Значение МЧП возрастает прежде всего ... хозяйственной жизни. Для современного мира характерна экономическая взаимозависимость «Международное частное право»
advertisement
«Международное частное право» 1. Значение международного частного права в современных условиях. Значение МЧП возрастает прежде всего в связи с интернационализацией хозяйственной жизни. Для современного мира характерна экономическая взаимозависимость государств, расширение не только традиционных форм внешнеэкономических связей, но и таких сравнительно новых форм, как лизинговые операции, франчайзинг и др. Иностранные капиталовложения активно участвуют в экономике различных стран, развивается промышленное и научно-техническое сотрудничество, возникают новые и совершенствуются старые формы участия иностранных компаний в строительстве различных объектов, освоении природных ресурсов. Создание всемирной компьютерной сети и других технических достижений в области информатики поставило перед международным частным правом ряд совершенно новых проблем, связанных с охраной авторских прав, поскольку электронное копирование и распространение информации стало осуществляться в широких масштабах. Технический прогресс делает возможным транснациональное использование информационных данных, достижений науки, техники и культуры, а успехи в освоении космоса — коммерциализацию космоса; Для МЧП большую роль играет гуманизация международных отношений. В центре внимания всех государств — участников международного общения должны быть человек, его заботы, права и свободы. Защита прав человека — одна из задач МЧП. Взаимозависимость государств находит свое выражение в расширении сотрудничества в самых различных сферах, в резко увеличившемся объеме общения и контактов между людьми независимо от их гражданства и места проживания. Тенденцией развития МЧП в современных условиях во всем мире является кодификация коллизионных и материальных норм МЧП, которая осуществляется либо путем создания специальных законов о МЧП, либо путем кодификации международно-правовых норм, прежде всего, в сфере гражданского и гражданско-процессуального законодательства. Обновление законодательства либо принятие полностью новых актов призвано способствовать активной интеграции государства в мировую экономику. 2. Понятие международного частного права. Предмет, определение. Международное общение, международный оборот – это совокупность межгосударственных отношений и отношений между физическими и юридическими лицами различных государств. Правовые вопросы межгосударственного общения входят в сферу действия МПП. Правовые вопросы отношений между физическими и юридическими лицами относятся к сфере действия международного частного права. Специфика развития современных ЧПО характеризуется их масштабной интернационализацией и глобализацией – установление прозрачности границ, безвизовый въезд на территорию иностранного государства, международное разделение труда, постоянная миграция населения и рабочей силы, рост числа «смешанных» браков, иностранное усыновление и т. д. В современном мире существует отдельная совокупность отношений, называемых «международные гражданские правоотношения». Процесс интернационализации ЧПО приводит к необходимости их комплексного правового регулирования, учитывающего особенности правовых систем разных государств. Международное частное право – это единственная отрасль права, предназначенная для юридической регламентации гражданских (в широком смысле слова, т. е. цивилистических, частноправовых) отношений, возникающих в сфере международного общения. Международное частное право представляет собой самостоятельную, комплексную отрасль права, объединяющую нормы международного и национального права и регулирующую международные гражданские отношения. Предмет регулирования МЧП – это ЧПО, отягощенные иностранным элементом. Иностранный элемент может проявляться в трех вариантах: 1 субъект правоотношения – иностранное лицо, иностранец (иностранный гражданин, апатрид, бипатрид, беженец; иностранное юридическое лицо, предприятие с иностранными инвестициями, международное юридическое лицо, ТНК; международные межправительственные и неправительственные организации; иностранное государство); объект правоотношения находится за границей; юридический факт, с которым связано правоотношение, имеет место за границей. В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса. К сожалению, в этом определении довольно много пробелов: в качестве иностранного субъекта не названы иностранное государство и международная организация; юридический факт, имевший место за границей, не выделен в качестве одного из вариантов иностранного элемента. Правда, в ст. 1186 Гражданского кодекса указано на гражданско-правовые отношения, осложненные «иным иностранным элементом». Эта фраза восполняет отмеченные пробелы, но вследствие своего неопределенного характера может привести к расширительному толкованию правовой нормы. Международное частное право представляет собой комплексную отрасль права и правоведения. Наиболее тесно международное частное право связано с национальным частным (гражданским, торговым, семейным и трудовым) правом. При этом его нормы имеют двойственный и парадоксальный характер, поскольку международное частное право очень тесно связано с МПП. Международное частное право не является отраслью МПП, но их разграничение не имеет абсолютного характера. Это вызвано, прежде всего, тем, что международное частное право регулирует отношения, вытекающие именно из международного общения. Основные начала МПП (главным образом, его общепризнанные принципы и нормы) имеют непосредственное действие и в международном частном праве. Предмет — имущественные и личные неимущественные отношения частно-правового характера, что сближает его с внутригосударственным гражданским правом. С другой стороны, МЧП схоже и с международным публичным правом наличием в его составе различных международных элементов. 3. Сфера действия международного частного права. Проблема «иностранного элемента» в международном частном праве. Сфера действия международного частного права пересекается с предметом отрасли международного частного права. Международное частное право действует в сфере тех отношений, которые являются предметом данной науки. Итак, сфера действия международного частного права - отношения, имеющие частноправовой характер, выходящие за границы одного государства, субъектами которых являются граждане различных государств и лица без гражданства. Это могут быть вещные, обязательственные, трудовые, семейные отношения, субъектами которых являются граждане иностранных государств, лица без гражданства, иностранные юридические лица. Это сфера тех отношений, которые не могут быть урегулированы просто нормами одной правовой системы. Тогда приходят на помощь коллизионные нормы международного частного права. В данном вопросе следует упомянуть и об ограничениях сферы действия международного частного права. В зависимости от вида отношений применяются нормы определенной отрасли права. Нормы международного частного права применяют в сфере действия международного частного права. Так, нормы, содержащиеся в разд. 6 Гражданского кодекса РФ, действуют в случае возникновения гражданско-правовых отношений с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовых отношений; осложненных иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей. Они действуют, когда возникает необходимость определения правового статуса иностранцев, лиц без гражданства (апатридов), иностранных юридических лиц. 2 Нормы разд. 7 Семейного кодекса РФ работают в сфере применения семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Международные договоры и соглашения на основании ст. 19 Конституции РФ имеют приоритетное значение по отношению к актам внутреннего законотворчества. Так, например, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.) входит в сферу своего действия, когда возникают коллизии в гражданско-правовых, семейных и уголовных отношениях между нормами различных правовых систем. Проблема иностранного элемента фактически состоит в отягощении норм гражданского права РФ присутствием иностранного элемента. Аналогично можно определить сферу действия и других норм международного частного права. Все вышеперечисленные тезисы о сфере действия международного частного права обусловлены тем, что часть его норм имеет коллизионный характер. целях обособления отношений, входящих в предмет международного частного права, традиционно используется понятие «иностранный элемент». Иностранный проявляется в следующих признаках: одна из сторон (гражданин, юридическое лицо или государство) является иностранной; объект, в связи с которым возникают имущественные отношения, находится за границей; юридические факты, т.е. события в результате которых возникают, изеняются или прекращаются правоотношения, имели место за границей. Эти признаки могут присутствовать в иностранном элементе в любой комбинации — один, два или все три. 4. Коллизия права и общий метод международного частного права. Несмотря на тот факт, что коллизионными вопросами содержание МЧП отнюдь не исчерпывается, коллизионное право представляет собой сложную и весьма важную часть МЧП. В переводе с латинского языка термин «коллизия» означает «столкновение». О коллизии, столкновении законов говорят в том случае, когда то или иное правоотношение связано с несколькими правовыми системами, потенциально применимыми для его регулирования. Возникновение коллизии законов в этом случае объясняется присутствием иностранного элемента в таком правоотношении, что предопределяет возможность использования по крайней мере двух правовых систем в качестве властного регулятора. Коллизионные нормы в МЧП — это нормы особой категории, нормы отсылочного характера. Они имеют две особенности: во-первых, коллизионная норма не регулирует непосредственно права и обязанности субъектов правоотношений, а лишь содержит принцип, руководствуясь которым мы можем выбрать подлежащее применению право; во-вторых, эффект правового регулирования с помощью коллизионной нормы достигается в совокупности с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает. Отсылочный характер коллизионных норм означает, что в их тексте нет сочетания гипотезы, диспозиции и санкции -неотъемлемого качества иных правовых норм. Они состоят из объема и привязки, а их действие всегда предполагает наличие соответствующего материального права. Господствующее в настоящее время в российской науке МЧП определение коллизионной нормы гласит: "Коллизионная норма — это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Главное отличие коллизионной нормы от других юридических предписаний — преодоление коллизионной проблемы путем определения применимого права, т.е. права, подлежащего применению в силу указания коллизионной нормы Исторически основу МЧП всегда составляли так называемые коллизионные нормы, но коллизионными вопросами содержание МЧП отнюдь не исчерпывается. 3 5. Способы регулирования в международном частном праве и правовые формы их осуществления. Коллизия в общем виде означает расхождение содержания или столкновения разных норм права, относящихся к одному вопросу. Существуют следующие способы: коллизионный; материально-правовой. Оба способа направлены на преодоление коллизии норм права. Наряду со способами существуют следующие юридические приемы: оговорка о публичном порядке; обратная отсылка; отсылка к праву третьего государства; решение интерлокальных, интертемпоральных и интерперсональных коллизий. Итак, рассмотрим способы регулирования международных частноправовых отношений подробнее. Первым способом регулирования международных частноправовых отношений является коллизионный, сущность которого заключается в выборе компетентного правопорядка в решении конкретного дела. Во внутреннем праве каждого государства есть нормы, которые содержат правила выбора права, подлежащего применению в конкретном случае. Такие нормы называются коллизионными. Также коллизионный способ регулирования называют отсылочным. Коллизионная норма указывает компетентный правопорядок, как бы отсылает для определения прав и обязанностей участников правоотношений к праву определенного государства, причем коллизионная норма может отсылать как к отечественному праву, так и к праву иностранного государства. Отсылочный способ регулирования условно состоит из двух стадий: выбор права с помощью коллизионной нормы; применение материальных норм избранного частного права для определения прав и обязанностей сторон. Коллизионный способ регулирования осуществляется в двух правовых формах, это: национально-правовая форма посредством национальных коллизионных норм, созданных государством в своем праве самостоятельно; международно-правовая форма посредством унифицированных коллизионных норм, принятых государствами совместно, путем заключения международных договоров. Вторым способом регулирования международных частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, является материально-правовой способ или унификация норм частного права в разных государствах. Такие нормы непосредственно применяются к отношениям, осложненным иностранным элементом, минуя коллизионную стадию. Одной из причин возникновения коллизии и необходимости выбора права являются различия в содержании норм частного права в разных государствах. Коллизионную проблему можно снять путем создания и применения одинаковых по своему содержанию норм права. Это достигается созданием посредством международных договоров унифицированных(одинаковых) материальных норм частного права. Так, в Гражданском кодексе РФ установлено, что если в международном договоре содержатся материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему общественному отношению, определение на основе коллизионных норм права, подлежащего применению к вопросам, полностью урегулированным данным международным договором, исключается. 6. Международное частное право как комплексная отрасль правоведения. 4 В настоящее время можно утверждать, что МЧП выступает как самостоятельная система права, имеющая свой особый, специфический предмет (объект) регулирования, методы и источники, которые отличают его от близких, родственных с ним правовых систем международного публичного и внутригосударственного гражданского права. МЧП — это комплексная правовая система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, «осложненные» иностранным элементом (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов. Из данного определения видно, что МЧП имеет своим предметом имущественные и личные неимущественные отношения частно-правового характера, что сближает его с внутригосударственным гражданским правом. Принцип широкого толкования предмета МЧП предполагает объединение в систему МЧП не только чисто гражданско-правовых институтов (купля-продажа, перевозка, расчеты, наследование и др.), но и институтов других отраслей права, носящих частный характер (семейного права, трудового права, процессуального права и т.д.). Принцип узкого толкования МЧП подразумевает включение в его предмет только гражданско-правовых отношений, «осложненных» иностранным элементом. Следуя терминологии Ф.Ф. Мартенса, МЧП в узком смысле можно было бы назвать международным гражданским правом, наряду с которым существовали бы международное семейное право, международное гражданско-процессуальное право, международное арбитражно-процессуальное право и др. С учетом того, что МЧП в широком смысле объединяет целый ряд частноправовых институтов (т.е. институтов, не носящих публичноправового характера), следует отметить, что термин «МЧП» вполне применим в этом случае и как нельзя лучше отражает сущность широкого толкования предмета данной правовой системы... Внешней формой проявления комплексности МЧП является наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему. Источник права выступает как форма выражения правовых норм, нормативной субстанции. Для МЧП характерны следующие основные источники: внутригосударственное законодательство; международные договоры; международные обычаи. 7. Система международного частного права. В своей основе система российского международного частного права, предметом которого являются отношения частноправового характера, возникающие в условиях международной жизни, близка к пандектной системе отечественного гражданского права с ее Общей и Особенной частями. Нормы, регламентирующие семейные и трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, формируют подсистему международного частного права. Высокая степень обособления характеризует комплексы норм международного частного права, действующих в области торгового мореплавания и трудовых отношений (система этих норм нередко обозначается как международное частное морское право и международное частное торговое право). Система международного частного права в общем виде включает в себя нормы, регламентирующие: защиту прав и интересов российских субъектов права за рубежом; правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, иностранных юридических лиц как участников международного гражданского оборота; участие государства, международных организаций, их представителей и должностных лиц в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом; основания возникновения и порядок осуществления вещных прав, включая право на инвестиции; 5 договорные и внедоговорные обязательства; исключительные права и результаты интеллектуальной деятельности; отношения по наследованию; семейно-брачные отношения; трудовые отношения; международный коммерческий арбитраж и международный гражданский процесс. Правоотношения и соответственно правоположения, названные выше, входят в систему норм международного частного права постольку, поскольку они специально предназначены для регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом. Вопрос о системе международного частного права имеет два аспекта. Нормативный состав международного частного права как самостоятельной отрасли права и его система. Система правоведения учебного курса. Что касается системы учебного курса, то ее можно разделить на две части: Общую и Особенную. В Общую часть международного частного права как науки входят вопросы, которые описывают наиболее общие положения, которые охватывают международное частное право в целом. Сюда можно отнести разделы, в которых описываются: общие понятия, предмет и система международного частного права, источники, гражданско-правовое положение физических, юридических лиц, государства как участника гражданско-правовых отношений. Также в общей части международного частного права как учебного курса раскрывается его история. Особенную часть международного частного права как учебного курса обычно составляют такие разделы, как: право собственности и другие вещные права, правовое регулирование иностранных инвестиций, договорные обязательства, обязательства из причинения вреда, семейное, наследственное право, трудовые отношения, рассмотрение споров в судебном порядке. Таким образом, здесь рассматриваются те нормы, которые регулируют частноправовые отношения, которые осложнены иностранным элементом. 8. Место международного частного права в юридической системе. Термин международное частное право. Международное частное право, бесспорно, связано как с международным (публичным) правом, так и с национальным правом государств, прежде всего с отраслями частного права; Несмотря на тесную связь с международным (публичным) правом, международное частное право входит в систему внутреннего (национального) права государства. Это жестко предопределяется предметом правового регулирования — частноправовыми отношениями. Оно регулирует отношения между такими субъектами (физические и юридические лица), которые находятся под верховенством государства и, следовательно, под действием его внутреннего права. Механизм международно-правового регулирования не приспособлен для регулирования отношений между физическими и юридическими лицами; В системе внутреннего права международное частное право не является частью гражданского права (семейного, трудового). Оно занимает самостоятельное место в этой системе — является самостоятельной отраслью со своими специфическими предметом и методом регулирования; Вопреки названию международное частное право имеет национально-правовую природу. В отличие от международного (публичного) права, единого для всех государств, международное частное право существует в рамках внутреннего (национального) права каждого государства: «российское международное частное право», «украинское международное частное право», «английское международное частное право» и т. д.; Исходя из вышеизложенного можно дать определение российскому международному частному праву. Международное частное право - это самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой систему коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм, регулирующих частноправовые 6 отношения (гражданские, семейно-брачные, трудовые и иные), осложненные иностранным элементом, посредством преодоления коллизии частного права разных государств. 9. Международные организации по вопросам международного частного права. Унификация права международной торговли. Для современного этапа развития МЧП особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений. Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по МЧП. Первая сессия Гаагской конференции по МЧП была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. по инициативе известного голландского юриста Ассера. В ней участвовали 13 европейских государств. На конференциях этой организации приняты 35 так называемых гаагских конвенций. В некоторых из них участвует Россия. Членами этой организации являются более 60 государств. В течение многих лет Россия не была членом этой организации, поэтому принятие в 2001 г. решения о вступлении РФ в эту организацию восстанавливает историческую справедливость. В 1951 г. был принят постоянный Статут Гаагской конференции по МЧП (вступил в силу в 1955 г.). В соответствии с ним задачей конференции является прогрессивная унификация правил МЧП (ст. 1). Сессии конференции собираются, как правило, раз в четыре года (ст. 3). Подготовку их осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции. Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся: Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.; Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.; Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. К области семейного права относятся более трети Гаагских конвенций. Это — Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.; Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.; Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г. Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей деятельность в этой области, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Членами этой организации являются 58 стран, в том числе и Россия. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм МЧП. УНИДРУА были разработаны такие конвенции, как Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов; Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа; Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям; Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной куплепродаже товаров; Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге; Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г. В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов. В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать «прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли». На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области. 7 Под согласованием и унификацией права международной торговли подразумевается процесс разработки и принятия правовых норм, способствующих развитию международной торговли. Международная торговля иногда сталкивается с препятствиями, связанными с такими факторами, как отсутствие определенности в вопросе о применимом праве. Комиссия USITRAL выявляет такие проблемы и затем проводит тщательную разработку вариантов решений, приемлемых для государств с различными правовыми системами и государств, находящихся на различных уровнях экономического и социального развития. Под унификацией понимается принятие государствами общих правовых норм, регулирующих конкретные аспекты международных коммерческих операций. Типовой закон или руководство для законодательных органов являются текстами, которые разрабатываются в целях согласования законодательства на внутригосударственном уровне, в то время как конвенция представляет собой международный документ, который принимается государствами в целях унификации права на международном уровне. Не следует категорично утверждать, что результатом унификации должны быть идентичные, т. е. тождественные, полностью совпадающие по содержанию нормы. Это могут быть как согласованные, так и единообразные нормы. Международная унификация права – правотворческий процесс, направленный на создание во внутреннем праве различных государств норм согласованных, не противоречащих друг другу, схожих между собой, причем содержание их может быть неидентичным. Таким образом, международная унификация частного права – это понятие широкое, поскольку имеет разновидности: унификация права (прямая унификация); гармонизация права (косвенная унификация). Критерием различия разновидностей унификаций норм права является метод унификации норм права. В качестве методов можно выделить: международную конвенцию, типовой или модельный закон, а также акт международной организации рекомендательного характера. Термин «гармонизация права» уместно употреблять для обозначения такой международно-правовой унификации, при которой: в результате заключения международного договора по унификации не происходит установления одинаковых юридических понятий в национальных законодательствах государств-участников, а устанавливается лишь соответствие в регулировании охватываемых в договоре вопросов; использование государствами текстов законов или актов рекомендательного характера приводит к той или иной степени сближения национальных законодательств. Однако сущность унификации права состоит не только в выработке единообразных норм, рассчитанных на регулирование схожих отношений, это еще и правотворческий процесс. По аналогии с внутригосударственным правом унификацию как процесс международного правотворчества можно разделить на несколько этапов. Познание социальных факторов, формирование международно-правовой позиции государств, намерение субъектов вступить в правотворческий процесс. Согласование воли государств в отношении содержания правил поведения. Процесс признания государствами этого правила в качестве национально-правовой нормы. 10. Соотношение международного частного права с национальным правом (гражданским, семейным, процессуальным и др.). МЧП, так же как гражданское, семейное и трудовое, регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на началах равенства сторон. 8 Однако существует одно принципиальное отличие между частноправовыми отношениями, регулируемыми нормами внутреннего права, и аналогичными отношениями, регулируемыми нормами МЧП. Поясним это на примере семейно-правовых отношений. Заключение брака между гражданами одного и того же государства в какой-либо стране полностью регулируется нормами семейного права страны, в которой заключается брак. Однако если один из вступающих в брак — гражданин иностранного государства, то это уже отношения, регулируемые нормами МЧП. В современном мире есть только два вида систем права — международное право и национальные системы права; МЧП является частью национальных систем права различных государств. Нормы МЧП — часть национальной правовой системы, они создаются государством самостоятельно и регулируют не публично-правовые, а частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом в различных отраслях права (ГП, СП, ТП и др). В системе внутреннего права МЧП НЕ является частью ГП (СП или ТП). Оно занимает самостоятельное место в этой системе — является самостоятельной отраслью со своими специфическими предметом и методом регулирования. МЧП — это самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой систему коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм, регулирующих частноправовые отношения (гражданские, семейные, трудовые и иные), осложненные иностранным элементом, посредством преодоления коллизии частного права разных государств. Внутреннее законодательство — это один из основных источников МЧП в России. РФ относится, таким образом, к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о МЧП. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д.) или же в законах, которые носят комплексный характер. Нормы международного публичного и МЧП служат одной и той же цели — созданию правовых условий развития международного сотрудничества в различных областях. Общее состоит в том, что в обоих случаях речь идет о международных отношениях в широком смысле этого слова, т.е. отношениях, выходящих за пределы одного государства, связанных с двумя или несколькими государствами. Но нормы МЧП регулируют не публично-правовые, а частноправовые отношения. «Международное» оно лишь в том смысле, что регулирует отношения, осложненные иностранным элементом. 11. Источники международного частного права, понятие и виды. Под источниками права понимаются внешняя форма актов компетентных государственных органов законодательной власти, содержащих нормы права, обязательные для исполнения. Что касается норм международного частного права, то они имеют свою специфику, а именно для любой отрасли российского права характерно то, что наибольшую юридическую силу имеют кодексы и законы, а для международного частного права – договоры и соглашения. Существуют следующие виды источников в международном частном праве: международные договоры; внутреннее законодательство; судебная и арбитражная практика; обычаи. Особенностью данных источников является то, что с одной стороны в качестве источников права выступают международные договоры, а с другой – внутреннее законодательство и судебная практика, однако предметом регулирования во всех случаях выступают общественные отношения, осложненные иностранным элементом. Поэтому двойственность источников не приводит к разделению международного частного права. 9 Что касается российского законодательства относительно решения вопроса о том, применять ли внутреннее законодательство или международные договоры, то в российских нормативно-правовых актах четко сказано, что в случае если международным договором установлены иные правила, нежели установленные законом, то применяются правила, предусмотренные международным договором. Международные договоры играют очень большую роль в развитии и становлении международного частного права. На основе международных договоров происходит унификация норм права не только коллизионного характера, но и материально-правового. Таким образом, это способствует единообразному применению норм права по всей стране, что способствует развитию экономических связей между государствами. Для того чтобы унифицировать нормы международного частного права, необходимо, во-первых, принимать на международном уровне модельные законы, а точнее, кодексы, вовторых, необходимо принимать директивы или иные нормативно-правовые акты по тем или иным вопросам. В настоящий момент это находится в стадии разработки и принятия. Что касается обычаев, то это неписаный источник права, который формировался столетиями и необходим в тех случаях, когда норма, регулирующая те или иные общественные отношения, либо отсутствует, либо написана недостаточно полно. Однако наличие и содержание обычая должна доказывать та сторона, которая на него ссылается. Признаками обычая являются: определенная продолжительность существования; постоянность соблюдения; определенность; непротиворечивость. Сложность природы международного обычая состоит в том, что его следует отличать от обыкновения, под которым понимается определенный порядок деловых отношений, который находит свое отражение в отдельном пункте договора, либо иной сделки, зачастую к ним относят нормы международной вежливости, обыкновения не являются источником международного частного права. Документами, подтверждающими существование обычая, могут служить: решения международных судебных и арбитражных органов, резолюции международных организаций и т. д. 12. частному праву. Проблемы российского законодательства по международному Процесс усиливающегося влияния норм международного права на законодательство Российской Федерации в области прав и свобод граждан имеет объективный характер. Объективность указанного процесса обусловливается, в первую очередь, глобализацией, под которой в научной литературе понимается "втягивание большей части человечества в единую систему финансово-экономических, общественно-политических и культурных связей на основе новейших средств телекоммуникации и информационных технологий". Поэтому в современных условиях решение ряда глобальных проблем, включая повышение эффективности борьбы с международным терроризмом, возможно на основе широкого международного сотрудничества, что вызывает необходимость повышения уровня управляемости международной системой. Как отмечается в научной литературе, сдерживание процесса глобализации фактически невозможно из-за отсутствия единых подходов к разрешению данной проблемы. Целостному пониманию концепции прав и свобод человека препятствует и целый ряд иных обстоятельств, включающий в себя различия в социальных условиях существования людей, изменения понятия и содержания прав человека в ходе исторического развития, глубокие различия в морально-правовых воззрениях в разных странах на эту проблему. Международные пакты о правах человека не приняты большинством государств мира из-за цивилизационных различий, преодоление которых является весьма сложной задачей 10 длительного характера, в процессе решения которой необходимо сохранить национальное наследие и национальную идентичность. Следует отметить, что в научной литературе юридического характера иногда высказываются и более радикальные мысли, трактующие права человека в России "варяжской идеологией", и на этой основе выдвигаются идеи, согласно которым "посткоммунистическая Россия, следуя примеру Советского Союза, продолжает порочную (на взгляд некоторых авторов) практику присоединения к международным договорам в области прав человека, в которых не отражены основы культурной, духовной, правовой, российской и русской традиции. Следует учитывать, что международно-правовые нормы о правах и свободах человека и гражданина не меняют своего существа при введении во внутригосударственную правовую систему. По теории имплементации, основные постулаты которой заключаются в следующем: а) международное право и национальное право представляют собой две различные системы права, а потому международные правовые нормы могут быть регуляторами отношений в сфере действия внутреннего права государства исключительно с санкции соответствующих национальных правовых норм; б) содержание механизма имплементации международных правовых норм зависит от их вида, содержания и конечной цели международного правового регулирования; в) теория имплементации не допускает стирания граней между международными и внутригосударственными правовыми нормами в рамках национальной правовой системы и говорит о возможности опосредственного действия первых в "сфере ответственности" вторых. Еще одной проблемой, вызванной к жизни процессами глобализации и связанной с рассмотренными ранее вопросами, является проблема соотношения личности (включая ее права и свободы) и международного права. а) объем правоспособности (т.е. объем юридических прав и обязанностей) различных конкретных субъектов международного права неодинаков; б) международные права и обязанности государств и индивидов не совпадают; в) индивид в настоящее время все более непосредственно и тесно соприкасается с международным правом, расширяя объем своей международной правосубъектности . В этой связи можно сказать, что роль права и состоит в том, чтобы найти гармоничное сочетание национальных и глобальных интересов при очевидной необходимости: а) с одной стороны, осуществлять постоянную корректировку национального законодательства в соответствии с международно-правовыми стандартами, которые признаны Россией в соответствующих международных договорах; б) с другой - отстаивать в законодательстве новые специфические национальные интересы, которые соответствуют закрепленным в Конституции коренным национальным интересам. 