экономическая теория закона о гражданских правонарушениях
advertisement
Переводы осуществлены на кафедре Экономической теории Новосибирского государственного технического университета группой магистров (направление 521600 – Экономика; магистерская программа – Институциональная экономика и экономическая политика) под руководством и при непосредственном участии ассистента кафедры Экономической теории Шмакова А.В. Заранее прошу извинения за возможные неточности в переводе, возникшие вследствие неустоявшейся терминологии, а главным образом дефицита времени при подготовке учебного курса. Окончательная редакция перевода данных статей, а также некоторых других базовых статей по курсу Law and Economic будет опубликован в ридере по курсу Экономика и право НГТУ. Оригинальные статьи можно получить в библиотеках www.jstor.org; www.bellhowell.infolearning.com а также в специализированных англоязычных журналах (Шмаков А. В.) Уильям Ландез*†, Ричард Познер **†. Позитивная экономическая теория деликтного права (законодательства о гражданских правонарушениях) [Landers W., Posner R. The Positive Economic Theory of Tort Law. In: Posner R., Parisi F. Law and Economics, Vol. II, Elgar Reference Collection, 1997, pp. 259-332.] Академическая литература по деликтному праву (законодательству о гражданских правонарушениях) состоит преимущественно из (1) анализа концепции адвокатами и (2) нормативного анализа адвокатами и другими таких аспектов, как компенсация по взаимному согласию (без обвинений), предоставляемая жертвам несчастного случая (автокатастрофы). Только небольшая доля данной литературы предпринимает попытку научного изучения системы гражданских правонарушений (деликтов), сопоставимого с изучением органических систем биологами или ценовых систем экономистами. В последнее время, однако, интерес к научному изучению правовой системы был возбужден движением «право и экономика», некоторые члены которого имели успехи в выдвижении следующих гипотез: общее право наилучшим образом объясняется как, если бы судьи, создающие закон посредством решений, функционирующих как прецеденты (предпосылки) в последующих случаях, пытались, тем самым, содействовать эффективному распределению ресурсов. Мы называем такую гипотезу, как применимую к деликтному праву, позитивной (достоверной) экономической теорией деликтного права, поскольку еще не возникла другая конкурирующая (способная противостоять ей) с ней экономическая теория деликтного права. Данная статья разработана как введение в позитивную экономическую теорию. I часть статьи прослеживает проявление данной теории от более ранних научных исследований деликтного права и рассматривает периодическую их критику. II часть описывает экономическую модель, лежащую в основе теории, и показывает, как она может быть использована для решения, является ли халатность (небрежность) или обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам, более эффективной нормой ответственности при определенных обстоятельствах. III часть дает оценку успеха (адекватности) модели при объяснении (1) самой нормы халатности, (2) случаев применения данной нормы и (3) границ обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам, в деликтном праве. IV часть обсуждает последние изменения деликтного права, которые могут повлиять на толкование эффективности. Данная статья не ставит своей целью доказать позитивную экономическую теорию деликтного права. Наша цель более умеренная: показать, что теория достаточно многообещающая, оправдывающая усилия 1 юристов и экономистов в ее эмпирическом испытании на больший объем фактов, чем мы, использовали достаточно долгое время. * Клифтон Муссер (Clifton R. Musser) – профессор экономики; Юридический факультет Чикагского университета; коллега по исследованию, Национальное бюро экономических исследований. ** Судья, Американский апелляционный суд седьмого округа; старший преподаватель, Юридический факультет чикагского университета. † Данная статья основывается на главах 1,3 и 4 еще неизданной книги (в процессе написания) предварительно озаглавленной «Экономическая структура деликтного права». Исследования для книги поддерживаются Национальной научной организацией посредством предоставления гранда Национальному Бюро экономических исследований, а также