Домашнее задание (группа 314) По объему содержание
advertisement
Домашнее задание (группа 314) По объему содержание домашнего задания не должно превышать трех листов (формата А4) с использованием гарнитуры TNR, 12 шрифт, полуторный интервал. Ссылок на научную литературу, составление библиографического списка, разделение задания на введение, параграфы, заключение при написании домашнего задания не требуется. В процессе написания домашнего задания разрешается пользоваться любой учебной и научной литературой. При этом запрещаются списывание, другие формы заимствования чужих текстов, любые действия по нарушению авторских прав других лиц. В случае использования чужого текста, он должен быть закавычен, дана ссылка на имя автора. Домашнее задание должно быть самостоятельным ответом студента на поставленный преподавателем вопрос в ракурсе анализа конкретного правового текста, выполнение домашнего задания не может быть поручено иным лицам. Ознакомьтесь с фрагментом работы дореволюционного правоведа В.М. Хвостова, отразите в виде блок-схемы его представления о порядке и условиях привлечения к ответственности. Ознакомьтесь с двумя очерками немецкого философаюснатуралиста Густава Радбруха, в которых он отстаивает необходимость введения надзаконных критериев юридической действительности права. Сопоставьте воззрения этих двух мыслителей на сущность правонарушения и на возможность привлечения к ответственности без указания позитивного законодательства. Результаты сопоставления отразите в таблице. Составьте мотивированное мнение о том, как Вы бы решили дело, описываемое в статье Радбруха, сформулируйте свою позицию по означенному выше вопросу (возможно ли привлекать лицо к ответственности без четкого указания на основания ответственности в законе?). «Нормы права суть веления, обращенные к воле людей и определяющие требуемое от них государством поведение. Эти нормы не должны быть нарушаемы ни самим государством и его органами, ни частными лицами – подданными государства, но они, однако, могут быть ими нарушаемы. Правонарушение есть поведение лица, которое противоречит велениям права, является несогласным с налагаемыми правом обязанностями. Так как все нормы права, если даже и не установлены государством, снабжены, однако, санкцией государственной власти, то развитое государство берет на себя заботу как о возможном предотвращении правонарушений, так и о восстановлении нарушенного права. В этом и состоит та функция государственной власти, которая именуется властью судебной. Задача суда состоит в выяснении вопросов о праве и неправе и в принятии принудительных мер для восстановления нарушенного права. В смысле предупреждения возможных правонарушений судебная деятельность пополняется деятельностью полицейской. Самозащита и самоуправство, т.е. охрана права собственными силами субъекта, составляет главный способ защиты частных прав лишь на низших ступенях культурного развития: в развитом государстве самопомощь субъекта при защите своих прав допускается только в самых узких границах, когда она является безусловно необходимой, а помощь государства недостаточной. Различается два главных вида правонарушений: неправда уголовная и неправда гражданская. И в том, и в другом случае мы имеем дело с поведением человека, противным требованиям права. Притом под поведением мы разумеем или положительное действие, совершенное вопреки запрету права, или же бездействие, противное положительному требованию права. Как то, так и другое должно быть результатом вполне сознательной воли лица; если действие или бездействие исходит от лица, которое по своему возрасту или вследствие болезни лишено способности ясно сознавать фактическое и юридическое значение деяния и направлять свою волю согласно указаниям сознания, то в глазах права такое действие или бездействие не имеет значения настоящего человеческого поведения; оно приравнивается к действию сил природы: последние могут также разрушать разные ценности, находящиеся под защитой права, но эти события не будут правонарушениями в точном смысле этого слова. Точно так же и действия лиц, не обладающих нормальной сознательной волей, не считаются вменяемыми правонарушениями и не влекут за собой юридических последствий, связываемых с правонарушениями. Такие лица называются недееспособными, а с точки зрения ответственности за правонарушения – невменяемыми. Преступное поведение вменяемого лица с внутренней стороны может быть охарактеризовано или как умышленное, или как неосторожное. Об умысле мы говорим в том случае, если лицо, совершившее правонарушение, сознавало все внешние признаки право-нарушительного деяния, им совершаемого, и сознательно допускало их наступление. Неосторожность, как форму субъективной виновности, мы имеем в том случае, когда лицо допустило противное праву поведение со своей стороны потому, что не приложило к своему поведению той степени осмотрительности и обдуманности, которая требовалась от него нормами права; если бы поведение лица было вполне согласно с налагаемым на него правом обязанности, то оно избегало бы нравонарушительного результата. В тех случаях, когда лицо нарушает нормы права без всякого умысла и неосторожности со своей стороны, т.е., не будучи субъективно виновато в правонарушении, – мы говорим о несчастном случае; действие лица является здесь не результатом его более или менее преступной воли, как при умысле и неосторожности, но результатом независящего от его воли стечения обстоятельств. Различие гражданской неправды от уголовной стоит в зависимости от тех юридических последствий, которые связаны правом с правонарушительным поведением. Если правонарушение рассматривается правом лишь как нарушение частного интереса, то его юридическим последствием является только обязанность виновного восстановить нарушенное им состояние права, т.