13. Законодательство зарубежных стран по международному праву. Говоря о внутреннем законодательстве как источнике МЧП, следует различать две группы государств. В одной из них действуют специальные законы о МЧП. Такие законы были приняты в Австрии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Швейцарии. В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела: общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.); определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права); вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере МЧП, 11 процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.). В другой группе государств нормы МЧП, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законодательных актах. Приведем основные данные о внутреннем законодательстве по МЧП ряда государств, относящихся как к первой, так и ко второй группе. Австрия. В Законе о МЧП 1978 г. (с изм. 1991 г.) содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым «фактические ситуации с иностранным элементом» наиболее тесно связаны. Польша. Основным источником МЧП является Закон о МЧП 1965 г., содержащий коллизионные нормы гражданского, трудового и семейного права. Наряду с этим Законом в области МЧП действуют отдельные нормы, содержащиеся в Законе о воздушном праве 1962 г., Законе о морском праве 1961 г. и в ряде других актов. Вопросы процессуального характера подробно регулируются Гражданским процессуальным кодексом 1964 г. Украина. 16 января 2003 г. были приняты Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс, но поскольку в них не были включены нормы МЧП, они должны войти в закон о МЧП, проект которого подготовлен. Во Франции в Гражданском кодексе 1804 г. (так называемом Кодексе Наполеона) имеется ряд статей, относящихся к правам иностранцев. Есть и другие нормативные акты в этой области. Во Франции еще в 1959 г. был подготовлен первый проект закона по МЧП. В 1969 г. на его основании появился новый проект такого закона. В последние десятилетия в Великобритании в области МЧП, где ранее безраздельно господствовали судебная практика, судебный прецедент, определенное место начинает занимать законодательство. Это объясняется рядом факторов, прежде всего усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь, в том числе и во внешнеэкономической сфере. Существенное значение имело вступление Великобритании в ЕЭС, что сделало необходимым издание ряда законодательных актов с целью имплементации конвенций Европейского сообщества в английское право. За сравнительно непродолжительный период времени в Великобритании были приняты законы об арбитраже 1975 г. и 1996 г., Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Закон о доказательствах при судопроизводстве и других юрисдикциях 1975 г., а также ряд законов, регулирующих морские, железнодорожные и автомобильные перевозки, и др. Особый интерес представляет Закон о государственном иммунитете 1978 г., принятый в соответствии с Европейской конвенцией о государственном иммунитете 1972 г., Закон о праве, применимом к договорам 1990 г., Закон о МЧП (различные положения) 1995 г., в котором содержатся правила лишь по отдельным вопросам. В США и Великобритании определенное значение имеют частные кодификации, составленные на основе обобщения судебных прецедентов (см. об этом в § 4 настоящей главы). Однако в отдельных штатах США приняты законы в этой области. Так, в штате Луизиана в 1991 г. был принят Закон о МЧП. В ряде развивающихся стран (например, Сирии, Египте, Ираке, Алжире, Перу) коллизионные нормы содержатся в гражданских кодексах. права. 14. Роль международных договоров в развитии международного частного Под международными договорами понимаются соглашения, заключенные между государствами. Могут быть проведены различные классификации международных договоров. 12 Деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые. Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств. В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют 158 государств). 10 ноября 2004 г. Генеральная ассамблея ООН приняла Конвенцию о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Она открыта для подписания до 17 января 2007 г. Многосторонние конвенции могут быть универсальными и региональными. Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение, например Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (участвуют 65 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ), НьюЙоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., в которой участвуют 135 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ. Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств. Из конвенций, заключенных на региональном уровне, укажем на основные соглашения в области международного частного права между странами СНГ: Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.) и Протокол к ней 1997 г. Новая редакция Конвенции была принята в Кишиневе 7 октября 2002 г. (Кишиневская конвенция 2002 г.). Для участников Кишиневской конвенции Минская конвенция 1993 г. и Протокол к ней 1997 г. прекратят свое действие. Однако для государств — участников Кишиневской конвенции, не подписавших Кишиневскую конвенцию (Туркменистан, Узбекистан), будут действовать Минская конвенция 1993 г. и Протокол к ней 1997 г.; Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (Киевское соглашение 1992 г.); Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств — участников Содружества 1998 г. (Московское соглашение); Евразийская патентная конвенция 1994 г. В качестве примеров можно привести также Соглашение от 6 июля 1992 г., которым было утверждено Положение об Экономическом суде СНГ, Соглашение о порядке транзита от 8 февраля 1992 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г., Конвенцию о защите прав инвесторов от 28 марта 1997 г. Двусторонние договоры заключаются между двумя государствами. Как отмечалось в литературе, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств. Однако в то же время их применение на практике более сложно, поскольку они создают дифференцированный режим правового регулирования в одной и той же области (например, в сфере поощрения и защиты инвестиций). Существенное значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые. Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм. 13 Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа. С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров: — договоры о правах человека, о правовом статусе граждан; — договоры о правовой помощи; — договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций; — договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества; — договоры по вопросам права собственности; — договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров; — договоры о международных расчетах; — соглашения об избежание двойного налогообложения; — договоры в области интеллектуальной собственности; — договоры в области семейного и наследственного права; — договоры о социальном обеспечении; — консульские конвенции; — договоры в сфере международного гражданского процесса; — договоры по вопросам международного коммерческого арбитража. Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права, и положения о подсудности, о признании и исполнении судебных решений. По данным на 1 января 2005 г. Россия являлась стороной договоров о правовой помощи, заключенных с: Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром (1982 г.), Аргентиной (2000 г.), Болгарией (1975 г.), Венгрией (1958 г., 1971 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1981 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Индией (2000 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), КНР (1992 г.), КНДР (1957 г.), Кубой (1984 г.), Киргизией (1992 г.), Латвией (1993 г.), Литвой (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Монголией (1988 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), Турцией (1997 г.), Тунисом (1984 г.), Финляндией (1978 г.), Чехословакией (1982 г.), Эстонией (1993 г.). С Белоруссией 17 января 2001 г. было заключено двустороннее соглашение о порядке взаимного исполнения судебных актов по хозяйственным спорам. Ряд положений, касающихся сферы международного частного права, содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между РФ, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (о. КоРФу, 24 июня 1994 г.; вступило в силу в 1998 г.), а также в Договоре 1994 г. к Энергетической хартии и других соглашениях. В связи с расширением состава ЕС 27 апреля 2004 г. РФ и ЕС был подписан Протокол к этому Соглашению о партнерстве. 15. Участие РФ в договорах по международному частному праву. Пункт 1 ст. 1186 ГК РФ к источникам международного частного права относит: 1) международные договоры РФ, 2) Гражданский кодекс РФ и другие федеральные законы, 3) обычаи, признаваемые в РФ. Международные договоры РФ в качестве источника МЧП определены на первом месте. Тем самым подчеркивается их главенствующая, приоритетная роль по сравнению с иными источниками МЧП. Приоритетная роль международного договора прямо установлена в Конституции и ГК. В свою очередь закрепление приоритета международных договоров в российской правовой системе является следствием участия РФ в международном сообществе как равноправного и добросовестного партнера и прямо вытекает из: 14 1. Пункта 2 ст. 2 Устава ООН: «Все члены ООН добросовестно выполняют принятые на себя по настоящему Уставу обязательства, чтобы обеспечить им всем в совокупности права и преимущества, вытекающие из принадлежности к составу Членов Организации» и п. 1 ст. 11 Устава ООН, в соответствии с которым «принципы, определяющие разоружение и регулирование вооружений» относятся к числу «общих принципов сотрудничества в деле поддержания мира и безопасности». 2. Статьи 26 «pacta sunt servanda» Венской конвенции о праве международных договоров «Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться» и ст. 27 «Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора». В соответствии со ст. 2 Венской Конвенции о праве международных договоров, международный договор — международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. РФ участвует во многих международных договорах, содержащих регулирование гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. К ним относятся: Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.; Мадридская конвенция о международной регистрации товарных знаков 1891 г.; Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшавская конвенция 1929 г.); Женевская конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселях 1930 г. и Женевская конвенция о разрешении коллизий законов о векселях 1930 Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.; Конвенция о договоре международной перевозки грузов 1956 г Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г; В российскую правовую систему входят многочисленные двусторонние международные договоры, регулирующие гражданские правоотношения с иностранным элементам, которые можно объединить по предмету регулирования в следующие основные группы: международные договоры, регулирующие внешнеэкономические связи — о торговле; торгово-экономическом сотрудничестве; товарообороте и платежах; режиме свободной торговли; платежные соглашения; о поощрении и взаимной защите капиталовложений; об урегулировании взаимных финансовых и имущественных претензий; международные договоры о научно-техническом сотрудничестве — в области энергетики, нефти и газа, промышленности и строительства, по вопроса информации, связи, радиовещания и телевидения, сельского хозяйства и ветеринарии; международные договоры в отношении осуществления деятельности хозяйствующими субъектами — о сотрудничестве в сфере малого среднего предпринимательства, о взаимном предоставлении национального режима хозяйственной деятельности и гарантий субъектам хозяйствования, о сотрудничестве в области надзора за деятельностью кредитных организаций, о сотрудничестве в области борьбы с недобросовестной конкуренцией и антимонопольной политики; договоры о международном транспортном сообщении и перевозках — о международном автомобильном сообщении, международном воздушном сообщении, международном железном сообщении; торговом судоходстве; договоры в области прав на результаты интеллектуальной деятельности — о взаимной охране авторских прав, сотрудничестве в области охраны промышленной собственности, охраны интеллектуальной собственности, по охране технологий; договоры в отношении граждан — о правовом статусе граждан, о равных правах граждан, по гражданским и семейным делам; договоры в области международных трудовых отношений — о трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов, временной трудовой деятельности, об 15 организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве; договоры по вопросам гражданского процесса — об исполнении судебных поручений, о сотрудничестве хозяйственных и арбитражных судов; договоры в отношении государственной собственности — о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности, о разделе имущества бывшего СССР, регулировании вопросов правопреемства в отношении внешнего долга и активов бывшего СССР. Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права, и положения о подсудности, о признании и исполнении судебных решений. По данным на 1 января 2005 г. Россия являлась стороной договоров о правовой помощи, заключенных с: Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром (1982 г.), Аргентиной (2000 г.), Болгарией (1975 г.), Венгрией (1958 г., 1971 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1981 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Индией (2000 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), КНР (1992 г.), КНДР (1957 г.), Кубой (1984 г.), Киргизией (1992 г.), Латвией (1993 г.), Литвой (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Монголией (1988 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), Турцией (1997 г.), Тунисом (1984 г.), Финляндией (1978 г.), Чехословакией (1982 г.), Эстонией (1993 г.). С Белоруссией 17 января 2001 г. было заключено двустороннее соглашение о порядке взаимного исполнения судебных актов по хозяйственным спорам. 16. Соотношение внутреннего договоров в международном частном праве. законодательства и международных Международное право и внутригосударственное право не существуют изолированно друг от друга. На нормотворческую деятельность в международном праве оказывают влияние национальные правовые системы. Международное право, в свою очередь, влияет на внутригосударственное законодательство. В некоторых странах международное право является составной частью национального законодательства. Так, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». В законах многих государств устанавливается, что в случае расхождений между положениями закона и между народными обязательствами преимущественную силу имеют международные обязательства. В теории международного права существуют дуалистическая и монистическая концепции в отношении вопроса о взаимосвязи международного права и внутригосударственного права. Дуалистическая концепция рассматривает международное право и внутригосударственное право как самостоятельные, не имеющие общих точек соприкосновения комплексы. Монистическая теория предполагает, что международное право и внутригосударственное право являются составными частями единого правопорядка. В рамках монистической теории существует концепция примата международного права над внутригосударственным правом и концепция примата внутригосударственного права над международным правом. Международное публичное право и международное частное право, хотя и имеют разные предметы регулирования, но все равно имеют общие точки соприкосновения. Международное частное право устанавливает общеобязательные правила поведения и взаимоотношений для участников международных отношений негосударственного характера. Однако указанные правила содержатся не только во внутригосударственном праве, 16 под юрисдикцией которого находится физическое или юридическое лицо, но и в международных договорах, международных обычаях. Международное частное право как совокупность правовых норм регулирует международные отношения гражданско-правового характера. Однако в процессе регулирования данных правоотношений не должны нарушаться нормы международного права. Международные соглашения, регулирующие гражданско-правовые отношения, во многих случаях заключаются в развитии межгосударственных договоров. На сегодняшний момент соотношение международного права и международного частного права характеризуется сближением и взаимопроникновением. Современное международное право характеризуется расширением сферы применения. 17. Понятие коллизионной нормы. Коллизионная норма – это норма, которая, не регулируя отношения сторон по существу, решает вопрос о выборе применимого права. Коллизионные нормы есть в национальном праве, международных договорах и могут существовать также в форме международных обычаев. Напр., можно считать устоявшимся обычаем применение процессуального права страны суда, т. е. места рассмотрения спора с иностранным элементом. Коллизионная норма имеет определенную структуру. Она состоит из объема и привязки. В объеме содержится указание на те отношения с иностранным элементом, к которым применяется коллизионная норма. Привязка содержит правило отыскания компетентного правопорядка, т. е. в ней содержится критерий, по которому предпочтение должно быть отдано праву того или иного государства. К примеру, рассмотрим ст. 1200 ГК РФ: признание в РФ физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим (объем) подчиняются российскому праву (привязка). Если привязка коллизионной нормы отсылает в одном направлении, т. е. к отечественному праву, то такая коллизионная норма называется односторонней. Если привязка коллизионной нормы отсылает в разных направлениях, то последняя называется двусторонней, а ее привязка – формулой прикрепления. Примером односторонней коллизионной нормы может быть приведенная выше статья ГК. В качестве примера двусторонней коллизионной нормы с формулой прикрепления рассмотрим п. 1 ст. 38 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовым взаимоотношениям по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.: право собственности на недвижимое имущество определяется по законодательству государства – участника Конвенции, на территории которой находится недвижимое имущество. 18. Строение коллизионной нормы. Виды коллизионных норм. Коллизионная норма представляет собой норму определения права, а именно право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема; коллизионной привязки. Объем коллизионной нормы (гипотеза) – указание вида частноправовых отношений с иностранным элементом, к которому применимы эти нормы. Определяет условия, при которых эта норма применяется. Коллизионная привязка (диспозиция) – указание на право страны (правовую систему), подлежащее применению к данному виду правоотношений. Также указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частноправового отношения, осложненного иностранным элементом. Третий элемент коллизионной нормы, т. е. ее санкция, лежит в сфере частного права, которое было выбрано. Существуют следующие критерии классификации коллизионных норм. 17 1. Классификация в зависимости от природы возникновения коллизионной нормы: внутренние коллизионные нормы – нормы, которые государство разрабатывает и принимает в пределах своей юрисдикции, они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующих государств; договорные коллизионные нормы – унифицированные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных правоотношений. Совокупность коллизионных норм внутренних и договорных того или иного государства составляет коллизионное право этого государства. 2. По форме коллизионной привязки: односторонние – такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению; двусторонние – привязка такой нормы не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак, принцип или правило использования, который может выбрать право. 3. По форме выражения воли законодателя: императивные – содержат категоричные предписания, касающиеся выбора права; диспозитивные – устанавливают общее правило выбора права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом; альтернативные – нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для указанного в объеме данной нормы правоотношения. 4. В зависимости от характера связи между альтернативами: простая коллизионная альтернативная норма – все альтернативные коллизионные привязки в ней равнозначны; сложная альтернативная коллизионная норма – отличается тем, что альтернативные привязки соподчинены между собой, т. е. выделяются генеральная, или основная, привязка и субсидиарная привязка. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению в Российской Федерации, определена в ст. 1187 Гражданского кодекса, которая гласит, что при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право. 19. Основные формулы прикрепления. В мировой практике существует сложившиеся, наиболее часто употребляемые формулы прикрепления. По традиции их обозначают на латинском языке. Личный закон физического лица (Lex personalis) Личный закон юридического лица (lex societatis) Закон места нахождения вещи (Lex rei sitae) Принцип автономии воли (lex voluntatis) Закон места заключения договора (lex loci contractus) Закон места исполнения договора (lex loci solutionis) Закон места совершения правонарушения (lex loci delicti) Закон суда рассмотрения дела (lex fori) Закон флага судна (lex banderae) Двусторонняя коллизионная норма предусматривает возможность применения права любого государства, в том случае, если оно подпадет под условия привязки. Примером двусторонней коллизионной нормы является правило ст. 1205 ГК РФ: Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Односторонняя 18 коллизионная норма содержит указание на право конкретного государства, которое будет регулировать отношение, указанное в объёме. Естественно, что этим правом будет являться право страны, к которой принадлежит эта коллизионная норма. Пример: К договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. (ст. 1213 ГК РФ). Основные правила применения иностранного права — российское законодательство предусматривает основные правила «обращения» с иностранным правилом. Основным правилом является применение иностранного права таким образом, как оно применяется в стране своего происхождения, то есть в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной. (ст. 1191 ГК РФ). Ограничения действия коллизионного механизма регулирования — существует два основных явления, которые могут блокировать действие коллизионного механизма регулирования. Личный закон физического лица (lex personalis), разновидностями которого являются: закон гражданства лица (lex patriae) — применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения, закон места жительства лица (lex domicilii) — применение права того государства, на территории которого участник правоотношения проживает. Применяются при регулировании отношений с участием граждан (определение правоспособности и дееспособности) Личный закон юридического лица (lex societatis) — применение права того государства, которому принадлежит юр. лицо (обычно условно в международном частном праве говорят «о национальности» юридического лица) — ст. 1202 ГК РФ, Смысл данной формулы прикрепления заключается в том, что правовой статус юридического лица определяется законом того государства, чью государственную принадлежность (национальность) имеет юридическое лицо. Трудность состоит в том, что право разных государств по-разному регулирует этот вопрос в силу различия исторически сложившихся критериев определения государственной принадлежности (национальности) юридических лиц. Определение национальности юридического лица существенным образом влияет на установление его принадлежности к конкретному правопорядку — собственному или иностранному, который и является его личным статутом. Таким образом, личный статут юридического лица устанавливается посредством определения его государственной принадлежности (национальности). Традиционно для этого используются критерии: Критерий инкорпорации (места учреждения) означает, что за юридическим лицом признается национальность того государства, на территории которого выполнены формальности по его учреждению, где оно организовано и зарегистрировано. В соответствии с пунктом 1 статьи 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена (статья 1203 ГК РФ). Критерий оседлости (места нахождения административного центра) предполагает, что за юридическим лицом признается национальность того государства, на территории которого расположены управленческие органы юридического лица. Критерий места ведения основной хозяйственной деятельности предусматривает, что юридическое лицо имеет национальность того государства, на территории которого оно осуществляет свою деловую активность. Данный критерий закреплен в законодательстве целого ряда арабских государств (Сирии, Египта) и в прошлом выступал как одно из средств борьбы за экономическую независимость; Теория контроля — появилась в период 1, 2 мировых войн — опознавали национальность владельцев компании, по которым определяли «национальность» самого юридического лица. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae). Применяется в отношении права собственности и иных вещных прав, в области наследования 19 1. Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. 2. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Закон места совершения акта (lex loci actus) — применение права государства, на территории которого совершен частноправовой акт. Применяется в различных вариантах при определении формы договора, формы и сроков действия доверенности, в области наследования и др. — ст. 1209 — Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Закон места заключения договора (lex loci contractus) и закон места исполнения договора (lex loci solutionis) — применяется право государства, где заключен договор. Применяются в области обязательственного права в законодательстве ряда стран; Закон страны места выполнения работы (lex loci laboris). Применяется в законодательстве ряда стран в области трудовых отношений; Закон места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi). Применяется в отношении обязательств вследствие причинения вреда — ст. 1219 ГК РФ — К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. Закон места заключения брака (lex loci celebrationis). Применяется в законодательстве ряда стран, регулирующем семейные отношения; Закон флага (lex flagi) — применение флага того государства, флаг которого несет судно. Применяется в области торгового мореплавания — ст. 415 КТМ РФ; Закон, регулирующий существо отношения (lex causae). Применяется в ряде стран в основном в области обязательственного права; Закон страны суда, разрешающего спор (lex fori). Применяется в области гражданского процесса. Суд по вопросам гражданско-процессуального характера применяет свое право; Закон, избранный арбитрами (lex arbitri). В ряде стран, в том числе и в России, при отсутствии какого-либо указания сторон международный коммерческий арбитраж применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми Закон наиболее тесной связи (proper law) — применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. 20. Статут гражданского правоотношения, осложненного иностранным элементом. Интерлокальные, интертемпоральные коллизии. Статут — определяемое на основании коллизионной нормы право (закон страны), которое подлежит применению ко всей совокупности отношений, осложненных иностранным элементом, или, по крайней мере, к основной их части Личный закон (lex personalis) определяет правовой статус физического лица: его гражданскую правоспособность и дееспособность, объем личных прав (право на имя, его использование и защиту), сферу брачно-семейных (опека и попечительство) и наследственных (способность лица к составлению завещания, наследование) правоотношений. Личный закон выступает в двух формах: как закон гражданства (lex nationalis), т.е. как закон того государства, гражданином которого лицо является; как закон домицилия (lex domicilii), т.е. как закон того государства, на территории которого лицо имеет постоянное место жительства. Использование той или иной формы личного закона зависит от принципов построения и исторических особенностей развития конкретной правовой системы. В странах 20 романо-германской системы права применяется закон гражданства, тогда как в странах англо-саксонской системы права — закон домицилия. Однако в настоящее время такое жесткое разграничение двух форм личного закона постепенно уходит в прошлое и уступает место сочетанию различных элементов. Наиболее ярким примером в этом отношении выступает российское право. Согласно статье 1195 ГК РФ личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. Личный закон как формула прикрепления используется в нескольких коллизионных нормах, содержащихся в российском праве: гражданская правоспособность и дееспособность физического лица определяются его личным законом (статьи 1196 — 1197 ГК РФ); права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом (статья 1198 ГК РФ); опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство (пункт 1 статьи 1199 ГК РФ). Интерлокальные коллизии. Они связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Обычно это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои, отличающиеся по содержанию, системы частного права. Наиболее показательным является право США, каждый штат которых имеет свое право, сложившееся из собственных судебных прецедентов и принимаемых им законов. В результате возникают коллизии между правом разных штатов, именуемые «межштатными» коллизиями. Интерперсональные коллизии. Существуют государства, в которых действуют достаточно обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных либо по критерию принадлежности к той или иной религии (например, мусульманской, индуистской, иудаистской в странах Востока), либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации (например, кодифицированное право для европейцев - чаще всего право бывшей метрополии - и обычное право разных племен для туземцев в странах Экваториальной Африки) и т. д.'. Между подобными подсистемами права возникают многочисленные коллизии, которые и называют интерперсональными. По мере развития и совершенствования права стран Азии и Африки острота интерперсональных коллизий уменьшается, но они продолжают существовать. 21. Обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства. Обратная отсылка - это отсылка коллизионной нормы к праву другого государства, причем включая коллизионные нормы этого государства. В теории существует два противоположных мнения на эту проблему. Одни ученые стоят на позиции недопустимости двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать только к национальным материальным нормам. Другие, наоборот, отстаивают допустимость двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать и к материальным, и коллизионным нормам внутринационального права. Обратную отсылку принимают Австрия, Венгрия, Румыния и отвергают Египет, Греция. В Российской Федерации обратная отсылка запрещена ст. 1190 Гражданского кодекса и применяется как исключение: 21 1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи. 2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ). То есть на основании п. 2 ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка к иностранному праву может приниматься в случаях: определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК); определения права, подлежащего применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК); определения права, подлежащего применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК); определения права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК); определения права, подлежащего применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК); определения права, подлежащего применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200). Также в теории существует вопрос относительно применения отсылки к праву третьей страны. В Российской Федерации отсылка к праву третьего государства также запрещена. 22. Оговорка в публичном праве. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ (ст.1193 ГК РФ). Таково традиционное определение оговорки о публичном порядке — указание на мотивы её применения (явное противоречие основам порядка), а также на мотивы, по которым её (оговорку) применять нельзя (отличие социальной системы иностранного государства от социальной системы РФ). Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy).Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы. Суть оговорки: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. Публичный порядок — устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы морали. Иногда говорят основы правопорядка. Например — условия брака по росс. коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся. В Йемени можно выходить замуж с 9 лет. В росс.загсе йеменку не распишут. Ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком». Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с 22 существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами». Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16). Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке. ГК РФ, в ст. 1193 «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ». Оговорку о публичном порядке можно применять, если: не противоречие самих иностранных норм отечественному праву, а последствия их применения могут привести к результату, нарушающему публичный порядок. применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком Позитивная оговорка о публичном порядке — совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Негативная оговорка о публичном порядке — иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. 23. «Скрытые коллизии». Конфликт квалификаций в международном частном праве. Способы их разрешения. Право разных гос-в может вкладывать разный смысл в определенное фактическое обстоятельство, т.е. давать разную правовую квалификацию. Например, место жительства — в РФ это место, где лицо постоянно или преимущественно проживает, штат Невада — где лицо находится 24 часа. Место совершения сделки — в РФ — место получения акцепта, в Англии — место отправки акцепта. В результате одни и те же факты, лежащие в основе правоотношения международного характера могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения какого государства они будут рассмотрены. Скрытая коллизия = конфликт квалификаций — расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств. Способы разрешения (т.е. ответ на вопрос, в соответствии с правом какого государства квалифицировать коллизионную норму = раскрывать те юридические понятия, которые ее составляют) — однозначного ответа нет: квалификация по отечественному праву или по стране суда, разрешающего спор — наиболее распространенный способ квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом или по lex causae (закон, регулирующий существо отношения) — целесообразно применять, когда все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, известно право, которому подчинено правоотношение в целом, когда иностранное право содержит юр.понятия, которые не известны отечественному праву Автономная квалификация — по идее автора этого способа Э.Рабеля — коллизионная норма должна пользоваться некими общими для права разных стран понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных понятий в праве 23 разных гос-в. Где взять эти общие понятия? Сравнительное правоведение не создает обязательных норм. Суд такие понятия выводить не будет — долго, трудоемко. Выход — международные договоры, кот. унифицируют как коллиз., так и материальные нормы, либо раскрывают понятия в тексте. Например, Венская конвенция от 11.03.1980 о договорах международной купли-продажи раскрывает понятие договора мн купли-продажи, дает толкование терминов, используемых в договоре. Российское право идет в основном по пути квалификации по lex fori (закон суда рассмотрения дела), в отдельных случаях по lex cause (деление имущества на движимоенедвижимое идет по праву страны, где имущество находится), либо по иностранному праву, с которым связан институт, неизвестный росс.праву. Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению 1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. 2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право. 24. Основания и порядок применения иностранного права. Национальное право действует в пределах территории своего государства, однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права — экстратерриториальное действие права. Экстратерриториальное действие права в целом — это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права — это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов Признание иностр.права — пассивное признание субъективных прав, возникших под действием иностр.