2 Категория «мягкого права» в праве международных контрактов
advertisement
Е.В.Волкова К вопросу о категории «мягкого права» в праве международных контрактов. Процессы глобализации и интеграции в мире с необходимостью затрагивают и международную коммерческую сферу. Процессы унификации и гармонизации международного частного права после затишья вновь набирают обороты. Следует отметить, что в попытках изначально создать единые, кодификационные международные нормативно обязательные документы, создатели либо сознательно, либо вынужденно обстоятельствам закрепляли выработанные и обобщенные правила и нормы в актах «мягкого права». Процессы унификации и гармонизации закономерно привели к появлению такой правовой категории как «мягкое право». Американский исследователь, Анна Ди Робилант, выделяет два подхода к происхождению «мягкого права»1. Первый подход: предпосылки появления мягкого права находятся в средневековом плюрализме и в lex mercatoria. Второй подход связывает «мягкое право» с понятиями социального права и правового плюрализма, получившими развитие благодаря европейским юристам анти-формалистам в конце XIX в и позже. Но несмотря на такие глубинные корни происхождения самой концепции «мягкого права», ее занятие важного места в современном международном праве обусловлено целым рядом причин. Некоторые исследователи отмечают, что причины появления «мягкого права» связаны с ригидностью и «законсервированностью» договорной унификации. В данном контексте «мягкое право» является альтернативой регулирования быстро развивающихся отношений. Несмотря на то что международные договоры играют значительную роль в международном частном праве и занимают место основного источника в регулировании отдельных гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, в теории все чаще встречаются мнения ученых, что договорная унификация в последней четверти ХХ в. замедлилась и все чаще стала подвергаться серьезной критике.2 С.В.Бахин пишет, что «авторы подобных критических высказываний отмечают, что международный договор как форма унификации перестал соответствовать современному уровню международных связей и не обеспечивает эффективного сближения правовых систем. 3 Профессор Ю.Базедов указывает на целый ряд недостатков договорной унификации, которые объясняют, почему в 80-е годы имело место определенное охлаждение к процессу унификации, а также те затруднения, с которыми приходится сталкиваться как многим его участникам, так и пишущим на эту тему.4 Недостаточная эффективность международных конвенций, трудная приспособляемость международного договора к динамично развивающимся международным и частноправовым отношениям обусловили поиск более гибких инструментов в регулировании таких отношений. Сложности в осуществлении договорной унификации позволяют некоторым специалистам констатировать, что «традиционные методы международной унификации на межгосударственном уровне оказываются недостаточно эффективными, поскольку не дают быстрых результатов»5. Причем подчеркивается, что подобная неэффективность относится именно к сфере международных торгово-экономических отношений. Анна Ди Робилант отмечает6, что «мягкость» - черта, присущая эпистемологии постмодернизма. «Мягкая» логика играет важную роль в научном и математическом доказывании. «Мягкая» восприимчивость и «мягкая» эвристика господствуют в философии, эстетике и искусстве. В юридической науке «мягкость» тоже занимает свое место. Появившись сначала в науке публичного международного права, формула «мягкое право» 2 распространила свое влияние и на другие области, став термином используемым в международном частном праве, праве Европейского Союза и социологии права.7 Сформировавшись в середине 70х годов концепция «мягкого права» имеет противоречивое отношение к себе со стороны ученых: от позитивного взгляда до оспаривания причисления к «праву» как таковому. При этом ученые также не пришли к согласию, что же все-таки включает в себя понятие «мягкое право». «Мягкое право» - довольно общий термин, и используется по отношению к различным процессам. И единственным общим среди них является то, что при их нормативном содержании, эти процессы формально не связывают обязательством.8 Классическое определение «мягкого права» дает Фрэнсис Снайдер: мягкое право – это правила поведения, которые, в принципе, не имеют юридически обязательной силы, но которые несмотря на это, имеют практический эффект»9 Так, Хартмут Хиллгенберг относит к «мягкому праву»: 1) играющие важную роль в международных отношениях международные соглашения, не заключенные в соответствии с правилами заключения международных договоров, и в следствие этого не подпадающие под регулирование Венской Конвенции о праве международных договоров от 23.05.69 (non-treaty agreements – недоговорные международные соглашения), 2) соглашения в форме международных договоров, содержащие полностью или частично обязательства, которые в силу отсутствия конкретности, не могут быть исполнены, 3) резолюции международных организаций.10 Согласно Р.Р.