона констатирует: «Да, у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора». Согласно ст. 7 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиация условно может быть разделена на три вида – внесудебную, досудебную, судебную. Медиация во внесудебном порядке может проводиться в том случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а намерение обращаться в суд у них отсутствует. Досудебная медиация имеет место в тех случаях, когда стороны заключили соглашение о применении медиации и обязались в течение определенного срока не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора. Судебная медиация возникает уже на стадии судопроизводства. Стороны, задействованные в судебном процессе, имеют право на любой стадии судебного (третейского) разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд, в свою очередь, возлагается обязанность предложить сторонам использовать данную процедуру. Итак, медиация отличается быстротой, небольшими затратами и ориентацией на будущее, а также предотвращает раскрытие конфиденциальной информации. Она ведет к принятию решений, помогает сторонам конфликта не только отстоять свои интересы, но и установить конструктивные взаимовыгодные отношения на будущее время. 68 Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ Ниже приведена схема, отражающая сравнение по основным параметрам судебного, третейского и медиативного способов разрешения юридических конфликтов, из которой видны все преимущества альтернативных способов разрешения конфликта по сравнению с судопроизводством. Эффективность Удобство Репутационные потери Финансовые затраты Временные затраты Процесс чрезмерно длительный и носит компенсационный характер, т.е. не сохраняет соглашение на будущее, а лишь компенсирует уже понесенные сторонами потери Судьи имеют высокую квалификацию и обладают необходимыми знаниями в сфере своей деятельности Дело рассматривается по месту нахождения суда, а не ответчика. Процедура жестко регламентирована Есть возможность исполнения процессуальным законодательством решения суда на территории другого государства согласно Конвенции Процесс публичный. В итоге, как Строгое соблюдение правило, разрыв партнерских коммерческой тайны, за счет чего отношений деловая репутация сторон страдает в меньшей степени Расходы на гос. пошлину, на оплату труда юристов, на проведение экспертиз и многие другие ? 120-180 дней, с учетом апелляционного или кассационного производства – до 360 дней Минимальные издержки. Размер третейского сбора ниже гос. пошлины арбитража. Часть сбора может быть возвращена. Есть возможность отсрочки уплаты сбора Срок разрешения спора ? 40-50 дней Судебный орган Третейский суд 69 Итогом процедуры, как правило, является достижение сторонами взаимовыгодного решения или компромисса Процедура не формализована. Место проведения процедуры определяется по согласию сторон Возможность «загладить» конфликт на начальной стадии, сохранить выгодную сделку и партнерские отношения. Процесс конфиденциальный Затраты намного ниже, чем судебные издержки Как правило процедура осуществляется в течение одного дня, максимально 2-3 дня Медиация Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ Глава 6 МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ § 1. Требования, предъявляемые к медиатору Посредник, так же, как и стороны, играет ключевую роль в примирительной процедуре. Именно от него зависит благополучное и скорое разрешение конфликта, поэтому цель медиатора – привести стороны к соглашению, так как сам он не принимает решения за своих клиентов, а только помогает им совместно прийти к нему. В соответствии с Законом о медиации медиатором признается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами с целью урегулирования их конфликта (ст. 2). Закон оговаривает, что свою деятельность медиатор может осуществлять как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие в этом состоит в требованиях, которым должен соответствовать посредник. Если лицо осуществляет медиативную деятельность на непрофессиональной основе, тогда оно должно достигнуть 18-летнего возраста, быть полностью дееспособным и не иметь судимости. Эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе на территории РФ может большинство граждан, не имея специальной подготовки. Если лицо осуществляет посреднические услуги на профессиональной основе, тогда к нему предъявляются дополнительные более серьезные требования: 1) достижение 25-летнего возраста; 2) наличие высшего профессионального образования; 3) прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной Правительством РФ; 4) быть членом саморегулируемой организации медиаторов. 70 Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ Часть 5 ст. 15 ФЗ предусматривает, что медиаторами не вправе быть лица, замещающие государственные должности РФ, субъектов РФ, должности государственной гражданской и муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами. Таким образом, к медиатору предъявляются очень высокие требования, так как он должен обладать не только высоким уровнем профессиональной этики, авторитетом, харизмой, но и навыками психологического манипулирования. Независимо от того, на какой основе осуществляет посреднические услуги медиатор, он должен также соответствовать ряду профессиональных требований, благодаря которым его деятельность является максимально эффективной, в частности: 1) быть компетентным – посредник должен быть хорошо осведомлен о процедуре медиации, тем более, если он осуществляет эту деятельность на профессиональной основе. Это подразумевает надлежащее его обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации; 2) быть независимым – он не должен состоять в личных или деловых отношениях с одной из конфликтующих сторон, а также не иметь финансового интереса по результатам урегулирования спора; 3) обладать психологической устойчивостью – медиатор должен задавать тон сотрудничества и вежливости, ему необходимо завоевать доверие и уважение сторон. Для того чтобы процесс примирения увенчался положительным результатом, надо уметь находить выходы из различных тупиковых ситуаций, поэтому медиатор должен обладать необходимыми качествами для создания новых психологических установок у участников конфликта с тем, чтобы достичь конечной цели переговоров. Возникает вполне резонный вопрос, представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов. Закон о медиации не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь, как отмечалось выше, возрастной ценз и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей. Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиа- 71 Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ тора на профессиональной основе адвокатом, нотариусом, юрисконсультом и др. Безусловно, участие юристов и включение закона в процесс медиации в некоторых случаях увеличивает шансы на успех. Считается, что, имея юридическое образование, посредник сможет разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что позволит ему наиболее точно установить их интересы. Таким образом, преимущества выбора в качестве медиатора представителя юридической профессии заключаются в следующем: 1) он обладает навыками «процедурной» игры; 2) может предвидеть юридические последствия заключенного соглашения. Считается, что в среде юристов медиативной деятельностью могут заниматься адвокаты, нотариусы, бывшие судьи. Согласно принятому Всероссийским съездом адвокатов в 2003 г. Кодексу профессиональной этики адвоката, предупреждение судебных споров является основной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат должен заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению (внесудебного разрешения спора). Согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это означает, что ему по сути своей профессии близка роль лица, консультирующего других лиц. Адвокат как независимый юридический советник может не только способствовать к приходу соглашения, но и юридически грамотно его оформить. В отличие от других представителей юридической профессии (судьи, прокурора) адвокату не свойственен обвинительный уклон, он психологически приучен искать и находить положительные аспекты в своем клиенте. Однако в случае участия адвоката в качестве медиатора должны соблюдаться главные условия – медиатором не может быть адвокат, который ранее защищал интересы одного из участников конфликта; ему необходимо быть абсолютно беспристрастным (так как у него профессиональная предрасположенность о взятии какой-либо стороны под свою защиту), поэтому адвокат-медиатор должен уметь перейти от позиции защитника в соревновательном процессе к оказанию поддержки в рамках сотрудничества. Б ы в ш и й с у д ь я – хороший медиатор, но ему нужно перестать быть судьей. Раньше он выносил решение, он играл главную роль, а здесь он не имеет права принимать такое решение, он лишь помогает сторонам прийти к нему совместными усилиями. В России вопрос о возможности бывшего судьи быть медиатором пока остается открытым, так как судья в отставке имеет такой же статус, 72 Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ как и судья действующий. Значит, на него распространяются запреты, установленные для судьи. Поэтому именно законодатель должен ответить на вопрос: можно или нельзя? В литературе высказываются предположения об использовании института нотариата для проведения медиации. Если проанализировать основы нотариальной деятельности, то можно увидеть все присущие медиации черты в работе нотариуса. Прежде всего, его беспристрастность Нотариус в отличие от представителей других юридических профессий не может «работать» только на одну сторону, поскольку обязан учитывать интересы всех лиц, вовлеченных в совершение конкретного нотариального действия. В российском законодательстве, регулирующем деятельность нотариата, отсутствуют какие-либо специальные указания на возможность нотариусов участвовать в проведении медиации, но это не означает, что такое невозможно. Тем более, что потенциал медиации в сфере гражданского оборота непредпринимательского характера уже используется в нотариальной деятельности, когда нотариус, например, при удостоверении брачного договора, соглашения о разделе совместно нажитого имущества, о разделе наследственного имущества занимается сближением и примирением позиций сторон, так как перед обращением к нотариусу к будущих участников этих соглашений имеются разногласия, связанные с непониманием их прав и обязанностей. § 2. Полномочия медиатора при проведении процедуры урегулирования конфликта Возможности медиатора в примирительной процедуре определяются объемом его прав и обязанностей. Ни в международных соглашениях (в частности, в Европейском кодексе медиаторов), ни в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» этот вопрос не получил должного раскрытия. Однако, исходя из анализа отдельных его положений, а также практики ведения медиативных процедур и требований, предъявляемых к процедуре посредничества и к медиатору, можно увидеть, какими правами и обязанностями обладает медиатор. В частности, он вправе: получать от сторон всю необходимую информацию о фактических обстоятельствах дела, имеющих значение для эффективности переговоров и достижения примирения; знакомиться с согласия сторон с документами, имеющими значение для примирения; по согласованию со сторонами определять место, время, продолжительность переговоров, круг участвующих лиц; 73 Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ беседовать со сторонами конфликта об обстоятельствах дела как совместно, так и по отдельности; требовать от сторон и присутствующих на переговорах лиц уважительного отношения друг к другу и этичного поведения; делать перерыв в переговорах, продлять или переносить дату и место проведения переговоров; прекратить переговоры, если одна из сторон нарушает правила медиации или решение, которое предлагают стороны, носит несправедливый характер и нарушает требования правосудия; оказывать необходимую помощь сторонам в оформлении принятого соглашения. К обязанностям медиатора относят следующие его действия, проведение которых необходимо в целях эффективного и быстрого разрешения конфликта: демонстрировать и реально проявлять свою беспристрастность по отношению к сторонам и независимость в проведении медиации; своевременно и полно разъяснять сторонам особенности, порядок и последствия медиации, ее отличия от судопроизводства по данному делу и ее преимущества для сторон конфликта; проявлять уважительное отношение и корректность в равной мере как к правонарушителю, так и к потерпевшему, а также к иным лицам, присутствующим на переговорах; проявлять уважение к органам судебной власти, правоохранительным органам, закону, правам и законным интересам участников переговоров; обеспечивать безопасность, уважение чести и достоинства всех участников во время переговоров; сохранять конфиденциальность и не разглашать без согласия сторон информацию, высказанную ими в процессе переговоров; при необходимости раздельной беседы с каждой из сторон разъяснять причины этого, а также разъяснять необходимость передачи другой стороне информации, полученной в индивидуальной беседе, если без этой информации невозможно достижение соглашения; стремиться к достижению сторонами единого понимания фактических и правовых аспектов данного дела; воздерживаться от собственных оценок, комментариев или решений по поводу высказываний сторон; не подменять стороны в выработке соглашения, а содействовать их самостоятельности и достижению взаимного согласия по вопросу о возможности примирения, условиях и порядке заглаживания вреда по- 74 Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ терпевшему, обеспечению законных интересов как потерпевшего, так и правонарушителя; контролировать законность принимаемого сторонами соглашения. Таким образом, медиатор использует свою компетенцию, чтобы правильно организовать и провести переговоры, добиться взаимопонимания сторон, привести их к примирению и выработке взаимоприемлемых условий заглаживания вреда потерпевшему. В соответствии со ст. 15 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиатор не вправе: 1) быть представителем одной из сторон; 2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; 3) осуществлять деятельность, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; 4) делать без согласия сторон какие-либо публичные заявления по существу конфликта. Однако представляется, что данный перечень неполный, поэтому его необходимо дополнить запретами, выработанными самой медиативной практикой. Медиатор не должен: 1) проявлять предвзятость, необъективность, грубость или неуважительное отношение к участникам переговоров; 2) навязывать сторонам собственные оценки или решения; 3) нарушать