Унификация прфессиональных запретов

Щедрин Н.В. Унификация профессиональных
М.П.Франскевич // Законность. 2008. № 3. С.16-20.
запретов
/
УНИФИКАЦИЯ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ЗАПРЕТОВ
Н.В. Щедрин, М.П. Франскевич
В России оживленно обсуждается проблема криминализации власти.
Очевидно, что на пути криминалитета во власть необходимо установить
барьеры. В качестве одного из них цивилизованный мир использует запреты
на профессии для лиц, ранее совершавших общественно опасные деяния.
Анализ существующих на этот счет точек зрения позволяет выделить
широкий спектр позиций. С одной стороны, часть обывателей, политиков, а
также некоторые правозащитники высказываются за то, что факты
совершения преступлений по истечении сроков погашения или снятия
судимости должны быть преданы забвению, а
использование этой
информации в каком бы то ни было виде, нарушает права и свободы граждан.
С другой стороны, фактам судимости пытаются придать гипертрофированное
значение: информация о криминальном прошлом всегда должна быть
достоянием
общества
как
несмываемое
скомпрометировавший себя преступлением,
клеймо
и
человек,
пожизненно не заслуживает
доверия. Причем в определенных случаях юридическое значение может
иметь не только собственная судимость, но и судимость супругов или
родственников, например, при назначении на должность судьи.
Нам представляется, что в решении названной проблемы (как и любой
другой), крайности неприемлемы. Преступное прошлое человека, должно
иметь значение, как для учета личностных особенностей, так и в качестве
материальных оснований (юридических фактов) для профилактических
запретов на профессии1. Согласно ст. 3 Трудового кодекса Российской
Федерации
не
является
дискриминацией
установление
различий,
исключений, предпочтений, а также ограничения прав работников, которые
определяются свойственными данному виду труда требованиями. Но при
этом очень важно в федеральном законодательстве установить принципы и
пределы использования сведений о преступном прошлом личности, правила
сбора, хранения, передачи этой информации, как это сделано, например, в
Германии2.
На наш взгляд, запреты на профессии по своей природе относятся к
мерам безопасности в форме правил безопасности3, поэтому рассмотрим
эту проблему через призму правой теории мер безопасности.
Социально-криминологическое основание такого запрета базируется на
признании власти одновременно объектом усиленной охраны и источником
повышенной опасности4, из чего следует, что к лицам, допущенным к
«обслуживанию» власти должны предъявляться особые требования.
См.: Щедрин Н.В. Криминальное прошлое как основание ограничений для лиц,
занимающих криминальное прошлое // Актуальные проблемы государства и права в
современный период: Сб. статей. Томск: Изд-во Том. ун-та. 1998. С. 43-44; Щедрин Н.В.,
Франскевич М.П. Криминальное прошлое как основание ограничений пассивного
избирательного права // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском
регионе: сб. материалов междунар. науч.-практ. конф. – Красноярск: Сиб. юрид. ин-т
МВД России, 2005. – Ч.1. С. 300-303.
2
См.: Щедрин Н.В., Егорова О.А. Свидетельство о благонадежности как элемент
системы криминологической безопасности: опыт немецкого законодателя // Сибирский
криминологический журнал. – 2006. – № 2. С. 36-41.
3
Меры безопасности – это меры некарательного ограничения поведения
физических, деятельности организаций (в т.ч. юридических лиц), применяемые
специально для предотвращения вредоносного воздействия определенного источника
повышенной опасности либо ограждения объекта усиленной охраны от вредного влияния
любых источников опасности. Меры безопасности существуют в «правовой оболочке»
правил безопасности или санкций безопасности. Правила безопасности – это
совокупность обязанностей и запретов, которые необходимо соблюдать, чтобы исключить
или свести к минимуму вред, причиняемый источником повышенной опасности, либо
предотвратить причинение ущерба объекту повышенной охраны любым источником
опасности. Подробнее о мерах безопасности (см.: Щедрин Н.В. Введение в правовую
теорию мер безопасности: Монография / Краснояр. гос. ун-т. – Красноярск, 1999. – 180
с.).
4
См.: Щедрин Н.В., Кылина О.М. Меры безопасности для охраны власти и защиты от нее
/ Юрид. ин-т КрасГУ. – Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006. С. 19 – 40.
1
Уголовный закон охраняет главные устои и ценности общества,
следовательно, человек, нарушивший уголовный запрет, эти ценности, мягко
говоря,
не уважает.
