Марача В.Г., Матюхин А.А. Правовые институты, сфера права
advertisement
Вяч.Марача, А.Матюхин Правовые институты, сфера права, правовая культура1 В данной работе на примере общественных процессов, протекающих актуально в России и Казахстане проведен анализ состояния и перспектив становления в наших странах правовой сферы. Представляется, что в чем-то описанные процессы и проблемы утверждения правового государства в России и Казахстане справедливы и для других постсоветских стран. Проблемы становления правового государства, государственного строительства и реформирования власти в направлении реального, а не словесного верховенства права в России, Казахстане, других странах СНГ, с необходимостью упираются в вопрос о том, насколько укоренены правовые черты в менталитете населения, в какой мере органично право “культурной почве” государств Содружества, могут ли вообще предписания права быть внедрены в общественном сознании. С укреплением права связана важнейшая для повседневной жизни и даже безопасности проблема установления правопорядка. Правопорядок, в широком понимании, означает не только исполнение законов (гражданами, организациями и, что немаловажно, самой властью), но и определенный “автоматизм” правомерного поведения, опирающийся на внутреннее принятие законов как справедливых и поэтому безусловных для реализации. Данный момент активного участия в осуществлении законов правосознания часто вызывает разрыв в механизме их исполнения - а ведь именно на отсутствие работающего механизма выполнения законов чаще всего ссылаются политики и юристы-практики. Правосознание в традиционном правоведении характеризуется не только с содержательноидеологической стороны, но - также и при помощи психологических черт2. В решении вопроса об основаниях внутреннего принятия субъектом для себя некой общественной (в данном случае - правовой) нормы поведения, важна не только психологическая мотивация (индивидуальная или групповая) такого принятия, но и некоторые объективные (хотя и не независимые от (право)сознания) качества юридического правила поведения. Культурный характер социальных норм опирается на определенное устройство сознания , воспринимающего объективную значимость образцов-предписаний. Внутреннее признание важности социальных регуляторов связано с известным образом жизни. Нормы, опосредующие общественные отношения, являются особым объектом, не совпадающим по понятию с объектом по примеру точных наук (отсюда и слово “объективный”). Только в результате культурного признания (культурным) сознанием, образом жизни некоторые из социализированных предписаний становятся регулятивами (правилами, образцами, мерой, масштабом) поведения. В отношении правового поведения данный принцип конкретизируется путем выделения специфического объекта исследования - правовой культуры, то есть рассмотрения права как культурного явления. Анализ современного состояния правовой культуры позволяет глубже разобраться в злободневных для нынешнего общества проблемах, определяющих процессы: преодоления правового нигилизма; развития правосознания; содействия приживлению и укоренению Идеи Права; способствования становлению в странах СНГ гражданского общества и правового государства и, соответственно, скорейшему их вхождению в семью цивилизованных в политико-правовом отношении народов. Опубликовано в: Научные труды “Адилет” (г. Алматы). 1998. №1(3). С. 22-37. Современные исследователи подчеркивают активную, если не ведущую, роль социально-правовой психологии в структуре правосознания и выделяют в качестве его конститутивного элемента правовой (этноюридический) менталитет. - См.: Ахметов С.А. Правосознание и его социальные противоречия. Автореф. Дисс. ...канд. юрид. наук. Алматы, 1998. 1 2 2 Общемировые тенденции в области правовой культуры свидетельствуют о том, что со второй половины XX века актуализируется проблематика “естественного права”, утверждения международных стандартов в области прав человека, отхода от тоталитаризма, - выражающаяся в институционализации и конституционализации государственной жизни, придании правового характера отношениям государства и личности, государства и сферы хозяйства. Выделенные направления развития правовой культуры как исторически изменяющегося объекта требуют от исследователя преодоления государственно-правового позитивизма, рассматривавшего право как законодательно-нормативное закрепление воли государства3 (в лучшем случае), а то и “господствующего класса” (в лице партии или “партии-государства”). Преодоление господства в науке государственно-правового позитивизма возможно за счет культурологического подхода к правовым явлениям. Культурологическая методология предполагает исследование культурно-безусловных черт права, объективной укорененности правовых норм и институтов в образе жизни, созвучности Идеи Права духу народа. Применение культурологического подхода к правовым явлениям позволяет отчетливо увидеть искусственно-естественное происхождение культурных норм (на материале правовых норм, рассматриваемых как культурные), выявить роль субъекта в генезисе юридических правил поведения, обозначить социокультурные ограничения нормотворчества. Правовая культура - область формально ясная, а потому “удобная” для изучения, позволяющая прояснить многие вопросы в таких гораздо более запутанных смежных областях, как “политическая культура”, “культура власти” и т.д. Но, ставя вопрос таким образом, необходимо еще показать специфику права как области культурных явлений, но прежде - в той мере, в какой право “пронизывает” другие сферы общественной жизни - выделить специфически-правовые черты культуры в целом. 1. Специфически-правовые черты культуры в целом. Специфически-правовыми чертами культуры пронизаны практически все области жизни, а не только собственно правовая сфера. В сферу права субъекты попадают лишь в особых ситуациях (совершение правонарушения, заключение письменного договора, заверение документов у нотариуса, консультация у юриста, судебное разбирательство и т.д.). А неявная апелляция к праву настолько “пропитывает” “структуры повседневности”, что ее обычно даже и не замечают, как не замечают воздуха, которым дышат (если, конечно, он не слишком загрязнен и можно свободно дышать). Покупая продукты в магазине, давая деньги в заем, приобретая билет на транспорт редко кто задумывается о том, что совершает тем самым гражданско-правовую сделку. А дети, играющие в песочнице, уж точно не подозревают о том, что они - субъекты права. До тех пор, пока люди не попадают в ситуацию взаимного ущемления свободы, право, являясь формальной мерой такого ограничения, ничем не напоминает о себе. Люди крайне редко задумываются о праве до тех пор, пока кто-нибудь не обнаружит, что затронуты его права или кто-то сам не окажется правонарушителем. Незамечаемость правовых норм, содержащих предписания для поведения, происходит из-за того, что они становятся для субъектов внутренне приемлемыми культурными нормами, реализация которых в привычных, повседневных ситуациях осуществляется как бы “автоматически”. Важнейшие правовые нормы и принципы усваиваются, интериоризуются в процессе воспитания и социализации личности, образуя правовую культуру человека как часть его общей культуры. Обоснование философской критики государственно-правового позитивизма см.: Хеффе О. Политика, право, справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М.: Гнозис, 1994 (в особенности гл.11. Свобода в социальных институтах - С.215-236). 3 3 В культурном смысле норма “не убий” не только усваивается, но и действует примерно так же, как и норма “суп нужно есть ложкой”. Как показывает опыт, в особых ситуациях возможен отказ как от второго, так и от первого. Необходимость поддержания культурной границы между допустимыми и недопустимыми действиями, избегания или преодоления достойным человека способом вышеупомянутых ситуаций отказа от права, требует осознания некоторых (не всех!) правовых норм и способов их реализации. Осознаваемая часть правовой культуры личности называется индивидуальным правосознанием. Следование правовым нормам превращает социальное поведение в правовое. Но ситуации реализации правовых норм носят, как правило, коллективный характер (т.е. характер правоотношений), что требует общественного осознания норм правовой культуры, формирования общественного правосознания. Правовую культуру общества образуют правовое поведение, правоотношения вместе с правовыми нормами, к которым они явно или неявно апеллируют, и общественным правосознанием, обеспечивающим такую апелляцию. До сих пор речь шла о неспециализированной правовой культуре, которая “растворена” в культуре общества в целом и неявно присутствует в каждой сфере его жизни. Все сферы общественных отношений - экономических, политических, социальных, духовных сопровождает правовой компонент. Но, как только в “автоматическом” соблюдении правовой стороны общественных отношений происходит сбой, субъекты попадают в сферу права. 2. Право как особая область культурных явлений - сфера права. Критерием попадания на “территорию” сферы права - то есть в область специализированной правовой культуры - является явное задействование того или иного правового института. Внешне это выражается в том, что дела начинают зависеть от юриста-профессионала, или, во всяком случае, требуется участие человека, обладающего профессиональным (специализированным) правовым сознанием. Важнейшие типы социальных ситуаций, где необходимо такое участие - это правотворчество и правоприменение. Необходимость правотворчества связана с функционированием в обществе писаного права, выражаемого в нормативных правовых актах. В рамках неспециализированной правовой культуры функцию носителя правовой нормы выполняет правовой обычай, отражаемый в правосознании и непосредственно утверждаемый и подтверждаемый повседневным правовым поведением. Усложнение общественной жизни постепенно привело к тому, что частично правоустановительная, правовоприменительная и правоохранительная функции стали передаваться органам власти, которые в современном обществе оформлены специализированными институтами. Например, для издания таких важных нормативных правовых актов, как законы, в большинстве современных государств существуют (под разными названиями) специализированные институты законодательной власти - парламенты. При принятии основных законов - конституций - как правило, задействуются также институты непосредственной демократии (референдум, всенародное обсуждение и т.