установленные сроки переговоров; 4) предлагать сторонам или совершать самостоятельно незаконные действия или решения. Согласно ст. 17 Закона о медиации, за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления своей деятельности, медиатор несет ответственность в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Что касается оплаты услуг медиатора, то в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о медиации деятельность по проведению процедуры м едиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе. В среднем работа медиатора оценивается 120–150 евро за час. Итак, медиатор не выносит решения по спору. Он помогает создать условия, приемлемые для проведения переговоров сторон. Руководствуясь своими знаниями, опытом, умением разрешать конфликты, он 75 Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ помогает конфликтующим сторонам сблизить свои позиции, прийти к согласию, содействует в выработке соглашения. Образно роль медиатора можно сравнить с ролью катализатора в химической реакции, который в ней не участвует, но реакция идет быстрее и получается результат. Таким образом, медиатор может помочь сторонам организовать процесс переговоров, рассмотреть каждый довод и найти решение для самых «горящих» аргументов, разделить людей и проблему, исследовать все перспективы, «построить мост» между сторонами, увидеть выход из конфликтной ситуации. § 3. Саморегулируемые организации медиаторов Подобная организация никак не участвует в процедуре медиации, однако, о ней упоминается в Законе о медиации, в котором идея саморегуляции положена в основу деятельности медиаторов. На сегодняшний день нет необходимости применять в отношении медиаторов такие жесткие инструменты государственного регулирования их деятельности, как, например, лицензирование или аккредитация. Должен быть задействован механизм саморегулирования, т.е., другими словами, медиатор, осуществляющий свою деятельность на профессиональной основе, должен стать членом саморегулируемой организации и выполнять установленные ею требования и правила. В соответствии с Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. «О саморегулируемых организациях» под саморегулируемой организацией понимаются некоммерческие юридические лица, действующие на принципах членства, объединяющие предпринимателей и граждан, занимающихся определенными видами деятельности и призванные разрабатывать специализированные правила и стандарты, а также осуществлять надзор за их соблюдением. Законом о медиации предусматривается, что физические лица, осуществляющие деятельность в качестве медиаторов на профессиональной основе, равно как все организации, осуществляющие оказание услуг по проведению процедуры медиации, могут быть членами одной из саморегулируемых организаций медиаторов, создаваемых в форме ассоциации (союзов) или некоммерческих партнерств. Организация медиаторов приобретает соответствующий статус с момента внесения сведений о ней в государственный реестр саморегулируемых организаций медиаторов, ведение которого осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ. Регистрации союза медиаторов предшествует рутинная организационная работа, которая делится на две части: неформальную (объедине- 76 Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ ние специалистов-единомышленников в единое работоспособное целое) и формальную (разработка и принятие устава, избрание органов саморегуляции). Законом установлены следующие базовые ограничения. Вопервых, в организации медиаторов должно быть не менее 100 физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее 20-ти организаций, готовых оказывать посреднические услуги. И медиаторы-профессионалы, и их организации должны соответствовать требованиям, предъявляемым к членству в организации медиаторов. Во-вторых, требуется установление реального контроля за качеством работы медиаторов в соответствии с принятым ими Кодексом профессиональной этики медиаторов. Члены органов управления посреднических организаций могут совмещать свои функции с деятельностью медиатора. Первая саморегулируемая организация медиаторов была создана на территории Челябинской области в октябре 2010 г. по инициативе Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты. В соответствии со ст. 19 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» саморегулируемые организации медиаторов осуществляют следующие функции: 1) разрабатывает и устанавливает условия членства медиаторов, осуществляющих деятельность на профессиональной основе, и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в саморегулируемой организации медиаторов; 2) определяет и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов; 3) ведет реестр членов саморегулируемой организации медиаторов; 4) представляет интересы членов саморегулируемой организации медиаторов в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также с международными профессиональными организациями медиаторов; 5) разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов; 6) разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе Кодекс профессиональной этики медиаторов; 7) разрабатывает правила проведения процедуры медиации; 8) разрабатывает стандарты подготовки медиаторов; 9) осуществляет контроль за профессиональной деятельностью своих членов в части соблюдения ими требований настоящего Федераль- 77 Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ ного закона, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, стандартов и правил саморегулируемой организации медиаторов, условий членства в саморегулируемой организации медиаторов; 10) организует информационное и методическое обеспечение своих членов в сфере осуществления деятельности медиаторов. Принцип саморегулирования пока еще недостаточно разработан и внедрен в современное бизнес-сообщество. И тем не менее саморегулируемые организации важны, так как, по сути, надзорные и контролирующие функции в области медиативной практики возложены на самих медиаторов. Без подобных структур, которые отвечают за профессионализм и порядочность медиаторов, институт посредничества в России останется только на бумаге. Закон о медиации вводит также понятие «организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации», под которой понимается юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации и проведению процедуры медиации, а также осуществление иных действий, предусмотренных данным Федеральным законом. Она может создаваться в форме ассоциаций (союзов). Задача этого субъекта – создание условий для нормального проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к этой организации для того, чтобы она рекомендовала сторонам кандидатуру посредника и определила порядок проведения медиации. Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, вправе устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу ч. 7 ст. 15 Закона о медиации она может устанавливать дополнительные требования к персоне посредника. Таким образом, роль саморегулируемых организаций в части установления высокой планки профессионального уровня медиаторов, являющихся ее членами, во многом снижается. Принадлежность медиатора к той или иной организации имеет значение для сторон спора только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых медиаторами. Но поскольку организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности медиатора, то она, как и саморегулируемая организация медиаторов, сможет гарантировать определенный профессиональный уровень медиаторов. 