- Шиткина и партнеры

Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2013 год, № 4
О признании судебной практики источником российского права*
АННОТАЦИЯ
Автор рассматривает дискуссионный вопрос о возможности признания российского
права прецедентным; анализирует значение судебной практики в системе источников
российского права; приводит позиции специалистов на этот счет и делает собственные выводы.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: прецедент, источник права, судебная практика.
ANNOTATION
The author introduces a debatable matter of the possibility to acknowledge the Russian law as
case law; analyses significance of the judicial practice in the system of sources of the Russian law;
outlines positions of experts on this matter and draws her own conclusions.
KEY WORDS: case, source of law, judicial practice.
Вопрос о возможности признания судебной практики источником права1 уже давно
обсуждается в правовой доктрине. И хотя по официальной концепции советского права
прецедент не рассматривался как источник права2, разъяснения Пленума Верховного Суда
СССР, а затем РСФСР фактически выступали источником права, поскольку ссылки на них
допускались в судебных решениях.
Как указывалось в трудах исследователей того времени, не будучи формально
признанной, судебная практика фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в
качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем,
применения аналогии закона или аналогии права».
Развитию прецедента в российской судебной системе способствовало создание в 90-е
годы Конституционного Суда РФ и принятие им на себя активной правотворческой миссии.
Конституционный Суд РФ вырабатывает правовые позиции4 по важнейшим вопросам
российского законодательства путем общеобязательного толкования Конституции РФ и
признания неконституционными норм законов. Его решения носят обязательный характер.
Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».
Оставляя за пределами этой статьи философскую дискуссию о содержании понятия «источник права»,
традиционно будем рассматривать источник права как внешнее выражение или форму права. О понятии «источник
права» см.: Марченко М. Н. Теория государства и права. 2-е изд. — М., 2004, с. 504-509.
2 Напротив, как отмечалось в работах советских авторов, социалистические государства «не знают такого источника
права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль
представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы
«осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями
суда при разрешении конкретных дел / Социалистическое право. — М., 1973, с. 325.
4 В научной доктрине правовую позицию понимают как «обобщенное» представление Конституционного Суда РФ
по конкретным конституционно-правовым проблемам. Это «правовые выводы и представления Суда как результат
интерпретации (толкования) им духа и буквы Конституции РФ и конституционного смысла (аспектов) положений
отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают
неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых
решений (постановлений) Конституционного Суда.
Характерными особенностями «правовой позиции Конституционного Суда» как источника российского права
являются следующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, приравниваемой к
юридической силе самой Конституции; в) наличие у нее «характера конституционно-правовых норм, хотя таковой
она никогда не становится»; г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной практике» с «характером
прецедента», хотя «таковой по своей природе не является»; д) ее самостоятельность как источника
конституционного и иных отраслей права среди других источников права. — См.: Витрук Н. В. Правовые позиции
Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, юридическая сила и значение / Конституционное
правосудие в меняющихся правовых системах. — М., 1999, с. 89, 91.
*
1
Как указывает С. Авакьян, современная судебная власть России, главным образом в
лице Конституционного Суда фактически уже осуществляет правотворческие функции5. При
этом специалисты отмечают, что в плане обладания правовым характером следует говорить не
обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его «итоговых
решениях», именуемых постановлениями6.
Согласно Федеральному конституционному закону от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О
Конституционном Суде Российской Федерации» постановления принимаются по вопросам,
связанным: с разрешением дел (далее — ФКЗ) о соответствии Конституции РФ законов и
других правовых актов, указанных в ФКЗ; с разрешением споров о разграничении компетенции
между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными
органами субъектов РФ, между органами государственной власти РФ; по жалобам на
нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке
конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению
законов; и с толкованием Конституции РФ (пп. 1-4 ст. 3, ст. 71).
Наличие «прецедентных начал» в российском праве вытекает также из ст. 127
Конституции РФ, установившей правомочие Высшего Арбитражного Суда РФ давать
разъяснения нижестоящим арбитражным судам по вопросам судебной практики.
В соответствии со ст. 304 АПК РФ основанием для изменения или отмены в порядке
надзора судебных актов, вступивших в законную силу, является в том числе нарушение ими
единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.