Юридическо-экономической Программой Юридического факультета Университета Чикаго. I. Возникновение (истоки) и критика теории Научная традиция, благодаря которой позитивная экономическая теория деликтного права получила свое развитие, началась с имени Джереми Вентама (Jeremy Bentham), который первый применил экономическую науку к законам, регламентирующим нерыночное поведение, или даже с Адама Смита. Тем не менее, чтобы быть полностью уверенными, мы своевольно выбрали недавнее событие, благодаря которому, будем считать, данная традиция имеет свое начало - это публикация Холмса в 1881 г1. «Общее право». С преимуществом ретроспективного взгляда, в главах Холмса можно найти нарушение чужого права владения и халатность, а несколько позже появились статьи по деликтному праву Эймсона (Ames) и Терри (Terry), будущие прототипы экономического подхода к деликтному праву. Холмс предположил, что единственная разница между халатностью и обязанностью граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам (строгой ответственностью), как норм деликтного права, состоит в том, что последнее подразумевает форму страхования от несчастных случаев2. Это не вся разница, с экономической точки зрения, но важная ее составляющая часть. Эймс писал, что право «утилитарно»3, хотя не объяснял, что он подразумевает под этим термином. Терри описал норму халатности в терминах равновесия полезностей4. Однако, ранние публикации не излагали явно, что деликтное право содержит нормы поведения, способствующие эффективному распределению ресурсов. Писатели признавали сдерживающее влияние деликтного права5, но они не связывали идею, согласно которой нормы деликтов (гражданских правонарушений) базируются на утилитарных ценностях (на ценности полезности) с идеей о том, что ответственность сдерживает вредное поведение, которое не является оправданным с точки зрения этой полезности. Следующий импульс (толчок) научного осмысления деликта (гражданского правонарушения) пришелся на расцвет правового реализма, 1920-ые и 1930-е года. Правовые реалисты верили в то, что было достаточно 2 наивно упоминать о вине в связи с несчастным случаем или думать о том, что действие закона могло бы иметь больший результат. Они полагали, что правовая доктрина, имеет незначительное влияние на то, каким образом обстоятельства действительно были решены (в этом и заключался их реализм). Они видели только одну единственную реально достижимую функцию деликтного права – быть обеспечением страхования. Исходя из этого, они рекомендовали передачу ответственности, не взирая на вину, состоятельным лицам, причинившим ущерб, и отмену такой защиты, как встречная вина (неосторожность пострадавшего, вызвавшая несчастный случай («contributory negligence»)) и принятие на себя риска, что сократило бы объем ответственности6. К сторонникам правовых реалистов относятся как адвокаты, поддерживающие компенсацию ущерба независимо от вины (в сущности, обязательное страхование от несчастных случаев, связанное с аннулированием или с сокращением деликтного обязательства), и большинство адвокатов, являющихся сторонниками строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам). Последнее заставило Холмса задуматься. Холмс отрицал обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другим лицам (строгую ответственность), на основании того, что у государства не предлагала бизнеса по страхованию. Правовые реалисты же настаивали на обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам, (или на обязательном страховании от несчастных случаев) на том основании, что единственная собственная функция деликтного права заключается в предоставлении страхования тем, кому могли причинить вред в результате несчастного случая7. Наш настоящий интерес, тем не менее, не состоит в рамках нормативного анализа правовых реалистов, а он состоит в научных осмыслении того, что правовая система в действии в корне отличается от ее формального функционирования в соответствие с правовой доктриной. Третья волна исследования деликтного права началась в 1961 г. с опубликования статьи Рональдом Коузом о социальных издержках и первоой статьи Гуйдо Калабреси по деликтному праву8. Эта волна – это экономический анализ гражданских правонарушений (деликтов). Источником анализа стало предположение