78 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС Глава 7 МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС § 1. Стадии медиативного процесса Медиация – процесс, который позволяет продвигать конфликт в сторону его разрешения. Это серия шагов, которые сначала ослабляют конфликт, а затем подготавливают почву для принятия взвешенных решений и, наконец, разрешают проблему. Сразу следует оговориться, что единой модели процедуры медиации нет и не может быть, поскольку здесь всегда должно оставаться место творчеству, свободе действий, эксперименту. Определение количества этапов в развитии этой процедуры зависит от усмотрения того лица, которое пытается анализировать ход медиации. Но, тем не менее, анализируя различные мнения ведущих зарубежных и российских медиаторов, можно сделать вывод о том, что в структуре медиативного процесса выделяют следующие стадии: 1. Подготовительная (домедиативная) стадия. 2. Основная стадия. 3. Заключительная стадия. § 2. Подготовительная стадия процесса медиации Для того чтобы началась процедура медиации, необходимо чтобы стороны изъявили свое желание об этом. Одна сторона вносит другой стороне предложение об обращении к процедуре медиации в урегулировании их спора. Это возможно сразу после наступления конфликта или когда стороне стало ясно, что переговоры будут безуспешными. Это предложение излагается в письменной форме и должно содержать сведения о предмете конфликта, о медиаторе или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, о порядке и сроках проведения медиации. 79 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение медиации, такое предложение считается отклоненным. Следовательно, процедура медиации может начаться только при наличии взаимной договоренности. После этого стороны должны решить вопрос о самом посреднике. Прежде всего им необходимо ответить на вопрос – сколько требуется привлечь медиаторов для разрешения их конфликта, после чего сделать выбор в пользу соответствующих кандидатур. Количество медиаторов определяется в зависимости от сложности спора, необходимости специальных познаний в определенных областях (знаний законов, обычаев торгового оборота и т.д.). Тем более это актуально, если конфликт возник между представителями разных государств. В случае если стороны решили привлечь к процессу двух медиаторов, каждая сторона вправе выбрать по одной кандидатуре посредника. Стороны могут назначить медиатора самостоятельно, а также прибегнуть к содействию соответствующего учреждения (организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации) или лица. Такое возможно, например, когда стороны не могут прийти к единому мнению по вопросу назначения посредника. После выбора медиатора сторонами подписывается соглашение о медиации, в котором должны содержаться следующие положения (ч. 2 ст. 8 Закона о медиации): 1) определение существа возникшего между сторонами конфликта – каждая из сторон указывает те правоотношения, из которых возник спор, при этом называется конкретный договор или иные обстоятельства, которые привели стороны к конфликтной ситуации; 2) договоренность о назначении посредника – стороны определяют кандидатуру медиатора и оговаривают вопросы, касающиеся деятельности посредника: конфиденциальность сведений и их неразглашение, размер оплаты труда, срок и порядок выплаты ему вознаграждения; 3) обозначение процедурных правил проведения медиации – оговариваются те моменты процедуры, которые имеют особое значение для сторон либо одной из них (например, условие о языке, на котором будут вестись переговоры), время и место проведения медиации, а также дается указание на сам регламент процедуры – либо используется готовый регламент, которому должен следовать посредник при организации переговоров, либо стороны составляют свои правила. В соглашении о медиации непременно также содержится указание на добровольность обращения к посреднику и сохранение за каждой стороной права отказаться от продолжения переговоров с участием 80 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС посредника в любой момент. Кроме того, оно должно содержать указание о сроках проведения процедуры медиации. Согласно ст. 13 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиатор и стороны должны принимать все необходимые усилия для того, чтобы процедура была проведена в срок не более чем в течение 60 дней. В исключительных случаях он может быть продлен, но не более чем на 120 дней. Это правило не распространяется на споры, в отношении которых возникла необходимость медиации после их передачи на рассмотрение суда или третейского суда. Соглашение подписывается всеми участниками – сторонами и медиатором. После этого начинается подготовка самих сторон и посредника к процессу медиации. Каждая сторона должна определить приоритетные нужды, удостовериться, что ее требования небезосновательны, и иметь возможность оценить с позиции «мозгового штурма» различные решения. Поскольку цель медиации – достичь обоюдовыгодного решения, а не создать победителей и побежденных, каждая сторона должна четко проанализировать интересы своего оппонента. Стороны должны подготовить свидетельские показания, документы и другие доказательства в поддержку своей точки зрения (фотографии, схемы, карты, экспонаты и др.). При этом медиатор может оказать помощь в сборе свидетельских показаний и доказательств. Подготовка самого медиатора также имеет место быть. Многие американские авторы настаивают на том, что медиатору не следует до начала медиации пытаться получить какие-то предварительные сведения о конфликтной ситуации, о сторонах, ибо это может создать у него какието предвзятые представления и нарушить его нейтральность. Такая опасность существует, поскольку, как утверждают психологи, если мы что-то знаем, то мы уже имеем мнение или установку по поводу этих знаний, и у нас складываются определенные ожидания. Согласно другому подходу, медиатор должен разбираться в предмете спора, так как это может помочь ему изобретать и предлагать на рассмотрение спорящих сторон оригинальные способы согласования их интересов. С этой точки зрения медиатору для выполнения аналитической функции полезно еще до начала медиации как можно больше данных о природе и причинах конфликта (от самих сторон либо из документов, газетных статей и пр.). В рамках подготовки посредника к переговорам проводится встреча участников спора (их представителей) и медиатора. Во время 81 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС первого общего разговора составляется договор о правилах проведения медиации (если ранее эти обстоятельства не нашли отражение в соглашении о медиации либо если такое соглашение ранее вообще не составлялось, а высказано только устное желание сторон о возможности проведения медиации). Если стороны составили такой договор, то процедура медиации может начаться немедленно. § 3. Основная стадия процесса медиации Основная стадия занимает центральное место в переговорном процессе конфликтующих сторон с участием медиатора, так как атмосфера и конструктивность диалога между участниками задаются именно в этот период. Прежде всего медиатор должен удобно расположить участников в соответствии с их желаниями, чтобы они хорошо слышали и видели друг друга (полукругом, командами). Таким образом, принимаются во внимание три важных аспекта – комфорт, коммуникация и возможность контроля. Что же касается позиции самого медиатора, то она должна подчеркивать его нейтральность по отношению к проблеме и оппонентам. Основная стадия медиативного процесса проходит в несколько этапов. 