права (например, при перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняется право на автомобиль, состояние в браке — личные имущественные и неимущественные права) Применение — активный правоприменительный процесс, возможно: при прямом предписании коллизионных норм в установленных национальным правом рамках; коллизионная норма — это юридическое основание применение иностранного права на территории данного государства. в соответствии с общепризнанными принципами международного права (суверенное равенство государств, т.е. право каждого государства свободно определять свою политико-правовую систему, самоопределение, невмешательство во внутренние дела). Задача государств — уважать иностранное право и обеспечивать, чтобы предписания иностранные права были реализованы с максимальной тщательностью. Прежде чем применить норму иностранного права, предписанную российской коллизионной нормой, необходимо установить ее содержание. Задача суда — применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, а не с позиций российского права — задача трудная, практики мало. 25. Унификация права: понятие, виды, основные сферы применения. Под согласованием и унификацией права международной торговли подразумевается процесс разработки и принятия правовых норм, способствующих развитию международной торговли. Международная торговля иногда сталкивается с препятствиями, связанными с такими факторами, как отсутствие определенности в вопросе о применимом праве. Комиссия USITRAL выявляет такие проблемы и затем проводит тщательную разработку вариантов 24 решений, приемлемых для государств с различными правовыми системами и государств, находящихся на различных уровнях экономического и социального развития. Под унификацией понимается принятие государствами общих правовых норм, регулирующих конкретные аспекты международных коммерческих операций. Типовой закон или руководство для законодательных органов являются текстами, которые разрабатываются в целях согласования законодательства на внутригосударственном уровне, в то время как конвенция представляет собой международный документ, который принимается государствами в целях унификации права на международном уровне. Не следует категорично утверждать, что результатом унификации должны быть идентичные, т. е. тождественные, полностью совпадающие по содержанию нормы. Это могут быть как согласованные, так и единообразные нормы. Международная унификация права – правотворческий процесс, направленный на создание во внутреннем праве различных государств норм согласованных, не противоречащих друг другу, схожих между собой, причем содержание их может быть неидентичным. Таким образом, международная унификация частного права – это понятие широкое, поскольку имеет разновидности: унификация права (прямая унификация); гармонизация права (косвенная унификация). Критерием различия разновидностей унификаций норм права является метод унификации норм права. В качестве методов можно выделить: международную конвенцию, типовой или модельный закон, а также акт международной организации рекомендательного характера. Термин «гармонизация права» уместно употреблять для обозначения такой международно-правовой унификации, при которой: в результате заключения международного договора по унификации не происходит установления одинаковых юридических понятий в национальных законодательствах государств-участников, а устанавливается лишь соответствие в регулировании охватываемых в договоре вопросов; использование государствами текстов законов или актов рекомендательного характера приводит к той или иной степени сближения национальных законодательств. Однако сущность унификации права состоит не только в выработке единообразных норм, рассчитанных на регулирование схожих отношений, это еще и правотворческий процесс. По аналогии с внутригосударственным правом унификацию как процесс международного правотворчества можно разделить на несколько этапов. Познание социальных факторов, формирование международно-правовой позиции государств, намерение субъектов вступить в правотворческий процесс. Согласование воли государств в отношении содержания правил поведения. Процесс признания государствами этого правила в качестве национально-правовой нормы. 26. Правовая природа унифицированных гражданско-правовых норм их место в системе международного частного права. Вопрос о принадлежности унифицированных материальных гражданско-правовых норм международному частному праву спорен. Одни считают, что они не входят в нормативный состав международного частного права, напротив считают, что они составляют часть международного частного права, и даже преобладающую. Объединение столь отличных друг от друга норм - коллизионных и унифицированных материальных гражданско-правовых - в системе одной отрасли права - международного частного права - имеет объективные основания. Во-первых, общий предмет регулирования (и те и другие направлены на регулирование гражданских правоотношений с иностранным элементом), во вторых, общий метод регулирования (и те и другие при помощи различных приемов преодолевают коллизионную проблему). 25 Число таких норм в нашем праве увеличивается. С одной стороны, они так же, как и нормы международного частного права, специально предназначены для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом и, следовательно, у них общий предмет регулирования. Но с другой стороны, они не выражают метод международного частного права - преодоление коллизии права. Наличие рассматриваемых норм не снимает коллизионную проблему. Для их применения первоначально нужно решить коллизионный вопрос и выбрать право. Если в результате будет избрано российское право, то тогда и надлежит применить эти специальные нормы гражданского права. Точно так же надлежит применить и любые общие нормы российского гражданского права, если специальные нормы не регулируют или недостаточно регулируют возникшие отношения с участием иностранного элемента. Материальные нормы гражданского права, специально предназначены для регулирования отношений с иностранным элементом, применяются не непосредственно, а через коллизионные нормы. Наличие таких материальных норм не снимает коллизионную проблему, и, значит, они не опосредуют метод международного частного права и не входят в нормативный состав международного частного права. Унифицированные материально-правовые нормы определяют содержание прав и обязанностей субъектов международного частного права и, следовательно, прямо непосредственно регулируют их поведение. Унифицированные материально-правовые нормы - это единообразие правил, создаваемых путем принятия многосторонних международных договоров. Трудно оспорить наличие в действующем законодательстве материально-правовых норм (помимо норм о правовом положении иностранцев), которые: 1) специально предназначены для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, и 2) “исключают возможность применения для решения соответствующего вопроса иностранного права и делают беспредметной в этой части постановку коллизионной нормы” Источником материально-правовых норм, относящихся к сфере международного частного права (и притом в основном материально-правовых, а не коллизионных), может быть (и нередко им становится ) обычай. Как уже было замечено, международное частное право не знает единой, обязательной для всех или большинства государств системы коллизионных норм. То же следует повторить и в отношении материальных норм международного частного права, несмотря на очевидные успехи международно-договорной унификации. 27. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования. Режим наибольшего благоприятствования — на основании предоставления этого режима иностранные лица пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам любого третьего государства. Т.е. в силу режима наибольшего благоприятствования в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой, а в силу национального режима они ставятся в равное положение с отечественными лицами. В отличие от национального режима принцип наибольшего благоприятствования может быть предусмотрен только в международном договоре. В Конституции Российской Федерации закреплено следующее положение, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Из этого положения можно сделать вывод, что в Российской Федерации действует национальный режим, суть которого в приравнивании иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц, в том, что касается прав и обязанностей, к отечественным гражданам и юридическим лицам. Помимо Конституции Российской Федерации, национальный режим закреплен и в ряде других нормативно-правовых актов, таких как Гражданский кодекс, Закон «Об инвестиционной деятельности в России», Минская конвенция и т. д. 26 Следовательно, данный режим может быть закреплен не только во внутреннем законодательстве, но и в международном договоре. Так, Гражданским кодексом предусмотрено, что «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом». На основе национального режима предоставляются судебная защита, трудовые и иные права. Однако что касается международных торговых договоров, то национальный режим предоставляется в ограниченном числе случаев. В тех случаях, когда он все-таки предоставляется, то предусматривается свободный доступ иностранных граждан и юридических лиц в суды. В рамках международного частного права действует такой режим, как режим наибольшего благоприятствования. Этот режим необходимо отличать от национального режима. Суть данного режима заключается в том, что в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане не относительно отечественных граждан и юридических лиц, а между собой. Данный принцип может быть предусмотрен только в международном договоре. Таким образом, режим, оговоренный в международном договоре, в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый согласно международному договору о торговле к одному из государств, будет применяться к любому другому государству, с которым также заключен торговый договор. Из смысла данного режима можно сделать вывод о том, что в силу режима наибольшего благоприятствования создаются равные условия для государств, заключивших договоры в одной и той же области международных отношений. Режим наибольшего благоприятствования установлен между Россией и США на основании соглашения о торговых отношениях. Так, каждая сторона «без каких-либо условий предоставит товарам, происходящим или экспортируемым на территорию другой страны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным товарам, происходящим из или экспортируемым на территорию любой третьей страны...» Комиссия международного права ООН разработала проект статей о клаузулах о более благоприятствуемой нации. Сущность данного проекта состоит в том, что государства обязаны предоставить другому государству режим не менее благоприятный, чем режим, распространяющийся на третье государство в определенной сфере правоотношений. 28. Взаимность как международного права. Реторсии. одно из основных начал современного В широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования. Например, российский гражданин поехал отдыхать со своей семьей в Карловы Вары (Чехия) на купленном им в России автомобиле. Право собственности возникло в России, но оно полностью признается и в других государствах. Чешский турист приехал в СПБ на своей машине. И в том и другом случае в одном государстве взаимно признается действие правовой системы другого государства и тех субъективных прав, которые возникли у лица на основе применения законодательства другого государства. По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре. Исключения: права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности могут быть предоставлены иностранным гражданам на условиях национального режима, только 27 если это прямо предусмотрено международным договором или на условиях взаимности + в законах о патентах, товарных знаках, селекционных достижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племенном животноводстве). Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, называемых реторсией. Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства. Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. ГК, статья 1194: Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством. 29. Гражданская правоспособность иностранцев. дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Гражданская 1. Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом. 2. Личным законом иностранного гражданина является право страны, гражданство которой гражданин имеет. В случае, если гражданин наряду с гражданством Российской Федерации имеет и иностранное гражданство, его личным законом считается российское право. При наличии у гражданина нескольких иностранных гражданств его личным законом считается право страны, в которой гражданин имеет место жительства. 3. В случае, если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом считается российское право. 4. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. 5. Лицо, не являющееся на основе личного закона процессуально дееспособным, может быть на территории Российской Федерации признано процессуально дееспособным, если оно в соответствии с российским правом обладает процессуальной дееспособностью. Гражданский процессуальный кодекс Раздел V. Производство по делам с участием иностранных лиц Глава 43. Общие положения Статья 399. Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства 30. Основы правового положения иностранного юридического лица. Иностранные юридические лица могут осуществлять самые разные действия на территории РФ: заключать сделки на территории России с российскими лицами в отношении имущества, находящегося в России; заниматься хозяйственной деятельностью; открывать в России представительства и учреждать филиалы; создавать с участием или без участия российских лиц новые образования в соответствии с предусмотренными российским правом организационно-правовыми формами; заниматься инвестиционной деятельностью. В определении вопросов правового положения иностранных юридических лиц российское право исходит из принципа национального режима. Он закреплен многими 28 источниками правового регулирования: п. 1 ст. 2 ГК РФ, ст. 254 АПК РФ, ст. 4 ФЗ от 09.07.99 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», а также в других нормативных правовых актах. Таким образом, основой правового положения иностранных юридических лиц в РФ является уравнивание их прав с отечественными лицами. Вместе с тем не стоит забывать о применении к иностранным лицам специального режима, предусматривающего некоторые ограничения. Он действует в РФ в отношении как иностранных юридических, так и физических лиц. Все ограничения перечислить довольно затруднительно. Так или иначе, во всех областях правового регулирования можно найти особенности, связанные с принадлежностью юридического лица к иностранной юрисдикции. Приведем ряд примеров. В соответствии с п. 3 ст. 19 Закона РФ от 20.02.92 № 2383-I «О товарных биржах и биржевой торговле» иностранные юридические и физические лица, не являющиеся членами бирж, могут участвовать в биржевой торговле исключительно через биржевых посредников. Согласно ст. 6 ФЗ от 06.05.99 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» иностранные поставщики (исполнители) товаров (работ, услуг) могут принимать участие в конкурсе, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в РФ отсутствует или экономически нецелесообразно. Специальный режим для иностранных юридических лиц не обязательно предусматривает ограничения их прав по сравнению с отечественными лицами и запреты на осуществление какой-либо деятельности. В соответствии с этим режимом для иностранных юридических лиц могут устанавливаться особые правила и требования, обусловленные национальностью этих лиц. В соответствии с приказом Минфина РФ от 29.07.98 № 34н «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ» филиалы и представительства иностранных юридических лиц, находящиеся на территории РФ, могут вести бухгалтерский учет исходя из правил, установленных в стране нахождения иностранного юридического лица, если последние не противоречат Международным стандартам финансовой отчетности, разработанным Комитетом по международным стандартам финансовой отчетности. 31. Личный статут и национальность иностранного юридического лица. «Национальность» юридического лица – это принадлежность юридического лица к определенному государству, право этого государства компетентно ответить на весь круг вопросов, связанных с правоспособностью юридического лица. Такое право получило название «личный закон» или «личный статут» юридического лица. Для определения национальности в международном частном праве было разработано несколько доктрин: 1) доктрина оседлости – в ее основу положен критерий местонахождения (применяется в континентальных странах Западной Европы). Юридическое лицо принадлежит тому государству, где находится его правление или административный центр; 2) доктрина инкорпорации – применяется в России, Великобритании, США. Согласно данной доктрине юридическое лицо принадлежит тому государству, где оно создано; 3) доктрина центра эксплуатации – в основу данной доктрины положен критерий места деятельности (центр эксплуатации). Применяется в Индии. Смысл заключается в том, что юридическое лицо принадлежит тому государству, где осуществляется его основная деятельность; 4) теория контроля. Бывают ситуации (вооруженные конфликты), которые вызывают потребность появления «враждебных иностранцев», с которыми запрещается ведение общих дел. Вопрос о «враждебных иностранцах» или теории контроля впервые возник в английской судебной практике, в известном деле Дайнвера 1916 г. Критерии, обоснованные доктриной, с целью определения принадлежности юридического лица к определенному государству превратились в коллизионные привязки, все они решают только один коллизионный вопрос: право какого государства подлежит применению для определения правового положения юридического лица. 29 Согласно ч. 3 Гражданского кодекса РФ на основе личного закона определяются: правовой статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форма юридического лица; вопросы создания, реорганизации, ликвидации юридического лица; вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом ряда прав и обязанностей; отношения внутри юридического лица, включая отношения его участников; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. В соответствии с п. 1 ст. 1202 Гражданского кодекса РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено это юридическое лицо. Гражданский кодекс выбирает тот критерий, который связывает юридическое лицо с местом его учреждения. Если юридическое лицо, учрежденное российскими лицами со 100 %-ным российским капиталом, зарегистрировано в оффшорной зоне, например на Кипре, то возникает вопрос, по какому праву будет определяться его правоспособность, в данном случае – право страны, где учреждено юридическое лицо, будет всегда его личным законом независимо от его принадлежности. Правила, касающиеся положения иностранных юридических лиц, содержатся в разных международных договорах, например о поощрении и защите капитала, правовой помощи, избежании двойного налогообложения. 32. деятельности. Допуск иностранного юридического лица к хозяйственной Законодательные предписания по этому вопросу в различных странах не совпадают: Франция: иностранная компания, даже учредившая представительство в целях рекламы, сбора информации, налаживания контактов и т.д., не имеет права на совершение юр.актов — заключение договоров, аренда, предоставление услуг. Осуществление хоз.деятельности возможно после создания агентства или филиала во Франции. Создание филиала может потребовать особого разрешения на иностранную инвестиц.деятельность Германия: для признания правоспособности отдельных категорий юр.лиц (союзов) необходимо разрешение органов исп.власти, для акционерных обществ не требуется. Япония: иностр.компания должна назначить представителя в Японии и создать контору по месту его жительства или в другом месте, кот.это лицо укажет. США: для допуска к хоз.деятельности иностр.юр.лицо должно заполнить спец.форму и получить идентификационный налоговый номер РФ: Иностранные юридические лица могут осуществлять на территории России следующую хозяйственную деятельность при условии соблюдения ими правил ведения такой деятельности, установленных внутренним российским законодательством: заключать внешнеэкономические сделки без каких-либо специальных разрешений (имеются в виду сделки купли-продажи товаров, бартерные сделки, лизинговые операции, строительный подряд и др.). При этом не требуется, чтобы иностранное юридическое лицо было зарегистрировано в реестре юридических лиц, состояло на учете в налоговых органах, если оно не осуществляет свою деятельность в России через постоянное представительство, но нужна карточка ВЭД — код участника внешнеэкономической деятельности + декларантом по таможенному кодексу может быть только российское юр.лицо; арендовать земельные участки, здания и помещения для офисов, осуществлять производственную деятельность, а также приобретать право собственности на недвижимое имущество (с учетом установленных ограничений); совершать связанные со сделками расчеты, кредитно-финансовые, транспортные и иные операции (в частности, в области рекламы товаров и услуг в соответствии с ФЗ «О рекламе» 1999 года); быть учредителями и участниками создаваемых в России обществ и товариществ; 30 создавать полностью принадлежащие им предприятия, хозяйственные общества и товарищества или же совместно с российскими лицами в организационно-правовых формах, предусмотренных российским законодательством (в частности, в форме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью); заключать инвестиционные соглашения, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и в иных формах участвовать в разработке недр и природных ресурсов (ФЗ: «О недрах» 1992 г., «О континентальном шельфе РФ» 1995 г., «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г.); учреждать на территории России свои представительства, филиалы; принимать участие в приватизации государственных и муниципальных предприятий; регистрировать товарные знаки и наименования мест происхождения (на началах взаимности); быть учредителями и участниками некоммерческих и благотворительных организаций. Основные ограничения прав иностранных юридических лиц, установленные федеральным законодательством, касаются возможности ограничения права собственности на землю и невозможности иметь такое право на сельскохозяйственные земельные участки, а также ограничения в сфере страхования и банковской деятельности, телевидения (см. гл. 7, 8). Необходимо обратить внимание на то, что в строго определенных случаях ограничения и изъятия подлежат применению не только к иностранным юридическим лицам, но и к российским юридическим лицам с иностранным участием, иными словами, во внутреннем законодательстве был применен принцип контроля. Напр.по ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» права собственности на земельные участки из числа этих земель не могут иметь не только иностранные юридические лица, но и российские юридические лица, в уставном капитале которых доля иностранных граждан, лиц без гражданства или иностранных юридических лиц составляет более 50%. 33. Международные юридические лица. Понятие. Виды. Деятельность юридических лиц зачастую не ограничивается территорией одного государства и может осуществляться во многих странах. Международными юридическими лицами современная западная правовая доктрина признает те юридические лица, которые созданы, во-первых, либо непосредственно в силу международного договора, либо, во-вторых, на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в соответствии с международным договором. К первым относятся, например. Международный банк реконструкции и развития (МБРР), Европейское общество химической обработки облученных горючих материалов ("Еврохемик"). Ко вторым относятся Европейское общество по финансированию закупок железнодорожного оборудования ("Еврофирма"), Банк международных расчетов (БМР). В советской юридической литературе понятие международного юридического лица применялось к международным банкам стран-членов СЭВ - Международному банку экономического сотрудничества и Международному инвестиционному банку (МИБ). В современной экономической литературе монополии, деятельность которых охватывает многие страны, делятся на несколько групп. Во-первых, это национальные общества, тресты, компании и т. п., имеющие за рубежом многочисленные филиалы и дочерние фирмы. Такие монополии являются международными по сфере своей деятельности, но национальными по капиталу, поэтому в качестве международных юридических лиц они рассматриваться не могут. К числу корпораций такого рода относятся "Дженерал моторз" (США), "Фольксваген" (ФРГ), "Филипс" (Нидерланды). Вторую группу монополий составляют транснациональные объединения, которые являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Однако, несмотря на то, что в них функционирует капитал нескольких государств, созданы эти монополии как юридические лица одного государства. Поэтому международными юридическими лицами они также не считаются. 31 Не являются международными юридическими лицами и так называемые "смешанные общества". Под "смешанными обществами" в международном частном праве обычно понимаются торговые общества или производственные предприятия, капитал которых принадлежит юридическим лицам или гражданам различных государств. 34. Организационно-правовые формы деятельности иностранных юридических лиц в РФ. предпринимательской Хозяйственная деятельность иностранных предприятий в России может в следующих организационно-правовых формах: 1) участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий; 2) создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным юридическим и физическим лицам; 3) приобретение предприятий и долей участия; 4) создание филиалов иностранных юридических фирм; 5)создание представительств иностранных юридических лиц. Основными законодательными актами, регулирующими положение предприятий с иностранными инвестициями в России, являются ГК, закон «Об иностранных инвестициях», акты о приватизации. Под предприятиями с иностранными инвестициями понимаются предприятия с долевым участием иностранных инвесторов (СП) и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. 35. Представительства иностранных юридических лиц в РФ: правовые вопросы открытия и деятельности. ГК: Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Иностранная фирма или организация, заинтересованная в открытии представительства, подает в соответствующий аккредитующий орган письменное заявление, в котором оговаривается цель открытия представительства, дается описание деятельности фирмы, ее планов и перспектив сотрудничества с российскими партнерами. К заявлению прилагаются официальные документы, в числе которых можно назвать: устав иностранного юридического лица, открывающего представительство; выписку из торгового реестра и банковскую справку о платежеспособности иностранной фирмы; положение о представительстве и решение компетентного органа управления иностранного предприятия о его открытии. Разрешение на открытие обычно выдается на срок от одного года до трех лет и может быть продлено по просьбе соответствующего иностранного юридического лица. Представительства не являются юридическими лицами. Они не обладают самостоятельным правовым статусом, отделенным от правового статуса создавшего их юридического лица. Правоспособность филиала и представительства производна от правоспособности юридического лица, ее пределы определяются в соответствии с законом самим юридическим лицом в положении о филиале или представительстве, на основании которого последние и действуют. 36. Государство как субъект международного частного права. Сделки с участием государства Международные частноправовые отношения характеризуются независимостью и равноправием субъектов, свободой их воли и неприкосновенностью частной собств. С одной стороны, участие государства не меняет их сущности, но с др.ст., властная природа и суверенитет государства не могут не сказаться на его правовом положении. 32 ГК: РФ и ее субъекты участвуют в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юр.лицами. Гос-во часто становится участником отношений, осложненных иностр.элементом — арендует участок для дип.миссии, заключает договор с иностр.фирмой на ремонт своих зданий, хранит деньги в иностр.банках... При этом гос-во, заключая сделки на террит.иностр.государства, не подчиняется власти этого иностранного государства, т.е.его юрисдикции (иммунитет от юрисдикции). В отношении иностр.государства не могут быть применены принудительные меры: по принудит.применению закона, по принудит.привлечению к суду и др. Это не означает полного беспедела. Напротив, Венская конвенция о дип.сношениях прямо предписывает всем гос-м и их должностным лицам осуществлять свою деятельность в соотв.с законами государства, на террит.кот.они находятся, а также соблюдать местные традиции и обычаи. Иммунитет: право государства на освобождение от юрисдикции другого государства, т.е. право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и др.органов другого государства частичный отказ государства от осуществления своей юрисдикции, т.е.отказ от применения принудительных мер своими судебными, адм.и другими гос.органами в отношении другого государства. О праве на иммунитет можно говорить только тогда, когда правоотношение связано с террит.юрисдикцией иностранного государства (т.е.либо спор рассматривается в иностр.суде, либо имущество находится на территории иностр.государства) Если частно-правовое отношение, осложненное иностр.элементом, стороной кот.является государство, осуществляется на территории государства-участника, оно рассматривается правоприменительными органами этого государства на общих основаниях, об иммунитете нет речи. 37. Иммунитет государства: содержание и виды. Иммунитет государства — следствие, часть его суверенитета — равный над равным не имеет власти. Иммунитет состоит в том, что в силу равенства всех государств одно государство не может осуществлять власть в отношении др. государства («равный не имеет власти над равными»). Иммунитетом пользуются иностранное государство, его органы и принадлежащее государству имущество. Имущество иностранного государства не может быть подвергнуто мерам принудительного характера (наложение ареста и т.д.). Виды/элементы иммунитета: Судебный И.г. состоит в том, что государство неподсудно суду др. государства ("равный над равными не имеет юрисдикции). Государство не может быть привлечено к суду др. государства в качестве ответчика, кроме случаев прямо выраженного им согласия на это. И.г. от предварительного обеспечения иска состоит в том, что имущество государства не может быть предметом обеспечения иска. И.г. от исполнения состоит в том, что имущество государства не может быть объектом обращения взыскания в порядке принудительного исполнения судебного или арбитражного решения. И.собственности государства означает правовой режим неприкосновенности гос.собственности, находящейся на территории иностр.государства. И. от применения иностр.права — часто называют иммунитетом сделок с участием государства — подразумевает, что сделки, заключаемые гос-м с иностранными физ.и юр.лицами должны регулироваться правом этого государства, если только стороны сами не договорятся о применении иностр.права. 33 Согласно Европейской конвенции об иммунитете государств 1972 г. иммунитет не признается: если государство отказалось от него; само предъявило иск; спор возник по трудовому контракту в связи с недвижимостью, требованиями о возмещении ущерба, а также в связи с осуществлением в стране суда, рассматривающего дело, коммерческой деятельности. Виды иммунитета: Абсолютный — право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами, распростр.на любую деятельность государства, любую его собственность Функциональный — иностранное государство, его органы, а также их собственность пользуются иммунитетом в том числе в частноправовой сфере только тогда, когда государство действует как носитель суверенной власти, совершает акт властвования. Если же государство совершает действия коммерческого характера (заключение внешнеторговых сделок, концессионных и иных соглашений), т.е. действия jure gestionis, то оно не пользуется иммунитетом. Иными словами, представители концепции ограниченного иммунитета считают, что когда государство ставит себя в положение частного лица, к нему могут предъявляться иски, а на его собственность распространяются принудительные меры. 38. Коллизионно-правовые вопросы отношений собственности. Право собственности является центральным институтом национального гражданского права. В международных гражданских отношениях вопросы собственности не играют такой роли. В праве собственности практически невозможна международная унификация гражданских материально-правовых норм. Основную роль в регулировании права собственности и других вещных прав с иностранным элементом играет коллизионное право. В законодательстве большинства государств установлено деление вещей на движимые и недвижимые. По отношению к недвижимости господствует принцип, что право собственности на такое имущество подчиняется закону места нахождения вещи. Этот закон определяет и содержание права собственности на недвижимость, и форму, и порядок, и условия перехода вещных прав. Закон места нахождения вещи регулирует и форму сделок о вещных правах на недвижимость. Более сложным является решение вопроса коллизионного регулирования движимого имущества (права требования, ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т. п.). Исходным коллизионным принципом определения вещных прав на любое имущество признается закон места нахождения вещи. Это общепризнанное коллизионное начало установления вещно-правового статута право-от ношения. Вещно-правовой статут решает вопросы классификации вещей, их деления на движимые и недвижимые, способность выступать в качестве объекта права собственности и других вещных прав, содержание права собственности и других вещных прав, порядок и способы возникновения, перехода и прекращения вещных прав, момент перехода права собственности. В принципе практически везде признан замкнутый круг вещных прав, т. е. невозможность определения вещного статута по автономии воли сторон. Если право собственности, возникло по закону места нахождения вещи, то оно сохраняется и признается при перемещении вещи через границу, т. е. сохраняется за приобретателем и не зависит от перевозки вещи в другое государство. Во всех правовых системах признается экстерриториальный характер вещных прав. Закон места нахождения вещи обычно определяет и объем права собственности. Из этого следует, что при перемещении вещей из одного государства в другое изменяется и содержание прав собственника, и не имеет значения, какое право применялось при возникновении вещных прав и каков личный закон самого собственника. Таким образом, право собственности на вещь, приобретенную за границей, признается, но его содержание определяется не законом места приобретения вещи и не личным законом приобретателя, а законом места нахождения вещи, т. е. местным правом. Особой сложностью отличаются вопросы, касающиеся момента перехода риска случайной гибели или порчи вещи с отчуждателя на приобретателя, когда переход права собственности осуществляется по договору. Переход права собственности и переход риска – 34 это различные гражданско-правовые категории. В первом случае налицо проблемы вещноправового статута, во втором – обязательственного. Вопрос о моменте перехода риска имеет самостоятельное коллизионное регулирование. Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в случаях международной продажи движимых материальных вещей, 1958 г. устанавливает принципиально различное и самостоятельное коллизионное регулирование для момента перехода права собственности и момента перехода риска. В международной торговле при применении ИНКОТЕРМС момент перехода права собственности и момент перехода риска рассматриваются как самостоятельные категории и определяются без использования коллизионных принципов посредством унифицированного материально-правового регулирования. В ИНКОТЕРМС момент перехода права собственности не учитывается вообще; значение имеет только установление момента перехода риска. Особой сложностью отличаются случаи, когда предметом сделки является «груз в пути» – движимые материальные вещи, находящиеся в процессе международной перевозки. При совершении сделок по поводу таких вещей практически невозможно определить, на территории какой страны находится вещь в данный момент. По общему правилу, применяются специальные коллизионные привязки – право места нахождения товарораспорядительных документов, право места отправления или назначения груза, личный закон собственника, закон продавца. Наилучший способ регулирования – применение автономии воли сторон. В современном праве довольно много ограничений применения закона места нахождения вещи, замены его другими формулами прикрепления. В принципе наблюдается тенденция к сужению вещно-правового статута правоотношения за счет расширения обязательственного или личного. Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной торговле товарами, содержит положение, что право, применимое к контракту (т. е. обязательственный статут), в отношениях между сторонами определяет момент, до наступления которого: продавец имеет право на доходы или плоды от проданной вещи; продавец несет риск, связанный с проданной вещью; продавец имеет право на возмещение убытков, связанных с проданной вещью; действует оговорка о сохранении права собственности в пользу продавца, а также момент, по наступлению которого к новому собственнику переходит право распоряжения вещью. Однако, несмотря на все перечисленные ограничения применения закона места нахождения вещи, это коллизионное начало остается основной коллизионной привязкой при определении содержания вещных прав. Общепризнанное применение закона места нахождения вещи обусловлено сложившейся международно-правовой практикой. Данный коллизионный принцип учитывается даже в тех случаях, если он не закреплен в национальном законодательстве. Коллизионное регулирование вещных прав в российском законодательстве установлено в ст. 1205–1207, 1213 Гражданского кодекса. Генеральной коллизионной привязкой всех вещных прав признается закон места нахождения вещи. Это коллизионное правило применятся для определения принадлежности имущества к движимому или недвижимому, для определения содержания, возникновения, прекращения права собственности и иных вещных прав (ст. 1205 Гражданского кодекса). Коллизионная привязка этой статьи имеет императивный характер. Применение к вещным правам закона места нахождения вещи дополняется императивным положением о том, что форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны места нахождения этого имущества. Форма сделки в отношении недвижимостей, внесенных в государственный реестр РФ, должна подчиняться только российскому праву (п. 3 ст. 1209 Гражданского кодекса). К возникновению и прекращению вещных прав (за исключением вещных прав на «груз в пути») также применяется закон того государства, на территории которого вещь находилась в момент, когда имело место действие или обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения вещных прав (ст. 1206 Гражданского кодекса). Возникновение и прекращение вещных прав по сделкам с «грузом в пути» 35 регулируется на основе привязок обязательственного статута, применяется право страны места отправления груза (п. 2 ст. 1206 Гражданского кодекса). К возникновению права собственности и иных вещных прав на имущество, приобретенное в силу приобретательной давности, применяется право того государства, на чьей территории находилось такое имущество в момент окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст. 1206 Гражданского кодекса). Таким образом, ст. 1206 Гражданского кодекса устанавливает «цепочку» коллизионных норм, регулирующих различные случаи возникновения и прекращения вещных прав. Российский законодатель закрепляет особый правовой режим вещей, подлежащих государственной регистрации (водных и воздушных судов, космических объектов). К регулированию права собственности и иных вещных прав на такие вещи применяется право того государства, в чей государственный реестр они занесены (ст. 1207 Гражданского кодекса). Российское законодательство учитывает современные тенденции в развитии коллизионного регулирования (расширение применения автономии воли). Возможен выбор права сторонами при заключении соглашений в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 Гражданского кодекса). Автономия воли является генеральной коллизионной привязкой ко всем договорным отношениям, в том числе и по сделкам с недвижимостью. Статья 1213 Гражданского кодекса содержит и субсидиарную коллизионную привязку (при отсутствии соглашения сторон о применимом праве) – применяется право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым данный договор реально связан, считается право места нахождения недвижимости. Особый правовой статус имеет российская недвижимость. К договорам в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, возможно применение только российского права (п. 2 ст. 1213 Гражданского кодекса). Законодатель в императивном порядке установил недопустимость автономии воли в подобных соглашениях. 39. Правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ и за рубежом. Обычно под иностранными инвестициями понимаются материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства с целью извлечения прибыли. Согласно российскому законодательству под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ (денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуги и информация т.е. деление инвестиций на имущественныенеимущественные) Другая классификация: прямые инвестиции (создание совм.предприятий, предприятий на 100% принадл.иностр.инвестору), косвенные (портфельные) — получение дивидендов по акциям и др.ценным бумагам. В качестве иностранных инвесторов законодательство РФ понимает иностранные юридические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих за рубежом, международные организации и иностранные государства. Привлекая иностранные инвестиции, каждое государство стремится эффективно использовать в экономике иностранные финансовые ресурсы, новые технологии, передовой управленческий опыт, иностранное оборудование и т.п. Обычно предоставляется национальный режим + возможно некоторые льготы, как в РФ, режим наибольшего благоприятствования. Современное правовое регулирование в области капиталовложений осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (национального) регулирования. 36 В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конституционных положений нормы этих соглашений и принципы международного права пользуются приоритетом. Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах. Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. и Вашингтонская конвенция 1995 г. СНГ — Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. Конвенция предусматривает предоставление инвесторам из стран СНГ национального режима «за исключением изъятий, которые могут устанавливаться законодательством страны-реципиента», Конвенция предусматривает ряд государственных гарантий. Для России действуют несколько десятков двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций (с Австрией, Италией, ФРГ, Канадой, Японией, Швецией, Египтом, Индией, Чехией, Литвой и другими государствами). Россия заключила двусторонние соглашения о защите инвестиций с Арменией, Казахстаном и Украиной. Все соглашения предусматривают правила о порядке разрешения споров между странами, заключившими такой международный договор, относительно его толкования и применения. По предложению любой из сторон могут быть проведены консультации по этим вопросам. Споры должны по возможности разрешаться путем переговоров. В рамках внутреннего (национального) законодательства осуществляется комплексное регулирование иностранных инвестиций. Их положение определяется нормами конституционного, административного, налогового, таможенного, гражданского, земельного и иного законодательства. Обратим прежде всего внимание на применение норм гражданского законодательства. Это законодательство действует для предприятий с иностранными инвестициями в таком же объеме, как и для предприятий всех форм собственности + ограничения, устанавливаемые ФЗ. Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах. Одним из таких соглашений является Сеульская конвенция 1985 г. Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г. В ней участвуют Великобритания, США, ФРГ и другие страны. Система государственного и частного страхования на национальном уровне благодаря Сеульской конвенции дополняется международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций. Сеульской конвенцией было учреждено многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, в функции которого входит заключение договоров страхования и перестрахования в отношении некоммерческих рисков, которым могут быть подвергнуты инвестиции стран — участниц Сеульской конвенции. В международной практике помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Иностранные инвестиции в свободных экономических зонах Под свободными экономическими зонами (СЭЗ) в международной практике понимаются обособленные территории государств, на которых для решения конкретных экономических и иных задач созданы особые благоприятные условия для деятельности иностранных предприятий. Наибольшее распространение получили свободные таможенные зоны, промышленные зоны и технологические парки и технополисы. Любая экономическая зона, независимо от места ее расположения и цели ее создания, остается неотъемлемой частью государственной территории со всеми вытекающими отсюда последствиями. 37 Зоны такого рода в различных вариантах были созданы в Китае, Вьетнаме, Болгарии, Венгрии, Южной Корее, США и ряде других стран. Создание особых экономических зон служит и привлечению иностранных капиталовложений. Для облегчения создания предприятий с иностранными инвестициями в СЭЗ должны предусматриваться возможности для оперативного решения всех возникающих вопросов (регистрации предприятий, оформления кредитов, осуществления таможенных процедур, упрощенный порядок въезда иностр.гр-н, в том числе безвизовый и т.п.).. 40. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. «Инвестиция» в переводе с современного английского языка (investment) означает «капиталовложение», хотя произошло от слова «invest» что дословно переводится «в жилетку». Многочисленные определения понятия «инвестиции» часто носят формальный и общий характер, не выявляя существа инвестиций во всем их многообразии. Инвестициями называют среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, предназначенные для импорта оборудования и услуг, а так же любое другое имущество, включая «любые права и интересы за границей, которыми либо обладает прямо или косвенно». Собственность и инвестиции являются синонимами, потому как либеральная формулировка собственности и инвестиций отвечает общей практике в международном праве. Соответственно, иностранные инвестиции являются иностранным капиталом – собственностью в различных видах и формах, вывезенным из государства. Однако, различие между инвестициями и собственностью четко прослеживается по двум критериям: 1) инвестиции, как правило, - собственность, имеющая целевое назначение; но далеко не всякая собственность имеет инвестиционный потенциал; 2) в качестве инвестиций в ряде случаев могут использоваться привлеченные средства, которые не являются собственностью инвестора, и в этом случае понятие инвестиций выходит за пределы понятия собственности6] . Понятие инвестиций дано в действующем законодательстве Российской Федерации. В соответствии с ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта . В ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» содержится следующее определение иностранной инвестиции: «Иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации Частные иностранные инвестиции могут подразделяться на инвестиции виде займов или кредитов (ссудный капитал) и на инвестиции виде прямых и портфельных инвестиций (предпринимательский капитал). 41. деятельности. Система правового регулирования внешнеэкономической Первый уровень — уровень МПП — отношения между государствами и иными субъектами МПП универсального, регионального, локального хар-ра. Физ.и юр.лица данных гос-в опосредованно являются субъектами МПП при осуществлении ВЭД. 38 Второй уровень — отношения между физ.и юр.лицами. при регулировании ВЭД важно отметить взаимодействие норм различной отраслевой принадлежности. Принципиальные основы гос.деят-ти во внешнеэк.сфере закреплены в конституции и конкретизированы в ряде фз. Конституционное право: внешнеэк.отн.в ведении РФ, в совместном ведении — координация внешнеэк.связей субъектов. ФЗ о госуд.регулировании внешнеторговой деятельности — принципы осущ.гос.внешнеторговой деятельности, порядок ее осуществл.росс.и иностр.лицами, права, обязанности и ответственность орг.гос.власти. ФЗ о мерах по защите экономич.интересов РФ при осуществлении внешней торговли товарами Важную роль играют административное право (прежде всего таможенное), финансовое (особ.налоговое, валютное право) — публичное право. Главные регулятор — гражданское право. В силу своей природы ВЭ сделка связана с гражд.правом разных гос-в, отсюда особая роль МЧП. Формы негосударственного регулирования: контрактные условия, стороны свободны в установлении взаимных прав и обязанностей по сделке, но ограничены нормами публичного права и императивными нормами гражд.права. Обычаи международной торговли судебная и арбитражная практика Итого: правовое регулирование вэд представляет сложную систему, состояющую из разных по своей природе, но тесно взаимосвязанных элементов: норм межд.публичного права, норм национального права (прежде всего МЧП) и норм негосударственного регулирования. 42. Внешнеэкономический международной купли-продажи товаров. договор: понятие, виды. Договор Внешнеэкономический контракт - это общепринятый международный термин, который обозначает оформление сделки посредством договора между двумя или несколькими хозяйствующими субъектами различных государств. Содержание контракта должно четко явствовать о намерениях сторон, об установлении, изменении или прекращении прав или обязанностей. В международной практике встречаются договоры, которые имеют особенности в оформлении и исполнении изза своей специфики, к примеру такие договоры, как договор фрахтования морского транспорта, договор страхования груза по внешнеэкономическому контракту и т.д. Одним из самых распространенных контрактов является внешнеторговый договор купли-продажи. Традиционно каждый внешнеторговый контракт должен содержать определенные разделы, которые отражают суть сделки: преамбула, предмет сделки, цена договора, права и обязанности сторон, порядок оплаты, ответственность сторон, форс-мажор, претензии, арбитражные оговорки, вступление в юридическую силу и срок действия, адреса и реквизиты сторон. Существенные различия в нормах национального законодательства, регулирующего отношения купли-продажи, являются сдерживающим фактором в развитии торговых отношений между государствами. В связи с этим возникает потребность в создании унифицированных норм, регулирующих международную куплю-продажу. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принятая в Вене 1980 (Внеская конвенция). В преамбуле — принципы равенства и взаимной выгоды. К договорам МКП венская конвенция относит договоры купли-продажи, заключаемые между контрагентами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Положения конвенции являются юридически обязательными для всех лиц, находящихся под юрисдикцией государства — участника конвенции (в т.ч.РФ). вместе с тем конвенция носит диспозитивных хар-р: участник может сделать оговорку, что не будет связан 2-й или 3-й частью конвенции (заключение договора и купля-продажа товаров), кроме того, 39 стороны договора МКП могут указать, что положения конвенции на их договор не распространяются. Конвенция содержит подробные правила заключения договоров МКП и правила об обязанностях и правах продавца и покупателя. Порядок заключения: оферта (отзывная, безотзывная — нельзя отозвать оферту если указан срок для акцепта), акцепт. Существенные нарушения договора — если вследствие таких нарушений сторона в значительной степени лишается того, на что она могла бы рассчитывать на основании договора. Обязанности продавца — поставить в определенное место в определенные сроки товар, соотв.требованиям договора, передать относящиеся к нему документы и право собственности на товар. Обязанности покупателя — уплата цены за товар и принятие поставки в соотв.с требованиями договора. Предвидимое нарушение договора — стороны имеют право приостановить исполнение своих обязательств по договору, если после заключения договора становится ясно, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств. Ответственность сторон — ответные меры: предоставить срок для реального исполнения обязательств, возможность расторжения договора, возмещение убытков. В современных условиях крупные фирмы широко применяют типовые договоры — формы договоров, которые обязательны для сторон только по их соглашению. Под руководством Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК) было разработано более трех десятков общих условий и типовых контрактов для различных видов торговых сделок (Общие условия поставок оборудования и машин, пиломатериалов хвойных пород и др.). Как и обычные типовые контракты, такие Общие условия применяются только при наличии ссылки на них в конкретных договорах. При заключении и исполнении договоров купли-продажи, связанных с морской перевозкой товаров, большую роль играют обычаи. Обычаи не вполне совпадают по своему содержанию в различных странах и даже в отдельных портах одной и той же страны. На основе таких обычаев в практике международной торговли были выработаны договоры на условиях «фоб» и «сиф», а также их разновидности — договоры на условиях «фас» и «каф». Эти термины образованы из первых букв английских слов: «фоб» — free on board (свободно на борту); «сиф» — cost, insurance, freight (стоимость, страхование, фрахт); «фас» — free along side ship (свободно вдоль борта судна); «каф» — cost and freight (стоимость и фрахт). В российском законодательстве соответствующие положения содержатся в третьей части ГК РФ. В случае если при рассмотрении спора не будут применяться нормы Венской конвенции 1980 г., Принципы УНИДРУА или какие-либо Общие условия, или торговые обычаи, тогда перед судом при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению, встанет вопрос о выборе такого права. В силу ст. 1211 подлежит применению право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для договора купли-продажи. В договоре купли-продажи это продавец. 43. Коллизионно-правовые вопросы внешнеэкономического договора. Заключая договор, стороны могут установить, каким законодательством он должен регулироваться. Они имеют право сделать выбор в силу принципа автономии воли сторон. В соответствии с ним участники сделки при заключении договора могут самостоятельно выбирать право страны, которое будет регулировать их правоотношения. Данный принцип выступает в качестве формулы прикрепления (коллизионного принципа) и занимает главенствующие позиции во внешнеэкономических обязательствах. Автономия воли как коллизионная формула прикрепления получила свое закрепление во многих государствах Вместе с тем существуют допустимые пределы автономии воли, которые понимаются в законодательстве различных государств по-разному. Так, в одних странах автономия воли сторон ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других (преимущественно в странах 40 англосаксонской системы права) действует принцип локализации договора, в соответствии с которым стороны могут избрать только то право, которое наиболее тесно связано с данной сделкой. В МЧП существует обязательственный статут сделки, который устанавливается путем определения права, подлежащего применению к внешнеторговой сделке. Его значение заключается в определении прав и обязанностей сторон по сделке, последствий ее неисполнения (просрочки, ненадлежащего исполнения). Кроме того, определяются обстоятельства освобождения от ответственности и разрешаются вопросы исковой давности. 7.3. Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок 83 Помимо обязательственного статута, выделяют субсидиарные (дополнительные) коллизионные нормы, определяющие правила выбора права, регламентирующего внешнеэкономические сделки. Они предусмотрены российским законодательством в случае, если из договора или специального соглашения неясно, какому праву стороны намеревались подчинить свои правоотношения, или если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве. В ГК РФ предусматривается, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве используется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом (в договоре купли-продажи); наймодателем (в договоре имущественного найма); лицензиаром (в лицензионном договоре о пользовании исключительными или аналогичными правами); хранителем (в договоре хранения); комиссионером (в договоре комиссии); поверенным (в договоре поручения); перевозчиком (в договоре перевозки) и т. д. Кроме того, устанавливается, что к договорам о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству применяется право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты, если иное не установлено соглашением сторон. Для договора о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан применяется право страны, где учреждено совместное предприятие, а для договора, заключенного на аукционе, применяется право страны ", где проводится аукцион. При отсутствии в контракте условия о применимом праве стороны вправе согласовать этот вопрос позднее в процессе исполнения договора. Если же такая договоренность между ними не достигнута, то применимое право будет определяться на основании коллизионной нормы, которую суд или иной орган, рассматривающий спор, сочтет приемлемой в данном конкретном случае. Подобные коллизионные нормы могут содержаться как в национальном законодательстве, так и в международных договорах различного уровня. права. 44. Принцип «автономии воли» как категория международного частного Автономия воли является одним из принципов международного частного права и представляет собой самостоятельную нормо-образующую идею. Автономия воли сторон в международном частном праве означает возможность стороной (сторонами) выбирать правовую систему, нормы которой будут регулировать данные отношения. В данный принцип включается возможность определять подсудность. Наряду с принципом выделяют и институт международного частного права с одноименным названием. Данный институт имеет место в основном в системе обязательственных отношений, регулируемых международным частном правом. Стороны сделки, имеющие различную государственную принадлежность, могут избрать по своему усмотрению то право, которое будет регулировать их отношения и применяться ими самими либо судебным учреждением или в необходимых случаях другими компетентными органами к данной сделке. В российской правовой системе данный принцип получил следующее выражение. Стороны могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому 41 договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. 45. Форма внешнеэкономического договора. Под формой сделки понимается способ выражения волеизъявления сторон. Сделки могут совершаться в устной или письменной формах (простой или нотариальной), а также путем так называемых конклюдентных действий, т.е. путем совершения каких-то действий, свидетельствующих о намерении лица или лиц заключить сделку. Несоблюдение установленной законом формы сделки может повлечь за собой ее недействительность. ГК 1209 Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Правила, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта, применяются и к форме доверенности. Форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Это правило применяется и в случаях, когда хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого в соответствии со статьей 1195 настоящего Кодекса является российское право. Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в РФ, российскому праву. Правило п.2 носит строго императивный характер. Внешнеэкономические договоры должны заключаться в письменной форме. Это правило действует в отношении изменения, продления или расторжения договора. Согласно действующему гражданскому законодательству договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Венская конвенция исходит из того, что не требуется, чтобы договор заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся этому требованию в отношении формы. Наличие договора может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания (ст. 11). Однако в соответствии со ст. 96 Конвенции государство, законодательство которого требует, чтобы договоры купли-продажи заключались или подтверждались в письменной форме, может сделать заявление о неприменимости положения Конвенции, допускающего использование иной формы для тех случаев, когда одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие в этом государстве. СССР при присоединении к Конвенции заявил о неприменимости ее положений, допускающих совершение договора не в письменной форме, если хотя бы один из 42 контрагентов имеет свое коммерческое предприятие на его территории. Это заявление действует и для России. Из числа государств, для которых Конвенция 1980 г. действует в настоящее время, аналогичные заявления были сделаны Аргентиной, Белоруссией, Венгрией, Китаем, Латвией, Литвой, Украиной, Чили, Эстонией. Таким образом, следует исходить из императивного характера норм российского законодательства об обязательности соблюдения письменной формы внешнеэкономических сделок. 1980 г. 46. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 года) - многостороннее международное соглашение, имеющее целью унификацию правил международной торговли. Венская конвенция 1980 года призвана заменить две Гаагские конвенции 1964 г. о Единообразных законах в международной купле-продаже товаров. Данная конвенция была принята в апреле 1980 г. в Вене, Австрия, на Конференции Организации Объединенных наций по договорам международной купли продажи товаров. На Конференции в Вене приняли участие представители 62 государств. Венская конвенция состоит из четырёх частей: Часть I. Сфера применения и общие положения Часть II. Заключение договора Часть III. Купля-продажа товаров Часть IV. Заключительные положения Важным положением Конвенции является то, что она предоставляет договаривающимся сторонам (продавцу и покупателю) право исключить её действие, отступить от любого её положения или изменить его действие. Вопросы, прямо не решенные в Конвеции, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии в ней таких принципов - в соответствии с правом, применяемым в силу коллизионной нормы. 47. Международный финансовый лизинг. В международной практике выделяют финансовый и оперативный лизинг. Финансовый лизинг, характеризуется следующими признаками: участие трех лиц, а именно изготовителя объекта лизинга, лизингополучателя и лизингодателя, которым, как правило, является специализированная фирма, профессионально занимающаяся лизингом машин и оборудования; комплекс договорных отношений, поскольку лизинг осуществляется на базе двух или более договоров, которыми прежде всего являются договор купли-продажи и собственно лизинга, а также нередко и иные договоры (кредитный, страхования, технического обслуживания имущества и т. д.); использование имущества в предпринимательских целях; приобретение имущества специально для передачи в лизинг, что является условием отнесения договора к аренде или к лизингу и, соответственно, условием предоставления соответствующего налогового режима. Оперативный лизинг заключается на довольно короткий срок, который меньше полного срока амортизации имущества, как правило, без права выкупа объекта лизинга (хотя, как видно из российского закона, это не является признаком оперативного лизинга). Можно выделить: государства, где заключение лизинговых сделок регулируется специальными законами о лизинге либо иными законодательными актами (Франция, Италия, Бельгия, Англия, Австралия, Новая Зеландия, ряд государств – участников СНГ, включая и РФ; страны, не имеющие специальных законов и подзаконных актов в области лизинга, где применительно к лизинговым сделкам широко используются общие положения гражданского и торгового права (США, Германия). 43 Единообразное регулирование вопросов лизинга, неодинаково трактуемых в правовых системах различных стран, предпринято в Конвенции о международном финансовом лизинге, принятой в мае 1988 г. в Оттаве (Оттавская конвенция). Цель ее заключения состоит в уточнении основной терминологии по финансовой аренде (лизингу) и разработке норм унифицированных, регулирующих правовые взаимоотношения сторон лизинговой сделки. Сферы применения Оттавской и Венской конвенций аналогичны. По ст. 3 Оттавская конвенция применяется, если коммерческие предприятия сторон лизингового договора находятся в разных государствах. Международным договором, регулирующим договоры лизинга с иностранным элементом, может также выступать Конвенция СНГ о межгосударственном лизинге 1998 г. Предметом регулирования этой конвенции являются отношения лизинга, в которых участвуют хозяйственные субъекты двух и более государств-участников (для юридических лиц национальность определяется по критериям инкорпорации или постоянного места нахождения) (ст. 1, 5). Конвенция СНГ исходит из положений Оттавской конвенции (в тексте Конвенции СНГ имеются даже ссылки на Оттавскую конвенцию). Вместе с тем Конвенция СНГ более детальна в определении понятий, характеристике субъектов лизинговых операций и видам лизинга. В Конвенции СНГ выделяется финансовый, оперативный, возвратный, компенсационный, бартерный лизинг. 48. Торговые обычаи. Базисные условия международной купли продажи товаров. Инкотермс-90. Обычаи международной торговли (торговые обычаи) — единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы — охватывают все применяемые в международной торговле правила неюридического характера. Три группы подобных правил: Правила общего характера, наиболее значимые; правила, которые могут применяться к любым видам ВЭС (собственно обычаи); Правила, применяемые в отдельных областях международного делового сотрудничества, в торговом обмене определенными группами товаров (обыкновения); например, комплексы обычных правил при торговле зерном, кофе и т.д.; могут быть универсальными (любая часть света), региональными (в конкретном регионе), локальными (например, обычаи одного морского порта); Заведенный порядок — это обычные правила, сложившиеся между конкретными партнерами в определенной сфере международного предпринимательства. От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какоголибо морского порта. Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА, стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. Неофициальная кодификация и унификация обычаев международного торгового оборота: Европейская экономическая комиссия ООН (разработала несколько десятков общих условий по продаже конкретных видов товаров и типовых проформ контрактов); Комиссия ООН по праву международной торговли и Международный институт по унификации частного права (занимаются унификацией правовых норм); 44 Международная торговая палата (МТП) — 1920 год — неправительственная организация, созданная с целью организационного, технического и иного содействия международной торговли. Среди публикаций МТП наибольшей известностью пользуются Правила толкования международных торговых терминов — International Commercial Terms — INCOTERMS. ИНКОТЕРМС — один из важнейших международных документов неофициальной кодификации. Под терминами, толкование которых дается в ИНКОТЕРМС, понимаются некоторые типы договоров международной купли-продажи, основанные на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами. Можно выделить три группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров: Права и обязанности сторон, связанные с перевозкой товаров, включая распределение дополнительных расходов, которые могут возникнуть в процессе перевозки; Права и обязанности сторон по осуществлению «таможенных формальностей», связанных с вывозом товара с территории одного государства и с ввозом его не территорию другого государства и транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и других обязательных платежей; Момент перехода рисков с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара. Например, согласовав условие CFR или CIF, продавец не может исполнить договор никаким иным видом транспорта, кроме морского, поскольку по этим условиям он обязан предоставить покупателю коносамент или иной морской транспортный документ, что невозможно при использовании иных видов транспорта. Более того, необходимый в соответствии с документарным аккредитивом документ обязательно зависит от используемых способов перевозки. Инкотермс имеют дело с определенными обязанностями сторон — такими как обязанность продавца предоставить товар в распоряжение покупателя или передать ему его для перевозки или доставить его в пункт назначения, а также с распределением риска между сторонами в этих случаях. Далее они определяют обязанности по выполнению таможенных формальностей очистить для вывоза и ввоза, по упаковке товара, обязанность покупателя по принятию поставки, а также обязанность представить доказательства надлежащего выполнения соответствующих обязательств были должным образом выполнены. Хотя Инкотермс крайне важны для реализации договора купли-продажи, значительное число проблем, возникающих в таком договоре, в них вообще не регулируются, например переход права собственности и иных вещных прав, неисполнение договора и последствия неисполнения, а также освобождение от ответственности в определенных ситуациях. Следует подчеркнуть, что Инкотермс не предназначены заменить необходимые для полного договора купли-продажи условия, определяемые путем включения стандартных или индивидуально согласованных условий. Инкотермс вообще не регламентируют последствия нарушения договора и освобождение от ответственности вследствие различных препятствий. Эти вопросы подлежат разрешению иными условиями договора купли-продажи и нормами применимого права. 49. договорах. Понятие и содержание валютных условий во внешнеэкономических ВАЛЮТА (итал. valuta; англ. currency): денежная единица данной страны (доллар США, российский рубль. венгерский форинт и др.); тип денежной системы (золотая, серебряная, бумажная); денежные знаки иностранных государств. а также кредитные и платежные документы (векселя, чеки и др.) выраженные в иностранных денежных единицах и используемые в международных расчетах (иностранная В.); 45 международная (региональная) денежная расчетная единица и платежное средство (ЭКЮ, СДР). ВАЛЮТНЫЕ УСЛОВИЯ КОНТРАКТА (ВУК) — условия, которые согласовываются участниками экспортно-импортной операции и оговариваются во внешнеторговых контрактах. ВУК включает в себя: валюту цены контракта; валюту платежа, в которой будут осуществляться расчеты между экспортером и импортером и которая может не совпадать с валютой цены, особенно при расчетах с развивающимися странами и по валютному клирингу; курс пересчета валюты цены в валюту платежа, если они различаются; валютные оговорки, защищающие стороны от валютных рисков. ВАЛЮТНЫЕ ОГОВОРКИ — условия договора, контракта, страхующие от неблагоприятного движения валютных курсов, а также от обесценения отдельных валют в результате падения их покупательной силы в отношении товаров. В.о. выступают как в прямо форме, когда валюты цены и платежа совпадают. но цена товара и сумма платежа ставятся в зависимость от курса другой валюты, так и в косвенной форме, когда цена товара выражается в одной, относительно более устойчивой валюте, а платеж — в другой, в которой осуществляется подавляющая масса расчетов с организациями и фирмами данной страны. В последние годы все большей популярностью в качестве В.о. пользуются международные счетные единицы — ЭКЮ и СДР — подвергающиеся ежедневной котировке. Реже встречаются В.о., предусматривающие изменение цены и суммы платежа в зависимости от движения индекса цен. Они вносятся в контракт в условиях инфляционной конъюнктуры и предусматривают, что цена товара и сумма платежа полностью или частично изменяются в зависимости от движения рыночной цены на данный товар или издержек его производства. Обычно применяют два вида валютной оговорки: 1) включение в соглашение о цене товара (сумме кредита) устойчивой валюты в качестве валюты сделки: при понижении курса общая стоимость в валюте платежа увеличится соответственно; 2) включение условия об изменении цены товара (или суммы кредита) в такой же пропорции, как изменится курс валюты платежа по сравнению с курсом валюты сделки. 