Джереми Бентама о том, что люди максимизируют полезность во всех сферах жизнедеятельности9. Под этим подразумевается, что правила ответственности могут быть использованы, чтобы влиять на уровень несчастных случаев, хотя сам Бентам никогда не использовал данную предпосылку. Более непосредственный антицедент экономического подхода к деликтам – это концепция социальных издержек или, внешних издержек, в особенности изучаемая Пигу. Используя среди прочих примеров, локомотив, который выделяет вспышки, разрушающие посевы фермеров, расположенных вдоль правой стороны железной дороги, Пигу отметил потенциальное расхождение социальных и частных издержек10. Уничтожение урожая, как он аргументировал, не является частными издержками по отношению к железной дороге, а только частные издержки определяют поведение. Такие издержки 3 представляют собой социальные издержки, так как и фермер, и железная дорога - это члены общества. Вследствие этого, до тех пор, пока не будут найдены некоторые методы, чтобы вынудить железную дорогу превратить эти издержки во внутренние, будет существовать слишком большая и небрежная эксплуатация железной дороги. Возможно, так как сам Пигу полагал, что истинный путь интернализировать издержки (превратить их во внутренние), - это ввести налог, то он не рассматривал правила несения ответственности за причиненный ущерба поэтому анализ социальных издержек Пигу не применялся к деликтному праву до появления статей Коуза и Калабрези. Статья Коуза в большей степени известна за ее критику позиции Пигу. Коуз показал, что если трансакционные издержки равны нулю, стороны (железная дорога и фермер) будут торговаться (вести переговоры) до тех пор, пока не придут к эффективному распределению ресурсов, независимо от того, была ли возложена ответственность на железную дорогу за нанесение ущерба фермеру или облагалась ли она налогом. Эта важная теоретическая суть позднее стала известна как теорема Коуза. Важный аспект статьи Коуза, пренебрегаемый на начальном этапе, – это его исследование фактических случаев источников вреда Англии, и его предположение о том, что английские суды демонстрировали лучшее интуитивное понимание экономики проблем, чем имели экономисты, придерживающиеся пигувианской традиции11. Калабрези не был первоначально заинтересован в том, каким образом суды пытались использовать принципы деликтного права для интернализации издержек. Как и Бентам в этом отношении, Калабрези был заинтересован в построении эффективной (действенной) системы деликтного права исходя из исходных норм, чем в расценивании операций существующей системы права и деликтного права. Хотя в более поздней работе он критиковал систему деликтного права, как не соответствующую требованиям экономической эффективности12. После десятилетнего перерыва, следующего за публикациями Коуза и Калабрези, экономическая школа деликтов (гражданских правонарушений), погрузилась в нескончаемый поток исследований, продолжающийся до настоящего дня и идущий по двум траекториям, истоки которых, грубым образом, происходят относят непосредственно к статьям Коуза и Калабрези. Калабрези схематизировал модель эффективного права относительно несчастных случаев, которую Питер Даймонд и другие теоретические экономисты продолжали формализовать13. Коуз предположил, что общее право является механизмом интернализации социальных издержек, и Демсец схематично, и Познер, более полно (всесторонне), продолжили развивать такое представление. Статья Познера, вышедшая в 1972 году, о халатности, обсуждала саму норму халатности и количество связанных с ней доктрин (неосторожность пострадавшего, вызвавшая несчастный случай (встречная вина), доктрина последнего шанса (правило, согласно которому необходимо проявлять должную заботливость по отношению к потерпевшему, даже несмотря на его вину), принятие риска и другие) как метод, приводящий к 4 эффективному распределению ресурсов в отношении безопасности и заботы 15. Статья была опубликована в следующем году так же, как и первое издание «Экономического анализа права», опубликованного в 1973 г., что послужило развитием анализа строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам)16. В том же году Джон Браун произвел формальный анализ относительно правил (норм) ответственности17. С того времени Познер, Ландез, Шейвел и другие экономические аналитики права исследуют различные сферы применения деликтного права с намерением оценки их эффективности18. Холмс (O.W. Holmes). Общее право (1881 г.). См. указатель на 94-96. 