п.) или создаются особые институты (“соборы”, “учредительные или конституционные собрания”, “конституционные совещания” и т.п.). Иные нормативные правовые акты - как правило, во исполнение законов - принимают и институты исполнительной власти. С правовоприменением (т.е. с действием правореализационой и правоохранительной функции) сталкиваются в случае выхода вопроса за границы возможностей неспециализированного правосознания, когда возникшая коллизия не может быть разрешена самими участниками отношения на основе обычая или привычки соблюдать закон, или обычай противоречит закону. Правоприменение осуществляется на основе действующих нормативных правовых актов. В одних случаях дело решается исполнительной властью, в других (особенно если возникает спор о том, какой закон применять) казус превращается в судебное дело. В правовых государствах некоторые типы конфликтов может разрешить только суд. Обязательно участие суда и в 4 разрешении уголовных дел, хотя расследованием и поимкой преступников, как правило, занимается исполнительная власть. Правотворчество и правоприменение совместно образуют систему взаимосвязанных функций, которая позволяет организовать нормативные акты в систему действующего права и определить порядок осуществления права. Система права позволяет в рамках каждой из отраслей права давать юридическую оценку (квалификацию) поведению, действиям, отношениям и регулировать их. В каждом государстве взаимосвязанная система правотворчества и правоприменения образует национальную правовую систему. “В понятии “правовая система”, в отличие от “системы права”, - подчеркивает А.Х.Саидов, - отражается не столько внутренняя согласованность отраслей права, сколько их автономность как самостоятельных правовых образований”4. Благодаря сравнительным правоведческим исследованиям национальные правовые системы объединяются в правовые семьи, важнейшие из которых - романо-германская и англосаксонская (или правовая семья общего права). Главные критерии выделения правовых семей сходство правовых институтов в различных национальных правовых системах; форма, система и иерархия источников права; место ведущих отраслей права; образ юридического мышления. Перечисленные критерии - не что иное, как выделенные компаративистикой национальногосударственные особенности правовой культуры. Современная правовая культура имеет международный характер, хотя и не интернациональна: правовая составляющая есть в каждой национальной культуре, но проявляется она по-разному. При этом в XX веке в связи с возрастающим значением международных связей и межкультурной коммуникации наблюдается тенденция интеграции правовых компонентов разных национально-государственных культур, формирования в ряде отраслей права международных стандартов. В то же время стремление к объединению национально-государственных культур сопровождается их внутренним усложнением, регионализацией, обретением отдельными местными субъектами культурной автономии с возможностью формировать собственные правовые нормы. Наряду с романо-германской и англо-саксонской правовыми семьями особо выделяются также скандинавская, латино-американская, мусульманская, индусская и дальневосточная правовые семьи, а также правовая семья обычного права, куда объединены те развивающиеся страны, где правовая система только складывается и пока находится под влиянием обычного права5. Важными компонентами сферы права являются правовая наука, включая и философию права, и юридическое образование, которые, как и в других специализированных областях культуры, выполняют функции рефлексии (самоосмысления) и трансляции (передачи следующим поколениям). Необходимо отметить, что по причине “пропитанности” правом других сфер общественной жизни в определенной мере к правовой науке и особенно юридическому образованию должны быть приобщены и неюристы. Философии права принадлежит еще одна важная функция - интегративная. Именно она, будучи профессиональным (использующим средства юридического мышления) самоосознанием всей сферы права, задает целостность содержания правосознания, а, следовательно, и единство правовой культуры как специализированной области культурной жизни. Идеальная сущность, на основе которой возможно содержательное единство правовой культуры, системность разных отраслей и институтов права, называется Идеей Права. Идеальная сущность содержит в себе наиболее существенные содержательные признаки правакак-такового, хотя, конечно, в контекстах разных культур правопонимание (то есть понимание содержания Идеи Права, формулируемое обычно в виде правовых принципов) может иметь особенности. Своеобразие правопонимания тесно связаны с отличительными чертами национальных правовых систем. Саидов А.Х. Юридическая типология и основные правовые системы современности / Общая теория права. Курс лекций под общей редакцией проф. В.К.Бабаева. - Нижний Новгород, 1993. С.50. См. также: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. 5 Саидов А.Х. Указ. соч. С.57-58. 4 5 Утверждения о существовании Идеи Права составляют необходимое условие возможности сравнительных исследований и опираются на признание культурных различий правовых семей и национальных правовых систем, а также - особенности правопонимания в разных культурных контекстах. Иначе откуда возникнут убеждения о существовании права в какой-либо части земного шара в то или иное время. Вопрос об общих признаках права можно решать и чисто функционально, тем более, что формальных определений права существует несколько сот, хотя, конечно, это лишь частичное решение проблемы. Со структурно-функциональной точки зрения правовая культура предстает как сфера права. Целостность содержания сферы права задается правосознанием (специализированным и не специализированным). Правосознание понимается как культурное сознание, апеллирующее к Идее Права. Кроме правосознания (1) сферу права образуют еще шесть структурных компонент: правовое поведение и правоотношения (2); правовые нормы (3); правоприменение (4); правотворчество (5); правовая наука и философия права (6); правовое образование (7). Структурные компоненты сферы права, рассматриваемые с точки зрения их совокупной упорядоченности, составляют юридический порядок, который при надлежащем соответствии Идее Права приобретает качество правового порядка. Структуризация сферы права позволяет сделать два типа важных различений: 1) институтов сферы права, адекватных семи структурным компонентам сферы права; 2) форм проявления правосознания, соответствующих, с одной стороны, разным институтам, а с другой - неодинаковому отношению к юридическому мышлению. Выделяется профессиональное (специализированное) правовое сознание, опирающееся на специализированные формы юридического мышления, и обыденное (неспециализированное) правосознание, на таковых формах не базирующееся. Соответственно отграничиваются специализированная и неспециализированная правовая культура6. 3. Воспроизводство сферы права. Суть описания правовой культуры составляет раскрытие тайны способа ее существования. Основу неспециализированной правовой культуры задает отражаемый в правосознании правовой обычай. Непосредственное утверждение обычая и постоянное подтверждение его повседневным правовым поведением составляет способ бытия неспециализированной правовой культуры. Правовой обычай выполняет функцию носителя правовой нормы. По аналогии можно предположить, что способ существования сферы права состоит в постоянном утверждении и реализации правовых норм - тем более, что благодаря системной связки функций правотворчества и правоприменения и организована сфера права. Кроме того, если к специализированным правовым институтам не обращаются, сфера права как обособленная становится не нужна и постепенно отмирает, как произошло в Европе во времена раннего Средневековья. Право существует через постоянную реализацию - то в форме санкционированного обычая, который “никем не создается”, то в форме нормативного правового акта, который специально конструируется юридическим мышлением и реализуется в особым образом Отдельные положения излагаемого взгляда см.: Матюхин А.А. Правопонимание по Конституции Республики Казахстан (Юридико-герменевтическая техника понимания Идеи Права и толкование Конституции). - Научные труды “Адилет”. 1997. № 1-2. 6 6 организованной ситуации правоприменения, то через другие формы существования правовых норм (прецедента, нормативного договора, юридической доктрины). Юридическое мышление раскрывается как практическое средство реализации права. Для осуществления юридического мышления необходима профессиональная деятельность юриста, смыслом и профессиональным призванием которой, является восстановление справедливости в конкретной ситуации правоприменения. Собственно, и правовые нормы создаются или поддерживаются неизменными именно ради этой конечной цели. Для того, чтобы право продолжало существовать, оно должно реализовываться вновь и вновь, в каждой “подведомственной” его нормам ситуации. А если для восстановления справедливости наличных правовых форм недостаточно, юридическое мышление должно доказывать свою действенность, творя адекватные правовые нормы. Способ существования права через постоянную реализацию правовых норм для восстановления справедливости называется воспроизводством. Для реализации права, отвечающей конечной цели восстановления справедливости, необходимо “бесперебойное” функционирование всех структурных компонент сферы права. Поэтому представленная схематизация и названа структурно-функциональной. Способом существования права является его постоянная реализация через воспроизводство сферы права и правовой культуры в целом. По отношению к правовой культуре категория воспроизводства означает представление о воспроизводстве правоотношений и правового поведения в соответствии с культурными нормами-образцами в различных социальных ситуациях7. 