50. Вексель и чек в международном частном праве. Широкое распространение в области кредитно-расчетных отношений получили такие ценные бумаги, как вексель и чек. Векселями оформляются задолжен­ность импортера при коммерческом кредите и отношения между банками при предоставлении банковских креди­тов. Вексель — письменное обусловленное долговое обязательство установленной законом формы, выдаваемое заемщиком (векселедателем) кредитору (векселедержателю), предоставляющее последнему право требовать с заемщика уплаты к определенному сроку указанной в нем суммы. Различают два вида векселей: Простой вексель — удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить в установленный срок векселедержателю сумму платежа, а вексель переводной обязывает к выплате иного указанного в нем плательщика. Переводной вексель — выставляемые импортером товара на банк и индентованные последним (тем самым банк принимает на себя безусловное обязательство платежа). Такие векселя выполняют роль международного платежного средства. Форма векселя определяется законом страны, где он выставлен (выписан). В 1930 году на Женевской конференции были приня­ты Конвенции об унификации вексельного права, соглас­но которым государства, присоединившиеся к ним, обя­зались на своей национальной территории в качестве на­ционального ввести Единообразный вексельный закон (ЕВЗ). Кроме того, в 1930 году была также заключена Женевская конвенция о решении коллизионных вопро­сов о переводном и простом векселях. СССР присоеди­нился к 46 этим конвенциям в 1936 году. В связи с этим было утверждено Положение о переводном и простом векселях от 07.08.1937. Это Положение 1937 года до приня­тия вексельного законодательства применяется в России (постановление Президиума Верховного Совета РСФСР от 24.06.1991). В Женевских вексельных конвенциях участвуют страны континентальной Европы, а также Япония и Бразилия. Из стран СНГ участвуют Россия, Белоруссия, Казахстан и Украина. В этих конвенциях не участвуют страны англо-американской системы «общего права» (Великобритания, США, Австралия, Индия и др.). В ЕВЗ решены все основные вопросы обращения простого и переводного векселей. В нем содержатся положения, касающиеся их обязательных реквизитов, порядка акцепта векселя плательщиком, передачи переводного векселя по передаточной надписи — индоссаменту, сроков платежа по векселю, протестов и исков в случае неакцепта и неплатежей и т.д. Коллизионные вопросы решаются в соответствующей Женевской конвенции следующим образом: способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон. Форма, в которой приняты обязательства по переводному или простому векселю, определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны. Действие обязательств акцептанта переводного векселя или лица, подписавшего вексель, определяется по закону места платежа по этим документам. Чек — денежный документ строго установленной формы содержит приказ владельца банковского счета (чекодателя) банку о выплате держателю чека означенной в нем суммы денег по предъявлению чека или в течение срока, установленного законодательством. В 1931 году была принята Женевская чековая кон­венция, приложением к которой является Единообразный чековый закон (ЕЧЗ). В 1988 году была принята конвен­ция ЮНСИТРАЛ о международных чеках. Обязательные реквизиты чека: Чековая метка, чековый приказ, счет, сумма, дата, месяц, подпись чекодателя. В 1931 г. была принята Женевская чековая конвенция, приложением к которой является Единообразный чековый закон (ЕЧЗ). В Положении о чеках, утвержденном Постановлением Верховного Совета РФ от 13 февраля 1992 г., содержится ряд правил, относящихся к области международного частного права (ст. 32). Так, чеки, подлежащие оплате в РФ, должны удовлетворять требованиям российского права. Точно так же выданный в России чек, подлежащий оплате за рубежом, должен отвечать требованиям права страны места платежа. В 1931 г. была принята также Женевская конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках. В этой Конвенции содержатся основные правила об урегулировании коллизий законов в области чекового права. По своему содержанию нормы этой Конвенции совпадают с коллизионными нормами, установленными Женевской конвенцией о решении коллизионных вопросов. Способность лица обязываться чеками определяется национальным законом чекодателя. Если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон. Закон страны, где чек подлежит оплате, определяет круг лиц, на которых чек может быть выдан. Форма чековых обязательств регулируется законом страны, на территории которой эти обязательства были подписаны. Закон страны, на территории которой были подписаны обязательства, вытекающие из чека, определяет содержание этих обязательств. Россия участником этой Конвенции не является, однако в практике МКАС она применялась в тех случаях, когда одна из сторон (чекодатель) была из государства — участника Конвенции. В разд. VI части третьей ГК РФ имеются отдельные правила о применении права. Так, в ст. 1211 (пп. 10 п. 3) предусмотрено применение права страны банка к договору банковского счета. На основании этого договора ведомством заключаются соответствующие банковские сделки в области расчетов. Выбор права, подлежащего применению к отношениям, связанным с расчетами чеками, осуществляется в соответствии со ст. 1217 ГК РФ, отсылающей к праву страны, где находится 47 место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке (Т.П. Лазарева). Коллизионные нормы в данной области имеются в Банковском кодексе Республики Беларусь 2002 г., в законе Киргизии об аккредитивах 2002 г. В ряде стран СНГ (Украина, Киргизия) к числу правовых актов, регулирующих платежи, отнесены унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в ред. 1993 г. (Правила МТП). 51. Валютное законодательство в РФ. Основным законодательным актом в области валютных отношений является закон О валютном регулировании и валютном контроле. Он определяет принципы осуществления валютных операций в России, полномочия и функции органов валютного регулирования и валютного контроля, права и обязанности физических и юридических лиц в отношении владения пользования и распоряжения валютными ценностями, ответственность за нарушение валютного законодательства. Основным органом валютного регулирования в России является ЦБ. Он определяет сферу и порядок обращения в России иностранной валюты и ценных бумаг в иностранной валюте. Он издает нормативные акты, обязательные к исполнению в РФ резидентами и нерезидентами. В валютном законодательстве под резидентами понимаются прежде всего физические лица, имеющие постоянное место жительства в России и юридические лица, созданные в соответствии с законодательством России и имеющие место нахождения в России. А под нерезидентами – физические лица с постоянным местом жительства за пределами России и юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и с местом нахождения за пределами России. В двухсторонних платежно-договорных соглашениях заключаемых РФ с иностранными государствами содержится положение о расчетах и кредитовании. Под расчетными отношениями понимаются прежде всего платежи по внешнеторговым и иным внешнеэкономическим операциям. Под кредитными отношениями понимаются отношения сторон, при которых кредитор обязуется передать в пользование заемщику валютные ценности, а заемщик обязуется возвратить их или предоставить кредитору соответствующую компенсацию, как правило, с уплатой процента в сроки и на условиях, предусмотренных соглашением сторон. В обслуживании внешнеэкономической деятельности принимают участие коммерческие банки. Для создания банков с иностранным участием требуется получение лицензии ЦБ РФ. 52. элемента. Коллизионные вопросы брака и развода с участием иностранного Законодательства разных государств регулируют как личные (неимущественные), так и имущественные семейные отношения. Личными (неимущественными) являются отношения, касающиеся вступления в брак и прекращения брака, отношения между супругами при решении вопросов жизни семьи, выбора фамилии при заключении и расторжении брака, отношения между родителями и детьми по воспитанию и образованию детей и др. Имущественные отношения — это алиментные обязательства членов семьи (родителей и детей, супругов (бывших супругов), других членов семьи), а также отношения между супругами по поводу их общего и раздельного имущества. Семейно-брачные отношения международного характера — семейные правовые отношения, один из участников которых является иностранцем, или осложненные иным иностранным элементом, урегулированные нормами международного частного права. Материально-правовые нормы семейного права раз­личных государств имеют большое разнообразие, что порождает на практике возникновение коллизий при решении различных вопросов правоотношений с иностран­ным элементом. 48 Наряду с особенностями экономического строя существенное влияние на регулирование семейных отношений оказывают национальные, бытовые, религиозные особенности и традиции. Для семейного права ряда государств характерно главенство мужа; во многих странах до сих пор сохраняется неравноправное положение мужа и жены в семье. Гражданские кодексы этих государств установили так называемый брачный договор, который заключается до брака и закрепляет прежде всего права мужа на имущество жены. Законодательство большинства государств исходит из единобрачия (моногамия). Однако до сих пор в отдельных странах Азии и Африки признается многоженство (полигамия), сохраняются архаические обычаи уплаты выкупа за невесту, установлен крайне низкий возраст для вступления женщины в брак. Все это свидетельствует о дискриминации женщины в семейном праве. Зако­нодательству и практике ряда стран известны расовые ограничения; не допускаются браки между людьми раз­ной расы или разного вероисповедания. В качестве примера обратим внимание на отдельные различия в области семейного права. В одних странах (Россия, Германия, Бельгия, Дания, Франция, Нидерланды, Норвегия, Латвия, Литва, Эстония и др.) признаются только браки, заключенные в государственных органах. В других странах наравне с гражданской формой брака правовые последствия порождает и брак, заключенный в церковной форме (Грузия, Великобритания, некоторые штаты США, большинство провинций Канады, Австралия). В Италии, Испании, Португалии, Бразилии, Аргентине и других латиноамериканских странах заключение брака формально допускается как в гражданской, так и церковной формах (в последнем случае при условии обязательного последующего уведомления государственных органов о состоявшейся церковной церемонии бракосочетания). Однако с учетом той роли, которую играет католическая церковь в этих странах, церковная форма брака, по существу, является обязательной для лиц католического вероисповедания, которые составляют там большинство населения. Есть и такие государства, в которых заключение брака возможно лишь в церковной форме (Греция, Кипр). В одних странах имеются ограничения для женщин, вступающих в брак: они могут вступать в брак только по истечении определенного периода времени после развода или смерти мужа, в других странах такие ограничения не установлены. Имеются страны, в которых установлены ограничения или особые условия для вступления в брак их граждан с иностранцами. Так, в Дании браки с иностранцами разрешены только в том случае, если лицо, вступающее в брак, старше 24 лет; иностранка может выйти замуж за датского гражданина при условии, что он имеет достаточную жилплощадь в Дании, постоянные доходы и способен предоставить банковскую гарантию на 7000 евро. В Туркмении установлены следующие правила: наличие собственности на недвижимость или же квартиру; требования о взносе иностранцем определенной страховой суммы, которая должна быть выплачена туркменской гражданке или на содержание детей в случае расторжения брака. Имеются и такие государства, которые вообще не допускают заключения браков такого рода. В нашей стране лишь в течение очень короткого периода (1947 — 1953) по причинам сугубо политического характера браки советских граждан с иностранцами были запрещены. Коллизионные нормы семейного права стран отличаются большим разнообразием. Брачная правоспособность, т.е. само право вступать в брак, отсутствие препятствий для вступления в брак — все это определяется в ряде государств личным законом каждого из супругов. В случае расторжения брака между супругами различного гражданства в ряде стран применяется законодательство страны гражданства мужа. Что же касается регулирования коллизионных вопросов, то в одних странах такие нормы включены в новые законы о международном частном праве (Австрия, Венгрия, Швейцария, Турция, Эстония и др.), в других — в семейные или гражданские кодексы. В Швейцарии согласно Закону о международном частном праве 1987 г. материальноправовые условия для заключения брака лиц — граждан двух государств определяются швейцарским правом. Из принципа применения права места заключения брака и исходит 49 законодательство КНР и Вьетнама, а по законодательству Германии (ст. 13 Вводного закона к ГГУ) и России (ст. 156 СК РФ) в аналогичных случаях подлежит применению право обоих государств, граждане которых вступают в брак. Изменение фамилии лиц, вступающих в брак, также определяется на основе коллизионных норм. Так, в Германии, согласно Вводному закону к ГГУ, возможность изменения фамилии определяется правом государства гражданства каждого из супругов. Таким образом, при вступлении в брак граждан разных государств в отношении каждого из них это будет определяться правом его страны. Подробные коллизионные нормы в области семейного права содержатся в эстонском Законе о международном частном праве 2002 г. В ЕС, согласно Регламенту N 1347/2000 (вступившему в силу с 1 марта 2001 г.) о подсудности, признании и исполнении решений по семейным делам, вынесенные в одном из государств ЕС решения о расторжении брака, о раздельном проживании супругов без расторжения брака, об объявлении брака недействительным в отношении супругов, имеющих местожительство в одной из стран ЕС или гражданство одной из стран ЕС, признаются в других государствах — членах ЕС. Существенные различия в материальном праве зарубеж­ных стран, регламентирующем вопросы заключения и растор­жения брака, личных неимущественных и имущественных от­ношений между супругами, алиментных обязательств, усы­новления, опеки и попечительства обусловили разработку и заключение ряда многосторонних международных договоров в области семейных отношений. Основное их содержание состав­ляет унификация коллизионного права, определение колли­зионных начал, на основе которых устанавливается статут соответствующего отношения, регулирование порядка их при­знания и исполнения. Конвенция о признании разводов и решений о раздельном местожительстве супругов (Гаага от 01.06.1970) 4 группы стран: запрет разводу — Ирландии, Аргентина, Испания, Колумбия, — можно только за бездетность, разрешены по строго перечисленным в законодательстве обстоятельствам, исключая взаимное согласие супругов (Италия, Франция); развод разрешен но строго в перечисленных случаях включая взаимное согласие супругов; разводы разрешены по любым основаниям (Африка, Индонезия, Азия). Основной проблемой брачно-семейных отношения являются «хромающие» разводы — более чем в 50% случаях развод, произведенный на территории одного государства не признается на территории страны супруга. Во избежание ситуации с закреплением и признанием решения о разводе между странами создаются специальные комиссии по рассмотрению данных дел, путем создания системы прецедентов. В случае проведения процедуры развода суд или административный орган должны учитывать право страны супруга либо право их последнего места жительства. На территории некоторых стран не предусмотрена административная форма расторжения брака. Были попытки универсальной унификации коллизионных норм семейного права — не стали эффективным регулятором. Значительно результативнее — региональная унификация, осуществляемая на разных континентах: Кодекс Бустаманте (Конвенция по международному частному праву) — 1928 год, страны Латинской Америки — вопросам семейного права в нем посвящены специальные главы «О браке и разводе», «Отцовство и установление отцовства», «Усыновление», «Опека» и другие; Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Конвенция стран СНГ) — 1993 год — есть специальная часть «Семейные дела», в ней сформулированы нормы, закрепляющие принципы выбора права при регулировании следующих отношений: Материальных условий заключения брака; 50 Признания брака недействительным; Расторжения брака; Признания брака недействительным; Отношений между супругами, между родителями и детьми; Установления или оспаривания отцовства (материнства); Установления или отмены усыновления, опеки и попечительства. Особое внимание в Конвенции уделено определению компетенции судебных учреждений государств-участников, рассматривающих споры в области брачно-семейных отношений. Так, по делам о правоотношениях между родителями и детьми компетентен суд государства, законодательство которого подлежит применению; по делам о расторжении брака компетентны учреждения государства, гражданами которого являются супруги в момент подачи заявления, если супруги имеют разное гражданство — учреждения государства, на территории которого проживают супруги (если один из супругов проживает на территории одного государства, а второй — на территории другого, компетентными будут учреждения обеих государств). В РФ — форма и порядок заключения брака (с иностранным элементом) на территории РФ определяются законодательством РФ. Условия заключения брака определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого является лицо. Для обоих лиц имеет также значение соблюдение требований российского законодательства о препятствиях к заключению брака (если хотя бы одно уже состоит в браке, между близкими родственниками, усыновителем и усыновленным, с недееспособными вследствие психического расстройства). Недействительно брака, независимо от того, где он был зарегистрирован, определяется законодательством, которое применялось при заключении брака. Расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами на территории РФ производится в соответствии с российским законодательством. В российском законодательстве предусмотрена норма, позволяющая гражданам РФ, проживающим за границей, расторгнуть брак в суде РФ, независимо от гражданства своего супруга. Наличие иностранного решения о расторжении брака, которое вступило в силу, является достаточным основанием для того, чтобы считать супругов разведенными, и не требует «дублирования» со стороны соответствующих российских органов. 53. Коллизионно-правовые вопросы правоотношений между супругами, между родителями и детьми. Основные привязки при регулировании брачных вопросов являются: личный закон вступающих в брак, место регистрации брака, место последнего постоянного проживания супругов, личный закон отца брачующихся, В зависимости от места регистрации брака 2 формы брака: 1) церковная (религиозная), 2) светская, В зависимости от использования формы брака, страны делятся на 4 группы: Страны, где только светская форма брака (РФ, Бельгия, Швейцария, Голландия), Страны, где совмещены религиозная и светская форма (Великобритания, Бразилия, Норвегия, Дания) Страны, где только религиозная форма брака — (Испания, Ирландия, Кипр, Греция, Лихтенштейн) Не установлена форма регистрации брака и таковой признается вступление в фактические брачные отношения (более 2 лет), Существуют три основных вида правового режима имущества супругов: Совместности — означает право общей совместной собственности на имущество, нажитое во время брака. Однако имущество, которое принадлежало им до брака, а также полученное во время брака в подарок или по наследству, остается в раздельной собственности 51 Раздельности — предусматривает принадлежность каждому из супругов не только их добрачного имущества, но и имущества, приобретенного во время брака за собственные средства. Смешанный — означает, что в период пребывания в браке супруги распоряжаются имуществом отдельно, а в случае развода это имущество становится общим и делится поровну. Большинство стран в законодательстве устанавливают понятие законного статуса имущества супругов, т.е. определяют долю каждого из супругов, определяют участие детей в имуществе супругов. Из Французского законодательства — пришел термин «управление долей», когда супруги, дети, получают равный объем общего имущества или дети не участвуют в разделе имущества, и все имущество делится в = долях между собой. Исключение из общего правила — страны, где имущество супругов делится только на отца и детей. И только в случае смерти супруга жена получает ВДОВЬЮ ДОЛЮ — 1\3 имущества супругов (Китай). в качестве основной привязки закрепляется закон государства совместного места жительства; правоотношения родителей и детей определяются по праву государства, на территории которого постоянно проживают дети. В СК РФ закреплена коллизионная норма, закрепляющая право выбора при регулировании алиментных обязательств совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментных обязательств других членов семьи. Алиментные обязательства указанных лиц определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии такового эти отношения регулируются законом гражданства лица, претендующего на получение алиментов. Вопросы установления и оспаривания отцовства решаются в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению. Из многосторонних универсальных конвенций в области семейного права следует упомянуть ряд конвенций, разработанных Гаагской конференцией по международному частному праву: Конвенция на согласие вступления в брак в брачном возрасте и регистрации браков, Нью-Йорк 10.12.1962; Конвенция о заключении и признании действительности браков, Гаага 14.03.1978; Конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 года; Конвенция о защите детей и сотрудничестве отношении иностранного усыновления 1993 года; Конвенция о правах ребенка 1989 года (Россия — участница; включены положения, закрепляющие право ребенка на имя с момента его рождения, нормы, посвященные иностранному усыновлению, неимущественное право знать своих родителей) Конвенция о взыскании алиментов за границей, Нью-Йорк 21.12.1956; Конвенция о праве применимом к алиментным обязательствам, Гаага 02.12.1973; Конвенция о праве применимом к режиму собственности супругов, Гаага 14.03.1978, Конвенция о праве, применимом к режиму имущественных отношений супругов, 1978 г.; Конвенция о признании разводов и решений о судебном разлучении супругов, 1970 г.; Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г.; Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.; Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 г., которая была подписана Россией в 2000 г. Конвенция вступила в силу 52 для 56 государств, среди ее участников Австрия, Франция, Италия, Канада, Израиль, Грузия, Латвия, Литва, Молдавия, Польша, Белоруссия. Имеется и ряд других конвенций о правовом положении детей, например, Гаагская конвенция о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений иностранных судов в области усыновления 1965 г., Конвенция о подсудности, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в области ответственности родителей и мероприятиях по защите детей (Гаагская конвенция о защите детей) 1996 г., Гаагская конвенция о международной защите совершеннолетних 2000 г. В рамках ЕС Регламент N 2201/2003 от 27 ноября 2003 г. о компетенции, признании и исполнении решений по семейным делам и о производстве, касающемся ответственности родителей (дата вступления в силу — 1 января 2005 г.), заменил Регламент N 1347/2000. 54. Вопросы усыновления детей с участием иностранных граждан в РФ. ПП РФ от 28.03.2000 №268 "О деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей не территории РФ и контроле за ее осуществлением» Разрешение на открытие представительства иностранной организации выдается некоммерческим иностранным организациям, осуществляющим деятельность по усыновлению (удочерению) детей на территории своего государства не менее пяти лет на момент подачи заявления об аккредитации. Решение об аккредитации представительства иностранной организации принимает Министерство образования РФ по согласованию с Министерством иностранных дел РФ, Министерством внутренних дел РФ, Министерством юстиции РФ, Министерством здравоохранения РФ и Министерством труда и социального развития РФ. Основаниями для отказа в аккредитации представительства иностранной организации, продлении ее срока или досрочном ее прекращении являются: несоответствие представленных документов требованиям; представление недостоверных сведений о своей деятельности; наличие негативной информации о деятельности иностранных организаций 4) отрицательные заключения федеральных органов исполнительной власти, отсутствие в актах иностранной организации норм по признанию актов установления усыновления, произведенного в РФ, а также наличия иных норм, ограничивающих права и законные интересы усыновленных детей на территории этого государства; неблагоприятная социально — экономическая, политическая, экологическая ситуации, нарушение законодательства в области усыновления детей; нарушение своих обязательств по осуществлению контроля за условиями жизни и воспитания усыновленных детей ликвидация иностранной организации. Представительства иностранных организаций аккредитуются сроком на 1 год. Представительства иностранных организаций направляют в соответствующий орган исполнительной власти субъекта РФ отчеты об условиях жизни и воспитания детей в семьях усыновителей, подготовленные компетентным органом государства, на территории которого проживает усыновленный ребенок. Усыновление иностранными гражданами детей, являющихся гражданами РФ, допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи граждан РФ, постоянно проживающих на территории РФ, либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников. Дети могут быть переданы на усыновление гражданам РФ, постоянно проживающим за пределами территории РФ, иностранным гражданам или лицам без гражданства, не являющимся родственниками детей, по истечении 3 месяцев со дня поступления в установленном порядке сведений об указанных детях в государственный банк данных о детях, оставшихся без попечения родителей. 53 Основным коллизионным принципом, применяемым при усыновлении (или отмене усыновления) иностранными гражданами российских детей на территории РФ, стал закон гражданства усыновителя. В случае, если усыновителем является лицо без гражданства, применяется закон ПМЖ усыновителя. Представлять интересы граждан РФ, постоянно проживающих за пределами территории РФ, иностранных граждан или лиц без гражданства (далее именуются — кандидаты в усыновители) в целях подбора и передачи детей на усыновление, а также осуществлять иную некоммерческую деятельность по защите их прав на территории РФ может специально уполномоченный иностранным государством орган или организация по усыновлению детей (далее именуется — иностранная организация) через свои представительства, открываемые в установленном порядке в РФ. Иностранным гражданам или лицам без гражданства при усыновлении ребенка, являющегося гражданином РФ и проживающего за пределами РФ, необходимо получить предварительное разрешение на усыновление соответствующего органа исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за пределы территории РФ. Для постановки на учет усыновленного ребенка усыновители представляют в консульское учреждение следующие документы: 1) заявление о постановке на учет усыновленного ребенка с приложением 2 фотографий ребенка; 2) свидетельство об усыновлении (удочерении); 3) документы, удостоверяющие личность усыновителей и ребенка. Сведения о ребенке заносятся в учетную карточку, форма которой утверждается Министерством иностранных дел РФ. Консульское учреждение проставляет отметку в паспорте усыновленного ребенка о постановке его на учет. При перемене места проживания усыновленного ребенка усыновители обязаны проинформировать об этом консульское учреждение, в котором указанный ребенок состоит на учете, и поставить ребенка на учет в консульское учреждение по их новому месту проживания. 55. Вопросы семейного права в договорах об оказании правовой помощи. Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Конвенция стран СНГ) — 1993 год — есть специальная часть «Семейные дела», в ней сформулированы нормы, закрепляющие принципы выбора права при регулировании следующих отношений: Материальных условий заключения брака; Признания брака недействительным; Расторжения брака; Признания брака недействительным; Отношений между супругами, между родителями и детьми; Установления или оспаривания отцовства (материнства); Установления или отмены усыновления, опеки и попечительства. Особое внимание в Конвенции уделено определению компетенции судебных учреждений государств-участников, рассматривающих споры в области брачно-семейных отношений. Так, по делам о правоотношениях между родителями и детьми компетентен суд государства, законодательство которого подлежит применению; по делам о расторжении брака компетентны учреждения государства, гражданами которого являются супруги в момент подачи заявления, если супруги имеют разное гражданство — учреждения государства, на территории которого проживают супруги (если один из супругов проживает на территории одного государства, а второй — на территории другого, компетентными будут учреждения обеих государств). В Конвенции стран СНГ 1993 года: в качестве основной привязки закрепляется закон государства совместного места жительства; 54 правоотношения родителей и детей определяются по праву государства, на территории которого постоянно проживают дети. В двусторонних договорах о правовой помощи, участником которых является РФ, этот вопрос решается по-разному. Так, в соответствии со статьей 30 Договора между РФ и Республикой Молдова о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1994 года правоотношения между родителями и детьми определяются законодательством государства, на территории которого стороны имеют совместное место жительства. В случае, если стороны проживают на территории разных государства, правоотношения между ними определяются правом государства, гражданином которого является ребенок. В соответствии со статьей 25 Конвенции стран СНГ 1993 года решение о расторжении брака признается при соблюдении следующих условий: Учреждения юстиции запрашиваемого государства ранее не принимали решения; Дело согласно нормам Конвенции, а также законодательству государства, на территории которого решение должно быть признано, не относится к исключительной компетенции учреждений юстиции этого государства. Существенное значение в области семейного права имеют международные договоры. Применительно к семейно-правовым отношениям между гражданами СНГ особую роль призваны играть многосторонняя Минская конвенция 1993 г. и Протокол к ней 1997 г. В части третьей Конвенции «Семейные дела» содержатся правила о праве, подлежащем применению к заключению брака, правоотношениям супругов, расторжению брака, признанию брака недействительным, установлению и оспариванию отцовства, правоотношениям родителей и детей, усыновлению, а также опеке и попечительству. Эти детальные правила широко применяются в странах СНГ. Заключение этой Конвенции стало жизненной необходимостью, поскольку в целом ряде случаев члены семей после распада Советского Союза оказались на территориях различных государств. Новая редакция Конвенции была принята в Кишиневе 7 октября 2002 г. (см. гл. 2). Соответствующие положения Протокола 1997 г. вошли в часть III разд. II этой Конвенции (ст. 29 — 40). Коллизионные нормы семейного права содержатся в договорах России (продолжают действовать и договоры СССР) о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенных с Болгарией, Польшей, Венгрией, Румынией, Финляндией, Эстонией, Латвией, Литвой, Монголией, Вьетнамом, Албанией, КНДР, Кубой, Чехословакией (действительно для Чехии и Словакии), а также Азербайджаном, Грузией, Киргизией, Молдавией и другими странами, а также в консульских конвенциях. В случае расхождений правил Минской конвенции 1993 г., Кишиневской конвенции 2002 г. и двусторонних договоров о правовой помощи с соответствующими правилами СК РФ приоритет имеют правила Конвенции и договоров. Это вытекает из ст. 15 Конституции РФ и из ст. 6 СК РФ. 56. Коллизионно-правовые вопросы обязательств из причинения вреда. Основным коллизионным критерием в этой области является принцип закона места причинения вреда. Однако, в разных странах используют различные критерии для определения «места, где совершен деликт». Это место можно определить либо как место, где совершено действие, послужившее основанием для требования о возмещении вреда, либо как место наступления последствий такого действия, либо как их определенное сочетание. Традиционно применяется закон места причинения вреда, однако применение этого принципа по законодательству ряда стран корректируется возможностью применения права страны потерпевшего, если оно предоставляет лучшие возможности возмещения вреда. Законодательством РФ установлено, что «права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие или обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. При этом иностранное право не применяется, если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по нашему законодательству не является противоправным. 55 Так, так российская гражданка Немчинова была сбита в одном из городов Московской области автомашиной «Форд», принадлежавшей американскому туристу. В этом случае возникло обязательство по возмещению вреда. При взыскании ущерба с иностранца (иностранного юридического лица), причинившего вред нашим гражданам, ущерб может возмещаться не причинителем вреда, а страховой организацией в силу договора страхования гражданской ответственности. Иностранцы в России в случаях возникновения деликтных обязательств приобретают права и несут обязанности, вытекающие из нашего закона, даже, если такие права и обязанности не предусмотрены личным законом иностранцев. Вместе с тем иностранцам не предоставляются права и на них не возлагаются обязанности, которые хотят и предусмотрены их личным законом, но неизвестны нашему праву. Права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если стороны являются российскими гражданами и юридическими лицами, определяются по российскому праву. 57. Особенности интеллектуальных прав в международном частном праве. Конвенция об учреждении Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС), 1967 год. Интеллектуальная собственность — совокупность субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности (на нематериальные объекты) — права, относящиеся к литературным, художественным, научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио и телевизионные передачи; изобретениями во всех областях человечества, научные открытия, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям, защите от недобросовестной конкуренции. Перечень НЕ является исчерпывающим. Более подробный перечень объектов интеллектуальной собственности закреплен в Соглашении об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 года, которое входит в систему соглашений об учреждении Всемирной Торговой Организации. Право интеллект собственности с иностранным элементом делится на: 1) авторские права — права на литературные, художественные, научные произведения и права исполнителей, производителей фонограмм, организаций вещания, называемые смежными правами; 2) права на промышленную собственность — права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, то есть права на результаты интеллектуальной деятельности, связанной с материальным производством, торговлей товарами, услугами. Общие особенности прав на интеллектуальную собственность: Территориальный характер — прав на произведение, на его исполнение, на изобретение и т.д. признаются только в пределах территории того государства, в соответствии с законодательством которого они возникли. Получение прав автором на такие объекты в одном государстве не влечет их признания в другом; Основным правовым инструментом обеспечения трансграничной охраны прав на интеллектуальную собственность является заключение межгосударственных соглашений о взаимном признании и охране интеллектуальной собственности; В национальном коллизионном праве, как правило, до сих пор отсутствуют коллизионные нормы с сфере интеллектуальной собственности, поэтому международные договоры наряду с материально-правовыми положениями об охране интеллектуальной собственности предусматривают и коллизионные нормы. 