АЛЕКСАНДР БЕГИЧЕВ,

АЛЕКСАНДР БЕГИЧЕВ,
кандидат юридических наук, доцент кафедры адвокатуры и нотариата Московского государственного юридического
университета им. О.Е. Кутафина
ОСОБЕННОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
(ДОСУДЕБНОГО) ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В
ЗАРУБЕЖНОМ ПРАВЕ
Современный этап развития российского общества связан с приоритетом защиты
общечеловеческих ценностей и характеризуется изменением функций российских судов.
Ориентация действующего гражданского и арбитражного процессов на усиление состязательности
сторон и их процессуальной активности потребовала пересмотра многих проблем, возникающих
при установлении обстоятельств по гражданским и арбитражным делам, связанных с
доказательственным правом. Для всестороннего и объективного рассмотрения дела суд обязан
способствовать заинтересованным лицам в закреплении доказательств. До возбуждения дела в
суде таким правом обладают нотариусы.
Совершение нотариального действия по обеспечению доказательств направлено на
закрепление фактов и обстоятельств, необходимых гражданам и юридическим лицам в
будущем для защиты их прав в суде. В случае спора в суде нотариально удостоверенное
обеспечение доказательств облегчает заинтересованной стороне отстаивание своих прав и
законных интересов.
Для того чтобы определить границы возможного развития института предварительного
(досудебного) обеспечения доказательств в России, рассмотрим, как данный институт представлен
в законодательстве иностранных государств.
Гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство любого иностранного государства
имеет свою специфику, которая обусловлена историческими, национальными и культурными
традициями, особенностями политического устройства общества и другими факторами. Такая
специфика проявляется как в содержании основных гражданско-правовых институтов, так и в
правоприменительной деятельности отдельных субъектов, в том числе связанной с процессом
доказывания.
Отдельные положения о предварительном обеспечении доказательств также можно
обнаружить в гражданском процессе зарубежных стран как англосаксонской, так и романогерманской правовых семей. При этом порядок обеспечения специфичен для каждой правовой
системы, поскольку объем и содержание его юридической регламентации различны.
К примеру, в Англии «распространенной формой обеспечения доказательств является
аффидевит — письменные показания под присягой»1. Аффидевит составляется стороной под
присягой и заверяется специальным уполномоченным лицом, которым зачастую выступает
государственный нотариус, что похоже на российское обеспечение доказательств нотариусом до
возбуждения дела в суде2.
Право подтвердить показания есть также у комиссара по приведению к присяге, практикующего
солиситора, судьи местного суда, окружного и мирового судьи и др.3 Аналогичным образом
аффидевит используется и в других странах англосаксонской правовой семьи.
В США процедура предварительного обеспечения доказательств урегулирована в ст. 27
Федеральных Правил Гражданского Процесса. Данная норма уполномочивает судей первой
инстанции по ходатайству потенциальных участников гражданского процесса обеспечить
последних механизмами раскрытия доказательств с целью предотвращения вынесения
неправосудного решения (failure of justice) либо затягивания судебного разбирательства.
1
2
3
Решетникова И.В. Обеспечение доказательств и судебное поручение в арбитражном процессе // Проблемные
вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М., 2008. – С. 172.
Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1997. – С. 101.
Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Анг­лии. – М.: Издательский Дом «Городец», 2008. – С. 79–80.
MEH № 1 2014 г.
-1-
Как указывает В.К. Пучинский, такое ходатайство должно содержать характеристику спора и
отношение к нему заявителя. Кроме того, в нем необходимо указать, почему невозможно
немедленно возбудить дело, факты, которые нужно выяснить, и мотивы, объясняющие
целесообразность быстрых действий. В ходатайстве должны быть приведены контактная
информация вероятных участников процесса и допрашиваемых лиц, а также суть ожидаемых
показаний4.
Кроме того, для упрощения процедуры обеспечения доказательств американские суды выдают
приказ об их обеспечении (preservation order). Поскольку в федеральном законодательстве нет
специальных норм, регулирующих процедуру выдачи данного вида приказа, соответствующие
правила были выработаны в рамках права справедливости (equity law) на уровне судебной
практики штатов, а также комментариев юристов.
Если обратиться к праву континентальной Европы, то, к примеру, в Германии
обеспечение доказательств (Beweissicherung) регламентируется параграфами 485 и 486
Гражданского процессуального уложения (Zivilprozessordnung) и осуществляется нотариусом.
Данная процедура находит свое распространение в строительной сфере и обычно проводится
перед началом строительства с целью задокументировать конструктивное состояние зданий,
земельных участков и близлежащих объектов.