(индикатором)
Совершенное преступление служит
общественной
опасности
личности.
критерием
Преступник
или
игнорирует или не различает грань между добром и злом. Лица, у которых
нарушено цветоощущение, не допускаются к управлению таким источником
опасности как автомобиль. Как же могут управлять нами «нравственные
дальтоники», которые не видят разницы между «хорошо» и «плохо»?
Ограничивая право на равный доступ к государственной службе или
пассивное избирательное право лиц, переступивших грань, обозначенную в
уголовном законе,
законодатель предотвращает наступление большего
вреда, который может быть причинен, если, эти лица получат доступ к
власти. Когда речь идет о судьбе десятков, сотен и миллионов людей, риск
должен сводиться к минимуму.
Другой вопрос, который должен решаться в рамках социальнокриминологического основания – это соразмерность ограничений ценности
объекта охраны и угрозе, исходящей от источника опасности. Попросту
говоря, чем «важнее» должность, и чем больше вреда можно причинить,
используя
ее
возможности,
тем
более
жесткими
должны
быть
антикриминальные меры безопасности. Для этого, на наш взгляд, следует
увязать категории преступлений (ст. 15 УК) и вид деятельности или службы,
на которую претендует человек, ранее совершавший преступление5.
Нормативно-правовое основание для подобных ограничений также
имеется как в международном, так и во внутреннем законодательстве. Часть
3 ст. 55 Конституции РФ гласит, что «права и свободы человека и
гражданина могут быть ограничены
федеральным законом только в той
мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц,
См.: Принципы, пределы и основания органичения прав человека по российскому
законодательству и международному праву: «Круглый стол» журнала «Государство и
право» // Государство и право. 1998. № 8. С. 70.
5
обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Ограничение
некоторых прав и свобод лиц, проявивших свою общественную опасность в
преступлении - необходимость такого рода.
В настоящее время профессиональные запреты в отношении лиц,
имеющих
криминальное
прошлое,
в
российском
федеральном
законодательстве есть, но регулирование в этой части содержит много
противоречий.
Федеральный закон «О системе государственной службы Российской
Федерации» от 27 мая 2003 года определяет, что система государственной
службы включает в себя: государственную гражданскую,
правоохранительную
службы.
Законодательством
военную и
предусматривается
взаимосвязь всех видов государственной службы, которая обеспечивается в
том числе и посредством «установления ограничений и обязательств при
прохождении государственной службы различных видов».
Однако анализ действующего законодательства ограничений для лиц,
совершавших преступление, вызывает множество вопросов. Различия в
подходах порой не поддается логическому объяснению. Более или менее
удовлетворительно
ограничения
прописаны
применительно
к
представителям правоохранительной службы. Статья 18 Закона «О милиции»
однозначно предписывает: «Не могут быть приняты на службу в милицию
граждане, имеющие либо имевшие судимость», а вот среди требований,
предъявляемых к лицам, назначаемым на должности
прокуроров и
следователей (ст. 40 Закона о прокуратуре РФ), до недавнего времени такого
запрета не было. Законодатель ограничивался расплывчатой формулировкой:
«…обладающие
необходимыми
профессиональными
и
моральными
качествами…». И только 10 февраля 1999 года в нем четко сформулированы
требования, предъявляемые к лицам, назначаемым на должности прокуроров,
следователей, среди которых значится запрет в отношении лиц, имеющих
или имевших судимость.
Закон РФ «О статусе судей РФ» прямо не запрещает занятие судейской
должности лицами, которые были ранее судимы. Любопытно, что, в отличие
от профессиональных судей, в списки присяжных заседателей не включаются
лица, имеющие неснятую и непогашенную судимость (ст. 80).
Но практика идет вразрез с «осторожным» законодательством. В
действительности на предмет судимости проверяются не только сами
кандидаты в судьи, но также члены их семей и другие родственники. Причем
наличие судимости как самого кандидата, так супруги и близких
родственников может служить основанием для отказа в рекомендации и
назначении на должность судьи.
Мы
полагаем,
что
ограничение
права
равного
доступа
к
государственной службе по основанию, которое прямо не указано в
федеральном законе, является неконституционным. И это вопиющее
противоречие
следует
немедленно
устранить
путем
внесения
соответствующего запрета занимать должность судьи для лиц, имеющих
криминальное прошлое.
Статья 7 ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации»
ограничивает прием на службу в таможенные органы и ее прохождение при
наличии у гражданина неснятой и непогашенной судимости. Следуя букве
этого закона, препятствий для работы в таможне лиц, судимость которых
снята и погашена, нет. Перечень таких противоречий можно продолжить.