3 Эймс, Право и мораль, 22 «Harv. L. Rev. 97, 110» (1908 г.). 4 См. Терри «Небрежность» 29 «Harv. L. Rev. 40» (1915 г.). 5 См., например, Скофилд, Дайвис Менн (Schofield, Davies v. Mann)«Теория встречной вины» «Harv. L. Rev. 263» (1890 г.). Из действия нормы халатности не вытекает следствие закона, вынужден ли обвиняемый возместить убытки, или убыток (ущерб) должен быть возмещен на месте происшествия. Действительно важное основание - корректировать спор между сторонами посредством правила поведения, которое устанавливает справедливость, если это возможно в определенных случаях, но которое должно соответствовать нуждам общества и способствовать предотвращению подобных инцидентов в будущем. «Id at 269». 6 Количество публикаций по данному вопросу обширно, и пространственные ссылки не приведут к достижению полезной цели. Еединичные хорошие примеры, см. Дуглас, «Ответственность за действия других лиц и управление риском» [38 Yale L.J. 584] (1929 г.). 7 Самый известный сторонник (адвокат) данной позиции, что все случаи (несчастные случаи) должны регулироваться как обязанностью граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо недоразумения другим лицам, так и ситуацией, когда лица, причинившие ущерб не несут ответственности, - это Джефри Оконелл (Jeffrey O’Connell). См. J. O’Connell, «Доведение ситуации до причинения ущерба» (“Ending Insult to Injury”) (1975 г.) См. также Р. Китон и Дж. Оконелл «Основные элементы защиты для жертвы транспортного движения: проект реформирования автомобильного страхования» (1965 г.). 8 Коуз «Проблема социальных издержек», 3 [J.L. & Econ .] (1960 г.); Калабрези «Некоторые размышления относительно распределения риска и деликтного права» [70, Yale L.J. 499] (1961 г.). Несмотря на то, что статья Коуза была отнесена к 1960 г., фактически она была опубликована в 1961 г., и статья Калабрези никаким образом не связана со статьей Коуза. 9 См. Бентама «Отрывок из управления и введение в принципы (нормы) морали и законодательства» (125, 298) [W. Harrison ed. 1960]. 10 А. Пигу «Экономика благосостояния» (134, 192), [4 th ed. 1932]. 11 См. Коуз, ранние записи [8, at 27-28, 38]. 12 См., например, Дж. Калабрези «Издержки несчастных случаев (аварий): правовой и экономический анализ» [237-87, 1970]. Калабрези также внес важный вклад в позитивный анализ, в частности имея дело с различием между правами собственности и нормами ответственности и с принципами причинной обусловленности в деликтном праве. См. Калабрези и Меламед (Calabresi & Melamed) «Нормы прав собственности, нормы ответственности и не отчуждаемость: кафедральный взгляд» [85 Harv. L. Rev. 1089 (1972)]; «Калабрези относительно Коуза и деликтное право: эссе для Нарри Калвина» [Jr. 43 U. Cht. L. Rev. 69 (1975)]. 1 2 5 См., например, Даймонд «Единичные распространенные несчастные случаи (катастрофы)» [3 J. Legal Stud. 107 (1974)]; Грин «На оптимальной структуре прав ответственности» [7 Bell J. Econ & Mgmt. Sct. 553 (1976)]. 14 См. Демсец «Аспекты автокатастроф и их компенсация с точки зрения экономики»; С. Грегори и Г. Калвин «Случаи и материалы деликтного права» [2d ed. 1969]. Это ранняя редакция, с которой мы ознакомлены, отдельно от статьи Коуза, и в которой было сделано предложение о том, что общее право деликтов может содействовать экономической эффективности. Однако, Демсец посвящает только две страницы данному вопросу. См. на стр. 873-74. Большинство экономистов в этот период соглашаются с Калабрези в том, что система деликтного права, в особенности при автокатастрофах, - неэффективная система с точки зрения регулирования несчастных случаев. СМ. Викрей «Автокатастрофы, Деликтное право, Экстерналии и Страхование: экономическая рецензия (критический отзыв)» [33 Law & Contemp. Prov. 464 (1968)]. 15 См. Познер «Теория небрежности» [J. Legal Stud. 29 (1972)]. 16 См. РЮ Познер «Экономический анализ права» [92-93 (1973)]; Познер «Обязанность возмещения ущерба» [A Comment, 2 J. Legal Stud. 205 (1973)]. 