4. Проблема генезиса правовой культуры. Трудности становления правового государства и укрепления правопорядка объясняются в немалой степени неразработанностью адекватных методов гуманитарных исследований. Практически все государства Содружества проводят реформы в обстановке непроясненности существующих социокультурных условий. Можно заметить, что сейчас мало кто знает, какое государство и правопорядок утверждаются, какие институты прививаются и пытаются культивировать под видом правовых. Иначе говоря, речь идет об описании (а кое-где - и практической поддержке) процессов (социо)культурных изменений, культурной динамики, имеющих естественную и искусственную компоненты. Дело даже не в том, что возникают (или создаются) новые или эволюционируют (реформируются) прежние институты. Подобные вопросы относятся к социологии изменяющихся обществ. Более важным представляется не позитивно-эмпирическое отслеживание институциональных изменений, а выделение и анализ изменений “души” общественных институтов, то есть того набора культурных норм и предписаний, в соответствии с которыми воспроизводится не только внешняя форма института, но и институциональный образ жизни в данной сфере. Отличается “реальное” - затрагивающее культурные образцы - институциональное изменение от “смены вывесок”, когда, например, принимается новый закон, но он не исполняется и все продолжают жить по старым правилам. И это еще в лучшем случае. Возможен вариант разрушения правового порядка, когда культурная динамика переходит в фазу аномии8 (“смуты”, хаоса в смысле отсутствия каких-либо правил), которая завершается возвратом к прежнему или переходом к новому правовому порядку (часто гораздо более примитивному в культурном отношении). Схема, основанная на принципе воспроизводства, описывающая существование деятельности и передачу ее образцов, в системомыследеятельностной методологии называется схемой “воспроизводства деятельности и трансляции культуры”. - Щедровицкий Г.П. Об исходных принципах проблемы обучения и развития / Избранные труды. М., 1995. С.199-200. 8 Понятие аномии как состояния, противоположного правовому порядку, было введено Э. Дюркгеймом. - Дюркгейм Э. Несколько замечаний о профессиональных группах (предисловие ко второму изданию работы "О разделении общественного труда"/ Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. М., 1991. С.5-35. 7 7 Институциональные изменения, опосредованные фазой аномии, могут быть и “искусственными” - революции - тогда свидетельством “реального” - глубинного, затрагивающего культурные образцы - характера изменения служит то, что за политической революцией следует революция культурная, как в 20-30-е годы в СССР или в 60-е в Китае. В то же время возможны институциональные изменения также искусственного - планируемого, программируемого - характера, но приводящие к постепенной смене культурной парадигмы (совокупности основных образцов и нормативных принципов) без коренной ломки правового порядка. Правопорядок реформируется или эволюционирует плавно, в каждый данный момент имеются локальные зоны неопределенности, но между совокупностью институтов, задающей правовой порядок, и культурной парадигмой, определяющей реальный образ жизни людей, нет разрыва, приводящего к состоянию аномии (пример - реформы, проводимые с 1978 г. в Китае). Рассмотрение правовой культуры с точки зрения культурной динамики требует различать воспроизводство, относимое к уже существующим (пусть и находящимся в процессе изменения) культурным образцам, и становление правовой культуры. Воспроизводиться может “ставшая” правовая культура, основные черты которой, определяющие ее как целое, уже миновали стадию исторического формирования. В России и Казахстане в настоящее время наблюдается процесс становления правовой культуры. Становление - процесс с незавершенным результатом. На итог становления возможно оказание влияния, поскольку его искусственная компонента еще принадлежит нынешнему времени. Ставшие культуры тоже когда-то находились в стадии становления, но сейчас их искусственная компонента находится в прошлом (на которое повлиять уже нельзя), а результат становления известен. Историческая изменчивость ставшей и воспроизводящейся правовой культуры, например, западноевропейской, называется эволюцией, а описание завершившегося и перешедшего в воспроизводство становления - генезисом. Описание генезиса культуры особенно продуктивно в плане методологии исследования культурной динамики: категории, адекватные для изучения генезиса, могут быть потом применены и к рассмотрению становящихся правовых культур, таких, как российская и казахстанская. А, поскольку Россия и Казахстан стремятся приобщиться к западноевропейской правовой культуре, которая иногда ассоциируется с правовой культурой вообще, то в первую очередь интересен генезис западноевропейской правовой культуры, особенно в странах континентальной, романо-германской правовой семьи, уходящей своими корнями в римское право. 5. Генезис западноевропейской правовой культуры. Разрешение проблемы генезиса правовой культуры античности базируется на гипотезе о том, что конститутивными чертами ее были проявление Идеи Права и возникновение юридического мышления9. Исследование генезиса европейской правовой культуры предполагает выделение условий такого проявления и возникновения. Поскольку правовая культура содержит специфически-правовую и неспецифическую составляющие, в генезисе ее конститутивных черт выделяются общие и специфические предпосылки. 1) Общие предпосылки: возникновение в античности научного мышления, включающего правила, онтологию и подразумевающего определенные способности человека; возникновение человеческой индивидуальности. 2) Специфические предпосылки: возникновение первых правовых норм; возникновение публичных процедур обсуждения и принятия общественно-значимых решений (в частности, судебных). См.: Розин В.М. Юридическое мышление в исторической и современной перспективе. - Тольятти, 1996. С.30-42, 56-65; Он же: О юридическом мышлении // Вопросы методологии, 1996, N1-2. С.27-30. 9 8 Данный набор общих и специфических предпосылок послужил толчком к формированию публичных - хотя еще не правовых - институтов - впервые в современном смысле этого слова. Публичные институты стали служить восстановлению справедливости применительно к отдельному лицу, а не просто восстановлению порядка. 1) Следствием публичной институциональной практики стало возникновение ряда новых для культуры представлений: об индивидуальности и индивидуальном сознании; о справедливости / несправедливости (применительно к индивиду). Культурная проблема состояла в решении вопроса о том, как измерить и гарантировать справедливость, - чтобы это было приемлемо для индивидов, но не разрушительно для общественного порядка. 1) Идея Права, разрешавшая данную культурную проблему, была отрефлектирована и проявилась в гарантированной для индивидуального человека властью и законом справедливости, измеряемой исходя из принципа формального равенства10. Понимание Идеи Права как справедливости, базирующейся на принципе формального равенства тесно связано с государством, реализующим, (если смотреть с современной точки зрения, идею власти как института, то есть институционально определенной и ограниченной власти; Такое правопонимание подразумевает нормирование публичного обсуждения средствами юридического мышления как особого типа мышления, превращающего правовую норму, в ее первичном смысле санкционированного обычая, - в закон; применение нормы права - в процедуру; публичное обсуждение обстоятельств правоприменения - в доказательства. Выявленный набор предпосылок проявления Идеи Права и условий возникновения юридического мышления с точки зрения культурологического подхода характеризует исторически уникальную ситуацию генезиса права в виде целостной сферы культурной жизни, начало формирования западноевропейской правовой культуры как устойчивого воспроизводящегося и развивающегося - явления. Представляется, что наиболее адекватным проблемам современной правовой культуры, ее становлению выступает институциональный подход, основанный на понятии социокультурного института. Понятие правового института выводится путем модификации одноименного социологического понятия, позволяющей учесть моменты, связанные с Идеей Права и обозначенными культурными факторами, оно органично праву и тесно связано с генезисом правовой культуры11. В чем суть становления правовых институтов, воспроизводство которых составляет сегодня основу правовой культуры? Как становление правовых институтов связано с юридическим мышлением и Идеей Права? О содержании и значении для правовой культуры принципа формального равенства см. ниже. В литературе используются различные контексты употребления понятия "институт": экономический (Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. - М.: Фонд экономической книги "Начала", 1997), философско-методологический (Марача В.Г. Исследование мышления в ММК и самоорганизация методолога: семиотические и институциональные предпосылки. - Кентавр, 1997. № 18. С.7-16; Розин В.М. Изучение и конструирование мышления в рамках гуманитарной парадигмы (четвертая методологическая программа). - Вопросы методологии. 