В Австрии, несмотря на отсутствие досудебной стадии, все же предусмотрена процедура
обеспечения доказательств в случае, если сущест­вует опасность их утраты или исчезновения к
началу судебного разбирательства5.
Похожие правила предусмотрены в ст. 298 ГПК Испании и Законе 19/2006 (Ley 19/2006 от 5
июня 2006 года), который регулирует вопросы охраны и защиты интеллектуальной и
промышленной собственности.
Во Франции доказательства обеспечиваются судебными исполнителями, которые
рассматриваются французским правом в качестве публичных должностных лиц. В рамках этой
функции исполнители по просьбе частных лиц осуществляют констатацию фактов (например,
затопления, дорожно-транспортного происшествия и пр.).
Глава 28 (параграфы 28-1–28-5) норвежского Закона о медиации и судопроизводстве по
гражданским делам 2005 года (вступил в силу 1 января 2008 года) посвящена обеспечению
доказательств. Данные нормы предусматривают возможность обеспечить доказательства до
подачи иска, однако и в этом случае процедура проводится судом.
Положения о досудебном обеспечении доказательств нотариусами, в основном идентичные
соответствующим советским нормам, существуют в настоящее время в гражданском
процессуальном законодательстве и законодательстве о нотариате большинства бывших советских
республик, а ныне государств — членов СНГ и других стран ближнего зарубежья6.
Очевидно, что подобное дублирование положениями гражданских процессуальных кодексов
стран СНГ норм светского законодательства обусловлено определенной преемственностью
правовых традиций. Примечательно, что в других странах (за пределами СНГ) обеспечение
доказательств нотариусами практически не осуществляется. Передача функций по обеспечению
доказательств нотариусам произошла в отечественном праве в советский период, а в настоящее
время данное явление характерно лишь для правовых систем государств — преемников СССР7.
Так, например, в соответствии с законодательством Республики Беларусь обеспечение
доказательств является способом сбора доказательств в случаях, когда есть основания полагать,
что их представление станет впоследствии невозможным или затруднительным. Обеспечение
электронных доказательств путем их осмотра особенно актуально, когда речь идет о
доказательствах, размещенных в сети Интернет, так как последние могут быть впоследствии
4
5
6
7
Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под редакцией В.В. Безбаха. – М.: Зерцало, 2007. – С. 331.
Малешин Д.Я., Филатова М.А., Ярков В.В. Тенденции развития современного гражданского процесса (по материалам
XIII Всемирного конгресса процессуального права, 2007 год) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации. № 11 (2009). – С. 117–118.
См. например, законодательство Азербайджана (ст. 85–87 ГПК), Армении (ст. 65 ГПК), Республики Беларусь (ст.
234–237 ГПК), Казахстана (ст.74–76 ГПК), Таджикистана (ст. 67–69 ГПК), Узбекистана (ст. 61–64 ГПК), Киргизии
(ст. 68–70 ГПК) и Молдавии (ст. 127–129 ГПК).
См: Сергеева К.С. Обеспечение доказательств по гражданским делам (краткий обзор законодательства стран общего
права) // Арбитражный и гражданский процесс. 2011, № 11.
MEH № 1 2014 г.
-2-
удалены или изменены. Вместе с тем, правовое регулирование порядка обеспечения доказательств
в действующем процессуальном законодательстве Республики Беларусь не предусматривает
особенностей совершения данного процессуального действия применительно к электронным
средствам доказывания, что создает ряд проблем в практике правоприменения. В частности, ч. 3
ст. 109 Хозяйственного процессуального кодекса (далее — ХПК) Республики Беларусь может
быть истолкована как устанавливающая исчерпывающий перечень процессуальных действий по
обеспечению доказательств, включающий наложение ареста, истребование доказательств от
других лиц и организаций и осмотр вещественных доказательств. При таком толковании
обеспечение доказательств в виде интернет-страниц невозможно, так как, исходя из положений
ХПК, интернет-страницы относятся к письменным, а не вещественным доказательствам8.
Еще одна проблема в сфере обеспечения электронных доказательств обусловлена нормой
ХПК, предусматривающей, что ходатайство об обеспечении доказательств может быть подано
только после принятия судом дела к производству. Данная норма требует усовершенствования,
поскольку при подаче ходатайства ответчик уже будет уведомлен о возбуждении дела и сможет
удалить или изменить доказательства до начала их обеспечения.