17 См. Браун «Навстречу к экономической теории ответственности» [2 J. Legal Stud. 323 (1973)]. Работа Брауна, возможно более классифицируема с работами Даймонда и других формалистов идеала, как отличимых от фактических правил ответственности. Тогда как концептуальные модели халатности (небрежности) Брауна содержат встречную вину, относительную небрежность и ответственность за возмещение ущерба, причиненного другим лицам, он не пытается придать данным терминам их юридическое толкование (правовое толкование). 18 См. Познер «Экономический анализ права» [119-61, 2d ed. 1977] и ссылки цитируемые здесь для литературного периода 1977. Мы признаем определенную неловкость, пытаясь аккуратно (закономерно) разбить экономический анализ деликтного права на два лагеря: «формалисты», занимающиеся нормативным анализом, и «неформалисты», занимающиеся позитивным (реальным) анализом. Например, Стивен Шейвил, на чью работу по экономике деликтного права мы зачастую ссылаемся в данной статье, - формальный теоретик; и наша собственная экономическая модель, изложенная во второй части, формальна, тем не менее, она легче, чем модели тех исследователей, которых мы классифицировали как формалистов. Как мы объясняем, существует положительная корреляция между формальной простотой и позитивным (реальным) анализом, но эта корреляция не стопроцентная. 13 6 II. Модель эффективного деликтного права Эта часть статьи представляет формальную модель, которая лежит в основе позитивной (достоверной) экономической теории деликтного права. Ничего нового в данной модели нет21. Если присутствует какая-то новизна в данной части статьи, то в наших усилиях описать модель в том виде, который будет давать возможность адвокатам, мало ознакомленным с математическими или экономическими основами, ее понять. По существу это та же модель, представленная в ранней заметке 17 Брауна (Brown supra note 17). Мы использовали данную модель в нашей предыдущей работе. См. ранние записи Ландеза и Познера 19, 20 (Landes & Posner, supra note 20; W. Landes & R. Posner supra note 19). 21 А. Модель случайностей (несчастных случаев) 1. Выбор в условиях неопределенности. Существует большая проблема в придании значения сомнительным перспективам и, следовательно, проблема выбора среди неопределенных (сомнительных) перспектив. Как, например, оценивать перспективу с вероятностью 10% получить 20$ и вероятностью 90% получить 1$, имея определенный доход в размере 2$? Или, например, 10%-ную вероятность ущерба в размере 10$ перед 1%-ной вероятностью ущерба в размере 100$? К счастью, существует развитая модель выбора в рамках неопределенности. Основное предположение, принятое в модели, состоит в том, что человек классифицирует неопределенные перспективы, исходя из их ожидаемой полезности, и выбирает перспективу с самой высокой ожидаемой полезностью. В представленной модели с ожидаемой полезностью удобно предположить, что полезность индивида находится в зависимости от единственной составляющей, называемой «доходом» (или «благосостояние»), как U = U(I), где I - доход (1). Таким образом, например, если индивид пострадал в результате несчастного случая (автокатастрофы), его ущерб может быть выражен с точки зрения потери (убытка) в составляющей полезности, I. Мы предполагаем, что индивид предпочитает увеличение дохода или, другими словами, чтобы предельная полезность дохода была положительна, т.е. прирост полезности от увеличения дохода на 1$ был положительным. Следовательно, U ($ 1000) > U ($ 500) > U ($ 499), и выбирая между доходами, будет выбран доход в $ 1000. Мы можем расширить анализ неопределенности посредством определения ожидаемой полезности перспективы как U = ∑ni=1 pi U (Ii) (2) 7 где n – взаимно исключающие друг друга состояния мира или результаты, U (Ii) – полезность, связанная с доходом в состоянии i (i = 1, …, n), pi – субъективная вероятность каждого состояния i, 0 =< i =< 1, и ∑ni=1 pi = 1. (Заметим, что если pi = 1, мы возвращаемся к анализу выбора в рамках определенности.) Допущение максимизации ожидаемой полезности подразумевает, что индивид будет выбирать перспективу с наибольшей ожидаемой полезностью22. Существует три важных категории функции полезности в модели с ожидаемой полезностью: нерасположенность к риску; нейтральность к риску; склонность к риску23. Они показаны на рисунке 1. Не смотря на то, что предельная полезность дохода положительна для всех трех функций, она является убывающей для функции, отражающей нерасположенность к риску, постоянной для функции, отражающей нейтральность к риску и возрастающей для функции, отражающей склонность к риску (т.