Корчин А.А. Роль судебной практики в частном праве Франции
advertisement
А.А. КОРЧИН, магистрант 2-го курса юридического факультета Финансового университета при Правительстве РФ РОЛЬ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В ЧАСТНОМ ПРАВЕ ФРАНЦИИ В статье анализируется роль и место судебной практики в частном праве Франции. Автор приходит к выводу о том, что в континентальной системе права (во Франции) судебная практика, ранее не признававшаяся источником права, является дополнительным источником частного права. Ключевые слова: правовая система Франции, роль судебной практики, источники частного права, дополнительный источник права. A.A. КОRCHIN, graduate student of the second course of the faculty of law Finance of the university under the Government of the Russian federation THE ROLE OF THE JUDICIAL PRACTICE IN THE PRIVATE LAW OF FRANCE The article deals with the analysis of the role and place of court practice in the private law of France. The author draws a conclusion that in the continental legal family (in France) court practice, which earlier wasn't considered a source of law, turn into a secondary source of private law. Key words: legal system of France, role of court practice, source of private law, secondary law source. Можно было бы ожидать, что сегодня, спустя полвека после движения юристов-реалистов, феномен «судейского усмотрения» будет изучен столь исчерпывающе, что заслужит не более чем упоминания мимоходом при подготовке к рассмотрению более противоречивых вопросов. Оказалось, что это не так. Не только деятельность по судейскому правотворчеству сохраняет таинственность, но и удивительно большое число людей внутри и вне сообщества юристов выражают сомнение в его законности в любой форме1. Единого понимания роли суда в деятельности по созданию изменению и прекращению норм права в странах континентальной правовой системы нет, что создает немало трудностей в науке и в практике. С одной стороны, «в Германии и Франции судебные решения имеют определяющее значение для разрешения конкретных дел… Но одно решение, пусть даже и вынесенное высшим судебным органом, не лишают суды, которые в последующем столкнуться с подобным вопросом, свободы в принятии решения…Судебные решения имеют только убеждающее значение»2, а с другой – «чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными сочинениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики… они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах»3. Одно из мнений отечественных авторов: «Разумеется, говоря о прецедентном характере англосаксонского права и статутном характере 1 Edwards. The Role of a Judge in Modern Society: Some Reflections on Current Practice in Federal Apellate Adjudication // Clev. St. L. Rev. 1984; Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. 2 Леже Р. Великие правовые системы современности. М.: Wolters Kluwer, 2010. 3 Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 2009. романо-германского права, не следует впадать в крайности и противопоставлять в связи с этим рассматриваемые правовые семьи друг другу. Нельзя упускать из виду, в частности, тот очевидный факт, что в системе источников каждой из этих правовых семей имеет место как закон, так и прецедент и что каждая из них обязана своим существованием и развитием как парламенту, так и суду»4. Таким образом, в российской науке и в зарубежной правовой доктрине консенсус в этом вопросе так и не найден. В настоящей статье автор попытался обосновать правотворческую роль судьи в континентальной правовой системе на примере французского частного права. Складывается впечатление, что российская правовая наука при оценке континентального права вообще и роли судебной практики в частном праве в частности исходит из понятий и категорий XIX века, когда только «заработал» кодекс Наполеона с его статьей 5, провозгласившей, что «судьям запрещается разрешать дела, переданные на их рассмотрение, путем формулирования общих положений и нормативных предписаний», когда еще «не потеряли своей актуальности» лозунги французских просветителей о том что «судья лишь уста, произносящие слова закона». В те времена судебная практика действительно подвергалась жесткой критике. Например, Вольтер приводил такой пример: «На следующий день мое дело слушалось в одной из палат Парламента, и я его полностью проиграл с разницей в один голос; мой адвокат сказал мне, что я бы выиграл его с разницей в один голос в другой палате. «Вот комедия, – сказал я ему, – тем самым получается, что сколько палат, столько и законов». «Да, – ответил он, – существует двадцать пять комментариев Парижского кутюма; иными словами, двадцать пять раз доказано, что Парижский кутюм толкуется, как заблагорассудится; и если бы было двадцать пять судебных палат, было бы двадцать пять различных судебных практик. Рядом с нами, – продолжил он, – Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. М.: Проспект, 2010. С. 67. 4 в пятнадцати лье от Парижа расположена провинция, именуемая Нормандией, и там Ваше дело бы рассмотрели совершенно иначе, чем здесь»5. В этот период в доктрине Франции преобладала так называемая школа экзегезы6. Как отмечают французские исследователи, учение о толковании «L'Ecole de l exegese» (школа экзегезы) можно свести к двум несложным тезисам: «…все право вмещается в писаный закон; юрист должен просто извлечь его оттуда, следуя за волей законодателя»7. Адепты указанной школы считали, что задача, стоящая перед юристами, заключается в том, чтобы как можно более точно и полно установить смысл закона, вложенный в текст его автором. Такое толкование включало в себя, в том числе, грамматический анализ текста закона и отслеживание истории создания нормативного правового акта. Компаративист Доусон отмечает три базовых посылки школы экзегезы. Первая – монополия законодателя на правотворчество и сугубо правоприменительная, пассивная роль суда. Вторая – идея том, что в позитивном праве нет пробелов и все решения суды должны основывать на нормах закона. Третья – совокупность позитивного регулирования во главе с ФГК представляет собой внутренне согласованную систему, где отдельные элементы не противоречат друг другу8. По сути, изучение права для экзегета сводилось к изучению текста закона, а судебному правотворчеству места не было. 5 Cabrillac R. Introduction generale au droit. 