58. Международно-правовая охрана авторских прав. Территориальный характер авторского права является серьезным препятствием для международного сотрудничества в области обмена результатами творческой деятельности. Необходимость международно-правовой защиты авторских прав и их признание на 56 территории других государств стала очевидной более 100 лет назад. В связи с этим унификация авторского права началась уже в XIX в. В 1886 г. была принята Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (действует в редакции 1971 г.). Государства-участники основали Бернский союз для охраны прав авторов литературных и художественных произведений. Его административные функции выполняет ВОИС. Россия присоединилась к Бернской конвенции в 1995 г. Основа Конвенции – материально-правовые нормы об охраняемых произведениях и их авторах. Коллизионное регулирование – применение права страны, где испрашивается охрана авторских прав, или закона суда. Охрана неопубликованных произведений предоставляется только гражданам государств – членов Союза. Таким образом, Конвенция определяет различные условия охраны опубликованных и неопубликованных произведений. Максимальный срок охраны авторских прав составляет все время жизни автора и 50 лет после его смерти. Возможно увеличение сроков охраны в соответствии с национальным законодательством. В случае возникновения спора о сроках охраны применяется право государства первой публикации произведения. На переводы, фотографии, кинофильмы и другие объекты сроки охраны снижены. Отличительные особенности Бернской конвенции – существенные ограничения свободного использования произведений, наличие ряда формальностей по регистрации произведений, обратная сила действия положений Конвенции (однако каждое государство само определяет применение на своей территории этого начала). Объекты охраны – права автора на все произведения в области литературы, науки и искусства, выраженные любым способом и в любой форме. Конвенция устанавливает примерный (неисчерпывающий) перечень видов таких произведений. С точки зрения формальных условий охраны авторских прав на произведение Бернская конвенция придерживается концепции европейского права, выраженной в национальном законодательстве большинства европейских стран. Возникновение охраняемых авторских прав не связано с выполнением какихлибо формальностей. Право собственности на нематериальную вещь возникает от одного лишь факта создания произведения. Объем авторских прав определяется законом того государства, где испрашивается охрана. В 1952 г. по инициативе ЮНЕСКО была принята Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве (действующая редакция 1971 г.), имеющая более универсальный характер, чем Бернская. Россия участвует в этой Конвенции с 1973 г. как правопреемник СССР. В преамбуле Конвенции подчеркивается, что ее цель – дополнить уже действующие нормы международного авторского права, но не заменить или нарушить их. Всемирная конвенция устанавливает ряд существенных льгот для развивающихся государств: выдача государством принудительных лицензий на перевод произведений в целях развития национальной науки, культуры и образования; право свободного перевода произведения по истечении 10 лет после его опубликования; свобода радио-и телепередач и свободное использование опубликованных произведений в учебных и научных целях. Нормы Конвенции не имеют обратной силы. Срок охраны авторских прав определяется законом государства, в котором испрашивается защита, но не короче продолжительности жизни автора плюс 25 лет после его смерти. Установлен также принцип сравнения сроков. Конвенция содержит примерный перечень охраняемых объектов авторского права, полностью совпадающий с перечнем, определенным в Бернской конвенции. Всемирная конвенция вводит понятие «выпуск произведения в свет» как его воспроизведение в какойлибо материальной форме и предоставление неопределенному кругу лиц возможности ознакомления с этим произведением. Введен специальный знак охраны авторских прав (copyright) в виде символа, указания обладателей авторского права, года первого выпуска произведения. В 1996 г. Женевская дипломатическая конференция приняла новый универсальный договор – Договор ВОИС по авторскому праву. Этот Договор установил принципиально иной, более высокий уровень охраны объектов авторского права: правовая охрана авторских прав 57 прямо связана со стимулированием литературного и художественного творчества. Впервые в мировой практике указано, что охрана распространяется не только на форму выражения произведения, а на идеи и процессы; объектами охраны объявлены компьютерные программы, компиляции данных или другой информации как результаты интеллектуальной деятельности, «информация об управлении правами», приложенная к произведению. Особо подчеркивается необходимость выработки современных международных правил охраны авторских прав и сохранения баланса прав авторов и интересов общества в области доступа к информации. Договор ВОИС является своеобразным дополнением Бернской конвенции. В соответствии с Договором созданы специальная Ассамблея и Международное бюро ВОИС. Особое место среди универсальных международных договоров занимает Мадридская конвенция об избежании двойного налогообложения выплат авторского вознаграждения 1979 г., которая предусматривает запрет двойного налогообложения как авторских, так и смежных прав. Среди региональных соглашений о международно-правовой охране авторских прав следует отметить Межамериканскую конвенцию по охране авторских прав 1946 г., регламенты и директивы ЕС (директива Совета ЕС о правовой охране компьютерных программ 1991 г.), Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права 1993 г. Выделение из авторского права смежных (аналогичных, родственных, других соседствующих) прав и установление их самостоятельной защиты связано с распространением «интеллектуального пиратства» (вторичное использование произведения без согласия автора и исполнителя, незаконное копирование и реализация фонограмм). Субъектами «смежных» прав являются артисты-исполнители, производители фонограмм, вещательные организации. Основные формы охраны смежных прав – право их субъектов разрешать или запрещать вторичное воспроизведение результатов их творческой деятельности. Международно-правовая унификация в области смежных прав – Международная (Римская) конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (основана на принципе национального режима, который предоставляется по законодательству страны, где испрашивается охрана). Римская конвенция установила минимальный уровень охраны смежных прав. Конвенция не имеет обратной силы. Минимальный срок охраны составляет 20 лет (государства вправе устанавливать более длительные сроки охраны). Все выпущенные или предназначенные для продажи экземпляры фонограмм должны иметь международный знак охраны смежных прав. Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. существенно обновила и дополнила Римскую конвенцию путем предоставления производителям фонограмм особого режима охраны в рамках антимонопольного законодательства и уголовно-правовой защиты. Государства – участники Женевской конвенции отказались от предоставления иностранцам национального режима. Критерий выбора применимого права – законодательство государства гражданства производителя фонограмм. Все правовые формы охраны отнесены к компетенции государств-участников. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (открыт для подписания только членам ВОИС) не влияет на обязательства государств по другим конвенциям об охране смежных прав, не затрагивает права авторов и распространяется только на исполнителей и производителей фонограмм. Срок охраны смежных прав составляет 50 лет. Значительно расширен круг их исключительных прав. Договор основан на принципе национального режима охраны: каждое государство-участник предоставляет гражданам других государств такой же режим, какой они предоставляют своим собственным гражданам в отношении перечисленных в Договоре исключительных прав исполнителей и производителей фонограмм. 59. Авторские права иностранцев. 58 Конвенция об учреждении Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС), 1967 год. Всемирная Конвенция об авторском праве (действует в двух разных редакциях — от 06.09.1952 и от 24.07.1971; Россия участвует в обеих редакциях с 27.05.1973 и с 09.03.1995, соответственно) Интеллектуальная собственность — совокупность субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности (на нематериальные объекты) — права, относящиеся к литературным, художественным, научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио и телевизионные передачи; изобретениями во всех областях человечества, научные открытия, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям, защите от недобросовестной конкуренции. Перечень НЕ является исчерпывающим. Более подробный перечень объектов интеллектуальной собственности закреплен в Соглашении об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 года, которое входит в систему соглашений об учреждении Всемирной Торговой Организации. Право интеллект собственности с иностранным элементом делится на: 1) авторские права — права на литературные, художественные, научные произведения и права исполнителей, производителей фонограмм, организаций вещания, называемые смежными правами; 2) права на промышленную собственность — права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, то есть права на результаты интеллектуальной деятельности, связанной с материальным производством, торговлей товарами, услугами. В соответствии с Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 года установлено 3 положения: в отношении произведений иностранных авторов, впервые выпущенных в свет на территории России, авторское право признается за автором — иностранцем, авторское право на произведение, созданное российским гражданином и выпущенное в свет за границей, признается за этим гражданином; за иностранцем авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет за границей, признается в России лишь при наличии международного договора (МД). При предоставлении на территории РФ охраны авторских прав в соответствии с МД автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юр факт, послуживший основанием для обладания авторским правом. Произведение считается опубликованным в РФ — если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами РФ оно было опубликовано на территории РФ. В отношении произведений иностранных авторов, впервые выпустивших в свет за границей, в РФ существуют 2 режима, и в соответствии с этим можно говорить о 2 группах произведений: Охраняемые произведения — произведения опубликованные после вступления Конвенции (после 27 мая 1973 г) впервые в странах участницах Всемирной Конвенции об авторском праве 1952 г, или гражданами этих стран в других государствах. Охраняемыми являются также произведения, на которые распространяются соглашения о взаимной охране авторских прав, Произведения на которые не распространяется Всемирная Конвенция об авторском праве 1952, или двусторонние соглашения с другими государствами о взаимной охране авторских прав. В отношении произведений этой группы действует режим неохраняемых произведений. Автор таких произведений не имеет права требовать уплаты вознаграждений за издание его произведения. В соответствии с Законом 1993 года — иностранцы пользуются авторским правом на произведения, впервые появившиеся в РФ или находящиеся на территории РФ в какой — либо объективной форме, на одинаковых основаниях с нашими гражданами. Иностранцу предоставляется национальный режим. Объем прав, принадлежащих автору — иностранцу по закону страны его Гражданства значения не имеет. 59 Правовое регулирование смежных с авторскими права иностранцев на территории РФ — под ними понимают — права, относящиеся к исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- , и теле передачи. Это самостоятельная категория исключительных прав. Субъектами смежных прав признают — исполнители, производители фонограмм (изготовители звуковой записи), организации эфирного и кабельного вещания. Права исполнителя действуют в течение 50 лет после первого исполнения или постановки. Права других обладателей смежных прав действуют в течение 50 лет после первого исполнения (первой записи, передачи в эфир). Процесс распоряжения смежными правами включает нередко использование чужого произведения и соответственно возникает необходимость получения согласия автора. Для возникновения смежных прав не требуется никакой регистрации или соблюдения формальностей, но необходимо, чтобы объект был зафиксирован (обективизирован), с помощью технических средств. Право зарубежных исполнителей — артистов, певцов, музыкантов, танцоров, режиссеров-постановщиков спектаклей, дирижеров, иных исполнителей муз или литературных произведений — охраняются российским правом, если первое исполнение имело место на территории РФ. Равно это относится к исполнителям, чье исполнение было записано на фонограмму, впервые опубликованную в России, или впервые прозвучало в охраняемой передаче в эфире или по кабельному каналу. Территориальный критерий действует в отношении фонограммных прав иностранных ФЛ и ЮЛ. Условием признания смежных прав иностранцев производителей фонограмм служит первое опубликование фонограммы в России либо официальное месторасположение звукозаписывающей организации на территории РФ. Под опубликованием фонограмм — выпуск в обращение экземпляров фонограмм в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики, исходя из характера фонограммы. 60. Международно-правовая охрана промышленной собственности. Конвенция об учреждении Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС), 1967 год. Интеллектуальная собственность — совокупность субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности (на нематериальные объекты) — права, относящиеся к литературным, художественным, научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио и телевизионные передачи; изобретениями во всех областях человечества, научные открытия, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям, защите от недобросовестной конкуренции. Перечень НЕ является исчерпывающим. Более подробный перечень объектов интеллектуальной собственности закреплен в Соглашении об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 года, которое входит в систему соглашений об учреждении Всемирной Торговой Организации. Право интеллект собственности с иностранным элементом делится на: 1) авторские права — права на литературные, художественные, научные произведения и права исполнителей, производителей фонограмм, организаций вещания, называемые смежными правами; 2) права на промышленную собственность — права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, то есть права на результаты интеллектуальной деятельности, связанной с материальным производством, торговлей товарами, услугами. В 1883 году Парижская конвенция об охране промышленной собственности — в статье 1 к промышленной собственности относит: патенты на научные открытия, изобретения (искусственная модернизация, полное изменение свойств ранее существующего предмета или создание нового предмета, значение которого не носит мирового), полезные модели, промышленные образцы (художественно-конструкторские решение изделия, определяющие его внешний вид), 60 товарные знаки (товары отличить одних лиц от других), знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, и пресечение недобросовестной конкуренции, рационализаторское предложение (ноу-хау), Основные формы охраны прав на промышленную собственность (ПС) — универсальные, региональные, двусторонние договоры между государствами. Универсальным Договором является Парижская Конвенция по охране ПС 1883 года. Основным принципом охраны в ней является предоставление национального режима. Следующее право — право конвенционного приоритета — т.е. лицо, подавшее заявку в одной стране пользуется правом приоритета в течение 1 года для заявки в др. стране. На патенты промышленных образцов приоритет действует в течение 6 месяцев. Следующий вид охраны в данной Конвенции — временная охрана изобретений и др. видов ПС на международных выставках. В 1970 году — Договор о патентной кооперации (Вашингтон). Россия является участником Международного союза патентной кооперации. Договор устанавливает порядок создания и подачи международной заявки на получение охранного документа. Такой порядок уменьшает затраты на зарубежное патентирование и делает его более оперативным. С этой целью предусмотрено создание международных поисковых органов по типу государственных патентных ведомств, которые производят документальный поиск по материалам заявок и организуют проведение экспертиз в национальных ведомствах стран, в которые подается заявка на патентирование. Договором предусмотрено и проведение международных предварительных экспертиз. На региональном уровне тоже принимаются НПА в этой области: 1)пример Мюнхенская Конвенция о выдаче европейских патентов 1973 г. Страны Европы. Они внедрили свой европейский патент. В 1977 г. Африканская организация интеллектуальной собственности. С образованием СНГ на заседании Совета по вопросам охраны ПС подписана в 1994 г. Евразийская патентная конвенция. В Москве создано Евразийская патентная организация и Евразийское патентное ведомство. Патент действует сроком 20 лет. Также действуют двусторонние договора в этом направлении — СССР и Франция 1970г., СССР и Италия 1989г. 61. Международно-правовая охрана товарных знаков. Парижская Конвенция по охране промышленной собственности 1883 года Товарный знак и знак обслуживания — это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридическими или физическими лицами (статья 1 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»). Обычно это оригинальное художественное изображение, которое помещается на изделиях. Оно призвано служить рекламе изделий. Поэтому товарный знак способствует реализации товара и свидетельствует об определенном качестве изделия. Стоимость товарных знаков в 2002 г. таких американских компаний, как Coca Cola, составила 69,6 млрд. долл. США, Microsoft — 64,1 млрд., IBM — 51,2 млрд., а финской компании мобильных телефонов Nokia — 30 млрд. долл. США. В России право на товарный знак возникает вследствие его регистрации. Если товарный знак будет зарегистрирован в РФ, то правообладатель получит исключительное право на использование знака. Никто не может использовать охраняемый в РФ товарный знак без разрешения правообладателя. Иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными Законом о товарных знаках в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности (ст. 47). Иностранные юридические лица или постоянно проживающие за пределами РФ физические лица либо их патентные поверенные ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности через зарегистрированных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности патентных 61 поверенных. Полномочия патентного поверенного удостоверяются доверенностью, выданной ему заявителем, правообладателем или иным заинтересованным лицом. В качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован гражданин РФ, постоянно проживающий на ее территории. Другие требования к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации, а также правомочия на ведение дел, связанных с правовой охраной товарных знаков, определяются Правительством РФ. Закон устанавливает, что товарный знак, зарегистрированный в РФ, должен обязательно использоваться. Правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в связи с неиспользованием товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его регистрации. При решении вопроса о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием могут быть приняты во внимание представленные правообладателем доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам (п. 3 ст. 22 Закона в ред. от 11 декабря 2002 г.). При решении вопроса о прекращении действия регистрации принимаются во внимание, в частности, действия иностранного владельца товарного знака, направленные на осуществление его права на товарный знак в РФ (например, публикация товарного знака в газетах, журналах и рекламных материалах, демонстрация экспонатов, обозначенных товарными знаками, на выставках и ярмарках, проводимых в РФ, и т.п.). Иными словами, действия такого рода рассматриваются как действия по использованию знака. Споры о регистрации товарных знаков решаются в административном порядке федеральным органом исполнительной власти по интеллектуализации собственности. Защита прав иностранных фирм на товарные знаки в России обеспечивается в соответствии с действующим законодательством. В соответствии с Законом о товарных знаках нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории РФ товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях к продаже товаров; в сети Интернет, в частности в доменном имени. В случаях незаконного использования владелец знака может потребовать: 1) прекращения нарушения, 2) взыскания причиненных нарушением убытков, 3) удаления с товара или его упаковки незаконно используемого знака, 4) уничтожения изображений знака, 5) принятия иных мер. Для того чтобы обеспечить за рубежом охрану товарных знаков на российские экспортные товары, такие знаки необходимо зарегистрировать в соответствующих государствах. Для экспортных товаров часто применяются специально создаваемые знаки, приобретающие большую популярность (знаки для часов, спичек, крабов и т.д.). Хороший товарный знак способствует продвижению отечественных товаров на внешнем рынке. Отсутствие же охраны на товарный знак может затруднить реализацию товара. Предприятия, продукция которых экспортируется за границу, регистрируют свои товарные знаки за рубежом. Регистрация товарных знаков за рубежом осуществляется на основании как национального законодательства, так и положений международных соглашений. В отношении товарных знаков Парижская конвенция опирается на те же принципы, что и в отношении прав на изобретение (национальный режим, правило о конвенционном приоритете). Наряду с этим Парижская конвенция устанавливает определенные требования, которые должны предъявляться к товарным знакам при их регистрации в странах-участницах 62 (в отношении изобретений Конвенция каких-либо требований не содержит, отсылая по всем вопросам такого рода к национальному законодательству). Некоторые страны — участницы Парижской конвенции заключили в 1891 году Мадридскую конвенцию о международной регистрации фабричных и товарных знаков. В настоящее время ее участниками являются 52 государства. Конвенция действует для Азербайджана, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, России, Таджикистана, Узбекистана, Украины, а также для Латвии и Литвы. В соответствии с Конвенцией в Международное бюро в Женеве через ведомство страны, где была подана национальная заявка и осуществлена регистрация знака, подается заявка на международную регистрацию. В заявке указываются номера заявки и регистрации знака в стране происхождения. В заявке указываются те страны — участницы Конвенции, в отношении которых испрашивается охрана. В течение года после подачи заявки в Международное бюро каждое государство может возразить против предоставления международной регистрации на том основании, что заявленное обозначение не отвечает требованиям национального законодательства. Если отказа не поступило, товарный знак становится охраняемым во всех странах, в отношении которых была подана заявка на международную регистрацию. В 1989 г. был подписан Протокол к Мадридской конвенции. Мадридский протокол был принят с целью введения в систему международной регистрации некоторых изменений, основными из которых являются установление возможности по усмотрению заявителя подавать заявки, основываясь не только на национальных регистрациях, но и на национальных заявках, и к тому же не только на французском, но и на английском языках. Эти и другие изменения позволили, в частности, Великобритании, Японии, а затем и США (с 2 ноября 2003 г.) войти в Мадридскую систему путем участия в Протоколе. Всего в Протоколе участвуют 52 государства. В их число входят Грузия, Молдавия, Россия, Туркменистан, Украина, а также Латвия, Литва и Эстония. Для участников Мадридской конвенции является обязательным использование международной классификации товаров и услуг (МКТУ). 12 июня 1973 г. в Вене было подписано новое международное соглашение по вопросам товарных знаков — Договор о регистрации товарных знаков. В нем участвуют 15 государств. В 1994 г. был заключен Договор ВОИС о законах о товарных знаках, в котором участвует 31 государство, в том числе Казахстан, Киргизия, Латвия, Литва, Молдавия, Россия, Украина, Узбекистан, Эстония. Цель этого договора — осуществление гармонизации и упрощение национального законодательства путем устранения излишних формальностей при подаче заявок и поддержания товарных знаков в силе. 62. рамках СНГ. Международно-правовая охрана интеллектуальной собственности в В современном международном частном праве объекты авторского и патентного права стали объединяться в одну общую группу, получившую наименование «интеллектуальная собственность». Это связано с заключением Стокгольмской конвенции 1967 г., учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). Согласно ст. 2 Конвенции интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности, научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям; защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. Перечень объектов, о которых говорится в Конвенции, не является исчерпывающим. К двусторонним соглашениям России в отношении широкого круга объектов интеллектуальной собственности относится Соглашение о торговых отношениях с США 1990 63 г. Аналогичные соглашения были заключены США с Украиной, Казахстаном, Туркменистаном и другими странами СНГ. Наряду со специальными законами разделы об интеллектуальной собственности в ряде стран СНГ были включены в гражданские кодексы (Белоруссии, Грузии, Казахстана, Киргизии, Туркменистана, Узбекистана, Украины). Так, Книга 4 «Право интеллектуальной собственности» ГК Грузии содержит 90 статей, в основном посвященных авторским правам и смежным правам. Ряд соглашений был заключен между странами СНГ. Положения по вопросам интеллектуальной собственности содержатся также в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. Оно вступило в силу с 1 декабря 1997 г. и содержит обязательство России продолжать совершенствование механизмов охраны прав интеллектуальной собственности с целью обеспечить к концу пятого года после вступления этого Соглашения в силу уровня защиты, аналогичной существующему в Европейском сообществе, включая эффективные средства обеспечения соблюдения прав (п. 1 приложения N 10). Кроме того, с момента вступления в силу настоящего Соглашения Россия будет предоставлять компаниям и физическим лицам Сообщества в отношении признания и охраны интеллектуальной собственности режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен ею любой третьей стране по двусторонним соглашениям. Это правило не применяется в отношении преимуществ, предоставленных Россией любой третьей стране на основе эффективной взаимности, а также преимуществ, предоставленных Россией другой стране — республике бывшего СССР. Модельный гражданский кодекс государств — участников СНГ. Согласно ст. 1232 этого Кодекса к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав, а договоры, имеющие своим предметом права на интеллектуальную собственность, регулируются правом, определяемым положениями о применении права к договорным обязательствам. В разд. VI «Международное частное право» ГК РФ не содержатся коллизионные нормы по вопросам интеллектуальной собственности. Соответствующие положения, сформулированные в соответствии с Модельным кодексом, включены в гражданские кодексы Армении (ст. 1291), Белоруссии (ст. 1132), Казахстана (ст. 1120), Узбекистана (ст. 1180) и ряда других стран СНГ. В Законе о международном частном праве Грузии 1998 г. имеются отдельные положения о компетенции грузинских судов по искам, кассациям, регистрации патентов, товарных знаков, а также о применении права в отношении неимущественных прав и в отношении фирменных наименований юридических лиц, недобросовестной конкуренции. Государства СНГ заключили 4 июня 1999 г. Соглашение о мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний (вступило в силу для РФ 5 ноября 2001 г.). Под ложным товарным знаком понимается товарный знак, используемый третьим лицом в нарушение прав владельцев товарного знака, или знак, содержащий ложные указания происхождения товара, а также данные или такой элемент, который может ввести потребителей в заблуждение. Соглашение предусматривает ряд мер по пресечению использования ложных товарных знаков и недобросовестной конкуренции, соответствующих ТРИПС. Под географическими указаниями в Соглашении понимаются обозначения, которые идентифицируют происхождение товара из территорий сторон или их регионов, или местностей, где качество, репутация либо другие характеристики товара в значительной степени соотносятся с его географическим происхождением. Соглашение предусматривает ряд мер, направленных на пресечение использования ложных товарных знаков и географических указаний, аналогичных мерам, установленным Соглашением ТРИПС. Стороны предоставляют правовые средства защиты в целях предупреждения использования географических указаний, идентифицирующих территориальное происхождение вин или крепких спиртных напитков, для этих видов напитков, в действительности не происходящих из указанного в географическом указании места, в том числе и в случаях, когда такие географические указания используются в переводе или сопровождаются указанием истинного места происхождения, или такими пояснениями, как «вид», «тип», «стиль», «имитация» или подобными. 64 В регистрации товарного знака для вин или крепких спиртных напитков, который состоит из географического указания или содержит его, должно быть отказано или регистрация должна быть признана недействительной, если это предусмотрено национальным законодательством стороны, или по запросу заинтересованной стороны в отношении тех вин или крепких спиртных напитков, которые не имеют этого географического происхождения. 63. Права иностранцев на промышленную собственность в РФ. Права российских граждан за рубежом. Авторские права российских граждан признаются и охраняются в других государствах при наличии МД или на основе принципа взаимности. Если на произведениях стоят знаки Ó, то они в соответствии с ВОИС 1952, и Бернской конвенцией будут охраняться во всех странах участницах данных конвенций. К таким произведениям применяют нормы национального права и нормы конвенции. На тех же условиях осуществляется охрана произведений со странами, заключившими соглашения с РФ о взаимной охране авторских прав. В договорах указывают сроки охраны авторского права. Патентирование промышленной собственности за рубежом осуществляется на Основе Патентного Закона, Приказа Роспатента «О порядке патентирования объектов промышленной собственности в зарубежных странах» 1995 года, и законодательством иностранного государства. Подача заявки на выдачу иностранного патента не ранее чем через 3 месяца после подачи заявки в РосПатент. Объект промышленной собственности должен не нести государственной тайны. Выдача патента регулируется национальным законодательством. В патенте указано — авторское имя. Во многих странах — заявки на иностранное патентирование подаются в патентное ведомство через патентных поверенных. Зарубежное патентирование тесно связно с проблемой уступки прав и выдачей разрешений на использование охраняемых объектов промышленной собственности иностранными ФЛ и ЮЛ. Это для того, чтобы создать благоприятные условия для реализации лицензионных соглашений с иностранными партнерами. Лицензионный договор — разрешение на использование объектов промышленной собственности за определенное вознаграждение. Виды Лицензионного договора: Простая лицензия; Исключительная лицензия — лицу передается исключительное право на использование в определенных пределах объекта промышленной собственности; Открытая лицензия — в Роспатент заявку, в которой предоставляется любому лицу право на использование объекта промышленной собственности; Принудительная лицензия — в интересах национальной безопасности — Правительство использует данный объект (если касается — НЛО, беспроводной энергии, генной инженерии), Лицензии заключаются на 5-10 лет. Права иностранных граждан в области охраны ПС регулируют: ГК РФ, Патентный закон РФ, Закон о товарных знаках, знаках обслуживания и наименований мест происхождения товара 1992, Закон о прав охране программ для ЭВМ и баз данных 1992, Закон о прав охране топологий интегральных микросхем 1992. В них гарантирована охрана прав иностранцев на ПС в пределах российской территории. В Патентном законе сказано, что иностранные ФЛ и ЮЛ наравне с российскими пользуются всеми правами этого закона в силу МД или на основе принципа взаимности. Т.О. им предоставляется национальный режим. Право на охрану ПС охраняется государством и удостоверяется документами, выдаваемыми в Российском агентстве по патентам и товарным знакам (Роспатент) (в составе Министерства Юстиции). Патент удостоверяет признание заявленного технического решения изобретением, юридически закрепляет авторство, приоритет, а также право на пользование. Право 65 авторства — неотчуждаемо и охраняется бессрочно. Патент м.б. выдан не только изобретателю, но и его работодателю, и государству. Патент действует в течение 20 лет. Если изобретение или промышленный образец создали соавторы граждане двух государств, на территории РФ — то заявку на патент они должны подать вначале в Роспатент, а потом в патентное ведомство другого гражданина иностранца В двусторонних договорах м.б. предусмотрена другая форма охраны ПС — РФ с Францией — 1970 г. — форма охраны прав выбирается по взаимной договоренности. Заявки подаваемые иностранцами должны быть на рус языке, другие документы м.