1997. №1-2. С.30-32) а также узкоюридический, правовой и социокультурный. Институты в узкоюридическом смысле - это, в первую очередь, совокупность норм, регулирующих однородные отношения или какие-либо их компоненты (учебники по теории государства и права с 1940 по 1998 годы); или - это нормы, сопровождающие их санкции и организационные формы, где они проявляются: "общий установленный закон и правосудные учреждения, в которые можно обратиться" - Дарендорф Р. Мораль, институты и гражданское общество // Путь, 1993, N3. С.185. При расширении юридического контекста до общеправового сюда "также относятся и нравы, а еще более глубокий смысл институтов состоит в том, что они выражают не просто законы, но "дух законов". Институты служат поддержанию свободы только в том случае, если они не просто "законны" (legal), но также и легитимны (legitimate)". - Дарендорф Р. Указ. соч. С.185-186. О социокультурном институте - более подробно см.: Марача В.Г., Матюхин А.А. Гражданское общество и государство в Казахстане: понятия и становление // Кентавр, 1996, N2. С. 31-41; Марача В.Г., Матюхин А.А. Конституционная власть в странах СНГ: институциональное разделение властей и социальный идеал устойчивого развития // Вопросы методологии, 1997, NN1-2, 3-4. 10 11 9 Аристотель, который на две тысячи лет закрепил в европейской культуре определенный способ научного мышления, пытался решить содержательный вопрос: что такое справедливость? Что такое справедливое решение вопроса при конфликте? И он решил его за счет введения понятийного (содержательно-онтологического) разграничения, сказав, что справедливость - это середина между выгодой и ущербом. Однако, решение, предложенное Аристотелем, каждый раз оказывалось непродуктивным: Во-первых, по чисто техническим причинам сложности применения таких формально неопределенных понятий к обстоятельствам конкретной ситуации. Во-вторых, решение данного вопроса меняется исторически. Не ждать же судье, пока Аристотель разработает новое понятие12. А что сделали римляне? Они отказались от предложения поиска середины между выгодой и ущербом и перешли к Идее права. Задействование Идеи Права произошло благодаря тому, что при расширении Империи римляне сталкивались с культурной проблемой “присоединения” народов, обладающих собственными обычаями, нормами поведения и т.п. Данная культурная проблема постоянно воспроизводила принципиальную правовую ситуацию, обозначаемую состоянием “между свободой и порядком”: с одной стороны, присоединяемый народ волен жить по собственным культурным нормам, с другой - необходимо социальное согласование, упорядочение норм поведения. Решение состояло в том, чтобы реализовывать нормы социального поведения не на основе понятийного (содержательного) разграничения, а за счет введения формальной процедуры, осуществление которой следует определенной направляющей Идее. Действенность направляющей Идеи поддерживается символами и ритуалами культуры13 данного народа, укоренена в его нравах и гарантируется легитимной властью. Мышление в таком случае уже не вводит непосредственные разграничения типа: “виновенневиновен”, а устанавливает формальные правила типа: “виновен, если доказана вина”; и процедуры их реализации - в данном случае: собирание доказательств и предъявление их в суде, поиск и опрос свидетелей и иные способы доказывания. Такой сдвиг в функциях мышления приводит к формированию институтов права. Если римляне и не “изобрели” Идею Права, то, во всяком случае, именно они впервые осуществили ее институционализацию, и - правда, уже на закате Империи - впервые осуществили рефлексию этого процесса. 6. Институциональный подход к исследованию правовой культуры. Понятие института возникло в рамках права еще во времена Юстиниана в VI веке. “Институции” императора Юстиниана представляли собой учебник для начинающих студентов-юристов, изучавшийся вместе с Кодексом и включавший: ордонансы и решения римских императоров до Юстиниана; Новеллы, содержавшие законы самого Юстиниана; Дигесты, в пятидесяти книгах которых было собрано множество отрывков из сочинений римских юристов по весьма широкому кругу вопросов. Существенно, что Институции и Дигесты были кодифицированы, то есть им придавалась нормативная сила, обеспечивавшая трансляцию правовой культуры следующему поколению и, соответственно, воспроизводство юридической профессии и юридической деятельности. В XII веке в университете Болоньи, а затем и в других западноевропейских университетах было восстановлено, благодаря найденной в конце XI века рукописи “Дигест”, юридическое Реализация права в рамках правовой культуры может рассматриваться в трех временных масштабах: культурно-историческом масштабе времени, в котором изменяется правовая культура как целое; в масштабе сферы права, в котором правовая культура как целое “дана” в виде достаточно стабильного набора институтов и юридических понятий и лишь воспроизводится, но изменяются конкретные правовые нормы; в масштабе ситуации правоприменения, когда “даны” также и нормы, которые не изменяются, а лишь применяются. Реально процессы из трех масштабов протекают параллельно, так что в конкретный момент времени сосуществуют все “слои” правовой культуры, в которых скорость изменения разных ее составляющих различна. 13 Ионин Л.Г. Социология культуры. М.: Логос, 1996 (в особенности гл.4. Ритуал - символ - миф - С.126-163). 12 10 образование. Возникла юридическая наука, вначале изучавшая и толковавшая римское право схоластическим методом. Схоластический метод был основан на выделении и систематизации юридических понятий и конструкций, имплицитно содержащихся в римском тексте, который рассматривался как своего рода “идеальное право”. Метод подразумевал также глоссирование отрывков, то есть толкование строчка за строчкой. Впоследствии появились комментарии к глоссам, направленные на устранение противоречий. Упражнения были “чисто академическими”, но быстро приобрели практическое значение, как только выпускники университетов, образовавшие корпорацию, начали применять полученные знания к действующему праву. Прежде всего это коснулось канонического церковного права, которое чуть позже также стало преподаваться в университетах, а затем и других отраслей права14, пока не сформировалась взаимосвязанная система основных институтов сферы права, состоящая из семи структурных компонент. Ядром системы правовых институтов стала корпорация юристов - носителей Идеи Права и юридического мышления, воспроизводство которых, посредством воспроизводства самой профессиональной корпорации, - стало основным механизмом трансляции правовой культуры. К XIX веку трансляция специальной области культуры посредством институционализации профессионального мышления особой корпорацией распространилась на всю область социальных практик, оказывая формирующее влияние и на реальность общественных отношений15. Методы выделения понятий и конструкций, систематизации норм, устранения противоречий и т.д. вели к изменениям в способах применения социальных норм, выдвигали требования создания новых. Это было замечено представителями формирующихся социальных наук, прежде всего, социологическим подходом (Э.Дюркгейм)16, а затем понятие института начали использовать и переосмыслять в качестве своего инструмента представители других подходов: французский “институционализм”17, “интеллектуальная история” в Америке18, “системно-деятельностная (и ее более поздняя версия - системомыследеятельностная (СМД)) методология” в СССР и России19 и т.д. Каковы же представления об институте? Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ, 1994 (в особенности гл.3 части I. Происхождение западной юридической науки в европейских университетах - С.124-164). 15 Фундаментальную особенность социального и гуманитарного знания составляет их формирующее влияние, когда знание постепенно становится активной составной частью той реальности, в результате исследования которой оно получилось. Так, в случае права понимание норм сливается с их толкованием, а толкование - с применением. См., например, Берман Г.Дж. Указ. соч. С.125. 16 После чего институты у многих ассоциируются только с социологией. См.: Дюркгейм Э. Указ. соч. С.11 и след. 17 Институционализм синтезировал методологические идеи М.Ориу в области публичного права с социологическим подходом Э.Дюркгейма и в настоящее время весьма влиятелен во французском правоведении, а также социологии и политической науке. См., например: Воротилин Е.А. Политическая теория М.Ориу // Вестник МГУ. Право. 1978. №1. С.71; Badie B. Birnbaum P. Sociologie de l`Etat. Paris, 1982; Birnbaum P. Etats, ideologies et action collective en Europe occidentale // Revue internationale de sciences sociales. Paris, 1980. Vol. XXXII, N4; Burdeau G. Traite de sciences politique: 3 ed. Paris, 1980. 18 Представители этого направления рассматривают взаимодействие “интеллектуальной традиции” и “цивилизации”, т.е., фактически, институционализированного мышления и институтов общественной жизни, хотя и не пользуются термином “институты”. См., например: Perry M. An Intellectual History of Modern Europe. - Houghton Mifflin Company. Boston-Toronto, 1993. 19 См., например: Генисаретский О.И. Методологическая организация системной деятельности / В сб.: Разработка и внедрение автоматизированных систем в проектировании. Теория и методология. М.: Стройиздат, 1975. С.409513; Он же. Ценностные изменения и трансформация антропологической основы либерализма / Куда идет Россия? (альтернативы общественного развития). Ч.2. М., 1995. С.438-447; Марача В.Г. Исследование мышления в ММК и самоорганизация методолога: семиотические и институциональные предпосылки. - Кентавр, 1997. № 18. С.7-16; Розин В.М. Изучение и конструирование мышления в рамках гуманитарной парадигмы (четвертая методологическая программа). - Вопросы методологии. 1997. №1-2. С.30-32. 