е. U’ > 0 для всех трех функций; но U” </> 0, в зависимости от того, склонен ли индивид к риску, нейтрален или нерасположен к нему)24. Как правило, предполагается, что люди не расположены к риску. Интуитивно кажется, что предельная полезность денежного дохода уменьшается со временем, поэтому человек не будет рисковать (спекулировать) своей полной стоимостью имущества ради 50 процентов возможности его удвоить, т.к. если он проиграет, его потеря будет означать голодную смерть. Существует огромное количество доказательств того, что нерасположенность к риску является превалирующей тенденцией в поведении людей, защищающих свои капиталовложения, покупающих страховку23 и в других областях. Тем не менее, наш анализ экономики деликтного права предполагает (допускает), что функции полезности как лица, причинившего ущерб, так и пострадавшего лица скорее нейтральны к риску, нежели не расположены к нему. Не расположенные к риску U Склонные к риску Нейтральные к риску Доход Рисунок 1. Наша основная причина такого, на первый взгляд, нереалистичного предположения, состоит в том, что модель нейтральности к риску с точки зрения правил ответственности дает более точные предсказания (прогнозы), 8 чем модель, которая предполагает нерасположенность к риску. Принятие модели неприятия риска дало бы нам слишком много степеней свободы при объяснении принципов общего права и сделало бы теорию эффективности таких принципов достаточно трудной для опровержения (и, следовательно, для ее подтверждения). Это в свою очередь стало бы несостоятельной причиной для принятия нейтральности к риску, если бы мы анализировали институт, очевидно, предназначенный (спланированный), чтобы сократить риск, как, например, страхование. Но не существует неопровержимого довода, чтобы предположить (принять), что судьи общего права будут думать при формулировании эффективных правил предупреждения несчастных случаев, что важно стараться сократить риск, так же как и издержки при возникновении несчастного случая и издержки, связанные с его предотвращением. Страхование от несчастных случаев и страхование ответственности долгое время были одинаково доступны как для будущих (предполагаемых) потерпевших, так и будущих (предполагаемых) лиц, причиняющих ущерб 24, и прежде, чем появилось рыночное страхование, существовало неофициальное страхование, предлагаемое через страхование семьи25. Если люди, кто желал застраховаться и был готов за него заплатить, могли получить страхование на страховом рынке или в некоторых неофициальных его заменяющих, то и не было причины использовать систему деликтного права, также 27 подразумевающую страхование . Система деликтного права тогда может рассматривать лиц, причиняющих ущерб, и пострадавших как, если бы они были нейтральными к риску. Адекватность страхования за пределами системы деликтного права, как мы убеждаемся, - основание для справедливой дискуссии, и мы не располагаем достаточным количеством фактов, чтобы формировать суждение о затратах на страхование через ответственность при гражданских правонарушениях относительно какого-либо страхового рынка или страхование через семью (и позднее через государство). Тем не менее, давая возможность страхования людям, вовлеченным в аварии, независимо от того, являются ли они лицами, причинившими вред, или жертвами (пострадавшими), вполне реалистично постулировать нейтральными к риску функциями полезности для целей позитивного экономического анализа деликтного права. 2. Оптимальная или надлежащая забота. Какие действия должны предпринимать предполагаемые (будущие) стороны несчастного случая или автокатастрофы, чтобы минимизировать социальные издержки от несчастного случая (автокатастрофы)? Каждая сторона, как мы предположили, нейтральна к риску и, следовательно, имеет функцию полезности, которая, как видно из рисунка 1, линейна. Т.