е. исполнить обязанность, соответствующую нарушенному праву, или же возместить в деньгах ущерб, причиненный его деянием лицу, потерпевшему от правонарушения. В подобном случае мы говорим о неправде гражданской. Ввиду указанного характера связанных с ней юридических последствий, цель которых состоит в удовлетворении частного интереса, пострадавшего от нарушения права, внутренняя сторона правонарушительного деяния здесь имеет сравнительно меньшее значение; здесь важно установить, что правонарушение исходило именно от данного лица, которое и должно изгладить наступивший от него вред; но размеры возмущения убытков не зависят обыкновенно от того, действовало ли данное лицо умышленно или неосторожно; иногда лицо принуждается отвечать за причиненные его деянием убытки даже при отсутствии субъективной вины на его стороне. Но правонарушительное деяние может рассматриваться и с другой точки зрения. Именно, его можно обсуждать как восстание вообще против власти права, – как деяние, подрывающее авторитет права и государства и потому имеющее общественный характер, нарушающее не частный, а публичный интерес. С этой точки зрения государство борется с правонарушениями путем наложения за них наказаний. Правонарушительное деяние, за которое налагается наказание со стороны государственной власти, есть неправда уголовная. Собственно говоря, всякое правонарушение, вызванное виновной волей, можно было бы рассматривать с этой точки зрения и облагать наказанием; но в большинстве случаев, когда нарушаются гражданские права, государство удовлетворяется теми последствиями, которые связаны уже с правонарушением как с неправдой гражданской, т.е. принудительным исполнением обязанности, возмещением ущерба в деньгах; ведь эти последствия уже ложатся чувствительным бременем на правонарушителя. Наказаниями облагаются лишь правонарушения, которым государство придает особо важное значение. Притом наказание иногда прибавляется к обязанности возместить ущерб, т.е. деяние представляет из себя сочетание неправды уголовной и гражданской (кража). Иногда же деяние представляет собою только уголовное преступление, не составляя гражданской неправды (большая часть политических преступлений). Так как, налагая наказания, государство борется с проявлениями преступной воли граждан, то при уголовных преступлениях большое значение имеет внутренняя сторона деяний. За случай нет уголовной ответственности. Различие между умыслом и неосторожностью получает большое значение, так как это – разнородные формы преступной воли. С внешней стороны различаются: 1) оконченное преступление, при котором осуществлены все законные признаки правонарушительного деяния; 2) покушение, при котором виновный совершил действие, направленное непосредственно на осуществление признаков преступления, но не достиг, однако, полного их осуществления; 3) приготовление, при котором совершены только действия подготовительного характера, но еще не совершено действий, направленных к непосредственному осуществлению состава преступления. За покушение обыкновенно налагается наказание в меньшей степени, чем за оконченное преступление, а подготовительные действия обыкновенно не облагаются наказаниями совсем. Из сказанного выше следует, что лишь те правонарушения облагаются уголовными наказаниями, за которые таковые наказания прямо установлены в законе (nullum crimen sine lege). Отсюда и возникает уголовное право, как та область публичного права, которая устанавливает право государства налагать наказания за преступления и обязанность законно осужденного повиноваться приговору. Здесь указаны как наказуемые деяния, так и налагаемые за них наказания. Наказание преследует одну общую цель: оно есть средство борьбы государства с преступной волей. Конечно, для искоренения преступности государство не может ограничиться одной только карательной деятельностью; оно должно принимать также меры для устранения тех социальных условий, которыми вызывается самое явление преступности. Но с другой стороны, государство не может обойтись и без наказаний за уже совершенные преступления. Такая карательная деятельность государства может быть оправдана с разных точек зрения. 1) Самая угроза наказанием, содержащаяся в уголовном законе, создает лишний мотив, побуждающий всех членов общества воздерживаться от совершения преступлений; с этой точки зрения, наказание, чтобы достигать цели, должно всегда состоять в причинении более или менее чувствительного зла преступнику. 2) Приведение наказания в исполнение вызывает новые последствия. Оно дополняет общее предупреждение, содержащееся в уголовном законе, действуя устрашающим образом на всех граждан; далее, оно доставляет удовлетворение лицу, потерпевшему от преступления, и тем устраняет потребность в самоуправстве; наконец, оно оказывает действие и на самого преступника. Это действие, в свою очередь, может быть различно: наказание может иметь целью исправить преступника, устрашить его на будущее время или сделать его безвредным для общества, отняв у него физическую возможность к повторению преступления. Какими именно свойствами должно отличаться наказание, налагаемое в каждом определенном случае, это зависит, с точки зрения правильной законодательной политики, и от свойств преступления, и от личных свойств преступника. Кроме неправды гражданской и уголовной, различается еще так называемая административная неправда. О ней мы говорим в том случае, если какой-либо административный орган при исполнении своих обязанностей выходит за пределы, установленные нормами права для его деятельности. Соответственно этим трем видам неправды различаются и три вида судопроизводства. 1) гражданское судопроизводство, 2) уголовное и 3) административное. Судебная деятельность государства. Гражданский суд имеет своей задачей разбирать споры о гражданских правах, принуждать к исполнению обязанностей, соответствующих этим правам, и принимать меры для предохранения частных прав от нарушения. Соответственно этому, следует различать два главных вида гражданского процесса: 1) судопроизводство спорное или тяжебное, которое имеет своим предметом разбирательство споров о состоянии частных прав и принятие мер к восстановлению нарушенного состояния прав; 2) судопроизводство охранительное, которое состоит в том, что государство принимает меры для обеспечения частных прав от нарушения и для их укрепления и констатирования. 1. Судопроизводство по спорным делам. Мы знаем, что гражданские субъективные права предоставлены членам государственного общежития в их собственных личных интересах; поэтому субъект гражданского права волен пользоваться или не пользоваться своим правом, смотря по желанию; он может и совсем отказаться от своего права. Отсюда возникает целый ряд особенностей гражданского судопроизводства, которые объединяются под общим именем так называемого диспозитивного принципа. Эти особенности состоят в следующем. 1) Гражданский процесс начинается не иначе, как по просьбе заинтересованного частного лица; по собственной инициативе государственная власть не возбуждает производства по поводу гражданской неправды. Производство гражданского дела, будучи начато, прекращается, если того пожелает лицо, возбудившее процесс. Это лицо именуется истцом, противная сторона – ответчиком, а самый акт истца, вызывающий гражданский суд к деятельности, – иском. 