14 11 Юристы называют институтом обособленную группу юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения: например, институт собственности20. Социологи расширяют определение института с юридических норм на все социальные нормы и включают в понятие “социального института” также и сами отношения, регулируемые этими нормами: например, институты президентских выборов, приватизационных конкурсов, а иногда - и организации, в рамках которых эти отношения осуществляются: например, институты законодательной власти, образования. Приведенные определения справедливы, но неполны, так как оставляют за скобками мышление, без которого невозможно воспроизводство ни норм, ни соответствующих отношений, а организации превращаются в псевдоформы. Именно мышление, носителем которого является профессиональное сообщество, позволяет организационно-учрежденческой форме не вырождаться, а вмещать в себя содержание воспроизводимых культурных норм. Мышление следует некоторой направляющей Идее ценностного характера: так, ученый следует Идее Познания Истины, школьный учитель - Идее Образования, а военнослужащий Идее Защиты Отечества. При выделении инвариантных компонентов, содержащихся во всей институциональной линии от Юстиниана до наших дней, получается схема состава института. Согласно этой схеме, для того, чтобы помыслить социокультурный институт, необходимо различать, как минимум, институциональную Идею, слой ее символического закрепления, набор формальных мест, связанных процедурой или процедурами, а также то, что можно назвать опорами, причем это опоры двух типов. Первый тип - это материальные опоры в виде определенных инфраструктур или технологий, словом, всего того, что связано с материальной укорененностью института. И второй тип - духовные опоры: вживленность института в духе народа, традициях и т.д. Последнее подразумевает внедренность “в нравах” прежде всего институциональной Идеи и культурную приемлемость соответствующих ей формальных процедур, системы мест и т.д. - всего того, что в сумме называется институциональной формой. На структуры, связанные с институциональной формой, обратил внимание Э.Дюркгейм, когда заметил, что они постоянны и каким-то удивительным образом сохраняются даже при изменении социальной системы. Именно поэтому он всячески рекомендовал использовать их для стабилизации социальной динамики21. Момент формы теснейшим образом связан с правовым аспектом понятия “институт” его еще до Э.Дюркгейма блестяще разработал замечательный французский правовед Морис Ориу, который и считается основателем методологии институционализма22. Говоря о значении понятия “институт”, М.Ориу подчеркивал, что, хотя в юридическом языке под институтом понимают “всякую организацию, созданную обычаем или положительным правом, если даже организация эта является простым средством юридической техники”, можно выделить особую категорию институтов, которые выступают “не только средствами правовой техники, но и элементами социальной организации. Есть два вида этих последних, существуют социальные институты, являющиеся корпорациями, имеющие в виду живую индивидуальность и юридическую личность (то есть обладающие определенной свободой воли - В.М., А.М.), затем - такие, которые, напротив, относятся к категории неодушевленных предметов”23. В обеспечении социальной устойчивости М.Ориу видел решающую роль обладающих свободой воли корпоративных институтов: “...чрезвычайно важно установить, что вещи, поскольку они являются предметом гражданского оборота или объектами собственности, представляют собой институты; более того... институты, являющиеся вещами, не могли бы Морозова Л.А. Государство и собственность (Проблемы межотраслевого института) // Государство и право, 1996, N12. С.19-32; 21 См. также: Дарендорф Р. Мораль, институты и гражданское общество // Путь, 1993, N3. 22 См.: Ориу М. Основы публичного права. Пер. с франц. под ред. Е.Пашуканиса и Н.Челянова. М.: Изд-во Ком. акад., 1929. 23 Там же. С.114. 20 12 существовать без институтов, которые являются корпорациями, именно, без политических институтов, что они создаются под покровом политических институтов и благодаря созданной этими последними устойчивости”24. Для уяснения содержания понятия институт интересно даваемое М.Ориу определение: “Корпоративный институт есть объективная социальная организация, осуществившая в самой себе (выделено нами - В.М., А.М.) высшую степень правового порядка, то есть организация, обладающая одновременно суверенитетом власти, конституционным устройством этой власти с определенными статутами и юридической автономией”25. Наиболее активной, “живой” стороной корпоративного института является суверенитет власти, подразумевающий “средоточие интересов, средоточие воли и средоточие функций... суверенитет есть власть, проявляющаяся как воля; суверенитет есть компетенция, то есть воля выполнять функции”26. “...без вмешательства власти функции не могут быть выполнены, а интересы не могут быть удовлетворены: необходимо, чтобы функции и интересы проявлялись как власть. И так как каждая социальная организация является прежде всего средством осуществления социальных целей, то она прежде всего является организацией власти”27. Трактовка М.Ориу вовсе не является волюнтаристской, как можно подумать из приведенных рассуждений: моменты власти и автономии корпоративного института, определяющие его дееспособность и самодеятельность, ограничиваются как вписанностью института во внешний правовой порядок, так и установлением правового порядка внутри себя (конституционный статут). Причем в последнем моменте социальные цели, реализуемые институтом, связываются с той или иной направляющей идеей28, значимой не только для данного института, но и для социального порядка в целом - а, следовательно, устойчивость социального порядка (и включенных в него институтов-вещей) обеспечивается, по М.Ориу внутренней устойчивостью корпоративных институтов. Если сравнивать позицию М.Ориу с содержанием схемы состава института, то, помимо Идеи, в составе корпоративного института М.Ориу усматривает также слой ее символического закрепления, процедурный слой, а также материальные опоры. Рассматривая важность процедур социальных институтов как источника права29, М.Ориу подчеркивает: “Процедура является источником права, независимым от власти, она представляет собою глубокий источник одновременно как обычного права, так и права, основанного на законе; процедура есть юридический элемент того, что Дюги назвал социальной солидарностью; она не является единственным источником правовой нормы, но, в комбинации с властью, она является источником основанного на законе права... следует поражаться тому, какую практическую важность имеют обряды, церемонии и процедуры в социальной жизни”30. “Что же касается общественной жизни, то она состоит сплошь из церемоний и процедур... Конституционное право... представляет собой не что иное, как обширную процедуру; то же мы видим и в административном праве”31. “Государственная организация достигается в результате совокупности индивидуальных воль, но при наличии условия, что эти воли принимают участие в государственной процедуре... Публичные функции равно как и публичные учреждения являются только процедурами; вследствие этого мы можем раздвинуть рамки этого понятия и сказать: каждый индивид, если он принимает участие в процедуре, может привести в движение государственный организм и сделать так, что его действие будет рассматриваться как действие государства; если не все индивиды благодаря коллективной организации взаимной помощи, действуют именно таким Там же. С.115. Там же. С.115-116. 26 Там же. С.116. 27 Там же. С.117. 28 Там же. С.361-364. 29 Там же. С.159-164. 30 Там же. С.159. 31 Там же. С.160. 24 25 13 образом, то те, которые так действуют, делают это в пользу других как равным образом, благодаря организации принуждения, встречают препятствия те индивиды, которые желали бы действовать вне установленной государственной процедуры”32. Говоря о материальных опорах института, М.Ориу отмечает вещный характер основных юридических положений, основанный на включенности в гражданский оборот: “Правоотношения родились из гражданского оборота, оборот этот может существовать лишь в случае, если имеется комплекс установленных юридических вещей, которые являются содержанием оборота”33. По М.Ориу, “всякая государственно-политическая организация служит гражданскоправовому строю” так же, “как тело служит душе”. Соотнося свой взгляд с политэкономическим учением К.Маркса, М.Ориу пишет, что “приходя почти к тем же самым выводам.., в преобладании экономического фактора (“души” по М.Ориу - В.М.,А.М.) мы видим не исторический материализм, а наоборот, исторический спиритуализм”34. Принципиальным моментом, конечно, являются не “измы”, а артикуляция активной роли направляющих институциональных идей, проявляющихся в суверенитете власти, в том, что М.Ориу называет “субъективной личностью института”, что есть суть “идея общесоциального дела”35, которая “стремится осуществиться как (сознательный) субъект”36 в “общей воле” членов группы37 “одновременно и как юридический субъект и как способность к приобретению имуществ”38. 7. Социокультурные институты, общественная устойчивость и правовой порядок. Синтез содержания Идеи Права. Описанные М.Ориу направляющие институциональные идеи, являясь результатом институционализации социальной ценностной рефлексии, т.е. культурного признания в качестве ценностей, образуют основание для стабилизационного действия институтов. Суть этого действия состоит в том, что институты за счет “запечатанных” в них культурных норм являются “самовоспроизводящимися” единицами общества. Культурная норма не может не реализовываться - если, конечно, это живой, актуализирующийся образец, а не музейный экспонат. А ценностное признание придает ей необходимый импульс актуализации, подталкивающий процесс воспроизводства. Таким образом, от гегелевского понимания Идеи как “причины всего” наиболее продуктивным является переход к представлению об институциональных идеях. Культурное признание институциональных идей составляет ценностное основание социальной устойчивости, механизмом поддержания которой служит процесс воспроизводства. Данный тезис позволяет связать общественную устойчивость, правовой порядок и социокультурные институты через Идею права. Идея Права выступает как ценностная, а не чисто позитивная, особенно для обществ переходного периода со становящейся правовой культурой. Переход от проблем структуры, динамики и устойчивости общества к подобной ценностной Идее осуществляется с институциональной точки зрения. Под Идеей Права понимается идеально-ценностная составляющая воспроизводящегося правового порядка в рамках правовой культуры, выполняющая направляющую функцию по отношению к правовым институтам. Будучи результатом разрешения римлянами воспроизводящейся проблемной ситуации “между свободой и Там же. С.163. Там же. С.165. 