Утверждено - Адвокатская палата Омской области

Утверждено
Решением Совета АПОО
от 26.11.2014 г.
(протокол № 12)
РАЗЪЯСНЕНИЕ
по вопросам, связанным с отказом подозреваемого, обвиняемого от защитника,
предусмотренным ст. 52 УПК РФ, а также с заменой защитника в суде,
предусмотренной ч. 3 ст. 248 УПК РФ
Часть 1 ст. 52 УПК РФ предусматривает добровольный письменный отказ от защитника
подозреваемым, обвиняемым в любой стадии уголовного процесса.
Часть 2 данной статьи устанавливает, что отказ от защитника не обязателен для
дознавателя, следователя и суда.
Подобная конструкция двух взаимоисключающих норм уголовно-процессуального закона,
порождает неопределенность действий адвоката-защитника в случае, если обвиняемый
добровольно, без принуждения какой либо стороны, отказывается от помощи защитника по
различным мотивам, (желания самостоятельно осуществлять свою защиту, желание
пригласить для своей защиты другого адвоката по соглашению и т.п.).
Требовать приглашения другого конкретного адвоката по назначению подозреваемый,
обвиняемый, подсудимый не вправе, т.к., ст. 25 ФЗ № 63-ФЗ от 31.05.2002 года « Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации » предусматривает два вида
оказания юридической помощи адвокатами по уголовным делам: по соглашению между
адвокатом и доверителем, с обязательным внесением полученного вознаграждения в кассу
адвокатского образования, и участие адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению
органов дознания, органов предварительного следствия или суда с оплатой затраченного
труда за счет Федерального бюджета.
Нередко дознаватели, следователи и судьи не рассматривают заявленное подозреваемым,
обвиняемым, подсудимым ходатайство об отказе от назначенного, или избранного по
соглашению защитника, и если рассматривают, то не удовлетворяют это ходатайство, что
влечет автоматически оставление в процессе для зашиты участвующего в деле адвоката.
Принципиально, в данной ситуации не имеет значения, на каком основании адвокат
участвует в процессе, по назначению, либо по соглашению, т.к., ст. 52 УПК РФ не содержит
разграничений по основаниям участия защитника в деле и определяет отказ от защитника
при любой форме его участия в уголовном процессе.
В случаях, когда дознаватели, следователи отказываются от рассмотрения ходатайства
подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника, адвокат должен письменно
ходатайствовать перед дознавателем, следователем о рассмотрении заявленного доверителем
отказа от защитника, в случаях игнорирования дознавателем, следователем рассмотрения
заявленного адвокатом ходатайства, обжаловать незаконные действия должностных лиц
руководителям этих лиц, прокурору, либо в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.
Юридический смысл и толкование ч. 2 ст.52 УПК РФ отражены в Определении
Конституционного Суда РФ № 424-0 от 17 декабря 2006 г. (по жалобе гр.Побережьева),
Определении Конституционного Суда РФ № 488-0-0 от 21 октября 2008 г. (по жалобе гр.
Мозжухина Н.Я.).
Часть 2. ст. 52 УПК РФ предусматривающая, что отказ от защитника не обязателен для
дознавателя, следователя и суда, предполагает, что при
разрешении ходатайства
подозреваемого, обвиняемого, подсудимого об отказе от защитника в любой стадии
уголовного процесса, дознаватель, следователь и суд должны в каждом конкретном случае,
выяснять и устанавливать, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным, и
нет ли причин для признания такого отказа вынужденным, причиняющим вред законным
интересам подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Данная норма уголовнопроцессуального закона направлена не на ограничение, а на защиту прав подозреваемого,
обвиняемого, подсудимого, и не предполагает возможность навязывать подозреваемому,
обвиняемому, подсудимому
конкретного защитника от которого тот отказывается.
Выводы следствия и суда о том, что отказ от защиты со стороны подозреваемого,
обвиняемого, подсудимого является вынужденным, (отсутствие дополнительных денежных
средств, при участии в деле адвоката по соглашению, при длительности процесса,
воздействие на подозреваемого, обвиняемого, подсудимого со стороны соучастников по делу
или иных лиц, которым не выгодно, чтобы участвующий в деле адвокат, осуществлял
активную защиту своего доверителя, и тем самым, косвенно, ухудшал положение
соучастников по групповому делу, и иные обстоятельства, свидетельствующие о том, что
решение об отказе от защитника принято подозреваемым, обвиняемым, подсудимым не
свободно, и не добровольно), должны быть четко мотивированы в процессуальном
документе, постановлении или определении.
В случаях, когда подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, согласен с выводами о том,
что его отказ от защиты является вынужденным, он должен письменно подтвердить то, что
он согласен на то, чтобы его защиту по делу осуществлял конкретный адвокат по
назначению либо по соглашению.
В случаях, когда подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, несмотря на принятое
дознавателем, следователем или судом решение об оставлении защитника в процессе,
категорически настаивает на отказе от защитника, адвокат не может полноценно выполнять
свои профессиональные обязанности, использовать весь комплекс прав , предоставленных
ст. 53 УПК РФ.
В этих случаях, при письменном отказе подозреваемого, обвиняемого от защитника на
предварительном следствии, адвокат имеет право не участвовать в следственном действии, и
покинуть место проведения следственного действия, по возможности, получив от
подозреваемого, обвиняемого копию заявления об отказе от защитника, на случай различных
жалоб по поводу того, что адвокат отказался от принятой на себя защиты. т.к., адвокат не
может полноценно осуществлять защиту подозр6еваемого, обвиняемого в случае отказа от
защитника, не может конфиденциально согласовывать с подозреваемым, обвиняемым
позицию защиты по делу, и осуществлять иные права, предусмотренные ст. 53 УПК РФ.