7 ed. Paris: Dalloz-Sirey, 2007. P. 131, 139; Головко Л.В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимизации судебных решений // Вестник гражданского права. 2010. № 6. С. 6–34. 6 Термин «экзегеза» происходит от греческого слова «Enyntika» (буквально означает «выведение»), со временем получившего специальное значение – «разъяснение» или «толкование». 7 Ghestin J., Goubeaux G. Traite de Droit Civil. Introduction generale. P., 1990. P. 142; Захарова М.В. Экзегетический и социологические методы толкования как способы выявления и преодоления правотворческих ошибок: французский опыт решения проблемы // Юридический мир. 2009. № 7. С. 53–56. 8 Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968 P. 393, 394; Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 18. К счастью, ничто не стоит на месте, и французская доктрина, по крайней мере, в части своей, изменила подходы к роли судьи в правотворчестве государства. Во Франции «школа экзегезы» давно и бесповоротно свергнута с доктринального Олимпа в результате теоретической революции конца XIX – начала XX в., во главе которой встали выдающиеся французские профессора права Ф. Жени, Р. Салей, А. Эсмен, отчасти М. Планиоль и др.9 Ф. Жени в работе «Методы толкования и источники позитивного частного права» впервые попытался дать серьезный анализ важности судебной практики для права в целом. Он провозгласил источником гражданского права не только закон, указывая на то, что юридическая теория не должна сужаться до комментариев только текстов законов. О том же три года спустя во всеуслышание заявили со страниц первого номера «Ежеквартального журнала гражданского права» Раймон Салей со товарищи. «Доктрина берет судебную практику в качестве основного объекта исследования», – написал во вступительной статье к данному номеру легендарный А. Эсмен. Третий гвоздь в крышку гроба монополии гражданского закона был вбит знаменитым учебником М. Планиоля (1899) с той лишь разницей, что последний стал развивать идею двух источников гражданского права: закона и обычая, под которым он понимал также судебную практику «в качестве обычного права недавнего происхождения»10. По мнению Э.В. Богмацера, во Франции, да и не только, любое новое законодательство, как и обновление существующего, влечет за собой развитие судебной практики, которая из года в год обобщается и в итоге образует комплекс, являющийся для юристов объектом систематизации и критического анализа11. Головко Л.В. Указ. соч. С. 6–34. Там же. 11 Богмацера Э.В. Правообразовательный процесс и роль в нем судебной практики: Дисс. … канд. юрид. наук. М.: РГБ, 2007. С. 135. 9 10 Нужно заметить, что частью французской правовой науки правотворческий характер судебных решений на уровне создания общих правовых норм и существующих в законе пробелов признается однозначно12. В качестве классического примера судебного правотворчества во Франции обычно приводят деятельность верховных судов этого государства (Франция имеет три высших суда: Конституционный совет, Государственный совет и Кассационный суд). Член Государственного совета Франции Ф. Газье справедливо отметил, что судебная практика способна более гибко и последовательно приспосабливаться к изменениям в жизни общества, чем закон и регламент, которые на все время своего действия, вплоть до отмены или замены, остаются такими же, как и в момент издания13. Особенно способствовала высвобождению судов из клетки кодификации роль Кассационного суда. Вместо того чтобы обретать волю законодателя, как это планировалось, он постепенно изменил свою миссию, узурпировав исключительную компетенцию толкования постепенно устаревающего Кодекса14. В 1902 г. Кассационный суд создал норму, согласно которой право законной обороны может применяться и в отношении имущества обороняющегося, хотя закон говорил только о личности. Интересно заметить, что реальная практика Кассационного суда, который часто своевольно, объективно-телеологически толкует законы, не стесняется иногда явно натянутых интерпретаций, а порой выносит решения, противные буквальному смыслу законов, если того явно требуют соображения политики права, немыслима в английских судах, чей подход к Фабр Р. Роль судебной практики в развитии права // СССР – Франция: социологические и международно-правовые аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 49–51. 13 Газье Ф. Роль судебной практики в развитии административного права Франции // СССР – Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 60. 14 Geny F. Methode d`interpretation et sources en droit prive positif. 2 ed. 1954 (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 434; Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 14. 