34 Там же. С.113. 35 Там же. С.266. 36 Там же. С.257. 37 Там же. С.266. 38 Там же. С.112. 32 33 14 порядком”, в новоевропейской культуре Идея Права образуется композицией ценностных идей Свободы, Общего Блага и Справедливости. Идея Права генетически связана со свободой воли: всякое право есть реализация свободы. Связь Идеи Права с Идеей Свободы подчеркивала как вся либеральная традиция - во всяком случае, начиная с Дж.Локка, - так и традиция немецкого идеализма: И.Кант, И.Фихте39, Г.Гегель. С точки зрения философии государства и права Идея Общего Блага - это то, к чему должна стремиться Всеобщая воля40, то содержание, которое предполагает всякий мыслимый общественный договор, на чем покоится всякое государство41. В силу распада Всеобщей воли на множество индивидуальных воль Идеи Свободы и Общего Блага входят в столкновение (описанная Т.Гоббсом “война всех против всех”), которое на принципиальном уровне разрешается введением справедливости в качестве меры. Справедливость - это мера Свободы, в рамках которой Свобода не противоречит Общему Благу42. Идея Права состоит в том, что эта мера выступает как формальный принцип, не зависящий ни от материальных обстоятельств, объективно ограничивающих свободу, ни от конкретного содержания Общего Блага43. Уместность появления в приведенном рассуждении Идеи Права обусловлена тем, что если различать свободу и произвол, то в социуме нет иного способа существования свободы, кроме как в форме права. Точнее, европейская культура не нашла иного способа. С точки зрения либеральной традиции, не нашла она и иной формы осуществления справедливости. Сфера права есть то “место”, где коллизия трех идей получает не только принципиальное, но и формально-институциональное (процедурное) разрешение. Это достигается благодаря См. также: Вышеславцев Б. Этика Фихте. СПб., 1913. С.435. В связи с понятием власти эта тема рассматривается в: Матюхин А.А. Законодательная власть и ее источники / Парламент и законодательная власть Казахстана. Алматы, "Жетi жаргы", 1995. С.6-36. 41 Речь идет, конечно, о государстве как институте власти, а не “аппарате насилия и подавления одного класса другим” (В.И.Ленин). В связи с обсуждаемой идеей институциональности недостаток марксистского (классового) взгляда на государство и право состоит в отрицании или отодвигании на второй план общесоциального (вне- и надклассового) значения соответствующих институтов, приводящее к манипулированию ими сначала в “революционных” целях, а затем - для решения политических и идеологических задач правящей партии. 42 Как осуществить такую (сохраняющую смысл свободы) справедливость - специфический вопрос либеральной традиции европейской мысли. Строго говоря, общий вопрос для государственно-правовой мысли состоит в том, как в условиях хаоса “войны всех против всех” сохранить порядок, отвечающий задаче самосохранения общества. - Кара-Мурза А.А. Либерализм против хаоса (Основные тенденции либеральной идеологии на Западе и в России) // Полис, 1994, N3. С.118. Теории, основанные на представлениях об общественном договоре, связывали последнюю задачу (и общественный договор как ее решение) со Справедливостью (нравственным законом), основанной на Идее Общего Блага. - Локк Дж. Указ. соч. С.337-341; см. также: Кант И. Критика чистого разума. Соч. в 6-ти тт. Т.3. М.: Мысль, 1964. С.656-671. Эта линия идет еще от Аристотеля и не обязательно предполагает в качестве условия сохранение Свободы. Последнее - специфическая задача именно либеральной традиции. - См. также: Капустин Б.Г. Три рассуждения о либерализме и либерализмах // Полис, 1994, N3. С.14. Несомненно, что и другие традиции отдают дань ценности Свободы - но когда встает вопрос о “взвешивании” противоречащих ценностей, приоритет зачастую отдается чему-то иному. 43 В этой точке расходятся либеральная традиция и социалистическая. Если довести эту оппозицию до предела, то она будет выглядеть как противостояние принципов, и социальных идеалов, формального равенства и фактического равенства. Последнее характерно не только для пресловутой “уравниловки”, но и, скажем, для определенных глубинных черт российского менталитета, склонного к натурализации справедливости. Натурализация справедливости, к примеру, в форме определенных принципов “справедливого распределения” благ или ресурсов, ведет не только к известному неприятию правовой формы, “юридических начал”, но и к отождествлению Справедливости и Общего Блага. Это, конечно, перекос, т.к. тогда получается мнимый парадокс: при решении “специфически-либерального” вопроса о способе преодоления “войны всех против всех” (установления порядка) при сохранении свободы, Свобода вдруг оказывается противостоящей не Общему Благу, а Справедливости. Последняя же оказывается не мерой, разрешающей оппозицию, а одной из сторон оппозиции, что логически неверно: у Идеи Справедливости логическая суть именно меры, а не блага в натуральном смысле. Заметим также, что это заблуждение отражает весьма распространенные взгляды, которые в теории государства как раз и выражены мнимой оппозицией “либерального” и “социального” государства, при которой “социальное” редуцируется к “социалистическому”, а “либеральное” оказывается противостоящим “демократическому”. - Пантин И.К. Драма противостояния демократия/либерализм в старой и новой России // Полис, 1994, N3. С.75-94. 39 40 15 институциональной организации, т.е. воплощению формального принципа в институциональных формах. Если в сферу права включено государство, оно приобретает характер правового. Власть правового государства, направленная на установление и поддержание в интересах Общего Блага некоторых всеобщих “правил игры”, и есть публичноправовой порядок. Первым условием общественной устойчивости является наличие легитимной связки “правовой порядок - правовое государство - сфера права”. Причем, каждый из членов связки имеет институциональную организацию с идеально-ценностной компонентой. Второе условие - состоит в безусловности, культурной вмененности данных ценностей. Иначе говоря, ценности, присущие в качестве идеальной компоненты политическим и правовым институтам, должны принадлежать, быть приемлемыми, базовым социокультурным институтам, образующим структуру данного общества. 8. Состязательные институты сферы права. Соблюдение в реальном обществе обозначенных условий общественной устойчивости гарантирует переход правовой культуры из стадии становления в зрелое, “ставшее”, состояние. Такой переход закрепляется формированием в сфере права специфических институтов, основанных на принципе состязательности. Институты, базирующиеся на принципе состязательности, возникают не на пустом месте, а на основе длительной исторической эволюции существующих институтов суда, законотворчества и других, путем постепенного изменения принципов их функционирования и соответствующих процедур. К возникновению правовых институтов могут приводить и институциональные реформы, но при соблюдении условий общественной устойчивости, означающих подготовленность “почвы” для такого преобразования. Соблюдение первого условия (наличие связи: правопорядок - правовое государство сфера права) ведет к появлению в обществе собственно правовых44 институциональных форм, погруженных в общественную коммуникацию,45 построенную на состязательности интерпретаций. Конституция как “символ легитимности” связки правовых институтов, государства и публичного порядка становится тогда верхушкой айсберга, венчающей эту глубинную состязательность, означающую институционализацию самой сферы права. Состязательность характеризует специфически-правовой подход к разрешению конфликтов и вообще преодолению ситуаций разрыва, иррегулярности. Состязательность в общественной коммуникации является правовой формой сосуществования разных “культурных миров”, проблеме сохранения которых обязана своим становлением правовая культура. Право сталкивалось с вопросами сохранения и нахождения способа мирного сосуществования разных культур со времен Римской Империи и - в локальном виде - сегодня также постоянно преодолевает их как при законотворчестве, так и при правоприменении. Состязательность позволяет институционализировать Идею Права и ее основной принцип формального равенства, - преодолевая ситуацию “войны всех против всех” и приходя к мирному сосуществованию различных субъектов в общем правовом пространстве. При этом формальное равенство - как принцип, отвечающий на фундаментальный вопрос о справедливости, - решает проблему “принципиально”, а институты права, основанные на состязательности - конкретно-фактически, но каждый раз заново, применительно к новому случаю. Примером правовой институциональной формы, реализующей глубинный смысл Идеи Права, заключающийся в восстановлении справедливости применительно к конкретному казусу, является состязательный процесс судопроизводства. Смысл Идеи Права как В узком смысле слова, то есть соответствующих специализированной правовой культуре. См.: Марача В.Г. Правовая система и правовое пространство общественной коммуникации / Судебная реформа: проблемы анализа и освещения. М., 1995. С.403-421; Карнозова Л.М. Вместо введения: Замысел о правовой журналистике / Там же. С.13-21. Она же: Суд присяжных в России: инерция юридического сознания и проблемы реформирования // Государство и право, 1997, N10. С.50-58. 