В гражданском процессе заявление об обеспечении доказательств может быть подано как
до, так и после возбуждения дела в суде. Однако ч. 2 ст. 235 ХПК предусматривает, что при
подаче заявления до возбуждения дела заявитель должен обратиться в суд, в районе деятельности
которого должны быть совершены процессуальные действия по обеспечению доказательств. При
наличии компьютера, подключенного к сети Интернет, обеспечение доказательств в виде
интернет-страниц может быть осуществлено в любом суде.
Однако законодатель оперирует именно глаголом «должны», а не «могут». Цитируемая норма
не содержит критериев, позволяющих определить суд, который должен обеспечить
доказательства. Эта норма может быть истолкована как обязывающая суд обеспечить
доказательства в том случае, если они находятся в районе деятельности суда. При таком подходе
на практике возможен отказ в обеспечении доказательств до возбуждения дела.
Дело в том, что интернет-страницы находятся на сервере сети Интернет, зачастую за рубежом,
т. е. вне района деятельности какого-либо белорусского общего суда. Проблема состоит также в
отсутствии разъяснений вышестоящих судов по технической стороне обеспечения электронных
доказательств. Выработка таких рекомендаций помогла бы не только разрешить проблему
недостатка навыков работы с компьютером и Интернетом и наличия психологического барьера
относительно новых форм работы, но также послужила бы сигналом для граждан и организаций о
действительной возможности обеспечения электронных доказательств через белорусские суды.
На сегодняшний день необходимо констатировать, что стороны избегают обращения в
национальные суды Республики Беларусь для обеспечения электронных доказательств и либо
уповают на добросовестность ответчиков, либо обращаются за обеспечением электронных
доказательств к нотариусам Российской Фе­де­рации. Защита прав и законных интересов
участников процесса не может быть поставлена в зависимость от возможности осуществления
каких-либо процессуальных действий за рубежом.
С 1 января 2012 года вступило в силу Согла­шение о единых принципах регулирования в
сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности, которое заключили страны
таможенной «тройки». При разработке поправок по вопросам нотариальной деятельности как раз
и учитывались положения этого документа. Статья 20 соглашения гласит: «Стороны
пре­дусматривают меры законодательного порядка, которые будут обеспечивать эффективное
пресечение оборота контрафактных товаров на единой таможенной территории Таможенного
союза, а также единые меры по противодействию нарушению прав интеллектуальной
собственности в сети Интернет».
В целях повышения эффективности обеспечения электронных доказательств в Республике
Беларусь в Совет Министров Республики Бела­русь 04.06.2013 был внесен проект Закона
Республики Беларусь «О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики
8
См.: Лаевская А.В. Проблемы обеспечения электронных доказательств в гражданском и хозяйственном процессе.
Актуальные вопросы современной правовой науки, 2012: Материалы Международной научной конференции
студентов, магистрантов и аспирантов и секции «Юридические науки» Республиканской научной конференции
студентов и аспирантов вузов Республики Беларусь «НИРС – 2011», Минск. 4–5 ноября 2011: Изд. центр БГУ, 2012. –
248 с. – С. 111.
MEH № 1 2014 г.
-3-
Беларусь по вопросам нотариальной деятельности»9, существенно расширяющий полномочия
нотариуса по обеспечению электронных доказательств. В том числе по этой причине в проекте
закона предлагается дать нотариусам полномочия по обеспечению письменных доказательств
нарушения авторских прав. Имеется в виду осмотр интернет-страниц на определенный момент
времени с составлением протокола осмотра, который затем нотариально заверяется. Такие
документы будут признаваться судами в качестве доказательств при рассмотрении дел. «Если на
интернет-странице появляется какая-то информация, которая по мнению определенного лица
может принести вред его интеллектуальным, авторским правам, но до возбуждения дела в суде это
доказательство надо задокументировать, тогда правообладатель обращается к нотариусу с
соответствующим письменным заявлением». Законопроект был разработан Министерством
юстиции Республики Беларусь. Ожидается, что в первом чтении его примут в этом году.
Аналогичным образом складывается ситуа­ция и у украинских нотариусов, которым не
разрешено заверять интернет-страницы. Однако имеется судебная практика, когда
украинский суд вынес решение на основании протокола нотариального осмотра интернетстраницы (обозванном в Интернете как нотариальное удостоверение скриншотов сайта) за
подписью российского (!) нотариуса. И хотя решение суда (вынесенное еще в 2012 году)
небезынтересно само по себе, не меньшую практическую ценность представляет именно опыт
фиксирования информации, размещенной на интернет-сайте, для последующего предоставления в
суд в качестве доказательства.