Бэкстера, к «мягкому праву» относятся три вида норм международных соглашений – pactum de contrahendo (положения договора, требующие уточнения в последующих соглашениях), несамоисполняемые положения договора, требующие последующих соглашений для наделения их силой, и наставительные положения договоров. Они не создают правовых обязательств, которые подлежат принудительному выполнению, и следовательно, должны быть отнесены к «мягкому праву». К этой же категории Бэкстер относит декларации, заключительные акты, резолюции международных организаций и другие формы выражения согласия, которые в определенной мере могут влиять на поведение государств и индивидов, даже при том, что их нормы не являются формально обязательными11. Украинский ученый В.В.Мицик считает, что понятием «мягкое право» охватывается совокупность неправовых, рекомендованных норм. «Мягкое право» определяется им как «предправо», как разработка и предложение новых теоретических положений относительно обязательных форм закрепления результатов международного сотрудничества в международной правовой практике. В.В.Мицик отмечает важную роль «мягкого права» «в качестве opinion jurus норм обычного международного права, а также в качестве подготовки к принятию и разработке договорных международно-правовых норм»12. Американский ученый Кристин Чинкин рассматривает категорию «мягкое право» как очень широкую, и склоняется видеть в ее составе международные соглашения, декларативного характера, включающие в себя только слабые обязательства («правовое мягкое право», резолюции и кодексы поведения, составленные различными международными организациями, также не имеющие обязательной силы или выполняемые добровольно («неправовое мягкое право»), а также заявления частных лиц, не имеющих правоспособности сопоставимой с государственной, которые направлены на формирование международных принципов.13 Американский ученый, профессор Антони Д’Амато, рассматривая «мягкое право» в международном контексте экологического права, отмечает, что большая часть «мягкого» права внедряется посредством «мягких» (т.е. необязательных) инструментов, таких как рекомендации и резолюции международных организаций, декларации и «финальные документы», публикуемые по завершении международных конференций и даже проекты предложений, выработанные группами экспертов. Таким образом, принимается, что 3 «мягкое» право скорее создает и определяет цели для достижения в будущем, чем действительные обязанности, скорее программы, чем предписания, скорее основные направления деятельности, чем строгие обязательства. В подтверждении этого тезиса, отмечая сильную политическую составляющую появления документов «мягкого права», Д’Амато подчеркивает, что переговорщики-представители различных организаций, государств и т.п. очень ревностно подходят к обсуждению положений таких документов, как будто они обсуждают жесткий в регламентации международный договор, что свидетельствует о придании таким документам не только политической значимости, но и юридической, хоть и отсроченной во времени.14 «Мягкое право» также рассматривается как некое «предправо», т.е. с течением времени неминуема его трансформация в «твердое право». Например, Д.Шелтон отмечает что «мягкий закон» используется либо как предшественник к «твердому праву» или как приложение к «твердому» законному инструменту. При этом инструменты «мягкого права» часто служат, чтобы позволить сторонам договора авторитетно решать двусмысленности в тексте или заполнять промежутки. 15 Данный подход также имеет основания в намерении авторов документов «мягкого права» с течением времени трансформировать их в документы «твердого права»16 Многие ученые рассматривают «мягкое право» в противопоставлении «твердому праву». Как отмечают американские ученые Дэвид Трубек, Патрик Коттрелл и Марк Нансе, термин «мягкое право» часто используется для описания властных распоряжений, издаваемых взамен, или совместно с «твердым правом», исходящим из международных договоров, законоположений и др. Такие новые методы регулирования могут иметь много схожего с твердым правом.17 Однако, в таких методах регулирования отсутствуют свойства, присущие «твердому праву», а именно: обязательность, единообразие, подсудность, санкции и/или требования соблюдения.18 Т.В. Матвеева отмечает, что «существование «мягкого права» может представлять собой динамический процесс, который может через какое-то время привести к «твердому праву», или «мягкое право» может остаться «мягким» на международном уровне, но стать «твердым правом» на национальном.19 Российский ученый И.И.