Редакции федеральных
законов, регламентирующих некоторые виды
государственной службы, не позволяют решать этот вопрос однозначно.
Предусмотрены ограничения в выдаче лицензии на занятие частной
детективной и охранной деятельностью гражданам, имеющим судимость за
совершение умышленного преступления. Но в
ФЗ «О государственной
охране», например, ничего о таких ограничениях не сказано. С одной
стороны п. 4 ст. 19 гласит, что сотрудники федеральных органов
государственной охраны при исполнении ими служебных обязанностей
являются представителями власти и находятся под защитой государства, а с
другой стороны, единственное, что содержится в данном законе – это
указание на обязательную дактилоскопическую регистрацию.
Согласно ст. 13 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. «Об
оружии» лицензия на приобретение оружия не выдается гражданам
Российской Федерации имеющим судимость за совершение умышленного
преступления.
До недавнего времени федеральное законодательство не содержало
антикриминальных ограничений для «гражданской ветви» государственной
службы. И, наконец, в 2004 году Закон «О государственной гражданской
службе Российской Федерации» включил положение, в соответствии с
которым возможность поступления на службу ограничивается в случае
осуждения его к наказанию, исключающему возможность исполнения
должностных
обязанностей
по
должности
государственной
службы
(гражданской службы), по приговору суда, вступившему в законную силу, а
также в случае наличия неснятой или не погашенной в установленном
федеральным законом порядке судимости (п. 2 ч. 3 ст. 16).
Наличие неснятой и непогашенной судимости определяют запрет
призыва граждан РФ на военную службу. В соответствии с п.п. «а» и «б», ч.
3, ст. 23 Федерального закона от 28 марта 1998г. «О воинской обязанности и
военной службе» (ред. от 01.04.2005 г.) запрещается призыв на военную
службу граждан, отбывающих наказание в виде обязательных работ,
исправительных работ, ограничения свободы, ареста или лишения свободы,
имеющих неснятую или непогашенную судимость за совершение.
Такие же условия распространяются на военнослужащих органов
федеральной службы безопасности. Согласно ст. 16 Федерального закона от
3 апреля 1995г. «Об органах федеральной службы безопасности в
Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями от 7 марта 2005г.)
сотрудником органов федеральной службы безопасности может быть
гражданин Российской Федерации, способный по своим личным и деловым
качествам, возрасту, образованию и состоянию здоровья выполнять
возложенные на него обязанности. Прямых ограничений в приеме лиц,
имеющих или имевших судимость, на службу в органы федеральной службы
безопасности (гражданских лиц в том числе) в указанном выше законе прямо
не закреплено. Но следует учитывать, что военнослужащие органов
федеральной
службы
безопасности
проходят
военную
службу
в
соответствии с законодательством Российской Федерации о прохождении
военной
службы.
Поэтому
на
них
распространяются
ограничения,
предусмотренные пунктами «а» и «б» части 3 ст. 23 Федерального закона
«О воинской обязанности и военной службе». Прямое толкование
федерального
законодательства
дает
сотрудниками ФСБ могут быть лица,
основания
утверждать,
что
у которых судимость снята и
погашена.
Федеральная служба безопасности обеспечивает внутреннюю и
внешней безопасность государства, безопасность личности и общества. Как
можно объяснить, почему Законом «О милиции» запрещен прием на службу
в органы милиции граждан, имеющих либо имевших судимость, но
аналогичные ограничения прямо не закреплены в Законе об органах,
обеспечивающих безопасность деятельности милиции (органов внутренних
дел). Сотрудники органов федеральной службы безопасности по своим
качествам должны отвечать требованиям, которые вытекают из функций и
назначения органов федеральной службы безопасности как составной части
сил
обеспечения
безопасности
Российской
Федерации.
Поэтому
целесообразно дополнить ст. 16 Федерального закона «Об органах
федеральной службы безопасности в Российской Федерации» положением,
согласно которому сотрудником органов федеральной службы безопасности
не может быть гражданин, совершивший общественно-опасное деяние,
предусмотренное Уголовным кодексом РФ.
Одна из острых проблем, которые часто обсуждают в России – это
трудоустройство освобожденных из мест лишения свободы. Судя по подходу
законодателя, ее, очевидно, предполагается решить за счет квотирования
рабочих мест в муниципалитетах, ибо «Закон об основах муниципальной
службы» в настоящее время для осужденных и судимых граждан запретов
для поступления и прохождения муниципальной службы вообще не
предусмотрено.