2) Так как каждый волен, по усмотрению, распоряжаться своим гражданским правом, то, по общему правилу, гражданский процесс кончается, если стороны придут к мирному соглашению. С другой стороны, и при разбирательстве дела суд исследует лишь те стороны дела, о которых истец и ответчик не соглашаются; если ответчик на суде признает правильность утверждений истца, то суд считает такие утверждения доказанными. Исключение делается лишь для тех дел, по которым право распоряжения сторон ограничено общегосударственным интересом, как-то: дела брачные, дела о законности рождения, дела лиц недееспособных и т.п. В этих случаях суд проверяет и такие утверждения, о которых стороны не спорят. 3) Разбирая гражданские дела, суд не выходит, обыкновенно, за пределы тех доказательств, которые приводят сами стороны. Суд только следит за законностью всего производства и, где нужно, оказывает сторонам необходимое содействие. Факты, на которые сами стороны не ссылаются (напр., истечение давности по требованию, которое предъявляет истец), судом во внимание не принимаются. Наконец, гражданский суд не выходит за пределы требований, заявленных сторонами; он не может присудить истцу больше, чем он требует, но, конечно, может присудить ему меньше или совсем отказать. В остальных отношениях устройство гражданского суда должно быть таково, чтобы оно, по возможности, гарантировало полное беспристрастие .суда и законность его решений. Для этой цели выработаны следующие основные принципы судопроизводства: а) Состязательность процесса. На суде должны присутствовать обе стороны – истец и ответчик, – которые ставятся в одинаковые условия, так что суд занимает место беспристрастного посредника. Только в виде исключения допускаются заочные решения, против которых, впрочем, можно подавать особые отзывы и требовать пересмотра дела. Ь) Гласность суда. Она состоит в том, что действия суда совершаются в присутствии сторон и что в залу суда допускается посторонняя публика. Только гласность процесса может гарантировать, что судьи отнесутся к делу с полным вниманием и что они не будут позволять себе отступлений от форм судопроизводства; поэтому слушание дела «при закрытых дверях» допускается лишь в виде исключения, с) Устность и непосредственность судопроизводства. Эти принципы состоят в том, что объяснения на суде даются сторонами устно и в присутствии самих судей, так что судьи непосредственно знакомятся со всем материалом доказательств, приводимых сторонами. Противоположность составляет господствовавшее в прежние времена письменное производство, когда дело решалось» на основании составляемого в канцелярии суда письменного доклада об обстоятельствах дела. Впрочем, и теперь эти принципы с полной строгостью проводятся лишь при разбирательстве дела в первой инстанции, d) Суд решает дело по свободному убеждению судей, которое основывается на всем содержании происходившего перед судьями устного производства. Противоположность этому принципу свободной оценки доказательств составляет господство так называемой формальной системы доказательств, которая была принята и в нашем процессе до введения Судебных Уставов 1864 г. При этой последней системе судья должен оценивать значение приводимых доказательств согласно правилам, точно установленным в законе (различались доказательства полные, и неполные, – свидетели достоверные и недостоверные и т.п.). Против состоявшегося решения возможно, при определенных условиях и в пределах законных сроков, оспаривание сторон, последствием которого является новое рассмотрение дела в высшем суде (во второй инстанции). Обжалованье решения происходит, главным образом, в двоякой форме: апелляции или кассации. I) Апелляционное производство состоит в том, что во второй инстанции вновь пересматривается дело по существу и постановляется новое решение, так как в жалобе заявляется претензия на незаконность решения или на неправильное обсуждение в первой инстанции фактов, лежащих в основе решения. 2) Кассационное производство возбуждается в том случае, если сторона находит, что при постановлении решения, не подлежащего апелляции, низшим судом нарушены нормы права, т.е. применены или истолкованы неправильно нормы права, относящиеся к разбиравшемуся делу, или не соблюдены важные формы судопроизводства. Высший суд не решает дела по существу, но если убедиться в незаконности решения низшего, то отменяет его и, если нужно, вновь передает дело в низшую инстанцию. 2. Судопроизводство охранительное. В этой области действуют разные установления. Сюда относится деятельность опекунских властей, назначающих и утверждающих опекунов и следящих за их действиями; деятельность старших нотариусов, утверждающих акты по обороту недвижимостей и заносящих их в свои реестры; деятельность нотариусов, удостоверяющих прочие частные акты; деятельность судов, когда они констатируют безвестное отсутствие лица, утрату потерянных документов, охраняют открывшееся наследство и утверждают в правах на наследство. Задачу уголовного суда составляет расследование вопросов о совершении уголовных преступлений и наложение на преступников определенных в законе наказаний. Уголовное судопроизводство отличается от гражданского существенными чертами. 1) Мы знаем, что государство преследует уголовные преступления в своем собственном интересе как деяния, опасные для всего государства. Поэтому уголовное производство возбуждается государственной властью по собственной инициативе – ex officio, хотя бы никакой частной жалобы не было. Исключения составляют лишь немногие дела. 2) Также лишь за немногими исключениями, уголовное дело не может кончиться примирением частного лица, потерпевшего от преступления, с виновным. Признание, сделанное обвиняемым в процессе, не имеет здесь решающего значения и не принимается судом во внимание, если другие обстоятельства выяснят его ложность Вообще, задача уголовного суда состоит в выяснении истины, как она. есть, и при этом суд не связан ограничениями, которых пожелали бы участвующие в деле частные лица. 3) Состязательность процесса здесь претерпевает значительные видоизменения. Именно, состязательному принципу здесь соответствует т. наз. обвинительный процесс в противоположность следственному. Следственный процесс, применявшийся и у нас до введения Судебных Уставов 1864 г., состоял в том, что суд сам возбуждал судебное преследование, собирал доказательства и затем постановлял решение. При такой постановке суд неизбежно делается пристрастным, ибо, сам возбудивши преследование против определенного лица, он всегда склонен поддерживать основательность того предположения, которое побудило его начать это дело. Обыкновенно, с