1. Вступительное слово медиатора Эта стадия закладывает ту основу взаимоотношений, которая будет соблюдаться на протяжении всего процесса переговоров. Медиатор должен потратить значительное количество усилий, чтобы процесс медиации был понятным и приемлемым для участников. Во вступительном слове медиатор информирует стороны, что такое процесс медиации, на каких принципах он построен, объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам, рассказывает сторонам, какую роль они играют в переговорах, об этапах проведения медиации, запретах и возможных рисках. Оговаривается возможность проведения кокусов – индивидуальных бесед медиатора с каждой стороной. Если кто-то из участников опоздал, рекомендуется повторить сказанное еще раз – это будет еще одним свидетельством нейтральной роли медиатора и продемонстрирует им: то, что будет сказано одному участнику, обязательно узнают и все остальные. 82 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС 2. Презентация сторон По сигналу медиатора начинается стадия презентации сторон. Стороны по очереди излагают конфликтную ситуацию, рассказывают, чего они хотят добиться в результате процедуры посредничества. В этой фазе важно, чтобы спорящие смогли «излить душу» и эмоционально освободиться и чтобы как медиатор, так и другие стороны конфликта более глубоко поняли поведение сторон спора. Нередко на этой стадии стороны находятся в состоянии эмоционального напряжения и раздражения, что мешает им быть конструктивными. Если участники переговоров раздражены, и обстановка становится взрывоопасной, имеет смысл медиатору их перебивать в определенный момент. Чтобы такое прерывание не выглядело недемократичным, можно заранее договориться о фиксированном времени каждого выступления. В заключение выступления каждого из участников спора медиатор повторяет каждую из высказанных ими версий, причем он просит участников вносить поправки в случае ошибок или неточностей. После воспроизведения всех позиций участники могут взглянуть на проблему со стороны, когда повтор сути проблемы медиатором освобожден от субъективности, которую привносили в изложение своих версий стороны. На данной стадии возможно полное отсутствие коммуникации между спорящими лицами: общение протекает исключительно через медиатора. Однако уже в рамках этого общения посредник с помощью дополнительных вопросов и «эхо-повтора» может обнаружить темы, которые важны для сторон и подлежат дальнейшей проработке. На данной стадии медиатор не оценивает, не дает советов, не делает выводов, он: внимательно слушает стороны; не допускает нарушения процедуры, не дает сторонам перебивать друг друга и оскорблять; выделяет факты конфликтной ситуации, восприятие этих фактов сторонами; снижает уровень агрессивности оценок, даваемых сторонами друг другу; уточняет, что хотели бы стороны получить в результате переговоров. В завершение этой стадии стороны и посредник вместе готовят список спорных вопросов, которые стороны хотят рассмотреть, и, самое главное, добивается общего понимания ситуации, способствует созданию атмосферы договоренности между конфликтующими. 83 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС 3. Дискуссия Если на стадии презентации стороны не обращаются друг к другу, а общаются через медиатора, то на этой стадии им предоставляется возможность в полной мере вступить в диалог. В эмоциональном плане эта стадия самая яркая. И здесь огромная работа предстоит медиатору. Он должен помнить, что «мы все закипаем при разных температурах», и контролировать процесс. На данном этапе медиатор должен: дать возможность сторонам выразить свои эмоции; управлять процессом, не допуская взаимных оскорблений сторонами; понять эмоциональную глубину конфликта; получить дополнительную информацию о сути конфликта; уточнить позиции сторон относительно желаемого результата переговоров; выделить основные вопросы, которые волнуют стороны; оценить, необходим ли кокус. Медиатор выступает как бы в двух ролях: 1) гида, показывающего, на что стоит обратить внимание; 2) протоколиста, который фиксирует мнения, стремится прояснить и идентифицировать недостаточно понятные высказывания участников, расставляет приоритеты. Слушая стороны, медиатор одновременно подводит их к составлению повестки дня и обсуждению каждого ее пункта. В процессе обсуждения стороны сами выбирают те пункты, которые, по их мнению, должны быть внесены в распорядок дня. Медиатор помогает участникам отделить факты от интерпретаций и выделить проблемы для обсуждения, выяснить их общие интересы и те решения, которые могли бы удовлетворить интересы обеих сторон. Бывают ситуации, возникающие на данной стадии, которые мешают продвижению к дальнейшему диалогу. К их числу можно отнести случай, когда сторона «уходит в себя», или стороны становятся слишком эмоциональными, постоянно нарушают правила, оказывают давление, либо есть чувство, что кто-то чего-то не договаривает, либо медиация пошла по кругу, или одна сторона выражает желание провести индивидуальную беседу. В соответствии с принципом равноправия сторон количество кокусов, а также время, затраченное на них, должно быть одинаковым, чтобы потом медиатора не смогли обвинить в симпатии к одной из сторон. 84 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС Индивидуальная беседа помогает раскрыть новые стороны конфликта. Главное, чтобы сторона была предельно откровенна в данный момент. Как правило, в ходе кокуса медиатор обсуждает форму и содержание предложений, которые будут вынесены на общую сессию, и тщательно готовит сторону к этому. Медиатор на данной стадии должен быть отличным психологом. Он слушает, но не делает никаких выводов, не дает оценок. Он для себя еще раз очерчивает границы конфликта, все его «подводные камни». Если беседа удалась, то последующая стадия не займет много времени. 4. Формулирование повестки дня Медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе медиации. Вопросы повестки дня формулируются сторонами так, чтобы понимались они однозначно. По завершении определения повестки дня медиатор зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в случае необходимости что-то подкорректировать или добавить. Как правило, на данной стадии эмоции уже поутихли, стороны смотрят на проблему трезво, объективно, что способствует быстрому завершению этого этапа. 5. Выработка предложений На этой стадии собираются различные варианты решений и мнений, высказанные в ходе дискуссии и формулировании повестки дня. Главный вопрос, на который медиатор должен получить ответ – «как вы можете сделать то, что вы хотите сделать с наибольшим эффектом?». Медиатор должен добиться того, чтобы диалог сторон стал дискуссией с ориентацией «мы против проблемы», а не «я против тебя». Главная задача и сторон, и медиатора – поиск нестандартного (конструктивного) решения. Как это сделать? Главная роль отводится медиатору, который может при помощи вопросов помочь сторонам найти новые решения. Ведь часто случается так, что стороны не видят других путей разрешения спора, чем те, которые они предлагают друг другу. Медиатору как наблюдателю за конфликтом проще увидеть решение, которое может устраивать обе стороны. Также если сторонам не хватает информации, трудно выйти за пределы привычных стереотипов, медиатор может рекомендовать им обратиться к специалистам за консультацией (юристу, психологу, финансовому консультанту и т.