44 45 16 направляющей идеи, стоящей за правовыми институтами, реализуется посредством судоговорения - особой коммуникации, в которой происходит борьба и взаимное ограничение интерпретаций одних и тех же свидетельств разными сторонами, каждая из которых создает свою виртуальную реальность - логически возможный мир - и пытается добиться для нее статуса подлинной. Единство сюжета дела и общность процедуры позволяет разным реальностям, версиям, использовать подмеченные другой стороной моменты. При этом каждая из сторон стремится к целостности и достоверности своей версии (системности), которая постоянно подвергается сомнению доводами другой стороны. Смысловые организованности, подверженные постоянной переинтерпретации, не могут быть элементами системы - системное целое никак не может согласованно замкнуться во взаимной непротиворечивости, всегда возникают проблемы - “тяжба” может длиться до тех пор, пока стороны приводят новые аргументы или пока ее не остановят “волевым” путем. Подобная ситуация наблюдается и в законотворчестве при парламентском говорении: любая сколь угодно полная и непротиворечивая система законодательства, по версии одной из фракций, может быть противоречивой и пробельной по версии ее оппонентов. В качестве аргументов могут выдвигаться судебные прецеденты, интерпретации обычаев, правовые традиции, доктринальные положения, требующие правовой оценки и оформления факты социальных напряжений и т.п. Замыканием системы законодательства служит Конституция (“вершина айсберга”), но и ее положения подвергаются интерпретации в общественной коммуникации 46. За счет состязательности, подразумевающей сосуществование разных возможных миров, происходит размыкание правовой системы и формирование правового пространства47. Такое размыкание чрезвычайно важно в межгосударственных отношениях, а также в федеративных государствах, граждане которых принадлежат к разным национальным и региональным культурам. 9. Институционализация сферы права как выражение ценностной рефлексии общества. Сосуществование в пространстве судебного разбирательства или парламентских слушаний разных возможных миров свидетельствует о том, что разделение существует и в большем общественном масштабе. Социальные напряжения и конфликты, наличие разных интересов и точек зрения служат поводом к судебному разбирательству - в конкретном случае, или к разработке и обсуждению нового законопроекта - при наличии большого числа случаев, типичного или важного специального случая. Действие правовой нормы подразумевает долженствование - поэтому наличие разных точек зрения на право или разных способов толкования и реализации одной и той же нормы свидетельствует о разделении общества по ценностным основаниям. Такие предельные различия позволяют, например, одной из сторон доказывать наличие вины, а другой - ее отсутствие и т.п. Вернемся еще раз к вопросу об условиях устойчивости разделенного общества. Авторы интересной работы о разделенном обществе48 тесно связывают осуществление институционализации в обществе ценностной рефлексии именно с состязательными правовыми институтами: “Для предотвращения катастроф следует институционализировать “разум общества”: создать “арену” для совместного обсуждения различными группами общества существующих социальных норм и их необходимых трансформаций. При этом важно, чтобы орган конституционной власти, облеченный правом давать официальное толкование Конституции, делал это с учетом возможных интерпретаций, стремясь в пределе к ясности и самоочевидности толкований. 47 См.: Марача В.Г. Указ. соч. С.414-417. 48 Мусхелишвили Н.Л., Сергеев В.М., Шрейдер Ю.А. Ценностная рефлексия и конфликты в разделенном обществе // Вопросы философии, 1996, N11. С.3-22. 46 17 Нужна рождающая законы “говорильня” - парламент, в котором самое важное - не то, что он создает законы - законы может создать и диктатор, и монарх, а то, что эти законы возникают в результате долгих прений между представителями различных групп общества... Смысл парламента не в создании законов, а в “говорении” вокруг законодательств. Такое (ценностно нагруженное - В.М., А.М.) говорение может и должно быть известно обществу. Но чтобы такое говорение обеспечить, необходимы правила, которые охраняют права на “говорение”, иными словами - парламентские процедуры. Именно эти процедуры и создают парламент как социальный институт - при их отсутствии он превращается просто в толпу, дирижируемую либо “руководством”, определяющим, кто и когда может выступить, либо демагогами, возбуждающими эмоции и заглушающими голос разума. Процедура - это логика, вынесенная вовне, она создает для проявления разума социальный институт как своего рода “искусственный интеллект” (выделено нами - В.М., А.М.). При наличии такого “институционализированного” разума разделенность общества не только не губительна, но она становится движущей силой развития, так как эта разделенность рефлектируется, обсуждается и сглаживается путем регулирования социальных норм”49. Понятие социокультурного института сочетает в себе свойства “искусственного интеллекта”, процедурной организации говорения, состязательности интерпретаций и возможности социальной ценностной рефлексии. Социокультурный институт обеспечивает: 1) оестествленный способ воспроизводства определенной целостной сферы (социо)культурной жизни - при сохранении специфичных для этой сферы ценностей; 2) стабилизацию социальной динамики в этой сфере, означающую разрешение социальных ситуаций в соответствии с культурными нормами-образцами, а не путем произвола и дурной самодеятельности. Это осуществляется за счет особой формы ситуационного (ad hoc) восстановления содержания некоторой (долго)вечной ценностной идеи, существующей в культурноисторическом масштабе времени. При этом конфликты, возникающие в разделенном динамичном обществе, переоформляются в “безопасные” для стабильности общества формы институционализированной состязательности. Ярким примером подобной идеи служит Идея Права, а примером соответствующих форм - собственные формы институционализации сферы права - состязательный процесс судопроизводства и парламентское говорение. Технической основой существования правовых институтов служат по-разному организованные материальные опоры - технологии, инфраструктуры и т.д., а также многочисленные каналы и механизмы, позволяющие реализовывать и символизировать процедуры. Важными среди механизмов являются представительство, позволяющее непрофессионалам участвовать в работе специализированного института, и разделение материальных и процессуальных норм. Последний принцип позволяет, в частности, приспосабливать правовые нормы к изменяющимся конкретным обстоятельствам, сохраняя в то же время стабильный порядок принятия законов, который признан данным обществом справедливым и т.д. 10. В каком состоянии правовой культуры мы находимся? Если попытаться применить сказанное об институциональном характере общественной жизни к заявленным во введении проблемам наших стран, то выяснится, что трудности, которые испытывают Россия и Казахстан, лежат прежде всего в культурно-правовой, а не в экономической или политической плоскости. В экономическом и политическом отношениях ориентиры обозначены четко: “рынок” и “демократия”. Но для содержательного уточнения: “какая демократия” и “какой рынок”, необходим анализ становящихся у нас, а иногда “импортируемых” с Запада, экономических и политических институтов прежде всего с точки зрения их культурно-правового характера, 49 Там же. С.6-7. 18 того, насколько они внутренне приемлемы для российских и казахстанских граждан, справедливые ли “правила игры” они задают - чтобы затем можно было обсуждать, что именно мы собираемся прививать у себя дома под видом демократии и рынка. Ведь в оценке, например, такого финансового инструмента, как российский ваучер (вместе со стоящим за ним институтом чековых фондов) или современных экономических институтов приватизации решающим является публично-правовой критерий: какой идее они служат - общего блага или узкой группы; кто - по фактической процедуре - имеет к ним доступ - любой гражданин, имеющий такое формальное право, или “мафия”; как определяются законодательные “правила игры” - демократически, авторитарно или олигархически; на какой материальной основе работает данный институт - гражданский оборот и гарантированная правом собственность на имущество - или “разборки” на уровне коррумпированных чиновников и криминальных группировок. Несмотря на наличие закрепляющей правовые принципы Конституции, наши страны живут в неправовом обществе. Для большинства граждан России и Казахстана традиционно неверие и даже неприятие обезличенных, формальных правовых институтов типа конституции, парламента, состязательного суда. На фоне западноевропейского происхождения права, в классическом смысле этого слова, российские и казахстанские этико-нравственные формы и традиции обладают целым рядом особенностей, не позволяющих быстро и просто войти в современный контекст этико-правовой культуры. Эти трудности выражались характерным категориальным строем общественного сознания и закреплялись устойчивой преемственностью негибких, неправовых и недемократических, антиинституциональных и волюнтаристских властных форм и политики50: Во-первых, общественное сознание в постсоветских государствах характеризуется совпадением гносеологической категории "истины" с этической категорией "справедливости" в идее "правды". Неформальный, "нутряной" источник такой "правдыистины-справедливости" - "народное чутье", возникающее на сходе общины, на собрании трудового коллектива и т.