этим типом процесса связана формальная система доказательств. Обвинительный процесс состоит применении начала состязательности к уголовным делам. Перед судом выступают две стороны: обвинитель и обвиняемый, и суд является в роли беспристрастного посредника между ними. В роли обвинителя редко допускается частное лицо; Чаще эта задача возлагается на представителя государственной власти – лицо прокурорского надзора. Состязательное начало, впрочем, терпит в уголовном процессе значительные ограничения. Во-первых, суд здесь не может довольствоваться материалом, приводимым сторонами, и расследовать только спорные между ними факты; уголовный суд принимает от себя все меры для выяснения обстоятельств дела и принимает во внимание и такие факты, на которые стороны не ссылаются. Во-вторых, орган обвинения, по природе вещей, находится в более выгодном положении, нежели обвиняемый: обвинитель – специалист и должностное лицо, не заинтересованное лично в исходе дела. Для уравновешения положения суд должен озаботиться, чтобы и обвиняемый не был лишен помощи юридически образованного защитника. Для этой цели служит институт присяжной адвокатуры. Так как осуждение невинного нежелательно для государства, ибо подрывает доверие к суду и авторитет права, то принимаются против такого исхода соответственные меры (всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого). Не допускается оставление в подозрении, имевшее место в дореформенном процессе. В уголовном процессе имеет место гласность, устность и непосредственность процесса и принцип свободной оценки доказательств. Впрочем, эти принципы строго проводятся лишь при судебном следствии. В предшествующих ему стадиях процесса – предварительном следствии и решении вопроса о предании суду – ограничено применение этих принципов и даже начала состязательности: при предварительном следствии многие акты совершаются в отсутствии обвиняемого, который в этой стадии процесса не имеет и защитника. Обжалование уголовного приговора совершается в порядке апелляционном и кассационном. Не подлежат апелляции решения, постановленные с участием присяжных заседателей. Так называются представители общества, у которых не предполагается непременно юридического образования и которые не состоят судебными чиновниками, но тем не менее привлекаются к участию в решении уголовных дел. У нас, согласно Судебным Уставам, присяжные участвуют в решении важнейших уголовных дел, подлежащих окружным судам. Присяжные решают при этом вопросы факта, т.е. вопросы о том, совершено ли преступное деяние и виновен ли в нем подсудимый; вопросы права, т.е. определение соответственного наказания, решаются затем коронным судом на основании вердикта присяжных. Суд присяжных введен по следующим соображениям: в нем видят средство борьбы с рутиной и формализмом, к которым склонны представители коронного суда; далее, ему придавали значение как способу привлечь к суду общественное сочувствие и интерес; наконец, он является средством распространения в населении знания закона и уважения к нему, а также и для исправления недостатков закона, согласно указаниям общественного мнения, выразителями которого являются присяжные. Административная юстиция. Особое производство необходимо в тех случаях, когда органы государственного управления нарушают своей деятельностью законные права и интересы подданных или извращают закон при его применении, не совершая в то же время ни уголовного преступления, ни гражданской неправды. Такого рода противные закону действия и распоряжения административных органов и составляют административную неправду. Для ее устранения существуют различные способы. 1) Представления низших органов управления высшим о незаконности сделанных последними распоряжений. 2) Жалобы частных лиц и общественных установлений высшему начальству на незаконность распоряжений административных органов, задевающих права и интересы этих лиц и учреждений. 3) Постоянный контроль общих судов или особых административных судов. Контроль общих судов за действиями администрации часто оказывается неудобным, как потому, что ставит администрацию в слишком большую зависимость от суда, так и потому, что суд далеко не всегда располагает техническими сведениями, необходимыми при разрешении подобных дел. Потому и признается желательным учреждение особых административных судов для разрешения пререканий по делам службы, возникающих между органами администрации, а также и пререканий административных органов с частными лицами и общественными установлениями; конфликты, возникающие между администрацией и общими судами, подлежат при этом, обыкновенно, решению общих судов для ограждения независимости судебной власти. Особые административные суды, независимые от администрации, существуют, напр., в Пруссии. Общие суды разрешают вопросы административной юстиции в Бельгии и Италии. Во Франции эти дела ведаются учреждениями, находящимися в зависимости от администрации. В России высшим органом административной юстиции является Первый Департамент Сената; менее важные дела разрешаются разными административными учреждениями, которые ведают не одни только эти дела (наприм., губернские присутствия по городским и земским делам, губернские и уездные присутствия по воинской повинности и т.п.).» (Хвостов В.М. Общая теория права) «Первая минута «Приказ есть приказ», - говорят солдатам. «Закон есть закон», - говорит юрист. Но в то же время обязанность солдата подчиняться перестает действовать, если он узнает, что целью приказа является преступление или правонарушение. Юристам же спустя столетие после того, как среди них не осталось зачинателей естественного права, не известны подобного рода исключения из действия закона и подчинения ему законопослушных граждан. Закон действует, потому что это - закон, и это - закон, если его сила признается в большинстве случаев. Такое понимание закона и его действия (мы называем это теорией позитивного права) сделало всех, включая юристов, беззащитными перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными и преступными. В конечном счете они отождествляли право и силу лишь там, где сила, только там и право. Вторая минута Такое положение захотели дополнить или изменить: право - это то, что полезно народу. Но это может означать и произвол, и нарушение договора, и противозаконность, если только это на пользу народу. Практически это значит, что право - все, что тот, в чьих руках государственная власть, считает общеполезным, а именно: любые фантазии и капризы деспота, наказание без суда и следствия, незаконное умерщвление больных. Но это можно определить