Лукашук отмечает, что термин «мягкое право» используется для обозначения двух различных явлений. В одном случае речь идет об особом виде международно-правовых норм, в другом – о неправовых международных нормах. В первом случае имеются в виду такие нормы, которые в отличие от «твердого права» не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой, тем не менее, субъекты обязаны следовать. Ко второму виду норм «мягкого права» относятся те, что содержатся в неправовых актах, в резолюциях международных органов и организаций, в совместных заявлениях, коммюнике.20 Несмотря на различные точки зрения на концепцию «мягкого права», ученые сходятся во мнении, что нормы «мягкого права» есть нормы и принципы, не имеющие юридически обязательной силы. При этом можно выделить следующие функции «мягкого права»: 1) «мягкое право» есть некое «предправо» - закрепленные международными группами ученых и политиков нормы права для последующей их трансформации в обязательные нормы международного права; 2) во многих случаях документы «мягкого права» являются не только неким компромиссом при невозможности закрепить положения международного права в актах «твердого права», но и отражением реальной потребности международного рынка. В широком смысле формула «мягкое право» обозначает те инструменты и механизмы регулирования, которые, подразумевая под собой некоторую нормативную составляющую, тем не менее не основываются на обязательных правилах, или режиме формальных санкций.21 На наш взгляд в контексте международного договорного права «мягкое право» играет все более важную роль. Охватывая в своем объеме такую категорию как lex mercatoria, «мягкое право» принимает 4 участие в регулировании международных коммерческих отношений. Участники внешнеэкономических сделок, включая в контракты ссылки на акты lex mercatoria (являющиеся по сути сводами норм «мягкого права») или инкорпорируя положения таких актов в контракты, делают их обязательными для исполнения. Кроме того, категория «мягкого права» перспективна для взаимодействия правовой науки и практики: статусное значение категории позволяет «провести опробацию» научных разработок, в том числе в области гармонизации и унификации международного частного права, в практическом применении. Регулирование динамично меняющихся общественных отношений требует оперативного изменения нормативной базы, и вполне возможно, что в будущем количество и значение гибких инструментов международного частноправового регулирования возрастет. Anna Di Robilant Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. Vol.54 №3, 2006. C.500-501 2 См. : Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы // Гос. и право. 2000. №2. С.67. 3 Бахин С.В. Субправо: правовая природа и назначение // Известия вузов. Правоведение. 2002, № 2. 4 Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы // Гос. и право. 2000. №2. С.65. 5 Ансель М. Сравнительное право и унификация права // Очерки сравнительного права / сост., перевод и вступ. статья В.А. Туманова. М., 1981. 6 См. Anna Di Robilant Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. Vol,54 №3, 2006. C. 499 7 Anna Di Robilant. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. Vol,54 №3, 2006. C. 500. 8 David M. Trubek, Patrick Cottrell, Mark Nance “Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a Theory of Hybridity [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper.2005.№02/05 // jeanmonnetprogram.org/papers/05/050201.pdf. P.5. 9 Цит по: David M. Trubek, Patrick Cottrell, Mark Nance “Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a Theory of Hybridity [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper.2005.№02/05 // jeanmonnetprogram.org/papers/05/050201.pdf. P.5. 10 Hartmut Hillgenberg. A Fresh Look At Soft Law // European Journal of International Law. 1999, Vol.10, №3. 11 R.R.Baxter. International Law in “Her Infinite Variety” // The International and Comparative Law Quarterly. Vol29, №4 (Oct. 1980). 12 Цит. по А.Иоффе «Мягкое право» - действительно право? Роль «мягкого права» в регулировании международных отношений. 13 Chinkin C.M. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 38, No. 4 (Oct., 1989), pp. 850-866 14 International Environmental Law Anthology Edited by Anthony D’Amato, Kirsten Engel)Anderson Publishing Company 1997 // http://anthonydamato.law.northwestern.edu/ 15 См.:D.Shelton. Law, Non-Law and the Problems of “Soft Law”. 16 Например, Принципы Европейского Договорного права создавались с перспективой их трансформации в общеевропейский кодекс договорного права. См: Introduction to the Principles of European Contract Law Prepared by The Commission on European Contract Law / http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/ 17 David M. Trubek, Patrick Cottrell, Mark Nance “Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a Theory of Hybridity [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper.2005.№02/05 // jeanmonnetprogram.org/papers/05/050201.pdf. P.5. 18 David M. Trubek, Patrick Cottrell, Mark Nance “Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a Theory of Hybridity [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper.2005.№02/05 // jeanmonnetprogram.org/papers/05/050201.pdf. P.5. 19 Матвеева Т.В. К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных частноправовых отношений. // Государство и право, 2005, №3. С.71. 20 Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. – М.: Волтерс клувер, 2008. 21 Anna Di Robilant Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. Vol.54 №3, 2006. C.499. 1