Федеральным законом от 23 декабря 2010 года № 379-ФЗ «О внесении изменений в
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» в АПК РФ были внесены
изменения, суть которых состоит в том, что вступивший в законную силу судебный акт по
одному делу может быть пересмотрен, если данный судебный акт принят на основе
такого толкования нормы права, которое расходится с практикой его применения,
избранной ВАС РФ по другому делу после принятия судебного акта. На возможность
пересмотра судебных актов должно быть указано в соответствующем постановлении Пленума
ВАС РФ или Президиума ВАС РФ, которым определяется или изменяется практика
применения конкретной нормы права7.
Указанные нововведения, по сути, стали законодательным закреплением положений
постановления Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14 «О внесении дополнений в
постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007
№ 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при
пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся
обстоятельствам» о возможности процедуры пересмотра по вновь открывшимся
обстоятельствам судебных актов, которые были приняты до формулирования ВАС РФ в
постановлении Пленума или Президиума, в том числе принятом по результатам рассмотрения
другого дела в порядке надзора, правовой позиции, дающей толкование норм, положенных в
основу этих судебных актов, отличное от толкования, в котором эти нормы были прежде
применены. Положения этого постановления стали предметом анализа КС РФ (постановление
от 21 января 2010 года № 1-П), на основании которого были внесены соответствующие
изменения в АПК РФ.
Конституционный Суд РФ в названном постановлении от 21 января 2010 года № 1-П по
проверке конституционности ряда норм АПК РФ о рассмотрении дел по вновь открывшимся
обстоятельствам выразил позицию, которая, с моей точки зрения, практически подтвердила
Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность. — М., 1997, с. 2006-2009.
Марченко М. Н. Указ. соч., с. 541.
7 В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ новым обстоятельством, по которому уже вступившее в законную силу
решение может быть пересмотрено, является определение либо изменение в постановлении Пленума ВАС РФ или в
постановлении Президиума ВАС РФ практики применения нормы права, если в соответствующем акте ВАС РФ
содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного
обстоятельства.
5
6
2
факт существования в России прецедентного права. КС РФ, признав принцип верховенства
права в Российской Федерации неотъемлемым элементом правового государства,
установил, что ВАС РФ может осуществлять толкование норм права «как в связи с
рассмотрением конкретного дела (ad hoc), так и — в целях обеспечения единообразного их
понимания и применения арбитражными судами — в отношении всех дел со схожими
фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их разрешения».
В постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 года № 52 «О применении
положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре
судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам», признавшем утратившим
силу постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14, указано, в частности,
следующее.
В целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в
постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ, в этом постановлении должно содержаться
следующее указание: вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов,
принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в
настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3
ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий.
При этом под другими препятствиями следует понимать, в частности, истечение сроков,
предусмотренных ст. 312 АПК РФ, недопустимость ухудшения положения лица,
привлекаемого или привлеченного к публично-правовой ответственности, неисчерпание
возможности для обращения в суд апелляционной или кассационной инстанции.
В случае если в постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ содержится
несколько правовых позиций, обратная сила может быть придана одной из них, если на это
прямо указано в соответствующем акте. В отсутствие такого указания и при наличии
упомянутой оговорки об обратной силе ее действие распространяется на все правовые позиции,
сформулированные в соответствующем постановлении.
В постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ может быть определен круг
судебных актов, на которые распространяется действие названной оговорки.
Правовая позиция ВАС РФ, сформулированная в постановлении, не содержащем
указания о придании этой судебной позиции обратной силы, не может служить основанием для
пересмотра судебных актов в силу п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, однако в связи с положением,
изложенным в абз. 7 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, учитывается судами со дня опубликования
такого постановления при рассмотрении аналогичных дел, в том числе при пересмотре
судебных актов в судах апелляционной и кассационной инстанций.
Для постановлений, не содержащих оговорки об обратной силе, Пленум или Президиум
ВАС РФ может определить границы применения сформулированной им правовой позиции, в
частности посредством указания на дату возникновения или изменения правоотношений, к
которым она применяется.