и по-другому: своекорыстие власти рассматривается как общая польза. И таким образом уравнивание права с мнимой, или так называемой народной, пользой превращает правовое государство в неправовое. Нет, нельзя сказать: все, что полезно народу, - право. Скорее наоборот: лишь то, что право, - полезно народу. Третья минута Право - это воля, стремящаяся к справедливости. А справедливость заключается в том, чтобы судить без оглядки на авторитет и ко всем подходить с одинаковой меркой. Когда поощряют убийство политических противников, когда приказывают убивать представителей другой расы, а за такие же преступления против собственных единомышленников карают самыми страшными и позорнейшими наказаниями, то это не справедливость и не право. Если законы сознательно попирают волю справедливости, например предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них исключительно по произволу, то в этих случаях подобные законы недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовой характер. Четвертая минута Разумеется, целью права наряду со справедливостью является также и общая польза. Конечно, закон как таковой, и даже плохой закон, обладает ценностью - проверять сомнение правом. Несовершенство человека не позволяет гармонично объединить в законе все три ценности права - общую пользу, правовую стабильность и справедливость, и остается лишь выбирать между тем, соглашаться ли во имя правовой стабильности на действие плохого, вредного или несправедливого закона или отказать ему в действии, учитывая его несправедливость и вред, наносимый всему обществу. Но народ и юристы в особенности должны четко осознавать, что хотя законы, в значительной мере несправедливые и наносящие ущерб обществу, и могут существовать, им следует отказывать в действии и в признании их правового характера. Пятая минута Существуют также правовые принципы более авторитетные, чем любое юридическое предписание. В этом случае закон, противоречащий такому принципу, не действует. Подобного рода принципы называют естественным правом. Каждый из них в отдельности вызывал сомнение. Но в течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание, и с общего согласия они были закреплены в так называемых декларациях основных и гражданских прав человека. Так что большинство из них сомнения уже не вызывает. На языке веры те же самые идеи нашли выражение в следующих словах Библии: с одной стороны, вам следует подчиняться власти, что стоит над вами, а с другой - вы должны подчиняться Богу больше, чем человеку. И это не только благое намерение, но и действующий правовой принцип. Но возникающее между двумя этими словами противоречие нельзя разрешить сентенцией: отдайте кесарю кесарево, а Богу - Богово, так как даже эти слова оставляют сомнение в отношении разграничения данных понятий. Более того, они уступают решение голосу Бога, который лишь в особых случаях пробуждает совесть индивида» «Национал-социализм следовал двум принципам, которые были обязательны, с одной стороны, для солдат, а с другой - для юристов: «Приказ есть приказ» и «Закон есть закон». Принцип «Приказ есть приказ» имел ограниченное действие. Согласно § 47 Военно-уголовного кодекса не следовало подчиняться приказам, отдававшимся с преступной целью. Принцип «Закон есть закон» не знал ограничений. Он был выражением позитивистской правовой идеи, которая в течение многих десятилетий определяла правосознание немецких юристов. Поэтому законное неправо, равно как и надзаконное право, были противоречиями в самих себе. И практике до сих пор приходится сталкиваться с обеими проблемами. Так, в «Зюддойче юристен цайтунг» (с. 36) было опубликовано и прокомментировано одно решение суда первой инстанции Висбадена, согласно которому «законы о переходе собственности евреев государству считались противоречащими естественному праву и ничтожными с момента их принятия». В области уголовного права возникла та же проблема, в частности, при принятии судебных решений и в научных дискуссиях в советской зоне оккупации. 1. Суд присяжных г. Нордхаузен (Тюрингия) вынес приговор о пожизненном заключении судебному чиновнику Путфаркену, по доносу которого был осужден и казнен предприниматель Геттиг. Путфаркен сообщил о надписи, которую предприниматель оставил в нужнике: «Гитлер - организатор массовых убийств и виновник войны». Помимо надписи предпринимателю инкриминировалось и слушание иностранного радио. Речь генерального прокурора в тюрингском суде д-ра Кучинского широко освещалась в прессе («Тюрингер фольк», Зоннеберг, 10 мая 1946 г.). Прокурор первоначально задался вопросом: «Был ли данный поступок противоправным?» - «Когда подсудимый заявляет, что он донес из национал-социалистических убеждений, то это не имеет правового значения. Не существует правовой обязанно сти доносить из политических убеждений. Такой обязанности не было и во времена Гитлера. Решающее значение имеет лишь то, был ли он на службе правосудия. Это предполагает возможность судопроизводства. Законность, стремление к справедливости, правовая стабильность -вот требования, предъявляемые к юстиции. Все эти три предпосылки отсутствовали в политической уголовной юстиции гитлеровских времен». «Тот, кто в те годы доносил на другого, должен был считаться с тем - и он отдавал себе в этом отчет, - что он передает обвиняемого в руки не законного правосудия с правовыми гарантиями установления истины и вынесения справедливого приговора, а в руки произвола». «Я полностью присоединяюсь к экспертному заключению по этому вопросу, которое представил профессор Иенского университета Ланге. О таком положении вещей знали все в Третьем рейхе: если кто-либо на третий год войны привлекался к ответственности за записку «Гитлер - убийца и повинен в этой войне», то он уже не мог остаться в живых. Такой человек, как Путфаркен, мог, конечно, и не иметь никакого представления о том, как юстиция подмяла под себя право, но он мог вполне быть уверенным в том, что она справится с этой задачей». «Из § 139 УК также не следовало, что существует правовая обязанность доносительства. Правда, согласно нормам этого параграфа, тому, кто знал с достаточной долей вероятности о государственной измене, но «бездействовал» и не сообщил своевременно об этом властям, грозило наказание. Правда и то, что Геттиг был приговорен к смертной казне Кассельским земельным верховным судом за подготовку совершения государственной измены. Однако в правовом смысле, сделанное Геттигом не является документом, свидетельствующим о подготовке к государственной измене. Написанные им смелые слова «Гитлер - убийца и виновен в войне» были чистой