д.). Но решение стороны должны найти сами, их переговоры и ответственность за результаты лежит на них. Если медиатор нарушит это правило, то в случае возникновения по окончании медиации пост- 85 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС конфликта во всем может быть обвинен медиатор, так как именно он дал неверный совет. Медиатор и сам может предлагать новые решения, однако, после того, как все участники высказались. Целесообразно сопрово ждать их вопросом – «давайте представим, что случится, если…». Тон предложения должен быть таким, чтобы не создавалось впечатления о прессинге со стороны медиатора либо его симпатиях к одной из сторон. Выработанные предложения должны быть оценены медиатором с точки зрения конструктивности, приемлемости и реалистичности. Происходит «тестирование реальности», т.е. вместе со сторонами медиатор прослеживает последствия реализации решений, сравнивая их с ожидаемыми и желательными последствиями для каждой стороны Если на данной стадии стороны смогли достичь результата, то далее на них и медиатора ложится задача по оформлению консенсуса в письменной форме. § 4. Заключительная стадия процесса медиации Наступление этой стадии означает, что стороны смогли услышать и понять друг друга, найти соприкосновения в своих противоположных позициях и нацелены на дальнейшее сотрудничество. Произошло это во многом благодаря медиатору, который подводил стороны к нестандартному решению их проблемной ситуации, что в конечном итоге привело к возможности заключения между ними соглашения. Соглашение, составляемое по итогам процедуры медиации, должно отвечать ряду требований – быть корректным, однозначным, реалистичным, справедливым, эффективным и стабильным. Соглашение можно считать стабильным (прочным), когда в нем присутствуют следующие составляющие: 1) процедурное удовлетворение – стороны, вне зависимости от хода выполнения соглашения, готовы в дальнейшем использовать ту же модель переговорного процесса в сходных обстоятельствах; 2) психологическое удовлетворение – участники переговоров не уничтожены, не угнетены, не понесли морального ущерба, чувствуют себя лучше и осознают, что в противном случае было бы еще хуже. 3) удовлетворение по существу – его степень зависит от того, насколько адекватно разрешены все проблемы и насколько формальные пункты соглашения обеспечивают реальное удовлетворение интересов. 86 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС Согласно ст. 12 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные обязательства, сроки и условия их выполнения. Оно подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. После подписания сторонами медиативного соглашения следует заключительное слово медиатора и окончание процедуры медиации. Однако, согласно законодательству, она может прекратиться и в иных случаях, например, когда стороны заключили соглашение о невозможности разрешения спора ввиду недостижения согласия по имеющимся позициям. Если медиатор, проведя первые консультации с конфликтующими сторонами, придет к выводу, применение процедуры медиации в данном случае нецелесообразно, то его письменное заявление об этом будет являться правовым основанием для прекращения процедуры посредничества. Третьим основанием является отказ одной из сторон от посреднических услуг, который подается в письменной форме и доводится до сведения заинтересованных лиц (второй стороны, медиатора). Итак, медиация прошла успешно, стороны составили и подписали соглашение. И здесь возникает вопрос: как обеспечить его выполнение? Статья 12 Закона о медиации предусматривает два варианта в зависимости от вида процедуры посредничеств: 1. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение в суд или третейский суд, может быть утверждено ими как мировое соглашение, предварительно пройдя проверку на предмет того, не противоречит ли оно закону, а также не нарушает ли оно права и интересы третьих лиц. Мировое соглашение после его принятия и утверждения принимает силу судебного решения, поэтому в случае его неисполнения в добровольном порядке суд может выдать исполнительный лист, и мировое соглашение будет исполняться принудительно. После вступления в силу Закона о медиации первое такое соглашение было принято уже 14 января 2011 г. в Омской области, где Арбитражный суд утвердил в качестве мирового соглашения медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения соответствующей процедуры примирения сторон. Дело касалось корпоративного спора, возникшего из-за заявления акционера закрытого акционерного общества о признании недействительным решения общего собрания ак- 87 Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС ционеров. В ходе предварительного судебного заседания с учетом выясненных позиций участвующих в деле лиц суд, содействуя сторонам в урегулировании их конфликта, предложил им применить процедуру медиации. 2. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения сторона несет ответственность в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. 88 Глава 8. РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ МЕДИАТОРА ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ Глава 8 РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ МЕДИАТОРА ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ Перед началом медиации медиатор должен, прежде всего, психологически настроиться на проведение данной процедуры. Ему необходимо заранее прибыть к месту проведения переговорного процесса и до приезда участников успеть решить ряд организационно-подготовительных моментов: 1) подготовить комнату, где будут проводиться переговоры (позаботиться о креслах, столах, освещении, комфортной температуре, уединенной обстановке, дополнительной комнате для отдельных встреч или ожидания); 2) просмотреть все заметки по данному делу. Если по данному делу медиаторов несколько, то они должны обсудить друг с другом следующие вопросы: распределение обязанностей (кто произнесет вводное слово, кто проведет запись соглашения и т.д.); личный стиль работы в проведении процедуры медиации; организация отдельных встреч; кто, где будет сидеть; возможные сложности, которые могут возникнуть в ходе предстоящей медиации. По ходу прибытия участников медиатор должен встретить каждого и постараться привести его в спокойное состояние, но при этом не следует увлекаться чрезмерными разговорами, так как если противоположная сторона приедет и увидит медиатора за дружеской беседой с его конкурентом, то она может заподозрить посредника в пристрастности. Если одна из сторон задерживается и нет никакой ин- 89 Глава 8. РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ МЕДИАТОРА ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ формации о времени возможного ее прибытия, то необходимо подождать немного дольше обычного. То, как рассядутся участники переговоров, без слов подскажет им чего ждать и как вести себя в новой обстановке. Место встречи может быть организовано по-разному в зависимости от технических удобств, количества участвующих сторон, степени напряженности атмосферы, вида разногласий и характера участников. Однако медиатору следует помнить о следующих правилах: 1. Каждый должен видеть и слышать всех остальных и свободно участвовать в обсуждении. 