Следует отметить, что развитие правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ в
части придания судебному акту в форме постановления Пленума или Президиума ВАС РФ
значения источника права поддерживается многими специалистами, которые последовательно
отмечают возросшую роль судебной практики, а также сближение источников правового
регулирования в странах с различными правовыми системами.
3
Так, по мнению И. Решетниковой, в государствах с состязательной системой права
(Англия, США и др.) происходит усиление роли закона, а с континентальной системой, к
которой традиционно принадлежит Россия, — судебной практики8.
Относительно значения судебной практики судья ВАС РФ С. Сарбаш отметил
следующее: «...реальная хозяйственная практика, гражданский оборот не могут приостановить
свое существование до отыскания законодательного решения. Поэтому пробел в законе
начинает заполняться результатами поиска эффективной защиты нарушенных прав,
предпринятого судебной практикой… В результате суды оказались лишенными как
нормативной, так и доктринальной поддержки, но и в этих условиях судебная практика
пытается выработать критерии защиты нарушенных прав и условия ее применения в
соответствующих обстоятельствах»9.
Совершенно определенно о характере и роли судебной практики в России
высказывается и Председатель ВАС РФ А. Иванов10: «имеются все основания для придания
судебным актам прецедентного характера, который развивался в судебной системе последние
двадцать лет».
Известно, что Председатель ВАС РФ А. Иванов на Третьих Сенатских Чтениях в
Конституционном Суде РФ 19 марта 2010 года выступил с программным докладом «Речь о
прецеденте», где заявил, что судебная система России движется в сторону окончательного
перехода к прецедентному праву11.
В юридическом сообществе узаконивание в России прецедентного права вызывает
разную оценку. Так, судья КС РФ в отставке Т. Морщакова подчеркивает: «Вышестоящие
судебные инстанции стараются «подравнять» суды прямыми указаниями. Причем они
формулируются не как указание по исправлению решения по конкретному делу, что
предусмотрено законом, а адресовываются всей системе в целом. Этот способ налаживания
вертикальных взаимоотношений в судебной системе, с моей точки зрения, никуда не
годится»12.
Председатель ВАС РФ А. Иванов, напротив, полагает, что прецедентная система имеет
множество достоинств: «Это стабильность правовых позиций при эволюционировании,
отсутствие резких, революционных изменений (что особенно важно для частноправовых
отношений), последовательность развития права, соблюдение внутренней логики такого
развития и, наконец, почти фотографическое отображение проблем практики, четкая реакция
на них».
В качестве вывода хотелось бы заметить следующее. Конечно, правовая система
Российской Федерации относится к так называемой системе континентального права,
основным источником права в которой признаются нормативные правовые акты, прежде всего
законы. Прецедент в том смысле, в котором ему придается значение в странах общего права, не
является источником права в России. Однако, констатируя сложившиеся реалии, следует
фактически признать судебную практику в форме выражаемых высшими судебными
инстанциями правовых позиций в качестве источника российского права.
Это обстоятельство требует от российской судебной системы повышения качества
правоприменительной, а в ряде случаев правотворческой деятельности, что определяется
несколькими важными составляющими — высоким уровнем квалификации, ответственности и
независимости российских судей. Понятно, что наличие перечисленных факторов зависит не
Решетникова И. В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: Автореф. … дис. д-ра
юрид. наук. — Екатеринбург, 1997.
9 Сарбаш С. В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права, 2008, № 4.
10 Интервью А. А. Иванова // Законодательство, 2010, № 1, с. 8.
11 Выступление Председателя ВАС РФ А. А. Иванова на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде
Российской
Федерации
19
марта
2010
года
«Речь
о
прецеденте».
http://www.ksrf.ru/Info/Reading/Pages/ThirdReading.aspx
12 Морщакова Т. Г. Судебные недостатки // ЭЖ-Юрист, 2009, № 41.
8
4
только от судейского сообщества, это следствие уровня правовой культуры и социальной
ответственности всего российского общества.
И. С. ШИТКИНА,
доктор юридических наук,
профессор кафедры предпринимательского права
МГУ имени М.В. Ломоносова
Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»
legalservices@shitkina-law.ru
5