правдой. Тот, кто эти слова распространял и обнародовал, не угрожал ни государству, ни его безопасности. Он лишь предпринял попытку хотя бы в малейшей степени помешать разрушению государства и тем самым хотел не совершить государственную измену, а спасти государство. Любая попытка подвергнуть сомнению этот совершенно очевидный факт с помощью судейского крючкотворства должна быть отвергнута. Кроме того, может возникнуть вопрос, был ли так называемый фюрер и рейхканцлер легитимным главой государства и соответственно был ли он защищен параграфом о государственной измене. Обвиняемый, делая донос, не задумывался о правовой оценке своего поступка и в меру своего понимания даже не мог задуматься об этом. Он также не удосужился объяснить, что донес на Геттига лишь потому, что увидел в поступке Геттига государственную измену и в этой связи счел себя обязанным «сделать донос». Затем прокурор обратился к вопросу: «Был ли поступок виновным?». «Путфаркен в сущности признает, что хотел отправить Геттига на эшафот, что подтверждено целым рядом свидетельских показаний. А это рассматривается как предумышленное убийство в смысле §211 УК. Тот факт, что Геттиг был приговорен к смерти судом Третьего рейха, не служит основанием для отрицания исполнительства Путфарке-на. Он косвенный, или «посредственный», исполнитель преступления. Правда, следует отметить, что в судебной практике Третьего рейха получило развитие понятие косвенного исполнительства, которое касалось других составов преступления. Главным образом тех из них, в которых «посредственный» исполнитель был невменяемым или служил безвольным орудием других преступников. Раньше никому даже в голову не могло прийти, что немецкий суд может стать орудием в руках преступников. Но ныне мы сталкиваемся с такими составами преступления. И дело Путфаркена не единственное. Несмотря на формально-правомерные действия суда, этот неправомерный приговор не позволяет отрицать факта «посредственного исполнительства». Впрочем, как бы то ни было, дополнительный тюрингский закон от 8 февраля 1946 г. устраняет какие то бы ни было сомнения, если они и существовали. Его ст. И к § 47 абз. 1 УК гласит: «В качестве преступника подлежит наказанию тот, кто виновно совершает уголовно наказуемые деяния лично или через посредство кого-то другого, даже если этот другой действует правомерно». Этим не вводится новое материальное право, обладающее обратной силой. Речь идет об аутентичном толковании уголовного права, действующего с 1871 г. «Я лично придерживаюсь того мнения, что после сопоставления всех «за» и «против» презумпцию убийства в «посредственном» исполнении не могут поколебать никакие сомнения. Предположим - и мы должны с этим считаться, - что суд пришел к другому пониманию поставленного вопроса. Если отвергают конструкцию посредственного исполнительства, то едва ли можно отрицать тот факт, что судей, которые приговорили противоправно и противозаконно Геттига к смерти, следует рассматривать, как убийц. И тогда обвиняемый действовал бы, как пособник убийства, и с этой точки зрения должен был бы быть также осужден. Но даже если бы и в этом случае возникли серьезные сомнения - я не исключаю такой возможности, - то остается Закон № 10 Контрольного союзнического совета от 30 января 1946 г. Согласно ст. 2 этого Закона подсудимому вменялось бы в вину преступление против человечества. Применение этого Закона не зависит от того, нарушалось ли национальное право страны. Наказанию подлежат все бесчеловечные деяния, преследования по политическим, расовым и религиозным мотивам. Согласно ст. 2 и 3 Закона преступник подлежит наказанию, которое суд сочтет справедливым, включая и смертную казнь. «Впрочем, я как юрист ограничиваюсь исключительно правовыми оценками. Всегда поступают правильно, абстрагируясь от дела и рассматривая его с точки зрения здравого смысла. Правовая наука - всегда лишь инструмент. И ответственный юрист использует ее, чтобы найти неопровержимое с точки зрения права решение». Суд присяжных вынес обвинительный приговор, исходя не из посредственного исполнительства, а из пособничества убийству. Согласно этому обоснованию судьи, противоправно и незаконно осудившие Геттига на смертную казнь, должны быть признаны виновными в его смерти. 2. В прессе («Тэглихе рундшау» от 14 марта 1946 г.) уже высказывались мнения (генеральный прокурор федеральной земли Саксония д-р Шредер) о том, что «к уголовной ответственности следует привлекать за бесчеловечные приговоры», даже если они выносились на основании национал-социалистических законов: «Законодательство национал-социалистического партийного государства, на основе которого выносились смертные приговоры, подобные упомянутым, не действительно в правовом смысле и лишено юридической силы». «Они основаны на так называемом Законе о предоставлении полномочий, который был принят в нарушение конституционной процедуры, требующей большинства в две трети. Гитлер силой воспрепятствовал участию депутатов-коммунистов в заседаниях Рейхстага и арестовал их, несмотря на парламентский иммунитет. Оставшихся депутатов центра штурмовики угрозами принудили отдать голоса за этот закон».«Ни один судья не может ссылаться на закон и основанную на нем практику, которые не только неправомерны, но и преступны. Мы ссылаемся на права человека, которые стоят выше всего писаного права, на неотъемлемое и существующее с незапамятных времен право, которое не признает действие принудительных приказов бесчеловечных тиранов». «Руководствуясь этими соображениями, я считаю, что следует признать виновными судей, которые выносили приговоры, несовместимые с человечностью, и приговаривали к смертной казни за ничтожные проступки». 3. Из Галле приходят сообщения, что Клейну и Розэ, подручным палачей, были вынесены смертные приговоры за участие в многочисленных неправомерных казнях. Клейн с апреля 1944 г. по март 1945 г. привел в исполнение 931 приговор, за что получил вознаграждение в размере 26 433 рейхсмарок. Правовой базой приговора служит Закон № 10 Контрольного союзнического совета (преступления против человечества). Оба обвиняемых исполняли свою страшную работу добровольно, так как каждому палачу предоставляется право в любой момент отказаться от своей деятельности по состоянию здоровья или по какой-либо другой причине («Либерально-демократическая газета», Галле, 12 июня 1946 г.). 