2. Каждый должен чувствовать себя психологически комфортно и видеть, что его не игнорируют. 3. У медиатора должна быть возможность контролировать весь процесс и его расположение должно указывать на его беспристрастность. Как уже было отмечено выше, процедура медиации начинается с вводного слова медиатора. Прежде всего, необходимо поприветствовать каждого участника, еще раз акцентировав внимание на их именах. Не стоит забывать, что участники спора могут быть напряжены, скептически настроены. Медиатору следует похвалить их за то, что они решились на процедуру медиации, возможно до этого момента им незнакомую. Стоит убедить их, что хотя медиация – это не просто, но она зачастую улучшает тяжелые ситуации. Медиатор должен объяснить, что цель его присутствия – помочь построить конструктивный разговор между конфликтующими сторонами и найти решение самим. Стоит оговорить временные рамки процедуры медиации. Если одна из сторон скажет, что не сможет задержаться на такой долгий срок, то медиатору следует сказать: «Давайте посмотрим, чего мы успеем достичь до 15.00, а потом проанализируем ситуацию и посмотрим, сколько еще времени вы можете остаться с нами». Медиатору необходимо еще раз акцентировать внимание на конфиденциальности процедуры и объяснить, что он будет хранить в тайне все, что происходит во время переговорного процесса. Также посреднику следует кратко описать процедуру медиации, подчеркивая, что у каждого участника будет возможность высказаться, и его никто не будет перебивать. В конце вводного слова он спрашивает у сторон, есть ли у них вопросы и хотят ли они продолжать процедуру медиации. По сигналу медиатора начинается выступление сторон. Как отмечают профессионалы, в качестве такого сигнала может выступать фраза приблизительно такого содержания: «Должно быть трудно начинать первым, но все же попробуйте, пожалуйста, рассказать нам о своем видении проблемы». Начать может тот, кто наиболее обеспокоен или у кого 90 Глава 8. РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ МЕДИАТОРА ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ больше жалоб. Медиатор может спросить, кто хочет высказаться первым. Если ни одна из сторон не откликнется на данный вопрос, то медиатору следует самому определить, кто начнет выступать, например, сказав: «Иван Иванович, а почему бы вам не начать?!». Если участники переговоров раздражены, и обстановка становится взрывоопасной, медиатору имеет смысл их перебивать в определенный момент. Например, «Василий Петрович, вы уже высказались (у вас будет возможность высказаться)», «Пожалуйста, давайте послушаем, что скажет Иван Иванович», «Пожалуйста, запишите, что вы хотите сказать, а когда придет ваша очередь, скажете это». Идеальный вариант для выступлений обеих сторон – заранее договориться о фиксированном времени. Если стороны постоянно прерывают друг друга или завязывается активное обсуждение, то медиатор может попросить основного выступающего адресовать свою речь к посреднику. И в а н И в а н о в и ч : «А после вы пригрозили уволить меня с этой должности. Разве не так? А потом у вас хватило наглости это отрицать…». В а с и л и й П е т р о в и ч (перебивая): «Да как вы смеете меня обвинять? Разве не вы сами…». М е д и а т о р : «Василий Петрович, пока еще говорить черед Иван Ивановича. Иван Иванович, могли бы вы объяснить ситуацию мне, так как Василию Петровичу трудно удержаться от того, чтобы не сказать вам что-то в ответ». Каждый раз, когда кто-то из участников заканчивает говорить, следует спросить, хочет ли выступающий что-то дополнить еще, и затем поблагодарить его. От каких-либо комментариев, вопросов или выводов необходимо воздержаться. Если другой стороне было сложно дождаться своей очереди, то медиатор должен поблагодарить ее за терпение. После того как участники примирительной процедуры высказались, наступает время открытого обсуждения (дискуссии). В этот период медиатор пытается удержать в рамках эмоциональные реакции людей и управлять процессом переговоров, не допуская взаимных оскорблений сторонами. В то же время он налаживает доброжелательные отношения между сторонами и помогает оппонентам выслушать друг друга, задает вопросы для выяснения фактов и внимательно слушает все подробности спора, выделяет основные спорные моменты, волнующие участников. В случаях, когда сторона «уходит в себя» или стороны становятся слишком эмоциональными, постоянно нарушают правила, оказывают давление, либо есть чувство, что кто-то чего-то не договаривает, либо медиация пошла по кругу, или одна сторона выражает желание провести 91 Глава 8. РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ МЕДИАТОРА ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ индивидуальную беседу, медиатор вынужден прибегнуть к индивидуальной беседе с каждой из сторон – к о к у с у . Кокус проводится с каждой стороной по очереди и время, потраченное на его проведение, должно быть одинаковым. Считается, что первыми приглашать на индивидуальную беседу лучше наиболее агрессивную сторону, первую обратившуюся сторону, слабую сторону, сторону, позиция которой неоднозначна. Начать кокус следует с заявления медиатора о том, что предмет разговора останется строго конфиденциальным, однако, если сторона даст свое согласие на оглашение каких-то данных, ставших известными медиатору во время индивидуальной беседы, то последний может довести до оппонента эту информацию уже во время переговоров. В течение кокуса медиатор слушает, но не делает никаких выводов, не дает оценок. Он для себя еще раз очерчивает границы конфликта, все его «подводные камни». Случается, что во время активного обмена мнениями наступает переломный момент, когда один просит извинения, другой готов идти на уступки или говорит о дальнейшем сотрудничестве. Чтобы закончить эту стадию, медиатору следует подвести итоги дискуссии, в частности, четко обозначить позиции, в которых заинтересованы участники, сказав приблизительно следующее: «Я думаю, что теперь мы яснее понимаем, что значило это разногласие для другой стороны. Иван Иванович, для вас, похоже, важно, чтобы вам не мешали самому принимать решения и уважали за ваши профессиональные навыки. А вас, Василий Петрович, беспокоит ваше ответственное положение, которое вы занимаете, и желаете, чтобы Иван Иванович понял, что любую работу необходимо выполнять на высоком качественном уровне в определенные сроки. Не так ли?». При этом следует посмотреть в глаза каждого из них, чтобы они смогли подтвердить ваши слова или исправить их. Это разъяснение в конечном итоге приводит к стадии формулирования повестки дня. Медиатор может начать ее словами: «В течение двух часов вы плодотворно работали, выслушивая причины беспокойства противоположной стороны и проясняя разногласия. Вы оба согласны, что хотели бы покончить с этим делом и что до того, как мы двинемся дальше, вам нужно поразмыслить, чтобы выявить, кто какие аспекты пропустил? Готовы ли вы заняться этим сейчас?». Медиатору следует обратиться к своим записям, сделанным в ходе дискуссии, и четко сформулировать те вопросы, которые являются ключевыми и требуют совместного решения. В конце перечня необходимо задать еще