п. формах организации. Эти квазиинституциональные формы, которые по своему, задаваемому традицией, символическому смыслу апеллируют к Идее Соборности, на бытовом уровне оказываются “опущены” до обыкновенной коммунальности типа той, что имеет место в очереди. Такая удивительная “соборная коммунальность” была отличительной чертой прежних Съездов и Верховных Советов, считавшихся марксистами "уникальной и эффективнейшей формой сочетания прямой демократии и демократии представительной"51; Во-вторых, склеенность в сознании идей "свободы" и "воли" порождала тенденции к разрушению: бунт - ради восстановления попранной справедливости, или просто самодурство "что хочу, то и ворочу", по "широте души" - или к "отрешению от мира": уход в скит, в пустынь, внутрь себя, в сферу чисто субъективного духа. В-третьих, при попадании субъекта с нашим "особенным", не приемлющим “формальной свободы”, правопониманием в современные юридические институты (например, суд) возникает противоречие между интуитивным чувством справедливости, существующим на бытовом уровне, и убежденностью в правомочности формальной процедуры. Это противоречие поднимает проблему соотношения культуры и некоторых формальных институциональных процедур52 . Не отсюда ли - знаменитое неприятие "юридических начал", парламентаризма и прочего, которое можно считать проявлением более общей тенденции: наш посконный "интуиционизм" на деле вел к процветанию редуцированных форм мыслимости социальной жизни и представлений о личности, не отражавших многообразия той реальности, на которую оказывалось воздействие или которая подвергалась оценке. Лебедев В.П. Власть в России // Сельская молодежь, 1992, N 10. С.29-30. Горбачев М.С. Перестройка и новое мышление для нашей страны и для всего мира. М.: Политиздат, 1988. С.111. 52 Чернова О.Л. К постановке культурно-этических проблем введения суда присяжных / Судебная реформа: проблемы анализа и освещения. С.313-316; 50 51 19 В-четвертых, “нелюбовь к форме” негативно отражалась на специализированных областях сознания, которые своим обратным воздействием только усиливали эту тенденцию: в философии и логике отсутствовала должная культура формальной рефлексии, а в общественных дисциплинах любовь к истине часто подменялась чисто социальными или чисто нравственными целями. В духовном плане можно говорить о целой “литературной традиции” общественной мысли (Гоголь, Достоевский, Толстой, Солженицын) с характерным, при всем различии доктрин, “политическим инфантилизмом” и склонностью “описывать политику в терминах морали”, применять к относительной реальности первой абсолютные критерии второй 53. С этим моментом связан и отмеченный уже выше идейный конфликт “народнической” демократии и либерализма в российском варианте. Закрепившись в традицию, такое видение общественных явлений выражалось как в массовом сознании, так и в сознании властьпредержащих пристрастием к "особому", "специальному", "опричному": государственное - важнее, оно "поверх", кроме, опричь всяких там демократических процедур и буквы закона, не говоря уже о правах личности. Многое из отмеченного справедливо и для Казахстана как постсоветского образования: “В настоящее время правовая культура нашего общества являет собой культуру внутренне расколотую, в которой преобладают нормы и ценности патриархально-традиционалистского типа, отображающие низкий гражданский статус личности и доминирование государственных форм регулирования жизни над механизмами самоуправления и самоорганизации общества”54. Марксистская идеология, которая "села" не на пустое место, а на имевшуюся уже многовековую тенденцию, лишь довершила дело, причем эта идеология, как и тенденция, была по сути антиправовой и антиинституциональной. Весь предыдущий опыт жизни, отягощенный долгим влиянием марксисткой идеологии, породил стойкое недоверие к правовым институтам. Объявив последние "буржуазными", марксизм поставил под сомнение сами основы устойчивости общества. Государство было объявлено аппаратом принуждения и подавления, конституции - фальшивыми и ложными регуляторами отношений, право отождествлялось с интересами правящих классов. Ликвидация основных правовых свобод за счет признания более важным общественного перед личным привело к огосударствлению всех областей жизни, искоренению, на основе пролетарского "классового чутья" в качестве критерия, людей с чуждой нравственностью, т.е. к изменению самого духа народа. Описанные выше категориальные особенности нашего общественного сознания ("нутряное чутье", идея "правды" и т.п.) весьма предрасполагали к такому изменению. Следствием стало возникновение пассивных черт национального характера и соответствующего поведения властвующего субъекта. Ведь устойчивая власть, в том числе и деспотическая, возможна лишь тогда, когда подвластные согласны ей повиноваться. А поскольку пределы допустимого господства определяются характером повиновения подвластных, возникает сообразное таким пассивным чертам историческое самоопределение властвующего субъекта, после десятилетий которого очередные реформаторы уже не деспотам, а простым гражданам должны объяснять, что правосудие - это "не кнут, а весы"55. “Неповоротливые" же власти при этом традиционно склонялись либо к тому, чтобы "вливать вино новое в мехи старые", либо некритически заимствовали формы извне, в обоих случаях мимикрируя и плодя разнообразные превращенные (псевдо)формы56. Марксизм уничтожил достигнутую европейской правовой культурой разделенность института, субъекта и отношения власти и свел власть к отношениям господства и подчинения, введя неправовой принцип зависимости содержания институциональных идей ("вечных истин") Янов А. Русская идея и 2000-й год // Нева, 1990, NN 9-11. С.150. Ахметов С.А. Указ. соч. С.16. 55 Об этом пишет один из “отцов” современного российского суда присяжных С.А.Пашин. См.: Пашин С.А. Правосудие - не кнут, а весы // Юридический вестник, 1994, NN16-17. 56 Данная тенденция отчетливо проявилась как один из механизмов торможения судебной реформы в России. См.: Пашин С.А. Судебная реформа в России: замысел и реализация. Механизмы реформы и контрреформы / Судебная реформа: проблемы анализа и освещения. М., 1995. 53 54 20 от господствующего классового субъекта. И, естественно, поскольку разделенность между институтом и субъектом была снята, то это привело к уничтожению становящихся политических институтов, свертыванию процессов общественной коммуникации, огосударствлению гражданского общества и деинституционализации государства57. Не только "вечные" ценностные идеи, стоящие за институтами, но и институциональные опоры марксизм поставил в теоретическую, а затем и в практическую зависимость от социальнополитических отношений (классовой борьбы), что разрушило стабилизирующую роль институтов в обществе и превратило то, что от них осталось, в дополнительные средства подавления и господства. Придание “самоценным” и общезначимым институциональным идеям социальноклассового характера привело к превращению в инструмент того, что не должно им быть по понятию: институциональных форм, каналов и механизмов. При этом опоры и отнесенность собственно институционального характера заменяются на укорененность в "социальном теле" определенных государственных и политических социальных машин58, оторванных от гражданского общества59. При таком взгляде на реализацию социального проекта марксизма выдвижение иного социального проекта, направленного на стабилизацию, подразумевает (ре)институционализацию. И необходим анализ того, какие фундаментальные общественные отношения могут послужить основой последней. Из вышеизложенного следует, что подлинная правовая реформа в постсоциалистическом обществе должна иметь характер институциональных преобразований, (ре)институционализации. Антиправовые и антиинституциональные тенденции в России и Казахстане живучи. Их поддерживают сознательно представители консервативного направления, убежденные в силе чисто управленческого воздействия на общественные процессы. Их поддерживает и инерция общественного сознания и практики. Противостоять названным тенденциям способны лишь сознательные и последовательные усилия по институционализации публично-правового порядка. Его утверждение стабилизирует процесс становления в России и Казахстане подлинно демократического общества и правового государства, способствует прорыву из царства правовой темноты к ценностям правовой культуры. Последнее весьма существенно в свете различия тоталитаризма и “просто” этатизма, сохраняющего институциональность государственной власти. При этом необходимо отметить, что, когда мы говорим о тоталитаризме, то имеется в виду крайняя степень огосударствления общества. Этатизм же (например, в гегелевской философии права) сохраняет государственность в ее институционально-правовом виде. - Нерсесянц В.С. “Философия права”: история и современность / Гегель Г.В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С.30-32. А классовый подход в марксизме разрушал государственность как систему институтов. 58 О различии институтов и социальных машин см.: Попов С.В. Идут по России реформы... (анализ невольного соучастника) // Кентавр, 1992, NN 2-3. При этом заметим, что часто формально-процедурная часть института организована как социальная машина (например, судопроизводство), что порой приводит к путанице: за институты принимаются их “превращенные формы”, в которых соответствующие институциональной Идее форма и ритуал подменяются псевдоформой и псевдоритуалом. Причины тому - как в общем “фоне” национальной культуры (несоответствие “духовных опор” института его Идее), так и в тех “фигурах”, которые “выписывают” на этом фоне идеология и политика. “Эффект” всего этого в том, что теперь мы физически не имеем людей с менталитетом, соответствующим ценностям институциональной организации жизни. Причем, во время "демократических реформ" процесс псевдоформообразования еще будет продолжаться. 59 Под опорами собственно институционального характера имеются в виду материальные опоры, не зависящие от социально-политической ситуации, духовная опора на исторически воспроизводящиеся "нравы" людей, выражаемые гражданским обществом, отнесение институциональной формы и символического слоя института к той или иной "вечной" идее, имеющей внеклассовую природу. Поэтому замена институциональных опор на социальные слои, классовые субъекты, привела не только к произволу, но и определенного рода нестабильности. 57