б. на иностранном языке, но с переводом на русский. Заявка иностранных ЮЛ и ФЛ подаются и ведутся через патентных поверенных, зарегистрированных в Роспатенте. Патентные поверенные ведут дела по поддержанию патентов в силе, за что ежегодно патентообладатели выплачивают специальные пошлины. Если иностранцы делают открытия — то они удостоверяются государством специальным дипломом. Также охрана обеспечивается УК РФ — статья 147 — Незаконное использование полезной модели, промышленного образца; статья 180 — незаконное использование чужого товарного знака, предупредительной маркировки в отношении зарегистрированного товарного знака. Основанием возникновения прав на промышленную собственность у предприятия с иностранным участием является передача таких прав предприятию его участниками, которая может осуществляться как при его создании в качестве вклада, так и в процессе деятельности предприятия путем покупки лицензий, а также путем создания изобретений его сотрудниками. В соответствии с законодательством в счет вкладов в уставный фонд предприятия могут быть внесены имущественные права (в том числе на использование изобретений и ноу-хау). Права на промышленную собственность, принадлежащую предприятию с иностранным участием, охраняются в соответствии с действующим законодательством. Порядок передачи прав на промышленную собственность предприятию его участниками и предприятием своим участникам, а также порядок коммерческого использования этих прав и защиты их за границей определяется учредительными документами. Так, в частности, в договоре о создании предприятия может быть предусмотрено, что для обозначения продукции, выпускаемой предприятием, может быть использован знак одного из участников или же совместный товарный знак. 64. Лицензионные понятие, виды, содержание. договоры в международном торговом обороте: Патентирование промышленной собственности за рубежом осуществляется на Основе Патентного Закона, Приказа Роспатента «О порядке патентирования объектов промышленной собственности в зарубежных странах» 1995 года, и законодательством иностранного государства. Подача заявки на выдачу иностранного патента не ранее чем через 3 месяца после подачи заявки в РосПатент. Объект промышленной собственности должен не нести государственной тайны. Выдача патента регулируется национальным законодательством. В патенте указано — авторское имя. Во многих странах — заявки на иностранное патентирование подаются в патентное ведомство через патентных поверенных. Зарубежное патентирование тесно связно с проблемой уступки прав и выдачей разрешений на использование охраняемых объектов промышленной собственности иностранными ФЛ и ЮЛ. Это для того, чтобы создать благоприятные условия для реализации лицензионных соглашений с иностранными партнерами. Лицензионный договор — разрешение на использование объектов промышленной собственности за определенное вознаграждение. Виды Лицензионного договора: Простая лицензия; 66 Исключительная лицензия — лицу передается исключительное право на использование в определенных пределах объекта промышленной собственности; Открытая лицензия — в Роспатент заявку, в которой предоставляется любому лицу право на использование объекта промышленной собственности; Принудительная лицензия — в интересах национальной безопасности — Правительство использует данный объект (если касается — НЛО, беспроводной энергии, генной инженерии), Лицензии заключаются на 5-10 лет. Лицензия — это разрешение на использование изобретения, технического опыта или секретов производства (ноу-хау). В условиях современной научно-технической революции торговля лицензиями развивается быстрее, чем торговля готовой продукцией. Взаимовыгодная торговля лицензиями способствует развитию международного научнотехнического сотрудничества. Обычно в практике российских организаций лицензии передаются на условиях простой лицензии или же на условиях исключительной лицензии. При простой лицензии продавец лицензии (лицензиар), предоставляя право на использование изобретения покупателю (лицензиату), сохраняет за собой право использования изобретения на этой же территории или же право предоставления лицензии на таких же условиях другим лицам. По договору исключительной лицензии лицензиар предоставляет лицензиату исключительное право на использование изобретения или иного научно-технического достижения (ноу-хау) в пределах, оговоренных в соглашении, и уже не может предоставлять аналогичные права по условиям лицензий другим лицам. Кроме покупателя лицензии, никто не может использовать изобретение на данной территории. В отечественной практике лицензионные соглашения заключаются, как правило, на длительные сроки (5 — 10 лет). В течение всего срока действия соглашения сторонам приходится выполнять не только условия договора, присущие обычным сделкам купли-продажи товаров, но и специфические условия, которые создают основу для постоянного научно-технического сотрудничества между лицензиаром и лицензиатом. Лицензионный договор является основным видом гражданско-правового договора о передаче технологии. Предмет договора составляет предоставление права на использование изобретения и ноу-хау. В международной практике применяется деление таких договоров на: договоры патентной лицензии; договоры беспатентной лицензии; Условия передачи технологии могут определяться также в контрактах купли-продажи готовых изделий (машин, оборудования), по оказанию технического содействия или технической помощи при строительстве предприятий, в договорах о производственной кооперации, научно-техническом сотрудничестве, проведении совместных исследований. Возрастание роли и значения ноу-хау, на что обращалось внимание в учебной литературе, объясняется тем, что в последние годы воспроизводство новой техники (технологии) стало практически невозможным без знания ноу-хау. Наряду с этим быстрое сокращение сроков морального старения новой техники (технологии) привело к тому, что фирмы в целом ряде случаев не подают заявки на изобретения, если в пределах сроков морального старения можно сохранить их в тайне, как ноу-хау, и по конечной продукции, выбрасываемой на рынки, нельзя их воспроизвести. Лицензионный договор на использование изобретения, в отношении которого выдан в России патент, подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти и без регистрации считается недействительным (статья 13 Патентного закона). Патентный закон РФ предусматривает возможности предоставления трех видов лицензии: исключительной лицензии, неисключительной лицензии (простой лицензии) и открытой лицензии (патентообладатель должен подать заявление о предоставлении любому лицу права на использование изобретения (в этом случае пошлина на поддержание патента в силе будет снижена на 50%)). Согласно положениям третьей части ГК РФ к лицензионным договорам, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, 67 подлежит применению право страны лицензиара (п. 3 ст. 1211). Лицензиар — это та сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение. Именно лицензиар является той стороной в договоре, которая предоставляет другой стороне (лицензиату) возможность за обусловленную в договоре плату использовать исключительное право или комплекс таких прав. В отношении уступки товарного знака в Законе о товарных знаках предусмотрены следующие положения: «Исключительное право на товарный знак в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован, может быть передано правообладателем другому юридическому лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому лицу по договору о передаче исключительного права на товарный знак (договору об уступке товарного знака)». Право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем (лицензиаром) по лицензионному договору другому юридическому лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому лицу в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. Лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Так же как и лицензионный договор на использование запатентованного в России изобретения, договор об уступке товарного знака и лицензионный договор должны быть зарегистрированы. Особой разновидностью лицензионного договора является договор франчайзинга. В международной практике такой договор используется для создания и функционирования в различных странах магазинов, ресторанов, гостиниц и иных предприятий, расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой и с использованием товарного знака правообладателя (например, Макдональдс, Пицца Хат, отель Хилтон и др.). В российском законодательстве этот вид договора получил наименование договора коммерческой концессии. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). 65. Коллизионно-правовые вопросы наследования в РФ. Наследственное право в МЧП — институт МЧП, представляющий совокупность правовых норм, регулирующих порядок и формы перехода (наследования) имущественных прав и обязанностей (наследства) умершего (наследодателя) к другим лицам (наследникам), осложненных иностранным элементом. Переселенцы часто связаны родственными отношениями с отдельными гражданами страны своего происхождения, что и служит основой для возникновения дел о наследовании. Таким образом, наследственные дела с иностранным элементом — это неизбежное следствие перемещения населения. Разнообразие практики в этой области и сложности, возникающие при разрешении конкретных наследствен­ных дел, объясняются значительными различиями, кото­рые есть во внутреннем законодательстве в области наследственного права. Это проявляется в том, что в 68 разных странах неодинаково определяется круг наслед­ников по закону и по завещанию; устанавливаются различные требования, предъявляемые к форме завеща­ния; существуют различные системы распределения на­следственного имущества и т. д. Коллизионные вопросы наследования регулируются обычно внутренним законодательством государств. Мно­госторонние соглашения в этой области есть лишь по отдельным вопросам. Таким соглашением является Кон­венция о коллизии законов в отношении форм завеща­ния от 5 октября 1961 г. На дипломатической кон­ференции в Вашингтоне 26 октября 1973 г. была приня­та многосторонняя Конвенция о форме международного завещания. Вопросы наследования регулируются также в двусторонних договорах о правовой помощи по граж­данским, семейным и уголовным делам и в многосто­ронней Конвенции стран СНГ о правовой помощи от 22 января 1993 г. В отношении наследования иностранцами в РФ никаких ограничений не установлено; им предоставляется в области наследования национальный режим независимо от того, проживает они в РФ или нет. Предоставляя иностранцам национальный режим в области наследования, наше право не ставит условия о взаимности. Наследственные суммы, причитающиеся иностранцам, переводятся из РФ за границу беспрепятственно, но при наличии взаимности в отношении переводов со стороны соответствующего иностранного государства. В соответствии с ГК отношения по наследованию определяются по закону той страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства. Таким образом, в области наследования как коллизионный принцип применяется закон страны места жительства наследодателя. Этим законодательством будут определяться круг наследников, порядок, в котором они призываются к наследованию, доли их в наследственном имуществе и целый ряд других вопросов наследования. В отечественной литературе отмечалось, что для определения домицилия наследодателя в той или иной из зарубежных стран придется положить в основу более или менее общепринятую в международном обороте концепцию домицилия. Право на наследование строений, находящихся в РФ, всегда определяется по российскому закону . В отношении наследования по завещанию ГК предусматривает, что «способность лица к составлению и отмене завещания и акта его отмены определяются по закону той страны, где завещатель имел постоянное место жительства в момент составления акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям закона места составления акта или требованиям советского закона». Таким образом, при определении формы завещания принцип места жительства является основным, остальные принципы — дополнительными, а в отношении способности составления завещания за основу принят только один принцип — принцип места жительства. Имущество, которое оста­ется после смерти лица при отсутствии наследников, называется выморочным. Оно признается таковым, если у умершего гражданина нет наследников по закону, и по каким-либо причинам не было составлено завещание или завещание составлено, но оно было признано недейст­вительным. По российским законам в этих случаях имущество переходит к государству как наследнику (ст. 552 Граж­данского кодекса РСФСР). В некоторых странах, в частности в США, Франции, Австрии, существует дру­гой подход: государство получает это имущество по так называемому праву оккупации, то есть поскольку это имущество является бесхозным, оно должно перей­ти к государству. Вопрос о судьбе выморочного имущества решается в договорах о правовой помощи, заключенных с рядом государств. Согласно этим договорам, выморочное дви­жимое имущество передается государству, гражданином которого к моменту смерти являлся наследодатель, а выморочное недвижимое имущество переходит в собст­венность государства, на территории которого оно нахо­дится 66. Международный коммерческий арбитражный арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РФ. 69 суд и Морская Данный арбитраж создается согласно Закону РФ «О Международном коммерческом арбитраже» для разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли. В его состав входят Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате. Оба эти органа самостоятельные и постоянно действующие арбитражные учреждения (третейские суды). Международный коммерческий арбитражный суд осуществляет свою деятельность на основе упомянутого Закона и в соответствии с регламентом, утвержденным Торговопромышленной палатой, которая устанавливает ставки арбитражных сборов, размер гонораров арбитров и других расходов. В Международный коммерческий арбитражный суд по соглашению сторон передаются споры: из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей; предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории России, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ. Гражданско-правовые споры включают, в частности, отношения по купле-продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товаров, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, инвестициям, совместному предпринимательству и другим формам предпринимательской кооперации. Международный коммерческий арбитражный суд принимает к своему рассмотрению и споры, подлежащие его юрисдикции в силу международных договоров рФ. Решения Международного коммерческого арбитражного суда исполняются сторонами в определенные судом сроки. Не исполненные в срок решения приводятся в исполнение в соответствии с законами и международными договорами. Морская арбитражная комиссия осуществляет свою деятельность согласно упомянутому закону и с учетом регламента, утвержденного Торгово-промышленной палатой. Морская арбитражная комиссия разрешает споры, вытекающие из договоров, которые регулируют вопросы торгового мореплавания, независимо от того, являются ли сторонами таких отношений субъекты только российского или российского и иностранного права. В частности, Морская арбитражная комиссия разрешает споры, вытекающие из отношений: по фрахтованию судов и морской перевозке грузов; морской буксировке судов и иных плавучих объектов; морскому страхованию или перестрахованию; спасению морских судов, а также по спасению в морских водах судном внутреннего плавания другого судна внутреннего плавания; связанных с подъемом затонувших судов и иного имущества; в связи со столкновениями морских судов, а также с причинением судном повреждения портовым сооружениям и по другим вопросам. Споры принимаются к рассмотрению по согласованию сторон, решения исполняются сторонами добровольно. В необходимых случаях решения приводятся в исполнение принудительно, в соответствии с действующим законодательством. 67. Вопросы наследственного права в договорах об оказании помощи. Существуют две Гаагские конвенции 1961 и 1989 годов, в данных конвенциях разрешаются коллизии — в зависимости от ситуации предлагают использовать: закон страны, гражданином которой был покойник; закон той страны, где лицо постоянно проживало до времени своей кончины или в то время, когда оно сделало завещательное распоряжение; закон той страны, где находится недвижимость. 70 Далее приняты еще две Конвенции Гаагская 1973 года и Вашингтонская 1973 года. Они регулируют международный сертификат по установлению круга лиц, допущенных к управлению имуществом умершего. Вторая конвенция регулирует форму завещания. Россия не участвует ни в одной из этих конвенций — поэтому регламентация отношений по наследству — на основе двусторонних соглашений. К таким Договорам относятся договоры о правовой помощи, в них говорится о принципе уравнения в правах (например, граждане стран СНГ могу наследовать имущество Государств или права по закону или завещанию на равных основаниях и в объеме , что и граждане той страны) В данных соглашениях регламентируется порядок наследования движимого и недвижимого имущества. Применительно к движимому имуществу — порядок наследования определяется по законодательству той страны, где наследодатель имел последнее место жительства (Договор РФ и Молдова). Право наследования недвижимого имущества — по закону места его нахождения (Конвенция стран СНГ 1993 года). При определении критерия юрисдикции государств применительно к наследованию имущества применяется — гражданство лица, или место постоянного проживания наследодателя. Статья 1224 ГК регулирует наследственные отношения иностранцев на территории РФ — наследование определяется той страной , где наследодатель имел последнее место жительства. Наследование недвижимости — по праву страны где оно находится, если недвижимость внесена в реестр РФ — то по российскому праву. Способность составить завещание, его форма и отмена — по праву страны, где завещатель имел место жительства. Но завещание и право его отмены не могут быть признаны недействительными, если они удовлетворяют требованиям страны где они составлены. В отношении наследования иностранцами в РФ никаких ограничений не установлено; им предоставляется в области наследования национальный режим независимо от того, проживает они в РФ или нет. Предоставляя иностранцам национальный режим в области наследования, наше право не ставит условия о взаимности. Из этого принципа исходят и договоры о правовой помощи, предусматривающие, что граждане одной страны в отношении наследования полностью приравниваются к гражданам другой страны. В этих договорах идет речь о признании за иностранцами способности наследовать по закону и по завещанию наравне с собственными гражданами, переходе наследственного имущества к наследникам — иностранцам на таких же условиях, что и к собственным гражданам в отношении способности к составлению и отмене завещания на имущество, находящееся на территории соответствующей страны. Наследственные суммы, причитающиеся иностранцам, переводятся из РФ за границу беспрепятственно, но при наличии взаимности в отношении переводов со стороны соответствующего иностранного государства. В соответствии с ГК отношения по наследованию определяются по закону той страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства. Таким образом, в области наследования как коллизионный принцип применяется закон страны места жительства наследодателя. Этим законодательством будут определяться круг наследников, порядок, в котором они призываются к наследованию, доли их в наследственном имуществе и целый ряд других вопросов наследования. В отечественной литературе отмечалось, что для определения домицилия наследодателя в той или иной из зарубежных стран придется положить в основу более или менее общепринятую в международном обороте концепцию домицилия. Право на наследование строений, находящихся в РФ, всегда определяется по российскому закону . В отношении наследования по завещанию ГК предусматривает, что «способность лица к составлению и отмене завещания и акта его отмены определяются по закону той страны, где завещатель имел постоянное место жительства в момент составления акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям закона места составления акта или требованиям советского закона». Таким образом, при определении формы завещания принцип места жительства является основным, остальные принципы — дополнительными, а 71 в отношении способности составления завещания за основу принят только один принцип — принцип места жительства. Большое практическое значение имеет определение того, в компетенцию органов какой страны входит производство по делам о наследовании. Обычно в договорах о правовой помощи предусматривается, что производство дел о наследовании движимого имущества ведут учреждения юстиции страны, на территории которой наследодатель имел последнее постоянное место жительства, а производство дел о наследовании недвижимого имущества — учреждения юстиции страны, на территории которой оно находится. В отдельных договорах содержатся некоторые особые правила о распределении указанной компетенции. 68. Трудовые отношения с участием иностранцев. Генеральной Ассамблеей ООН в 1990 г. была принята Международная конвенция ООН о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей. Конвенция обязывает участвующие в ней государства предоставлять трудящимся-мигрантам об­ращение, не менее благоприятное, чем то, которое применяется к гражданам государства работы по найму при решении вопросов вознаграждения и других условий труда (сверхуроч­ного времени, рабочего времени, еженедельного отдыха, оп­лачиваемых отпусков, безопасности, охраны здоровья, пре­кращения трудовых взаимоотношений и любых иных условий труда, на которые в соответствии с национальными законами и практикой распространяется это понятие), а также условий занятости (вопросы минимального возраста занятости, ограничения надомного труда и любые иные вопросы, которые в соответствии с национальными законами и практикой считаются условиями занятости). Трудящимсямигрантам и членам их семей предоставляется, в частности, право создавать профсоюзы и ассоциации в государстве работы по найму с целью обеспечения и защиты своих экономических, социальных, культурных и иных интересов, переводить заработанные средства и сбережения, в том числе суммы, необходимые для содержания семей, из государства работы по найму в государство происхождения или любое другое государство. Международная организация труда (МОТ) приняла, в ча­стности, Конвенции № 97 — о правах трудящихся-мигрантов; № 118 — о равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения; № 143 — о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении тру­дящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения, а также рекомендации МОТ №86 и №151 о трудящихся-миг­рантах. В рамках СНГ заключены многосторонние соглашения о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов. Вся иностранная рабочая сила делится на: прибывающая по приглашению работодателя, самостоятельно прибывшие, иностранцы работающие в посольстве принимающего Г.(ТД в соот с ТК), Работник может самостоятельно выбирать способ оплаты, и валюту. Если работника приняли без знания языка, то потом его не могут уволить за это. Увольнение сотрудника посольства и консульства производится по законодательству РФ , но с учетом требований императивных норм иностранного государства. В ТД предусматривают: процедуру прохождения через границу, оформление документов, необходимую квалификацию, нет требования диплома РФ (если он иностранец), условия труда и техники безопасности не ниже чем по национальному закону. Трудовая деятельность иностранцев допускается в РФ на основании трудового договора иностранца с нашими предприятием и организацией в соответствии с положениями российского трудового законодательст­ва (иностранец поступает на работу в учреждение или предприятие и заключает трудовой договор на неопре­деленный срок либо заключает трудовой договор о ра­боте в РФ на срок, указанный в договоре). Созда­ние в России предприятий с иностранными инвестициями привело к применению труда иностранных 72 специ­алистов и рабочих на этих предприятиях. Такова первая группа трудовых отношений с участием ино­странцев. Законодательством установлены система лицензиро­вания привлечения некоренной рабочей силы и систе­ма выдачи разрешений на работу иностранных граждан, въезжающих в Россию. Значительное число иностранных граждан (из Вьетнама, Китая, КНДР и других стран) привлекается на работу в России на основе двусторон­них межправительственных соглашений, в значительной степени определяющих условия труда граждан соот­ветствующих стран в России. МОТ осуществляет вопросы контрольно-надзорные по утверждению перечня международных профессий. Таковыми признают профессии, получившие международное закрепление в конвенциях и резолюциях МОТ либо в других международных организациях. В основной перечень международных профессий включают: моряки, работники рыболовного флота, шахтеры, геологи (которые самостоятельно проводят научные исследования). работники химической промышленности, атомщики, младший медицинский персонал, надомники. Применение труда российских граждан на территории иностранных государств может иметь место вследствие возникновения трудовых правоотношений на основании положений либо нашего трудового права, либо на основе трудового контракта, заключаемого с иностранным на­нимателем. В первом случае труд наших граждан используется за границей вследствие трудовых отношений, возникающих не за рубежом, а в РФ. Наши граждане направ­ляются на работу в учреждения и организации России за границей, посылаются в служебные командировки. Во всех подобных случаях условия труда граждан РФ за границей определяются нашим правом. К ним применяются общие нормы трудового законодательства и всякого рода специальные правила, издание которых обусловлено спецификой условий труда данной катего­рии трудящихся. Как и всем служащим, работникам российских учреждений за границей предоставляются ежегодные оп­лачиваемые отпуска. В отличие от служащих, работающих в РФ, работ­никам учреждений , за границей разрешается сумми­рование отпусков, то есть они могут взять двойной или тройной отпуск за два или три проработанных года. От работы наших граждан в учреждениях РФ за границей следует отличать командирование работников за границу вне зависимости от сроков зарубежной ко­мандировки. За командированным работником сохраняется на все время командировки занимаемая должность, а также заработная плата по месту его основной работы в РФ. За время пребывания в командировке работнику выпла­чиваются суточные, а также возмещаются расходы по проезду, провозу багажа и др. Суточные при проезде на территории РФ выплачиваются в нашей валюте, при проезде по. иностранной территории и за время пребывания там — в иностранной валюте. Некоторыми особенностями отличаются условия тру­да специалистов, направляемых в развивающиеся стра­ны Азии, Африки, Латинской Америки для оказания технического содействия. Находясь за границей, наши специалисты подчиня­ются режиму рабочего времени и времени отдыха, установленному на предприятиях и в учреждениях, где фактически работают. Они обязаны соблюдать все правила внутреннего распорядка и инструкции по техни­ке безопасности, действующие на этих предприятиях. Однако наши специалисты не вступают в трудовые от­ношения с местными организациями и фирмами и те не становятся их нанимателями. 73 На территории РФ действует единый порядок лицензирования деятельности, связанный с трудоустройством российских граждан за границей. Такая деятельность может осуществляться только российскими юридически­ми лицами. 69. Понятие международного гражданского процесса и его место в международном частном праве. Международный гражданский процесс – ϶ᴛᴏ совокупность вопросов процессуального характера, связанных с защитой прав иностранных физических и юридических лиц в судах и арбитражах. Понятие «Международный гражданский процесс» имеет условный характер. Слово «международный» имеет то же значение, что и в международном частном праве: оно означает наличие гражданского правоотношения, отягощенного иностранным элементом. Сфера действия международного гражданского процесса: международная подсудность гражданских дел; гражданско-процессуальное положение иностранных частных лиц (физических и юридических), иностранного государства, международных организаций; судебные доказательства в делах с иностранным элементом; установление содержания применимого иностранного права; исполнение иностранных судебных поручений; признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений; нотариальные действия, связанные с защитой прав и интересов участников международного гражданского оборота; рассмотрение гражданских дел в порядке арбитража; принудительное исполнение иностранных арбитражных решений. Международный гражданский процесс представляет собой часть национального гражданского процесса, связанную с разбирательством гражданско-правовых споров с иностранным элементом. В российской правовой доктрине Международный гражданский процесс долгое время считался частью науки МЧП и включался в его структуру. Кстати, эта точка зрения до сих пор присутствует в отечественной правовой науке. Действительно, МЧП и МГП имеют общее происхождение, тесное взаимодействие и взаимозависимость. В международном частном праве и МГП действуют общие материально-правовые, коллизионные и процессуальные институты: национальный режим в сфере гражданской и гражданской процессуальной правоспособности; иммунитет государства в гражданском процессе и его собственности в гражданском праве; применение оговорки о публичном порядке; принцип взаимности и право на реторсии. При этом все ϶ᴛᴏ не дает оснований для объединения МЧП и международного гражданского процесса. Их взаимосвязь и взамозависимость очевидны, но международное частное право представляет собой самостоятельную отрасль права, а Международный гражданский процесс входит в структуру национального гражданского процесса. Международное частное право и Международный гражданский процесс будут самостоятельными и обособленными отраслями права и правовой науки. Принцип «закон суда» в МГП будет его фундаментом, центральным ядром. Общепризнанное начало национального гражданского процесса – применение только ϲʙᴏего собственного процессуального права, в т.ч. и при рассмотрении дел с иностранным элементом. Отметим тот факт - что в современной практике наблюдается тенденция отказа от применения только национального процессуального права. Общепринятые исключения: определение гражданской процессуальной дееспособности иностранцев по их личному закону; возможность применения иностранных процессуальных норм в связи с исполнением иностранных судебных поручений. Стоит отметить, что основаниями применения иностранного процессуального права выступают не нормы национальных законов, а положения международных договоров. залог 70. Правовое положение иностранцев в гражданском процессе. Судебный 74 1. Гражданское процессуальное законодательство Республики Беларусь устанавливает для иностранцев национальный режим в области защиты их прав и охраняемых законом интересов, т. е. предоставляет им такие же права, как и белорусским гражданам и юридическим лицам. Им гарантируется право на обращение в суд. В соответствии со ст. 514 ГПК иностранные граждане и лица без гражданства имеют право беспрепятственного обращения в суды Республики Беларусь и пользуются в них всеми гражданскими процессуальными правами наравне с гражданами Республики Беларусь. Иностранные юридические лица имеют право обращаться в суды Республики Беларусь и пользуются гражданскими процессуальными правами наравне с юридическими лицами Республики Беларусь, если иное не предусмотрено законодательными актами, международными договорами Республики Беларусь и соглашениями сторон. Правительством Республики Беларусь могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которые допускаются специальные ограничения гражданских процессуальных прав граждан и юридических лиц Республики Беларусь. Возможность ответных ограничений не означает представления в Республике Беларусь иностранцам гражданских процессуальных прав при условии взаимности. Белорусский суд, принимая заявление, не вправе требовать от иностранца подтверждения того, что в государстве его проживания гражданам Республики Беларусь предоставляются гражданские процессуальные права наравне с гражданами этого государства. Взаимность в вопросах защиты прав презюмируется. 2. Белорусский суд может отказать иностранцу (как и гражданину Республики Беларусь) в принятии его заявления только по основаниям, предусмотренным ст. 245 и 246 ГПК. Законодательство Республики Беларусь не предусматривает внесение иностранцами (как это предусмотрено процессуальным законодательством Великобритании, Испании, Италии, Франции и некоторых других государств) денежного залога в обеспечении расходов, которые может понести ответчик, если истцу будет отказано в иске. 3. Иностранцы могут вести свои дела в суде лично или через представителей, в качестве которых могут выступать как граждане Республики Беларусь, так и иностранцы. В Республике Беларусь (в отличие от многих зарубежных стран) не предусмотрен институт обязательного судебного представительства в лице адвоката. В белорусском суде представителем иностранца может быть и не адвокат. Иностранные представители пользуются в гражданском судопроизводстве такими же правами и несут такие же обязанности, как и белорусские представители (ст. 551 ГПК). В качестве представителей иностранцев в суде могут выступать консулы. Согласно ст. 552 ГПК, консульские учреждения иностранных государств в Республике Беларусь имеют право представлять и защищать интересы своих государств, а также граждан и юридических лиц этих государств. Должностные лица консульских учреждений иностранных государств (консульские должностные лица) вправе представлять без поручения и доверенности интересы своих граждан в судах Республики Беларусь, если эти граждане в связи с отсутствием или подругам уважительным причинам не имеют возможности защищать свои права и интересы. Такое представительство может продолжаться до тех пор, пока гражданин не поручит ведение дела другому представителю или не возьмет защиту своих прав и интересов на себя. 4. Процессуальная дееспособность иностранного гражданина определяется законодательством того государства, гражданином кетового он является, лица без гражданства - законодательством государства, в котором он имеет постоянное место жительства, а при отсутствии такого - законодательством государства места его пребывания (ч. I ст. 550 ГПК)1. Процессуальная правоспособность юридического лица определяется по закону государства, на территории которого оно учреждено. 5. Иностранцы вправе на общих основаниях выступать в суде по гражданским делам в качестве любого участника процесса (истца, ответчика, третьего лица и т. п.). 75 Если иностранец не владеет языком, на котором ведется судопроизводство, то он имеет право знакомиться с материалами дела через переводчика, а также выступать в суде на родном языке. Будучи участниками процесса, иностранцы могут знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, задавать вопросы юридически заинтересованным в исходе дела лицам, свидетелям и экспертам. Они также могут заявлять разного рода ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе процесса вопросам, обжаловать судебное решение по гражданскому делу в вышестоящий суд. При рассмотрении дела суд может освободить гражданина, в том числе и иностранца, от уплаты судебных расходов в доход государства, исходя из его имущественного положения. Судебный залог. В некоторых странах законодательством установлено правило о необходимости внесения судебного залога. Речь идет о гарантиях возмещения судебных расходов от истца, являющегося иностранным лицом, в случае отказа в иске. Ведь судебные издержки могут быть весьма значительными, тем более что в разных странах их состав может быть самым разным, имея в виду возможность взыскания и расходов на оплату услуг судебного представителя там, где законодательство допускает их возмещение с проигравшей стороны. Поэтому при отказе в иске иностранному лицу-истцу может быть весьма проблематичным взыскание с него в другом государстве, не по месту рассмотрения спора, судебных расходов ответчика на защиту против иска. В арбитражных судах России, в отличие от ряда государств, не предусмотрено взимание судебного залога . Так, правила о судебном залоге имеются в законодательстве Грузии (ст. 58 Закона Грузии о международном частном праве), в ст. 110-113 ГПК Германии, § 57 ГПК Австрии. Следует иметь в виду, что такое решение, как в приведенных положениях законодательства Грузии и Германии, является сравнительно редким, учитывая, что и в Законе о международном частном праве Грузии, и в ГПК Германии отражено правило о том, что судебный залог требуется лишь при отсутствии соглашения с другим государством об этом либо на основе взаимности. Практически все двусторонние договоры Российской Федерации о правовой помощи предусматривают равенство правовых возможностей обращения в суды договаривающихся государств, в связи с чем они исключают требования об уплате такого судебного залога. * (529) Следует отметить Конвенцию по вопросам гражданского процесса (Гаага, 01.03.1954 г .). В разд. III конвенции "Залог" Judicatum "установлено следующее. От граждан одного из договаривающихся государств, имеющих место жительства в одном из этих государств и выступающих в судах другого из этих государств в качестве истцов или третьих лиц, не может быть потребовано никакого залога или обеспечения в какой бы то ни было форме на основании того, что они являются иностранцами или не имеют постоянного или временного места жительства в данной стране. Это же правило применяется в отношении любых платежей, которые могли бы быть потребованы от истцов или третьих лиц в обеспечение судебных издержек. Все конвенции, в которых договаривающиеся государства могли бы обусловить освобождение своих граждан от cautio разбирательство дела судьей Solvi или от уплаты судебных издержек независимо от постоянного места жительства, сохраняют свою силу. 71. Разрешение «международных» инвестиционных споров ( на основе Вашингтонской конвенции 1965г.) Основными многосторонними договорами по вопросам инвестиций являются Вашингтонская конвенция 1965 г. и Сеульская конвенция 1985 г. Они появились для того, чтобы предоставить дополнительные гарантии иностранным инвесторам и обеспечить стабильность отношений в ходе иностранной инвестиционной деятельности. 76 Вашингтонская конвенция была заключена в целях перевода инвестиционных споров из области международно-правовых отношений в область частноправовых отношений. До ее заключения у иностранных инвесторов были достаточно ограниченные возможности по их урегулированию. Они могли либо обратиться в государственный суд, либо в международный коммерческий арбитраж. В первом случае, как правило, не удавалось добиться защиты своих прав, а во втором – нужны особые основания, в частности согласие обеих сторон. Поэтому инвесторы, которые сталкивались с затруднениями при урегулировании инвестиционных споров, обращались за дипломатической защитой к государству своей национальности, а оно, в свою очередь, предъявляло требования к государству-реципиенту. Государствами – участниками этой Конвенции был создан специальный международный орган – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, куда означенный спор может быть передан на его рассмотрение при наличии письменного соглашения между сторонами. Он урегулируется на тех же принципах, что и обычные частноправовые споры. В Вашингтонской конвенции особо оговаривается, что государство происхождения инвестиций не может выступать с дипломатической защитой своих инвесторов, если спор передан в Международный центр. Разногласия между сторонами могут быть урегулированы в ходе арбитражного производства, посредством согласительной процедуры или с помощью других средств разрешения споров. По Сеульской конвенции государства-участники, в состав которых входили как государства-экспортеры, так и государства – импортеры капитала, создали международную межправительственную организацию по инвестиционным гарантиям, осуществляющую покрытие инвестиционных рисков на принципах страхования. Уставный фонд этой организации формируется из взносов всех стран-членов, и из него осуществляется покрытие рисков, связанных с инвестиционной деятельностью лиц, имеющих национальность государств-участников на территории государств-участников. Такая схема взаимосвязанных интересов позволяет обеспечивать определенную стабильность международных инвестиционных отношений. Инвесторы государств-участников могут обращаться в Многостороннее агентство с просьбой заключить договор о гарантии. Он заключается, если инвесторы, инвестиции и риски, которые инвестор желает застраховать, соответствуют требованиям этой Конвенции. Так, покрываются только те риски, которые можно отнести к политическим. В частности, это национализация инвестиций, ограничения на перевод валюты, гражданские беспорядки, нарушение договора государством. В случае наступления рисков Агентство предоставляет инвестору возмещение, а затем к Агентству переходят права или требования инвестора, связанные с его капиталовложениями. 