Лица, имеющие судимость, уже «штурмуют» и небезуспешно кресла
мэров малых и больших населенных пунктов, обзаводятся депутатской
неприкосновенностью. Скоро они стройными рядами пойдут в губернаторы,
а там и… сказать страшно. А почему бы и нет? Федеральное
законодательство не содержит запретов для занятия государственных
должностей
и муниципальных должностей ранее судимыми лицами. В
Федеральном законе «О выборах Президента Российской Федерации»
указано, что не имеет права быть избранным Президентом РФ гражданин
Российской Федерации, содержащийся в местах лишения свободы по
приговору суда, а вот о наличии у кандидата судимостей ничего не сказано.
В ст. 4 Закона «О выборах депутатов Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации» и ст. 83 «О выборах
Президента Российской Федерации» имеется указание на то, что гражданин
Российской Федерации, в отношении которого вступило в силу решение суда
о лишении его права занимать государственные должности в течение
определенного срока, не может быть зарегистрирован в качестве кандидата в
Президенты и депутаты Государственной Думы, если голосование на
выборах
депутатов
Государственной
Думы
состоится
до
истечения
установленного судом срока. Приговоры к другим видам наказания, или
иным мерам уголовно-правового характера (за исключением лишения
свободы), как и судимость, если она не снята и не погашена, не препятствуют
доступу к названным государственным постам. Судимость, даже если она не
снята и не погашена, не служит препятствием для запрета.
Правда, с некоторых пор кандидат наряду со сведениями о
гражданстве, о размере, источниках доходов и принадлежащем ему
имуществе обязан сообщить сведения о неснятой и непогашенной
судимости. Недостоверность сведений может служить основанием для отказа
в регистрации.
Но
это –
малое утешение.
При современных
избирательных
технологиях из махрового рецидивиста не так уж сложно «вылепить» образ
«борца
за
народное
дело».
Мы
имеем
достаточно
фактов,
когда
осведомленные избиратели дружно голосовали за кандидатов, которые в
прошлом были неоднократно судимы, причем за тяжкие преступления.
Запреты на профессии для лиц, имеющих криминальное прошлое,
имеются в российском законодательстве не только применительно к
различным службам и должностям, но и к некоторым видам деятельности.
Статья 331 Трудового кодекса РФ предусматривает, что к педагогической
деятельности не допускаются лица, которым эта деятельность запрещена
приговором суда или
которые имели судимость за определенные
преступления.
В законе «О банках и банковской деятельности в Российской
Федерации» от 2 декабря 1990 г. (ред. от 30.12.2004г.) в качестве основания
для отказа в регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на
осуществление банковских операций определяется фактом наличия у
заявителя судимости за совершение преступлений против собственности,
хозяйственных и должностных преступлений. В ст. 14 указанного закона
содержится положение о том, что анкеты кандидатов на должности
руководителей исполнительных органов и главных бухгалтеров кредитных
организаций, заполняемые ими, должны содержать сведения о наличии или
отсутствии судимости.
Как видим, применительно к исследуемому нами вопросу сложилась
ситуация, которая не поддается рациональному объяснению. Если мы
ограничиваем доступ лиц, имеющих криминальное прошлое, на должности
служащих, которые применяют закон или осуществляют надзор за его
соблюдением, то почему таких запретов не существует в отношении
депутатов, которые этот закон принимают, а также высоких должностных
лиц, которые активно участвуют в законотворческом процессе? Если мы
ограничиваем доступ ранее судимых на педагогические должности, то
почему не делаем этого в отношении должностных лиц, которые
определяют политику и идеологию нашего государства, в том числе и в
сфере образования?
Отсутствие ограничений в отношении лиц, скомпрометировавших себя
преступлением, для занятия ответственных государственных должностей и
депутатства
не
Федеральные
соответствует
законы
«Об
даже
правилам
оружии»,
«О
формальной
государственной
логики.
тайне»
предусматривают определенные ограничения, связанные с судимостью, и
получается, что депутаты, губернаторы и мэры, если у них есть судимость,
не могут выполнять часть работы, для которой они назначены или избраны.
Материальным
(фактическим)
основанием
применения
ограничений безопасности в виде запрета занимать определенные должности
или заниматься определенной деятельностью, должна быть не судимость,
как
полагает
большинство
исследователей
и
как
предусматривает
большинство нормативных актов. Судимость должна иметь только уголовноправовое значение, а потому сегодняшняя редакция ст. 86 УК РФ должна
быть переформулирована так: «Погашение и снятие судимости аннулирует
все уголовно-правовые последствия»6.