12 законам куда более формален. Английские суды, даже самые высшие, не могут и помыслить о такой свободе по отношению к законам, которую имеет Кассационный суд Франции15. С начала XX в. и до наших дней французское правоведение невозможно представить без систематического, скрупулезного и глубоко профессионального анализа всех мало-мальски значимых судебных решений во всех областях права. Характерно, что с течением времени во Франции изменился даже смысл термина «юриспруденция». Он отошел от своих латинских этимологических корней, став со временем «юриспруденцией судебных решений», чтобы затем вновь превратиться в «юриспруденцию» как аналог «судебной практики». Иначе говоря, во французском языке «юриспруденция» – это сегодня отнюдь не наука права, а судебная практика16. Несмотря на все сказанное, и французская правовая наука, и доктрины иных стран так и не выработали единого подхода к указанной проблеме и споры по-прежнему продолжаются. Некоторые юристы считают, что судебная практика относится к числу «авторитетных положений», другие оказались более прогрессивными и назвали судебную практику источником права. Так, французский правовед П. Сандевуар рассматривает судебные решения в качестве источников права. По его мнению, прецедент является вторичным, производным источником права17. Вместе с тем Карбонье пишет, что судебная практика не является источником права, скорее, судья учитывает ее, но не подчинен ей18. Причем некоторые ученые считают источником права только решения Кассационного суда, другие же обращают внимание на то, что французское Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 28; Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 53. 16 Головко Л.В. Указ. соч. С. 6–34. 17 Сандевуар П. Введение в право. М.: Интератэк-Р, 1994. С. 51. 18 Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 54. 15 гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим.19 В заключение хочется остановиться на основных выводах. Основным источником права во Франции по-прежнему остается закон, и с этим спорить сложно и не нужно. Вместе с тем, на мой взгляд, нужно называть вещи своими именами, в частности, судебная практика давно и прочно вошла в иерархию источников права континентальной правовой семьи, что подтверждает пример частного права Франции. При этом нельзя говорить о том, что судебная практика находится на одном уровне с законом в этой иерархии. Думается, что она является дополнительным или вспомогательным источником права в тех случаях, когда закон либо молчит, либо противоречив, либо явно устарел и не соответствует реалиям жизни. Вызвано это, в первую очередь, объективными законами развития права: не может законодатель предусмотреть в позитивном праве абсолютно все возможные жизненные ситуации. Иначе говоря, пробельность права презюмируется изначально. С другой стороны, процесс внесения изменений и дополнений в законодательные акты может быть очень долгим и проблематичным, и в этом плане судебное правотворчество является более оперативным способом регулирования общественных отношений. Представляется, что процесс отправления правосудия по отдельным делам обязательно приводит к судебному правотворчеству в той или иной форме, ибо передача информации о правилах поведения заключена в слова и выражения и гарантии того, что судья и законодатель выведут один и тот же смысл из нормы права, отсутствуют. Поэтому, на мой взгляд, создание судьями определенных правил поведения присутствовало всегда, так как это неизбежно, по указанным выше причинам. Строго говоря, «явление прецедента» наблюдалось в континентальной Европе всегда: «запрет прецедента» есть лишь локальная интеллектуальная попытка, длившаяся Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 2000. С. 148. 19 примерно сто лет или чуть более (вторая половина XVIII–XIX вв.), пусть и со свойственным той эпохе радикализмом. Ф. Жени, Р. Салей и их коллеги данный радикализм преодолели, и все вернулось на круги своя20. Библиографический список: 1. Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. 2. Богмацера Э.В. Правообразовательный процесс и роль в нем судебной практики: Дисс. … канд. юрид. наук. М.: РГБ, 2007. С. 135. 3. Газье Ф. Роль судебной практики в развитии административного права Франции // СССР – Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 60. 4. Головко Л.В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимизации судебных решений // Вестник гражданского права. 2010. № 6. С. 6–34. 5. Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 2009. 6. Захарова М.В. Экзегетический и социологические методы толкования как способы выявления и преодоления правотворческих ошибок: французский опыт решения проблемы // Юридический мир. 2009. № 7. С. 53–56. 7. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 18. 8. Леже Р. Великие правовые системы современности. М.: Wolters Kluwer, 2010. 9. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. М.: Проспект, 2010. С. 67. 10. Сандевуар П. Введение в право. М.: Интератэк-Р, 1994. С. 51. 11. Фабр Р. Роль судебной практики в развитии права // СССР – Франция: социологические и международно-правовые аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 49–51. 12. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 2000. С. 148. 13. Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 28. 14. Cabrillac R. Introduction generale au droit. 7 ed. Paris: Dalloz-Sirey, 2007. P. 131, 139. 15. Ghestin J., Goubeaux G. Traite de Droit Civil. Introduction generale. P., 1990. P. 142. 16. Current Practice in Federal Apellate Adjudication // Clev. St. L. Rev. 1984. 17. Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968 P. 393, 394. 18. Edwards. The Role of a Judge in Modern Society: Some Reflections on 19. Geny F. Methode d`interpretation et sources en droit prive positif. 2 ed. 1954 (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 434. 20 Головко Л.В. Указ. соч.