Вопрос обеспечения доказательств в Интер­нете актуален в целом ряде случаев: при краже
доменов, нарушении авторских прав, незаконном использовании товарных знаков, публикации
информации, порочащей честь, достоинство и деловую репутацию, и др. В связи с этим возникает
необходимость правильно зафиксировать соответствующее нарушение, тем самым обеспечив
доказательства для обращения в суд. Ведь если этого не будет сделано заранее, вполне вероятно,
что информация, нарушающая права, «исчезнет» с сайта, возможно, вместе с самим сайтом.
Ввиду того, что содержимое интернет-сайта легко «подкорректировать», простые распечатки
страниц сайта для суда доказательством не будут. Здесь возникает логичное желание обратиться к
нотариусу с целью удостоверения этих распечаток. И появляются первые проблемы. Самый
простой способ — удостоверение у нотариуса — оказывается невозможным, поскольку подобное
нотариальное действие не предусмотрено Законом Украины «О нотариате». Некоторые юристы
утверждают, что слышали о нотариусах, которые могут удостоверить распечатку с интернет-сайта,
но реально найти таковых не удалось.
Между тем, есть еще как минимум три возможных способа действий для данного случая.
Первый способ не единожды опробован на практике и заключается в следующем.
Заинтересованное лицо обращается к нотариусу в другой стране, где подобное удостоверение
разрешено, получает необходимый документ, после чего проходит процедуру легализации в
Украине, — и доказательство к использованию готово. В идеале необходимо прибегать к услугам
нотариуса той страны, официальные документы которой не требуют легализации в Украине.
Поэтому обычно обращаются именно к российским нотариусам10.
Следующий способ — обеспечение доказательств согласно ст. 133 Гражданского
процессуального кодекса Украины (далее — ГПК Украины): лица, которые принимают участие в
деле и считают, что предоставление необходимых доказательств является невозможным, или у
них есть сложности в предоставлении этих доказательств, могут заявить ходатайство об их
обеспечении. Среди способов обеспечения доказательств, которые подходят в отношении
интернет-сайта, — допрос свидетелей, назначение экспертизы, осмотр доказательств. Наиболее
удобный способ, когда судья лично проведет осмотр интернет-сайта. Обеспечение доказательств
может осуществляться до подачи иска, однако в таком случае иск придется подать не позднее трех
дней после соответствующего определения суда об обеспечении иска.
Как и в России, заявление об обеспечении доказательств рассматривается украинским судом с
уведомлением сторон и других лиц, участвующих в деле, но по обоснованному требованию
9
10
Текст законопроекта представлен на официальном сайте Головной комиссии Палаты представителей //
http://www.parliament.gov.by/cpage.php
См.: Шестопалов К. Сущее доказательство. Украинским нотариусам не разрешено удостоверять распечатки с вебсайтов // «Юридическая практика» / http://www.yurpractika.com/article.php?id=100105174.
MEH № 1 2014 г.
-4-
заявителя или если нельзя установить, к кому будет впоследствии подан иск, заявление может
быть рассмотрено судом безотлагательно и в присутствии только заявителя.
Таким образом, этот способ сам по себе действенен, но только если подача иска планируется в
самое ближайшее время. Фактически иск уже должен быть готов. В то же время в хозяйственном
процессе этот способ весьма сомнителен, так как все возможные меры пресечения
(Хозяйственный процессуальный кодекс Украины (далее — ХПК Украины)) не применимы к
интернет-сайту. Хотя есть отдельное мнение и даже случаи из практики, когда в хозяйственном
судопроизводстве удавалось применить «временные меры» согласно ст. 52 Закона Украины «Об
авторском праве и смежных правах» и тому же ХПК Украины. При этом произведение,
размещенное на интернет-сайте, интерпретируется как письменное доказательство, а мера
пресечения — как истребование доказательства путем распечатки указанного письменного
доказательства.
И наконец, еще одним наиболее действенным способом обеспечения доказательств в
Интернете специалисты в Украине называют обращение в экспертное учреждение. В этом случае
эксперты фактически подменяют нотариуса и «удостоверяют» соответствие распечаток
содержимому интернет-сайта.
Подводя итог вышеизложенному, следует отметить, что в каждом конкретном случае истец
должен сам определить наиболее удобный и выгодный для себя способ обеспечения доказательств
в Украине, исходя из имеющихся в запасе времени и денег.