Желательно, если такая возможность имеется, сделать отметку в протоколе следственного
действия о том, что адвокат не имеет возможности осуществлять защиту подозреваемого,
обвиняемого в связи с тем, что имеется письменный отказ от защитника, что лишает
адвоката полноценно осуществлять защиту. По каждому случаю оставления места
проведения следственного действия адвокатом, в связи с отказом подозреваемого,
обвиняемого от защитника, адвокат обязан письменно сообщать об этом в Адвокатскую
палату, мотивировав принятое решение.
В случаях отказа от защитника в любой стадии судебного процесса, когда суд признает
необходимым оставить адвоката для участия в процессе, несмотря на категорический отказ
подсудимого от защитника, адвоката в отличии от аналогичной ситуации на
предварительном следствии, не может самовольно покинуть судебной заседание, т.к., в
соответствии с требованиями ч. 1 ст. 243 УПК РФ, председательствующий в уголовном
процессе
руководит
судебным
заседанием,
соответственно,
без
разрешения
председательствующего, никто из участников процесса, в том числе и адвокат, не может
покинуть судебное заседание. В этих случаях, адвокат должен заявить письменное
ходатайство, в котором просить суд освободить его от защиты подсудимого, в связи с
невозможностью осуществлять защиту, при отказе последнего от услуг адвоката, т.к., это
обстоятельство не дает возможности адвокату конфиденциально согласовывать с
подсудимым позицию защиты по делу, и воспользоваться всей полнотой прав защиты,
предусмотренных ст. 53 УПК РФ.
В случае не удовлетворения судом ходатайства защиты об освобождении из процесса,
адвокат должен оставаться в процессе, а в прениях занять позицию, согласно которой,
адвокат лишен возможности полноценно осуществлять защиту подсудимого, т.к., не имеет с
ним контакта для согласования защитительной позиции по делу.
Данная позиция адвоката может являться поводом для апелляционного обжалования
приговора суда, в связи с нарушением права на защиту подсудимого, которому, вопреки его
воли, был судом навязан адвокат для защиты.
2. В судебной практике нередки случаи, когда на определенной стадии уголовного
процесса, один или несколько подсудимых, отказываются в соответствии с ч. 1 ст. 52 УПК
РФ от защитника, участвующего в деле по соглашению, и приглашают для своей защиты
другого адвоката по соглашению. Случается, что в меру тех либо иных причин,
производится замена участвующего в деле адвоката по назначению.
Вновь вступившие в процесс адвокаты, порою сталкиваются с ситуациями, порожденными
определенными пробелами в уголовно процессуальном законодательстве.
Часть 3. ст. 248 УПК РФ определяет, что в случае замены защитника суд предоставляет
вновь вступившему в дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного
дела. Замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени
были совершены в суде. По ходатайству защитника суд может повторить судебные действия.
Часть 6 ст. 259 УПК РФ устанавливает, что протокол судебного заседания должен быть
изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течении
3 суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может
изготовляться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются
председательствующим и секретарем . По ходатайству сторон, им может
быть
предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола, по мере их из изготовления.
Вновь вступивший в дело адвокат, особенно в середине или в конце судебного следствия,
особенно по объемным делам, с большим количеством уже допрошенных судом свидетелей
и потерпевших, в случае отказа судом в удовлетворении ходатайства адвоката о повторном
допросе свидетелей либо потерпевших, в случаях, когда суд не изготовляет по частям в ходе
процесса протокол судебного заседания, т.к., это не обязанность а право суда, которым
можно воспользоваться, а можно изготовить и подписать общий протокол судебного
заседания всего процесса, что в большинстве случаев судьи и делают.
Законодатель оставляет вопросы повторного допроса свидетелей, потерпевших, и
совершения повторно иных судейских действий, по ходатайству вновь вступившего в дело
адвоката, а также вопросы изготовления протокола судебного заседания по частям, в ходе
уголовного процесса, на судейское усмотрение, что в определенных случаях, лишает вновь
вступившего в процесс адвоката, полноценно осуществлять защиту подсудимых, т.к.,
отсутствие данных о доказательствах, исследованных судом до вступления нового адвоката в
процесс, лишает его возможности избрать профессионально правильную позицию защиты по
делу.
В подобных случаях, когда суд лишает адвоката возможности ознакомиться со всеми
исследованными судом доказательствами по делу, до вступления в процесс нового адвоката,
когда протокол судебного заседания суд частями не вел, адвокат должен перед прениями
сторон повторно заявить письменное обоснованное ходатайство с просьбой передопросить
свидетелей или потерпевших, которые были допрошены судом, до вступления в дело нового
адвоката, либо совершения иных судебных действий выполненных судом до нового
адвоката.
В случае не удовлетворения судом заявленного адвокатов ходатайства, в прениях сторон,
адвокат должен обосновать невозможность осуществления полноценной защиты
подсудимого, из за того, что суд лишил его возможности ознакомиться со всеми
доказательствами исследованными судом до вступления в дело нового адвоката, и просить
суд возобновить судебное следствие, дать возможность адвокату полностью ознакомиться со
всеми исследованными ранее доказательствами, путем повторного допроса свидетелей,
потерпевших и совершения иных судебных действий.
Если суд не согласится с доводами адвоката и вынесет обвинительный приговор, в
апелляционной желобе адвокат должен ставить вопрос об отмене приговора, в связи с
существенным нарушением права подсудимого на защиту.
В соответствии с требованиями п. 1 п.п. 1 ст.7 ФЗ № 63-ФЗ от 31.05.2002 года, адвокат
должен честно, разумно и добросовестно исполнять свои профессиональные обязанности.
Разъяснение совета Адвокатской палаты Омской области по позиции адвоката в сложной
процессуальной ситуации способствует повышению качества оказания профессиональной
юридической помощи.