Банковская тайна и гарантии ее соблюдения в условиях

Александр Алексеев
(Партнер GSL)
Ольга Кутяева
БАНКОВСКАЯ ТАЙНА И ГАРАНТИИ ЕЕ СОБЛЮДЕНИЯ
В УСЛОВИЯХ МЕЖДУНАРОДНОГО СОТРУДНИЧЕСТВА
ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ
Вопрос о раскрытии информации, составляющей банковскую тайну, всегда являлся одним
из самых актуальных в истории банковских отношений. Гарантируется ли банковская
тайна? Каковы ее пределы? Кто имеет право посылать запросы в банк? Кто и по каким
причинам может блокировать счета? На какой срок? Какие меры могут быть установлены
при открытии счета с тем, чтобы клиент имел возможность защитить свои имущественные
или неимущественные интересы? Эти и множество других вопросов возникает у каждого,
кто когда-либо задумывался об открытиии счета в зарубежном банке.
Сегодня в законодательстве большинства стран четко прописан круг субъектов, имеющих
доступ к банковской тайне; ее содержание (информация, которая подпадает под данный
режим); порядок предоставления и использования такой информации; а также порядок
правовой защиты, в том числе и ответственность за разглашение. Рассмотрим все это
более подробно.
Банковская тайна: содержание, субъекты
В целом под банковской тайной понимается информация, которая становится известна
кредитной организации в результате осуществления ее деятельности, а также ряду лиц,
которые получают такую информацию от кредитной организации, взаимодействуя с ней
(информация о банковском вкладе, счете, операциях по счету, а также сведения о
распорядителе счета, бенефициаре).
Круг лиц, связанных с банковской тайной, условно можно разделить на две группы:
1) Владельцы банковской тайны. Это и клиенты, чьи коммерческие интересы
защищаются институтом банковской тайны, и сами кредитные организации,
которые получают такого рода информацию для возможности выполнения
своих обязательств.
2) Пользователи банковской тайны – лица, имеющие доступ к банковской
тайне в силу специфики своей профессиональной деятельности. Это могут быть
налоговые, таможенные органы, органы прокуратуры и пр.
Как правило, законодательство устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которые
могут затребовать у кредитной организации информацию, составляющую банковскую
тайну.
Порядок доступа к информации
Способ получения информации, составляющей банковскую тайну (порядок ее
представления и использования) четко прописывается в законе. Однако существуют и
незаконные способы получения такой информации. Для целей понимания этой темы
очень важно четко разграничивать возможные правовые и неправовые способы раскрытия
банковской тайны, что мы и попробуем сделать.
Неправовые способы получения информации
Поскольку в настоящее время мы живем в глобальном информационном пространстве,
информация является основным товаром, представляющим огромный интерес. В этом
ключе банковская тайна, а также гарантии ее соблюдения всегда опоясаны всяческими
слухами.
2
Когда речь идет о том, что банк «сливает» информацию, то следует понимать, что это,
безусловно, отголосок именно неправомерных действий. Потому что в первую очередь
банк – это официальная коммерческая организация, основной целью деятельности
которой является извлечение прибыли. Соответственно, он не может «подрывать» свою
репутацию, раздавая информацию направо и налево, тем самым, отпугивая своих
клиентов. Банк всеми путями будет препятствовать выдаче информации. Именно поэтому
закон устанавливает совершенно четкую юридическую процедуру, в результате которой
информация может стать доступной только определенному кругу лиц.
В то же время ситуация такова, что информация может быть получена иными,
незаконными путями: какими-либо действиями неправового характера, в результате
халатности, небрежности, беспечности, хакерской атаки и т.д. В практике деятельности
нашей компании (GSL Law & Consulting) мы сталкивались подобными случаями и хотели
бы Вам их для наглядности проиллюстрировать.
К действиям неправового характера можно отнести возможность утечки информации в
силу человеческого фактора (например, личные отношения между сотрудником
кредитной организации и представителем правоохранительных органов); посредством
использования методик давления, внедрения «своих людей» (агентов) в различных
структурах. От подобных вещей сегодня, к сожалению, застраховаться нельзя.
Кроме того, в нашем высокотехнологичном мире есть масса способов получения
информации в результате использования специальных средств (подслушивание,
использование компьютерных вирусов, спамерских атак и т.п.), а также «оперативной
обработки» тех сотрудников интересующих коммерческих организаций, которые уже
покинули организацию, и которым «нечего больше скрывать».
Самое главное, что здесь следует иметь в виду, - добытая таким способом информация не
может быть использована как доказательство в суде. Но при этом, например,
правоохранительные органы могут ее использовать как оперативную информацию,
ипользуемую при дальнейшем официальном расследовании.
Опять же в силу человеческого фактора возможно распространение информации в
результате небрежности или халатности.