Пока же, по данным Д. Журавлева, заместителя директора Департамента нотариата,
банкротства и функционирования центрального удостоверяющего органа — начальника
Управления нотариата и финансового мониторинга юридических услуг, удостоверяя вопреки
закону, нотариус рискует своим свидетельством, т.к. согласно п. 10 ч. 1 ст. 34 Закона Украины
«О нотариате» (далее — Закон) нотариусы удостоверяют верность копий (фотокопий) документов
и выписок из них.
Пунктом 2 гл. 7 раздела ІІ Порядка совершения нотариальных действий нотариусами Украины
(далее — Порядок), утвержденного приказом Минюста 22 февраля 2012 года № 296/5, определено,
что при подготовке к удостоверению верности копий документов и выписок из них нотариус
обязан лично сверить с оригиналом документа копию или выписку из документа, верность
которых он удостоверяет.
Однако согласно п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «Об информации» документ — это
материальный носитель, содержащий информацию, основными функциями которого является ее
сохранение и передача во времени и пространстве.
Поскольку интернет-сайт не является материальным носителем, и к тому же информация на нем
не является фиксированной, нотариус, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 49 Закона, должен отказать в
совершении нотариального действия, так как это противоречит законодательству Украины.
В то же время, в случае удостоверения нотариусом верности копии, полученной с интернетсайта, суд имеет полное право признать такое доказательство недопустимым, поскольку
положениями ч. 1 ст. 59 ГПК Украины определено, что суд не принимает во внимание
доказательства, полученные с нарушением порядка, установленного законом. Однако согласно
подпункту «е» п. 2 ст. 12 Закона свидетельство о праве на занятие нотариальной деятельностью
может быть аннулировано Минюстом по решению Высшей квалификационной комиссии
нотариата, принятому на основании представления Главного управления юстиции Минюста в
АРК, главных управлений юстиции в областях, городах Киеве и Севастополе, в частности, в
случае неоднократного нарушения нотариусом действующего законодательства при совершении
нотариальных действий или грубого нарушения закона, которое причинило вред интересам
государства, предприятий, учреждений, организаций, граждан.
Именно поэтому инициатив относительно предоставления нотариусам полномочий
удостоверять распечатанные материалы с веб-сайтов практически нет, поскольку совершение
такого нотариального действия противоречит действующему законодательству. По мнению
отдельных специалистов, сегодня ІТ-технологии достаточно развиты, чтобы зафиксировать ту или
иную информацию, размещенную на веб-сайте в том виде, в котором последняя была размещена в
определенный промежуток времени, а правоохранительные органы и суд, в свою очередь, могут
инициировать и провести техническую экспертизу необходимых фактов для поиска истины в деле
и выполнения возложенных на них государством заданий.
MEH № 1 2014 г.
-5-
Относительно обращения к нотариусу другого государства, то на практике имеют место
случаи, когда суды неоднократно использовали документы, составленные нотариусами
Российской Федерации, где содержимое интернет-страниц удостоверяется в порядке
нотариального обеспечения доказательств, предусмотренном законодательством РФ. Однако
необходимо учитывать, что документы, выданные нотариусами иных государств, могут требовать
дополнительного удостоверения (в отношении документов, выданных нотариусами РФ, такое
удостоверение не требуется согласно Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по
гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года). Также к недостаткам подобного пути
причисляется стоимость мероприятия и дополнительная организационная нагрузка. А потому, по
мнению украинских специалистов, необходимо использовать успешную практику удостоверения
содержимого интернет-страниц экспертными учреждениями, сотрудники которых имеют
технические знания и квалификацию, путем выдачи соответствующего экспертного заключения.
Конечно, такой документ не является заключением судебной экспертизы в понимании
процессуального законодательства. Однако, исходя из того, что задачей подобного экспертного
заключения является фиксация содержимого интернет-страницы на определенный период
времени, суды подобные доказательства принимают во внимание11.
Вместе с тем, несмотря на существующие полярные мнения украинских процессуалистов,
19.03.2013 был внесен на рассмотрение законопроект № 2567 «О внесении изменений в
некоторые законодательные акты Украины относительно обеспечения доказательств
нотариусом», который предусматривает расширение функций нотариусов по обеспечению
доказательств12.
Таким образом, подводя итог рассмотрению основных проблем предварительного обеспечения
доказательств в гражданском процессе зарубежных стран, важно подчеркнуть, что обеспечение
доказательств является процедурой, относимой представителями большинства стран к
процессуально-обеспечительным мерам, способствующей достижению целей и задач
гражданского судопроизводства и повышающей его эффективность.
MEH № 1 2014 г.
-6-