Юридическим
фактом
для
ограничений
безопасности,
предусмотренных в других отраслях законодательства должен служить факт
преступления
или
общественно
опасного
деяния,
предусмотренного
Особенной частью Уголовного кодекса.
Последнее обстоятельство значимо для ограничения доступа на
государственную службу лиц, освобожденных от наказания в связи с
невменяемостью или психическими расстройствами. Эти лица не имеют
судимости и в соответствии с действующим законодательством, если их
6
См.: Там же. С. 70.
дееспособность
не
ограничена,
могут
занимать
ответственные
государственные должности.
Судимость предполагает, что факт преступления должен быть
«удостоверен» судом. Но для таких правовых последствий, как «запрет на
профессии», это избыточно. В действительности основаниями для запрета
службы
в
органах
внутренних
служат
факты
преступлений,
«удостоверенные» следователем или прокурором, которые с согласия
обвиняемого
прекратили
уголовное
дело
по
нереабилитирующим
основаниям, например, по амнистии.
Срок указанных ограничений необходимо дифференцировать в
зависимости от должности и вида совершенного преступления. Он может
быть более длительным, чем срок наказания и даже чем срок судимости. Мы
полагаем, что совершение особо тяжкого или тяжкого преступления должно
ограничивать
замещение
государственных
должностей
Российской
Федерации или субъектов Российской Федерации, а также служить
основанием для ограничения пассивного избирательного права пожизненно.
Таким образом, мы полагаем, что в целях обеспечения безопасности
прав и свобод человека и гражданина, общества и государства в
Федеральном законе «О выборах Президента Российской Федерации» и в
Федеральном законе «О выборах депутатов Государственной Думы
Федерального
Собрания
Российской
Федерации»
следует
закрепить
положение, согласно которому лица, совершавшие общественно опасное
деяние, предусмотренное Уголовным кодексом Российской Федерации не
могут быть выдвинуты кандидатами в Президенты Российской Федерации и
депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской
Федерации. Аналогичные требования должны предъявляться ко всем
кандидатам, претендующим на государственные должности РФ и субъектов
федерации, а также на муниципальные должности, поступающим на
государственную, а в некоторых случаях и на муниципальную службы.
Против
использования
криминального
прошлого
в
качестве
юридического факта для ограничения доступа во властные структуры
обычно приводятся два аргумента. Во-первых, совершение преступления не
должно рассматриваться как пожизненное клеймо. С течением времени
человек может кардинально изменить свои нравственные установки в
лучшую сторону. Во-вторых, уголовное преследование может быть
инспирировано властью или политическими противниками, да и сама
судимость может быть просто результатом судебной ошибки.
Эти
аргументы
заслуживают
внимания,
но
особенность
мер
безопасности как раз и состоит в том, что они останавливают опасность «на
дальних подступах», когда существует только угроза причинения вреда.
Вполне возможно, что лицо, совершившее преступление, впоследствии
глубоко раскается и изменит свой образ жизни. Но искупать свою вину и
заглаживать ошибки можно, не обязательно работая во власти. Или в России
для занятия начальствующих постов не хватит несудимых граждан? Тогда,
может быть, следует сократить число чиновников.
Федеральное законодательство, например, ограничивает пассивное
избирательное право иностранцев или лиц без гражданства, которые не
только преступления, но и вообще ничего плохого в отношении России или
россиян не совершали. Кто станет утверждать, что мы тем самым смертельно
обижаем иностранцев или лиц без гражданства? Закон ограничивает нижний
и верхний возрастные пределы для занятия различных должностей, но
вундеркинды и долгожители на законодателя не в обиде. Очевидно, они
понимают, что речь идет об элементарных правилах безопасности. Тогда
какие обиды могут быть у лиц, которые однажды или тем более, несколько
раз скомпрометировали себя преступлением?
Да, к сожалению, использование уголовной репрессии для расправы с
политическими оппонентами еще не редкость и в современной России. Тем
не менее, в правовой системе демократического государства есть рычаги для
противостояния этому произволу, включая Европейский суд по правам
человека. Поэтому для будущего борца за интересы населения (коим
является лицо, наделенное властью) вполне логично доказать свои
бойцовские качества, защитив, прежде всего, свои конституционные права и
свободы.