Нам известен случай, когда при переводе средств из одного банка в другой в результате
преступной небрежности была переведена сумма, в несколько раз превышающая
заявленную. Инцидент чудом был урегулирован без ощутимых последствий для сторон,
после обнаружения ошибки банком.
Еще один пример: клиент сообщил нам, что ему стала известна информация о
разглашении одним Европейским банком сведений о состоянии его счета
неавторизованным лицам. Мы позвонили в банк и попытались создать ситуацию, при
которой возможна случайная выдача информации третьим лицам. К счастью, попытка не
удалась. Позже, офицер этого банка в приватной беседе рассказал, что банк не
застрахован от подобных случаев, хотя последнее время ими предпринимается все больше
мер в этом направлении. Например, увеличивается штат сотрудников с тем, чтобы на
одного банковского офицера приходилось приемлемое количество клиентов, которых он
сможет идентифицировать (запоминать, узнавать по голосу).
В настоящее время большинство банков используют систему управления счетом
посредством сети Интернет, что предполагает риск хакерской атаки, например. Так в
январе 2007 года появилась информация о хакерской атаке на шведское отделение одного
из крупнейших банков в Северной Европе. По данным СМИ, пострадали более 250
клиентов банка, которые пользовались услугами удаленного доступа к своим счетам через
Интернет, а общая сумма похищенного составила более 1 млн. евро.
Когда мы решаемся управлять счетом через Интернет, ничего другого не остается, кроме
как принять этот риск. Хотя, конечно, можно отступить на 10 лет назад и управлять
счетом, например, по факсу, не используя всемирной сети, тем самым, теряя в
оперативности, удобстве и подчас, в цене.
3
Правовые процедуры раскрытия информации
Теперь поговорим об официальных процедурах раскрытия информации.
Хотелось бы сказать, что в настоящее время международное законодательство стремится
к унификации законодательных норм, касающихся раскрытия банковской тайны.
Так, Группа Разработки Финансовых Мер борьбы с «отмыванием» денег (ФАТФ) еще в
1990 году разработала документ, направленный на борьбу с предотвращением
«отмывания» капиталов известный как «40 рекомендаций ФАТФ», который
имплементировало в свое законодательство большинство экономически развитых стран.
Некоторые из этих рекомендаций касаются непосредственно банковской деятельности.
Рассмотрим некоторые из них более подробно.
Рекомендация 4. Странам следует контролировать, чтобы
законодательство о защите тайны финансовых учреждений не
препятствовало реализации Рекомендаций ФАТФ.
Фактически в каждой стране в настоящее время существует установленная законом
процедура по раскрытию банковской информации и предоставлению сведений о клиентах
по запросу различных государственных правоохранительных структур. Но при этом
некоторые страны и банки (например, Швейцария) не осуществляют сотрудничество по
таким вопросам, потому что сделали оговорку в международных конвенциях о том, что
если это преступление не является таковым на территории их страны, то они вправе
отказаться от сотрудничества.
Кроме того, не следует верить категоричным заявлениям банков о конфиденциальности,
поскольку в большинстве стран для финансовых учреждений установлена
ответственность «за недоносительство». Наряду с первой существет ответственность за
оповещение клиента о «доносе». Если возникает подозрение в незаконности действий
клиента, банк путем заполнения определенного формуляра, извещает компетентные
органы о своих подозрениях.
Рекомендация 5. Финансовым учреждениям не следует вести
анонимные счета или счета, открытые на явно вымышленные имена.
Финансовым учреждениям следует принимать меры по надлежащей
проверке клиентов, включая установление и подтверждение личности
своих клиентов.
На сегодняшний день фактически ни в одном зарубежном банке невозможно открыть
счёт, не заполнив так называемую декларацию о бенефициаре (например, в Швейцарии
это «Form A» – Identification of Beneficial Owner). Заполнение такой формы
предписывается законодательством. В самой форме присутствует отсылка к норме права,
устанавливающей ответственность сроком до 5 лет лишения свободы за умышленно
неверное сообщение сведений о бенефициаре.
Кроме того, в подходах банков к трактовке понятия «due diligence» существует
определенная разница. Так, например, некоторые банки предлагают клиенту предоставить
информацию о своей деятельности в свободной форме (можно даже в виде проспекта
компании). А отдельные Швейцарские банки осуществляют проверку клиента через
независимые органы - детективные агентства (о чем клиент оповещается заранее).
Рекомендация 7. В отношении трансграничных корреспондентских
банковских и иных аналогичных отношений финансовым учреждениям,
помимо применения обычных мер по надлежащей проверке, следует:
a) собирать информацию об учреждении-респонденте;
4
b) оценивать применяемые учреждением-респондентом меры по борьбе
с отмыванием денег и финансированием терроризма;
Данная рекомендация устанавливает запрет на ведение дел с банками, в отношении
которых нет уверенности, что они проводят такие же мероприятия по контролю за
клиентами и сбору информации о них. Следовательно, если банки задают вопросы, надо
отдавать себе отчет, что это вынужденная мера, и в данном случае банки лишь
правоприменители требований, предписаных им законодательством.