4. Из Саксонии сообщают еще об одном случае (статья генерального прокурора Шредера от 9 мая 1946 г.). В 1943 г. призывник из Саксонии, охранявший военнопленных, дезертировал с Восточного фронта, поскольку «не мог вынести бесчеловечного обращения с пленными и службы в гитлеровской армии». Он скрывался в квартире своей жены, где и был схвачен полицией. Ему удалось незаметно завладеть заряженным пистолетом охранника и застрелить его. В 1945 г. он возвратился из Швейцарии в Саксонию, был арестован и против него было возбуждено дело по обвинению в злонамеренном и вероломном убийстве государственного служащего. Генеральный прокурор приказал освободить этого солдата и прекратить дело. Он посчитал, что обвиняемый действовал в рамках § 54 УК. Невиновность положения крайней необходимости он обосновал тем, что «то, что в то время выдавалось за право, ныне таковым не является. Дезертирство из армии Гитлера и Кейтеля с точки зрения права сегодняшнего дня не считается проступком, который обесчестил беглеца и оправдывал его наказание. Это нельзя вменять ему в вину». Повсеместно началась борьба против позитивизма как с точки зрения законодательного неправа, так и надзаконодательного права. Позитивизм с его верой в принцип «закон есть закон» сделал немецких юристов беззащитными перед законами преступного содержания и диктуемыми произволом. При этом позитивизм не в состоянии самостоятельно обосновать действительность закона. Позитивизм исходит из того, что действительность закона доказывается его способностью силой добиться его исполнения. Но эта сила позволяет обосновать обязанность делать что-то по предписанию, но никак не долг, продиктованный внутренним побуждением. И уж, разумеется, она никак не может обосновать действительность закона. Обоснованием его действительности может служить скорее ценность, которая внутренне присуща закону. В позитивном законе содержится по крайней мере одна ценность - наличие закона всегда лучше, чем его отсутствие, поскольку он как минимум создает правовую стабильность. Но правовая стабильность не единственная и не определяющая ценность, которую право должно реализовать. Наряду с правовой стабильностью выступают две другие ценности: целесообразность и справедливость. В иерархии этих ценностей мы должны поставить целесообразность права в том, что касается общего блага, на последнее место. Право не является только тем, что «полезно народу». Но народу полезно, в конечном счете, то, что является правом, что создает правовую стабильность и стремится к справедливости. Правовая стабильность, которая присуща каждому действующему закону в силу его позитивности, занимает среднее положение между целесообразностью и справедливостью. Правовой стабильности требует, с одной стороны, общее благо (то есть государство), а с другой - справедливость. То, что право должно быть стабильным, что его нельзя толковать и применять сегодня и здесь так, а завтра и в другом месте - иначе, также и требование справедливости. Конфликт между правовой стабильностью и справедливостью, между спорным по содержанию действующим законом и справедливым, но не выраженным в форме закона правом является в действительности конфликтом между мнимой и реальной справедливостью. Этот конфликт нашел свое выражение в Евангелие, в котором, с одной стороны, высказывается повеление: «Подчиняйся начальнику, который имеет над тобою власть», а с другой - постулируется: «Богу повинуйся в большей мере, чем человеку». Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как «несправедливое право» отрицает справедливость. Невозможно разграничить случаи «законодательного неправа» и закона, действующего вопреки своему несправедливому содержанию. Зато можно четко определить: когда к справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе, тогда закон не является лишь «несправедливым правом», но даже более того - он является неправовым по своей природе, ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов, призванных по сути своей служить справедливости. И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни в отдельных его частях. Наиболее бросающейся в глаза чертой личности Гитлера, личности, которая наложила свой отпечаток на все нацистское «право», было полное отсутствие правды и права в истинном смысле этих слов. Поскольку у Гитлера не было и намека на правду, ему ничего не стоило без стыда и совести придавать своему пропагандистскому воздействию видимость правды. А поскольку у него не было правового чувства, он без раздумий возводил самый вопиющий произвол в закон. Начало правления Гитлера ознаменовалось сочувственной телеграммой убийцам в Потемпе, а конец - жестоким обесчещением мучеников 20 июля 1944 г. На основе потемпского дела А. Розенберг даже разработал теорию, согласно которой все люди разные, равно как и убийства. Убийство пацифиста Жореса оценивалось во Франции, с его точки зрения, иначе, чем покушение на националиста Клемансо. Правонарушитель, который допустил ошибку, руководствуясь патриотическими побуждениями, не может подлежать такому же наказанию, как некто другой, мотивировка которого (в нацистском понимании) носила антинародный характер. Тем самым изначально давалось понять, что так называемое «национал-социалистическое право» стремилось отмежеваться от требования, определяющего суть справедливости: равноправного отношения к равным. Как следствие, у этого «права» отсутствовала правовая природа. И оно не было «несправедливым правом». Оно просто не было правом вообще. Это особенно касается норм, с помощью которых национал-социалистическая партия, представляя, как и всякая другая партия, лишь часть населения, предъявила претензию на узурпацию всего государства. Далее. Неправовой характер носили все законы, которые рассматривали людей в качестве «неполноценных» и лишали их всех человеческих прав. Не имели правового характера и те уголовно-правовые санкции, которые без учета тяжести преступления руководствовались лишь сиюминутной потребностью в устрашении и предусматривали одинаковые наказания для уголовных преступлений различной степени тяжести. Причем чаще всего - смертную казнь. Все это только примеры «законодательного неправа». Нельзя недооценивать - особенно после 12 лет фашистского режима, - какую страшную угрозу для правовой стабильности может представлять собой понятие «законное неправо», отрицание правовой природы законов. Хотелось бы надеяться, что такое «неправо» окажется единственной ошибкой в истории немецкого народа. Но в то же время мы должны быть готовы встретить во всеоружии потенциальную опасность возврата подобного неправового государства посредством преодоления позитивизма, который лишал сил и способности противостоять злоупотреблениям нацистского законодательства. Сказанное относится к будущему. Что же касается «законодательного неправа» тех страшных 12 