72. Правовые основы признания и исполнения иностранных судебных решений. Способы исполнения. Признание и исполнение иностранных судебных решений в РФ. В РФ согласно ст. 241 АПК РФ и ст. 409 ГПК РФ решения судов иностранных государств признаются и приводятся в исполнение в РФ, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором РФ и ФЗ. Для того чтобы процедуры признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения были запущены, необходимо заявление (по АПК) или ходатайство (по ГПК) стороны в споре, в пользу которой состоялось решение. Заявление/ходатайство о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда подается в письменной форме в суд РФ по месту нахождения или месту жительства должника, а если оно неизвестно, то в суд по месту нахождения имущества должника. При рассмотрении просьбы о признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения российский суд извещает заинтересованных лиц о времени и месте судебного заседания. Процедуры признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений в России не предполагают пересмотр решения по существу. Российский суд лишь устанавливает наличие или отсутствие оснований для признания и приведения в исполнение. К ним относятся следующие обстоятельства: решение по закону государства, где оно принято, не 77 вступило в законную силу; проигравшая сторона не была извещена о времени и месте рассмотрения дела или по другим причинам не могла представить в суд свои объяснения: дело относится к исключительной компетенции суда РФ; имеется вступившее в законную силу решение суда либо рассматривается судом РФ дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям; истек срок давности приведения решения иностранного суда к принудительному исполнению, а именно решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению в срок, не превышающий трех лет со дня вступления его в законную силу, в случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен по ходатайству взыскателя; исполнение решения иностранного суда противоречит публичному порядку РФ. Перечень оснований является исчерпывающим и по другим основаниям не может быть отказано. По результатам рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда российский суд выносит определение. Оно может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения. Если в отношении иностранного судебного решения необходимо принудительное исполнение, то взыскателю выдается исполнительный лист. К международно-правовым источникам регулирования признания и приведения в исполнение судебных решений относятся: договоры о правовой помощи, Соглашение СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г., Соглашение 2001 г. между Республикой Беларусь и РФ о порядке взаимного исполнения судебных актов хозяйственных судов Республики Беларусь и арбитражных судов РФ, Гаагская конвенция 1954 г. по вопросам гражданского процесса. 73. Правовые основы исполнения иностранных судебных поручений: понятие виды, способы. Процедура судебных поручений хорошо известна российскому гражданскому процессу. По делам с участием иностранного элемента нередко возникают случаи, когда необходимо совершить те или иные действия вне территории соответствующего государства. В этом случае необходимо использовать процедуру судебного поручения. Точно так же и российские суды выполняют судебные поручения иностранных судов. При обращении суда одного государства к суду другого государства могут применяться четыре исторически сложившиеся процедуры: 1) непосредственное обращение суда одного государства к суду другого государства; 2) обращение суда в министерство иностранных дел своего государства, которое через посольство или консульство обращается к министерству иностранных дел соответствующего государства с нотой; 3) выполнение поручений в государстве «В» специально уполномоченным, назначенным судом государства «А»; 4) выполнение судебных поручений путем передачи их центральным органам юстиции. Иностранные государства направляют поручения российским судам, как правило, через Министерство юстиции РФ. Сношение российских судов с иностранными судами осуществляется чаще всего дипломатическим путем. В соответствии со ст. 407 ГПК суды в РФ исполняют переданные им в порядке, установленном международным договором Российской Федерации или федеральным законом, поручения иностранных судов о совершении отдельных процессуальных действий (вручение извещений и других документов, получение объяснений сторон, показаний свидетелей, заключений экспертов, осмотр на месте и др.). Законом определены также случаи, запрещающие выполнять поручение иностранного суда о совершении отдельных процессуальных действий – оно не подлежит исполнению, если: 1) исполнение поручения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации; 2) исполнение поручения не входит в компетенцию суда. 78 74. рамках СНГ. Международно-правовое регулирование оказания правовой помощи в СНГ - это объединение суверенных государств с широкой сферой совместной деятельности и определенной организационной структурой. Договорную основу СНГ составляют Устав и многосторонние акты (договоры, соглашения, решения и т.д.), в том числе Соглашение о создание СНГ от 8 декабря 1991 года (г. Минск), подписанное между Россией, Белоруссией и Украиной и Протокол к этому Соглашению (21 декабря 1991 г), в соответствии с которым в состав СНГ вошли Азербайджан, Армения, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Таджикистан, Туркменистан и Узбекистан. Ключевая организационная роль в деле формирования единого экономического пространства государств-участников СНГ отводилась созданному 21 октября 1994 г. в Москве Межгосударственному экономическому комитету Экономического союза (МЭК). На основе подписанных в рамках СНГ документов были созданы другие органы сотрудничества, призванные содействовать интеграционному сотрудничеству стран СНГ. Самая важная задача, которая была поставлена перед СНГ - это всестороннее и сбалансированное экономическое и социальное развитие государств в рамках общего экономического пространства, а также межгосударственная кооперация и всесторонняя интеграция, оказание взаимной правовой помощи. Устав СНГ, принятый 22 января 1993 г., провозгласил, что: Содружество основано на началах суверенного равенства всех его членов. Государства - члены являются самостоятельными и равноправными субъектами международного права. Целями Содружества являются: осуществление сотрудничества в политической, экономической, экологической, гуманитарной, культурной и иных областях; всестороннее и сбалансированное экономическое и социальное развитие государств - членов в рамках общего экономического пространства, межгосударственная кооперация и интеграция; обеспечение прав и основных свобод человека в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и документами СБСЕ; сотрудничество между государствами - членами в обеспечении международного мира и безопасности, осуществление эффективных мер по сокращению вооружений и военных расходов, ликвидации ядерного и других видов оружия массового уничтожения, достижению всеобщего и полного разоружения; содействие гражданам государств - членов в свободном общении, контактах и передвижении в Содружестве; взаимная правовая помощь и сотрудничество в других сферах правовых отношений; мирное разрешение споров и конфликтов между государствами Содружества. (ст.2 Устава СНГ). К особой категории относятся многосторонние документы СНГ, фиксирующие основные права и свободы человека, а также предусматривающие механизмы контроля за их реализацией. К ним относятся рамочные двусторонние договоры (о дружбе, дружбе и партнерстве), связывающие Россию со всеми ее партнерами по СНГ. Так, 26 мая 1995г. государства-участники СНГ приняли Конвенцию СНГ о правах и основных свободах человека [7]. Конвенция, построенная на основе положений, включенных в Декларацию глав государств-участников СНГ о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод от 24 сентября 1993г., закрепляет практически весь перечень как гражданских, так и социально-экономических прав, перечисленных во Всеобщей декларации прав человека [8] и в международных пактах о правах человека. Итак, мы видим, что для становления и развития демократических институтов существует серьезная правовая база. Остается только добросовестно выполнять заключенные в них обязательства, что и является одним из постулатов нынешних межгосударственных отношений, ведь установлено Венской конвенцией СССР присоединился к настоящей Конвенции Указом Президиума ВС СССР от 4 апреля 1986 г. N 4407-XI о праве международных договоров 1969 г [9].: "pacta sunt servanda" (договоры должны союлюдаться). 79 75. деятельности. Международный коммерческий арбитраж: понятие, виды, принципы Международный коммерческий арбитраж представляет собой особый механизм рассмотрения международных коммерческих (хозяйственных) споров частноправового характера. Стороной спора может быть и государство, но спор по своему содержанию обязательно имеет частноправовой характер и второй стороной обязательно выступает лицо частного права. Международный коммерческий арбитраж, или третейский суд, – это суд, избранный в соответствии с волей сторон для разрешения спора между ними. Спор рассматривается независимым арбитром, избранным сторонами на основе его профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения. Международный коммерческий арбитраж изымает споры по вопросам толкования и исполнения коммерческих договоров из компетенции национальных судов общей юрисдикции. Понятие «Международный коммерческий арбитраж», точно так же как и понятия международного частного права и МГП, имеет условный характер и означает наличие в деле иностранного элемента. Международный коммерческий арбитраж имеет третейский характер и учреждается в соответствии с национальным правом. Его деятельность – это деятельность национального правоприменительного органа на основе норм национального законодательства. Преимущества третейского разбирательства заключаются в следующем: непродолжительность рассмотрения дела; меньшая сумма расходов и сборов; соблюдение коммерческой тайны; свободный выбор сторонами арбитров, процедуры, места и языка арбитражного разбирательства; окончательный и обязательный характер арбитражного решения (res iudicata); обеспечение принудительного исполнения иностранных арбитражных решений международно-правовым договорным механизмом. Международный коммерческий арбитраж не является элементом государственной судебной системы и в своей деятельности не зависит от нее. Это не государственная, а общественная организация, учрежденная в соответствии с национальным правом. Обращение сторон в арбитраж исключает рассмотрение спора в судах общей юрисдикции. Однако нет полной изоляции МКА от государственной судебной системы. Процессуальные действия, связанные с исполнением арбитражных решений и выполняемые судами общей юрисдикции: осуществление принудительных мер по предварительному обеспечению иска; принудительное исполнение арбитражного решения. Существо МКА определяется по роду рассматриваемых дел – это споры по гражданскоправовым отношениям в сфере внешней торговли. Общепризнанная концепция МКА – юрисдикция третейского суда основана только на принципе автономии воли сторон в их договорных отношениях. Автономия воли в МКА понимается как источник права. Природа МКА как негосударственного образования обусловлена именно соглашением сторон, представляющим собой источник права (lex privata). Институционный, или постоянно действующий, арбитраж создается при национальных торговых (торгово-промышленных) палатах, биржах, ассоциациях, союзах. Основа функционирования – специальный национальный закон и принятый на его основе регламент такого МКА. Арбитражное разбирательство основано на процедуре, установленной в регламенте. Есть список постоянных арбитров, из которых стороны сами выбирают арбитров. Этот вид МКА наиболее предпочтителен при разбирательстве сложных дел, связанных с запутанными и трудноразрешимыми разногласиями, проблемами по применению права. В настоящее время в мире функционирует более 100 институционных арбитражей, действующих в различных государствах (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд и др.) Изолированный (разовый) арбитраж, или арбитраж ad hoc, создается сторонами для рассмотрения конкретного дела. После окончания разбирательства и вынесения решения он прекращает свое существование. Стороны выбирают место проведения арбитража, сами устанавливают правила избрания арбитров и арбитражную процедуру. Изолированный арбитраж основан на практически неограниченной автономии воли сторон в выборе процедуры рассмотрения спора. Возможны детальное согласование процедуры, ее 80 регламентация на основе регламентов институционных арбитражей или типовых регламентов, разработанных международными организациями. Стороны вправе договориться о внесении любых изменений в регламент. Изолированный арбитраж– это наиболее эффективное средство разбирательства споров, связанных с фактическими обстоятельствами, например проверкой качества товаров, определением их цены. 76. Международно-правовое регулирование деятельности коммерческого арбитража. Единообразные регламенты и типовые законы. Наиболее значимым и представительным универсальным международным соглашением является Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных: решений (1958). Конвенция устанавливает механизм гарантий для исполнения иностранных арбитражных решений, вынесенных не только в государствахучастниках, но и в любых других странах. Ее нормы гарантируют признание арбитражных соглашений, исключающих споры из юрисдикции государственных судов. Конвенция обязывает государства признавать и исполнять иностранные арбитражные решения так же, как и решения собственных арбитражей. Среди региональных международных соглашений наибольший интерес вызывает Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961). Конвенция выходит за региональные рамки, поскольку открыта для присоединения и неевропейским государствам. Конвенция включает преамбулу, 10 статей и приложение, устанавливая основы арбитражного рассмотрения международных коммерческих споров: возможность для юридических лиц публичного права обращаться в арбитраж; право иностранных граждан быть арбитрами; отвод арбитражного суда по неподсудности; подсудность государственным судам; выбор права, подлежащего применению арбитрами при решении спора по существу; вынесение мотивированного решения; основания объявления арбитражного решения недействительным. Компетенция Международного центра по урегулированию инвестиционных споров определена в Арбитражном регламенте МЦУИС: - споры между государством - участником Конвенции и частными лицами другого государства-участника; - только инвестиционные споры, т.е. правовые споры, вытекающие непосредственно из инвестиционных отношений; - наличие письменного соглашения сторон о передаче спора на рассмотрение в МЦУИС. Согласно ст. 42(1) Вашингтонской конвенции МЦУИС рассматривает спор в соответствии с нормами права, которые согласованы сторонами. Если соглашение сторон отсутствует, МЦУИС должен применить право государства - стороны в споре (включая его коллизионные нормы), а также "такие нормы международного права, которые могут быть применимы". В докладе исполнительных директоров МБРР о Вашингтонской конвенции 1965 г. подчеркивается, что термин "международное право" следует понимать в значении ст. 38 Статута Международного суда ООН. Вашингтонская конвенция указывает, что ни право принимающего государства, ни нормы международного права не могут применяться на исключительной основе. МЦУИС должен применять и те и другие нормы в следующей последовательности: - нормы национального права; - нормы международного права: - в случае пробела в национальном праве; - при противоречии между соответствующей нормой внутригосударственного и международного права. В решениях МЦУИС часто встречаются ссылки на обычное международное право и "общие принципы международного права". 81 И в Вашингтонской конвенции (ст. 26), и в Арбитражном регламенте МЦУИС (ст. 39) закреплено, что стороны могут обращаться в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства в МЦУИС в случае, если они прямо договорились об этом. 77. Международно-правовое регулирование разрешения хозяйственных споров в рамках СНГ. В рамках СНГ в 1992 г. было подписано Соглашение о порядке рассмотрения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности. Оно решает комплекс вопросов, связанных с рассмотрением любых хозяйственных споров не только в арбитраже, но и в суде, включая споры с участием государств и их органов. Соглашение содержит нормы о взаимном признании и исполнении решений судебных, арбитражных органов, а также исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых в исполнении может быть отказано. В 1992 г. было принято Соглашение о статусе Экономического суда СНГ, к которому приложено Положение о Суде. К юрисдикции этого Суда отнесены лишь межгосударственные экономические споры. Пока Суд никак себя не проявил. Важным направлением сотрудничества государств в рассматриваемой области, как уже отмечалось, является создание специализированных международных центров для разрешения определенных видов коммерческих споров, представляющих особый интерес для развития международных экономических отношений. На основе Вашингтонской конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. Конвенция была разработана под эгидой Международного банка реконструкции и развития, и Центр действует при нем. В Конвенции участвует более ста государств. Россия ее подписала, но еще не ратифицировала. Юрисдикция Центра распространяется на любой инвестиционный спор между государством-участником и частным инвестором другого государства-участника. Развитый механизм решения споров создан при Всемирной торговой организации (ВТО). 78. Подсудность международных хозяйственных споров в РФ. Под подсудностью понимают распределение между судами дел, подлежащих рассмотрению по первой инстанции, т. е. установление конкретного суда, который должен разрешить данное дело. Международная подсудность – установление суда определенной страны, который должен разрешать данное дело. Правовое регулирование вопросов подсудности определяется внутренним законодательством каждого государства. В том случае, если в споре участвуют лица разных государств, то действуют либо коллизионные нормы, либо международные договоры. Существуют три основные системы определения подсудности: франко-романская, в соответствии с которой определяющим фактором при выборе суда является гражданство стороны спора; германская – подсудность определяется по месту жительства или пребывания ответчика, а в определенных законом случаях – истца; англо-американская – подсудность определяется по месту присутствия ответчика. В соответствии с Гражданским процессуальным кодексом РФ суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают дела с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, международных организаций исковые дела о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений. Суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают дела, за исключением экономических споров и других дел, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов. 82 В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в Российской Федерации, образованными в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом, путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, по правилам, установленным законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах. В Арбитражном процессуальном кодексе говорится о следующем. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законом, арбитражный суд применяет правила международного договора. Арбитражный суд в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права. Данное правило не затрагивает действие императивных норм законодательства Российской Федерации, применение которых регулируется разделом VI Гражданского кодекса Российской Федерации. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Признание и обязательность исполнения на территории Российской Федерации судебных актов, принятых иностранными судами, иностранных арбитражных решений определяются международным договором Российской Федерации, федеральным законом. 79. деятельности. Международный коммерческий арбитраж в РФ. Правовые основы В РФ основным нормативно-правовым актом в этой области является Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже». Он определяет основные требования, предъявляемые к арбитражному соглашению (обязательна письменная форма), состав и компетенцию арбитража, порядок ведения арбитражного разбирательства, правила вынесения арбитражного решения и прекращения разбирательства, основания для оспаривания арбитражного решения, процедуры признания и приведения в исполнение арбитражных решений. Положения Закона применяются к международному коммерческому арбитражу, если он находится на территории РФ. Кроме того, его правила распространяются на арбитражные соглашения в отношении формы и порядка признания и приведения в исполнение арбитражных решений, когда международный коммерческий арбитраж имеет место за границей. Положения АПК РФ регулируют признание и приведение в исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Аналогичные положения содержатся также в разделе VIII Закона «О международном коммерческом арбитраже». Лицо, выигравшее дело в международном коммерческом арбитраже, в течение трех лет после вынесения решения должно обратиться с заявлением в компетентный арбитражный суд РФ. На основании заявления возбуждается разбирательство, выносится определение о признании и для принудительного исполнения выдается исполнительный лист. Процесс признания и исполнения решений международных коммерческих арбитражей несколько проще, чем в отношении решений иностранных судов. Обусловлено это действием международных многосторонних универсальных договоров по вопросам международного арбитража. РФ участвует в следующих договорах в этой области: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научнотехнического сотрудничества, 1972 г. (Московская конвенция СЭВ), Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Важнейшей среди них является Нью-Йоркская конвенция, участниками которой является более половины государств мира. Она применяется к арбитражным решениям, 83 вынесенным арбитражами на территории государства, отличного от государства, где испрашивается признание и приведение в исполнение. Статья III Нью-Йоркской конвенции налагает на всех государств-участников обязательство признавать и приводить в исполнение арбитражные решения. Причем к таким решениям не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних решений. Если решение международного арбитража подпадает под действие конвенции, то эти положения должны иметь преимущество перед положениями национального права. 84 Оглавление «Международное частное право» .............................................................................................................................. 1 1. Значение международного частного права в современных условиях. .......................................... 1 2. Понятие международного частного права. Предмет, определение................................................. 1 3. Сфера действия международного частного права. Проблема «иностранного элемента» в международном частном праве. ...................................................................................................................................... 2 4. Коллизия права и общий метод международного частного права. ................................................. 3 5. Способы регулирования в международном частном праве и правовые формы их осуществления. ......................................................................................................................................................................... 4 6. Международное частное право как комплексная отрасль правоведения. .................................. 4 7. Система международного частного права. ................................................................................................... 5 8. Место международного частного права в юридической системе. Термин международное частное право. ........................................................................................................................................................................... 6 9. Международные организации по вопросам международного частного права. Унификация права международной торговли. ........................................................................................................ 7 10. Соотношение международного частного права с национальным правом (гражданским, семейным, процессуальным и др.). ................................................................................................................................ 8 11. Источники международного частного права, понятие и виды. ......................................................... 9 12. Проблемы российского законодательства по международному частному праву. ............... 10 13. Законодательство зарубежных стран по международному праву................................................ 11 14. Роль международных договоров в развитии международного частного права. .................. 12 15. Участие РФ в договорах по международному частному праву. ...................................................... 14 16. Соотношение внутреннего законодательства и международных договоров в международном частном праве. ................................................................................................................................... 16 17. Понятие коллизионной нормы. ....................................................................................................................... 17 18. Строение коллизионной нормы. Виды коллизионных норм. ......................................................... 17 19. Основные формулы прикрепления. .............................................................................................................. 18 20. Статут гражданского правоотношения, осложненного иностранным элементом. Интерлокальные, интертемпоральные коллизии. ............................................................................................. 20 21. Обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства. ........................................................ 21 22. Оговорка в публичном праве. ........................................................................................................................... 22 23. «Скрытые коллизии». Конфликт квалификаций в международном частном праве. Способы их разрешения. ................................................................................................................................................... 23 24. Основания и порядок применения иностранного права. .................................................................. 24 25. Унификация права: понятие, виды, основные сферы применения. ............................................. 24 26. Правовая природа унифицированных гражданско-правовых норм их место в системе международного частного права. ................................................................................................................................ 25 27. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования. ....................................... 26 28. Взаимность как одно из основных начал современного международного права. Реторсии. ................................................................................................................................................................................... 27 29. Гражданская правоспособность иностранцев. Гражданская дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. ................................................................................................................................... 28 30. Основы правового положения иностранного юридического лица. ............................................. 28 31. Личный статут и национальность иностранного юридического лица. ..................................... 29 32. Допуск иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности. ........................... 30 33. Международные юридические лица. Понятие. Виды. ......................................................................... 31 34. Организационно-правовые формы предпринимательской деятельности иностранных юридических лиц в РФ....................................................................................................................................................... 32 35. Представительства иностранных юридических лиц в РФ: правовые вопросы открытия и деятельности. ......................................................................................................................................................................... 32 36. Государство как субъект международного частного права. Сделки с участием государства .............................................................................................................................................................................. 32 37. Иммунитет государства: содержание и виды. ......................................................................................... 33 38. Коллизионно-правовые вопросы отношений собственности. ....................................................... 34 85 39. Правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ и за рубежом. ................................. 36 40. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. ........................................ 38 41. Система правового регулирования внешнеэкономической деятельности. ............................ 38 42. Внешнеэкономический договор: понятие, виды. Договор международной куплипродажи товаров................................................................................................................................................................... 39 43. Коллизионно-правовые вопросы внешнеэкономического договора. ....................................... 40 44. Принцип «автономии воли» как категория международного частного права. ..................... 41 45. Форма внешнеэкономического договора. .................................................................................................. 42 46. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. .................... 43 47. Международный финансовый лизинг. ........................................................................................................ 43 48. Торговые обычаи. Базисные условия международной купли продажи товаров. Инкотермс-90. ........................................................................................................................................................................ 44 49. Понятие и содержание валютных условий во внешнеэкономических договорах. .............. 45 50. Вексель и чек в международном частном праве. .................................................................................... 46 51. Валютное законодательство в РФ. ................................................................................................................. 48 52. Коллизионные вопросы брака и развода с участием иностранного элемента. ..................... 48 53. Коллизионно-правовые вопросы правоотношений между супругами, между родителями и детьми. ................................................................................................................................................................................... 51 54. Вопросы усыновления детей с участием иностранных граждан в РФ........................................ 53 55. Вопросы семейного права в договорах об оказании правовой помощи. ................................... 54 56. Коллизионно-правовые вопросы обязательств из причинения вреда. .................................... 55 57. Особенности интеллектуальных прав в международном частном праве. ................................ 56 58. Международно-правовая охрана авторских прав. ................................................................................. 56 59. Авторские права иностранцев.......................................................................................................................... 58 60. Международно-правовая охрана промышленной собственности. ............................................... 60 61. Международно-правовая охрана товарных знаков. ............................................................................. 61 62. Международно-правовая охрана интеллектуальной собственности в рамках СНГ. ........... 63 63. Права иностранцев на промышленную собственность в РФ. Права российских граждан за рубежом. .............................................................................................................................................................................. 65 64. Лицензионные договоры в международном торговом обороте: понятие, виды, содержание. ............................................................................................................................................................................. 66 65. Коллизионно-правовые вопросы наследования в РФ. ........................................................................ 68 66. Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РФ. .......................................................................................................................... 69 67. Вопросы наследственного права в договорах об оказании помощи............................................ 70 68. Трудовые отношения с участием иностранцев. ...................................................................................... 72 69. Понятие международного гражданского процесса и его место в международном частном праве............................................................................................................................................................................................ 74 70. Правовое положение иностранцев в гражданском процессе. Судебный залог ...................... 74 71. Разрешение «международных» инвестиционных споров ( на основе Вашингтонской конвенции 1965г.) ................................................................................................................................................................ 76 72. Правовые основы признания и исполнения иностранных судебных решений. Способы исполнения. Признание и исполнение иностранных судебных решений в РФ. ................................. 77 73. Правовые основы исполнения иностранных судебных поручений: понятие виды, способы. ..................................................................................................................................................................................... 78 74. Международно-правовое регулирование оказания правовой помощи в рамках СНГ. ....... 79 75. Международный коммерческий арбитраж: понятие, виды, принципы деятельности. .... 80 76. Международно-правовое регулирование деятельности коммерческого арбитража. Единообразные регламенты и типовые законы. ................................................................................................ 81 77. Международно-правовое регулирование разрешения хозяйственных споров в рамках СНГ. 82 78. Подсудность международных хозяйственных споров в РФ. ............................................................ 82 79. Международный коммерческий арбитраж в РФ. Правовые основы деятельности............. 83 86