Рекомендация 13. Если финансовое учреждение подозревает или
имеет разумные основания подозревать, что средства являются
доходом от преступной деятельности или связаны с финансированием
терроризма, на него следует возложить обязанность,
непосредственно законом или подзаконным актом, немедленно
сообщать о своих подозрениях в подразделение финансовой разведки
(ПФР).
Критерии подозрительности каждый банк определяет индивидуально, хотя в основном
они зависят от цифр (объем операций, их размер, периодичность, кратность и многое
другое).
Наша компания при открытии счета рекомендует как можно более подробно проговорить
с банкиром соответствующие критерии, поскольку таковые могут принципиально
варьироваться от банка к банку. А в случае каких-либо изменений в характере движения
финансовых потоков, обязательно поставить банк в известность. Это будет самый
благоприятный способ построения отношений, который, конечно же, оценят банкиры.
Рекомендация 36. Странам следует быстро, конструктивно и
эффективно предоставлять самую широкую возможную взаимную
правовую помощь в связи с проведением расследований, судебным
преследованием и сопутствующими процедурами в отношении
отмывания денег и финансирования терроризма.
Рекомендация 38. Должны быть полномочия, регламентирующие
принятие оперативных действий в ответ на поступившие от
зарубежных стран запросы о выявлении, замораживании, изъятии и
конфискации «отмытой» собственности, доходов от отмывания денег
или основных преступлений, инструментов, использованных или
предназначавшихся к использованию при совершении таких
преступлений, или имущества на соответствующую стоимость. Должны
также существовать договоренности для координации процедур
изъятия и конфискации, которые могут включать раздел
конфискованных активов.
Рекомендации по взаимной правовой помощи направлены на содействие иностранным
государствам в предоставлении интересующей их информации в контексте отмывания
денег на основании того, что внутренние законы требуют от кредитных организаций
соблюдения банковской тайны.
Процедура раскрытия такого рода информации в рамках оказания международной
правовой помощи имеет четкую структуру и последовательность. В первую очередь это
подготовка международного следственного поручения и его направление для исполнения
в компетентные органы.
Соответствующий компетентный орган по результатам рассмотрения может принять
решение:
1)
об исполнении международного следственного поручения полностью или
частично;
5
2)
об отказе в правовой помощи (при этом запрашивающая сторона
информируется письменно);
3)
о неисполнении поручения до предоставления дополнительных доказательств
или сведений.
Далее происходит оформление правовых решений о производстве запрашиваемых
процессуальных действий, проведение в необходимых случаях судебных процедур, после
чего непосредственное исполнение ходатайства поручают органам расследования. Это
могут быть органы прокуратуры или непосредственно судебные органы. Когда речь идет
о судебных процедурах, рассматривается целый комплекс мер: истребование документов,
опрос свидетелей, обыски, выемки и пр. По просьбе запрашивающей стороны ее
информируют о принятии международного следственного поручения к исполнению и о
сроках рассмотрения.
Затем выполняются необходимые процессуальные действия - наложение арестов,
истребование документов и пр., а также проверка поступивших документов и
доказательств с точки зрения соответствия просьбам, содержащимся в международном
следственном поручении. При этом обеспечиваются права и соблюдение истечения срока
на обжалование и т.д. В случае обжалования - в установленном порядке принимаются
жалобы.
В результате принимается решение о завершении процедуры оказания правовой помощи,
а собранные документы и доказательства по почте направляются инициатору ходатайства,
где исполненные материалы международного следственного поручения попадают в
правоохранительный орган запрашивающей страны и подлежат переводу. А затем
происходит проверка допустимости, относимости доказательств, полученных в процессе
оказания правовой помощи.
Ответственность
Важно понимать - использование незаконных способов получения информации влечет за
собой законодательно установленную ответственность. Т.е. кредитные организации
(владельцы банковской тайны), а также лица, имеющие доступ к банковской тайне в связи
со спецификой их профессиональной деятельности (пользователи банковской тайны) в
случае разглашения такого рода информации могут понести уголовную,
административную или гражданско-правовую ответственность.
В заключение хотелось бы сделать вывод, который, скорее всего, и так очевиден каждому,
осведомленному человеку: банковская тайна (в буквальном смысле этого выражения)
ушла в прошлое. В связи с борьбой с терроризмом и отмыванием денег, доступ к
информации для налоговых, правоохранительных и других органов значительно
расширился. Однако, при этом сведения, составляющие банковскую тайну, используются
соответствующими органами исключительно на правовых основаниях, и это является
гарантией того, что они не станут достоянием гласности