лет, то мы должны стремиться осуществлять требование справедливости с наименьшими потерями для правовой стабильности. Нельзя оставлять разработку законов на усмотрение каждого судьи. Эта задача должна быть поручена высшей судебной инстанции или законодателю (см. Kleine, SJZ, S. 36). Один такой закон уже принят по взаимной договорености с администрацией американской зоны оккупации: Закон об отмене национал-социалистического неправа в уголовном судопроизводстве. Согласно этому закону «политические акции по сопротивлению нацизму и милитаризму не являлись уголовно наказуемыми деяниями» и тем самым устранялись трудности, связанные со случаями, подобными рассмотренному выше делу о дезертирстве. И наоборот, «родственный» Закон об ответственности за нацистские преступления применялся в соответствии с правом, действующим в момент их совершения. Ниже, вне связи с этим законом, рассматривается проблема наказуемости по УК Третьего рейха. В рассмотренном выше деле о доносительстве презумпция посредственного исполнительства не оспаривается, если у доносчика был преступный умысел, для осуществления которого он использовал в качестве инструмента и средства уголовное право и автоматизм уголовного процесса. Подобный умысел имеет место особенно в тех случаях, когда преступник заинтересован в устранении подозреваемого, будь то с целью жениться на его супруге, завладеть его квартирой, занять его положение или же из-за мести и т.д. (так в упомянутом выше экспертном мнении проф. Р. Ланге из Иены) 3. Посредственным исполнителем является как тот, кто в преступных целях злоупотребляет своим правом приказывать в ущерб обязанности подчиняться, так и тот, кто посредством доноса использует с преступными целями органы юстиции. Использование суда как инструмента особенно ярко проявляется в тех случаях, когда посредственный исполнитель мог рассчитывать и рассчитывал на действие политически ангажированной машины уголовной юстиции, независимо от того, руководствовался ли он идеологическим фанатизмом или совершал преступление под давлением тогдашних правителей. Если бы в действиях доносчика не было преступного умысла и он хотел бы лишь передать суду материалы, предоставив его решению дальнейшее, то он мог бы понести наказание как инициатор осуждения и косвенно -смертной казни только в том случае, если бы суд со своей стороны в результате вынесения приговора и его исполнения был признан виновным в преступлении против жизни. Суд в Нордхаузене как раз и пошел по этому пути. Наказуемость судей за убийство предполагает одновременно констатацию вынесения ими заранее заведомо неправосудного приговора (§ 336, 344 УК), так как приговор независимого судьи может стать предметом наказания лишь в том случае, если этот судья нарушил принцип, которому призвана служить его независимость, и вынес данный приговор, подчиняясь закону, то есть праву. Если на основе разработанных нами принципов может быть установлено, что применяемый закон не является правом, а мера наказания, определяемая по свободному усмотрению судьи, например смертная казнь, свидетельствует о неприкрытом глумлении над стремлением к справедливости, то объективно налицо вынесение заведомо непра восудного приговора. Но могут ли судьи, чье правосознание настолько деформировано господствующим позитивизмом, что они ничего, кроме действующего права, не знают, преднамеренно выносить неправосудные приговоры при применении позитивных законов? Даже если у них такое намерение и было, у них остается последнее, правда, болезненное правовое средство - ссылка на угрозу их жизни, риску которой они сами себя подвергли, подтвердив под присягой понимание нацистского права как «законного неправа». Это средство - ссылка на § 54 УК об угрозе жизни в условиях крайней необходимости. Оно мучительно, так как образ мышления судьи должен быть направлен на достижение справедливости любой ценой, даже жизни. Наиболее просто решается вопрос о наказуемости обоих подручных палача за исполнение смертных приговоров. Нельзя поддаваться на уговоры тех, кто сделал своим ремеслом убийство людей, равно как и соблазняться его престижностью и доходностью в то время. Еще в далеком прошлом, когда ремесло палача было наследственным, заплечных дел мастера находили себе оправдание в том, что они приводили в исполнение приговоры, выносить которые и судить было задачей господ судей, «...господа борются со злом, а я выполняю их окончательный вердикт» - эхо этого изречения до сих пор слышится в звоне топора палача. Подобно тому, как смертный приговор, вынесенный судьей, может быть признан наказуемым убийством лишь в том случае, если это заведомо неправосудный приговор, точно так же палач может быть наказан за казнь лишь тогда, если подпадает под состав преступления § 345: преднамеренное исполнение наказания, которое не должно быть исполнено. Карл Биндинг так характеризует этот состав преступления: исполнителя и подлежащий исполнению приговор связывают отношения, аналогичные тем, что связывают судью и закон. Его единственная обязанность состоит в том, чтобы исполнить приговор с предельной точностью. Приговор определяет всю его деятельность: «Она правосудна, поскольку исполнитель следует приговору. Она неправосудна, поскольку исполнитель от него отклоняется. Однако учитывая, что в отрицании критерия, единственного и решающего для исполнения, - вся суть вины, то деликт (в § 345) можно охарактеризовать как исполнение заведомо неправосудного приговора», ибо ревизия законности приговора не входит в круг обязанностей палача, презумпция его незаконности также не может причинить ему вреда. Неуход со службы нельзя рассматривать как противоправное бездействие. Мы не придерживаемся той точки зрения, что «формально-юридического сомнения вполне достаточно для «затуманивания» очевидного состава преступления». Наоборот, по нашему мнению, после 12 лет отрицания правовой стабильности очень важно с помощью формально-юридических аргументов бороться с соблазнами, которые легко могут возникнуть у каждого, кто пережил эти 12 лет опасностей и угнетения. Мы должны стремиться к справедливости, не забывая при этом ее составной части - правовой стабильности, и вновь строить правовое государство, в котором в значительной мере нашли воплощение обе эти идеи. Демократия - несомненное благо, представляющее большую ценность. Правовое же государство жизненно необходимо, как хлеб и вода, как воздух. И самое лучшее, что есть в демократии, -так это то, что лишь она одна способна обеспечить существование правового государства» (Радбрух Г. Пять минут философии; Законное неправо и надзаконное право)