один принципиальный вопрос: «Каким образом стороны хотели бы разрешать проблемы и разногласия в будущем?». В результате поиска ответов на все заданные вопросы стороны вырабатывают предло- 92 Глава 8. РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ МЕДИАТОРА ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ жения, которые в последующем могут быть включены в медиативное соглашение. Как советуют лица, занимающиеся медиативной практикой, на этой стадии необходимо пользоваться доской, а при ее отсутствии – демонстрационными карточками. Если вопросов много, то трудно уследить за ходом их обсуждения, поэтому желательно, чтобы этот перечень вопросов и предложений был визуально доступен для всех участников примирительной процедуры. Важно, что с помощью медиатора участники спора должны четко осознавать достоинства и недостатки того или иного предложения, возможные последствия, если это предложение будет взято за основу при разрешении конфликта. Следует проверить, оба ли оппонента согласны с этим решением и получить ответ на вопрос, смогут ли они в будущем его придерживаться. Медиатору нужно быть готовым к тому, что участники вновь будут обсуждать спорные вопросы и предаваться эмоциям, поэтому ему нужно умело руководить ходом разговора, чтобы предотвратить возможный переход на другие темы. В ходе составления медиативного соглашения необходимо анализировать каждый его пункт: будет ли он работать? Верно ли он сформулирован? Приемлемы ли его условия? Возможно, что в последний момент участников охватит сомнение. В этом случае медиатору не стоит впадать в панику. Стоит напомнить сторонам, какие их ждут последствия, если упустить этот пункт из соглашения. Если он не первостепенной важности, то можно отложить его на потом, когда все остальные положения соглашения будут рассмотрены. Письменное соглашение – единственная запись результатов медиации. Оно должно содержать точную информацию о том, кто, что, как и когда будет его исполнять. Например, Михаил Сергеевич Иванов и Олег Петрович Сидоров согласны построить деревянный забор высотой 2 м на расстоянии 80 см от общей границы их владений в сторону дачи Михаила Сергеевича Иванова. М.С. Иванов согласен закупить дерево для постройки в срок до 1 июня 2011 г. Строительные работы, осуществляемые О.П. Сидоровым, должны быть закончены к 1 июля 2011 г. Забор будет принадлежать О.П. Сидорову. Таким образом, чем меньше возможностей для непонимания, тем лучше для дальнейшего взаимодействия сторон. Медиативное соглашение подписывается всеми участниками примирительной процедуры и это является выражением их согласия на все условия соглашения. Процедура медиации заканчивается заключительным словом медиатора. Он должен похвалить участников за тяжелую работу, их готовность встретиться и поговорить открыто. Они научились многому сего- 93 Глава 8. РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ МЕДИАТОРА ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ дня – умению слушать и слышать друг друга, высказывать то, что лежит на сердце, достигать договоренности. 94 БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК Нормативные источники Российская Федерация. Конституция (1993). Конституция РФ: офиц. текст [Электронный ресурс] // СПС Гарант. Российская Федерация. Семейный кодекс РФ: федер. закон: [принят Гос. Думой 29 декабря 1995 г.]. – М.: Изд-во Кнорус, 2010. Российская Федерация. Законы. Об альтернативных методах решения споров при судах: федер. закон: [принят Гос. Думой 27 июля 2010 г.] // СЗ РФ. – 2010. – №11. – Ст. 4162. 1. Александрова, О.В. Школа посредничества (медиации) [Текст] / О.В. Александрова // Третейский суд. – 2006. – № 2. 2. Ален, Тони. Если есть спор, медиация уместна почти всегда [Текст] / Тони Ален // Медиация и право. – 2010. – №15. 3. Ватцке, Э. Вполне возможно, эта история не имеет к Вам никакого отношения... ". Истории, метафоры, крылатые выражения и афоризмы в медиации [Текст] / Э. Ватцке. – М.: МЦУиПК, 2009. 4. Гривцов, Ю.И. Социология права. Курс лекций [Текст] / Ю.И. Гривцов. – СПб., 2001. – С. 196. 5. Давыденко, Д.Л. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах [Текст] / Д.Л. Давыденко. – М.: Секрет фирмы, 2006. 6. Колотова, Н.Н. Конфликты в правовой сфере [Текст]: уч. пособие / Н.Н. Колотова. – Екатеринбург, 2008. 7. Кудрявцев, В.Н. Юридическая конфликтология [Текст] / В.Н. Кудрявцев. – М., 1996. 8. Лиза, Паркинсон. Семейная Медиация [Текст] / Лиза Паркинсон. – М.: МЦУиПК, 2010. 9. Медиация как средство альтернативного метода урегулирования споров [Текст]: пособие для начинающих. – Бишкек: Юр. фирма «Партнер», 2008. 10. Носырева, Е.И. Посредничество в урегулировании правовых споров: опыт США [Текст] / Е.И. Носырева // Государство и право. – 1997. – № 5. 95 БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК 11. Падберг, Петра. Примирение и его близнецы. Медиация в экономике и ее преимущества [Текст] / Петра Падберг // Медиация и право. 2006. – №2. 12. Пель, Махтельд. Приглашение к медиации. Практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации [Текст] / Пель Махтельд. – М.: МЦУиПК, 2009. 13. Ракитина, Л.Н. Медиация (посредничество) [Текст] / Л.Н. Ракитина, О.А. Львова. – М.: Эксмо, 2008. 14. Ричбелл, Дэвид. Как добиться наилучших результатов? Стороны, адвокаты и консультанты в процессе медиации [Текст] / Дэвид Ричбелл // Медиация и право. – 2009. – №12. 15. Ричбелл, Дэвид. Пять шагов на пути к миру. Медиация в коммерческих спорах [Текст] / Дэвид Ричбелл // Медиация и право. – 2009. – №11. 16. Ромашов, Р.А. Конфликтология [Текст]: уч. пособие / Р.А. Ромашов. – СПб., 2006. 17. Семеняко, М.Е. Участие адвоката в альтернативном разрешении споров и примирительных процедурах [Текст]: дис. ... канд. юрид. наук / Семеняко М.Е. − М., 2010. 18. Троссен, Артур. Магия медиации [Текст] / Артур Троссен // Медиация и право. – 2006. – №2. 19. Троссен, Артур. Первый вопрос медиатора [Текст] / Артур Троссен // Медиация и право. – 2006. – №2. 20. Фридман, Гари. Модель медиации на основе понимания [Текст] / Гари Фридман, Джек Химельстейн // Медиация и право. – 2006. – №1. 21. Хесль, Г. Посредничество в разрешении конфликтов. Теория и технология [Текст] / Г. Хесль. – СПб., 2004. 22. Хитер, Ален. Примирение по собственному желанию. Медиация как инструмент разрешения трудовых споров [Текст] / Ален Хитер // Медиация и право. – 2009. – №11. 23. Шлиффен, К. Общие положения о медиации [Текст] / К. Шлиффен. – М.: Эксмо, 2004. 24. Энтрингер, Фрай. Суд удаляется на медиацию. Эксперимент в городе Ольденбурге [Текст] / Фрай Энтрингер // Медиация и право. – 2006. – №2. 25. Юридический конфликт: процедуры разрешения [Текст] / отв. ред. В.Н. Кудрявцев. – М., 1995. 26. Яковлев, В.Ф. Закон свободного применения [Текст] / В.Ф. Яковлев // Медиация и право. – 2006. – № 1. 96 Лукьяновская Ольга Валерьевна Мельниченко Роман Григорьевич ОСНОВЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНФЛИКТОЛОГИИ И МЕДИАЦИИ Учебное пособие Редактор Е. И. Кагальницкая Компьютерная верстка Г. В. Подшиваловой Подписано в печать от 18.03.11 г. Формат 60х84 1/16. Печать офсетная. Гарнитура ТАЙМС. Физ. печ. л. 6,0. Уч. изд. 5,1. Тираж 100 экз. ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы» 400131, Волгоград, ул. Гагарина, 8. Издательство ФГОУ ВПО «Волгоградская академия государственной службы» 400078, Волгоград, ул. Герцена, 10. 97