е. U = a +b*I, где a >=0 и b > 0. Обращаем внимание на то, что U – положительна для всех уровней дохода и возрастает с постоянным коэффициентом, равным b, предельной полезности дохода при росте дохода. Так как расходы человека на собственную заботу (безопасность) или расходы 9 на страхование будут одними и теми же для всех значений a и b, при условии, что b >0, удобно предположить, что a = 0 и b = 1, и, следовательно, что U = I. Если, кроме того, мы приравняем социальное обеспечение к сумме всей полезности, тогда предположение, что U = I, имеет вычислительное преимущество, позволяя нам измерить социальное обеспечение как сумму всего дохода, таким образом, уравниваем эффективность с доходом, или получаем максимизацию благосостояния. Это не означает, что социальное обеспечение фактически должно быть равно сумме всего дохода, или, если это так, то получаем функцию социального обеспечения. Цель предположения данной функции социального обеспечения состоит в том, чтобы дать нам возможность определить термин «социальные издержки несчастных случаев (автокатастроф)», и затем. проверить гипотезу, согласно которой правила, контролирующие ответственность при гражданских правонарушениях (деликтах), наилучшим образом объясняются как попытки минимизировать данные издержки. Предположим, что произошедший несчастный случай или авария затрагивает двух людей, A и B, где A – это жертва (истец), и B – лицо, причинившее вред (обидчик) (обвиняемый). Определяя х как затраты на заботу участника А, и y – как затраты на заботу участника В, мы можем выразить р, вероятность несчастного случая между А и В как функцию, зависящую от x и y: p = р(x, y) (4) Мы принимаем, что px и py, предельные продукты заботы, отрицательные и убывающие, означающие, что небольшое увеличение расходов на заботу А или В, x и y, будут сокращать р, но с убывающим коэффициентом (Убывающие предельные продукты обозначены как pxx > 0 и pyy > 0 )29. Пусть D обозначает эквивалент в долларовом исчислении ущерба (вреда), нанесенного А при свершении несчастного случая (аварии), и A(x) и B(x) – издержки на заботу о себе (на свою безопасность) A и B соответственно. Теперь мы можем расписать ожидаемые полезности (равные ожидаемым доходам в рамках предположения нейтральности к риску) A и B как Ua = p (Ia – D – A(x)) + (1 - p)( Ia – A(x)) = Ia – pD - A(x) (4a) b b b b U = p (I – B(y)) + (1 - p)( I – B(y)) = I – B(y) (4b) И сумма их ожидаемых полезности (или ожидаемого дохода), как Ua + Ub = Ia + Ib – pD - A(x) - B(y). (4c) Если допустить, что чья-либо еще полезность не зависит от полезности A и B, то социальное обеспечение будет стремиться к максимуму, когда сумма (Ua + Ub) максимальна. Так как Ia и Ib – постоянны (неизменны), то это равнозначно минимизации социальных издержек при несчастных случаях (авариях), определенных как сумма ожидаемых убытков и расходов на заботу при несчастном случае (или расходов на предотвращение несчастного случая или аварии). Т.е. мы хотим подобрать такие уровни x и y, которые минимизируют L(x,y) = p(x, y)D + A(x) + B(y), (5) Где L(x,y) – социальные издержки при несчастном случае или аварии. Пусть x* и y* будут значения, которые минимизируют L(x,y), т.е. это уровни 10 “должной заботы”, и предположим, что предельные издержки на заботу Ax и By – положительные и неубывающие. Тогда x* и y* можно найти посредством вычисления первой частной производной по L, т.е. по x и по y, приравнивая результирующее (полученное) выражение нулю30. Это требует, чтобы x* и y* удовлетворяли следующим условиям: Ax = -pxD (6a) By = -pyD. (6b) Результаты наглядны (интуитивны). А должен сохранять дополнительные расходы на свою заботу (безопасность) до тех пор, пока уменьшение ожидаемых убытков (-pxD) не будет равно предельным издержкам последней единицы заботы. Прежде, чем этот момент будет достигнут, дополнительные забота будет порождать большую социальную выгоду в сокращении ожидаемого ущерба А, чем при дополнительных расходах на заботу. Без этого момента дополнительная забота (на безопасность) стоила бы больше, чем предотвращение несчастного случая. Анализ оптимальной заботы участника В аналогичен. Оптимальные уровни или уровни должной заботы показаны графически на рисунках 2 и 3. На обеих диаграммах кривые спроса показывают ожидаемое снижение убытков (ущерба), причиненных пострадавшему лицу, от дополнительных единиц заботы, а кривые предложения показывают предельные издержки заботы. Кривые спроса имеют нисходящий наклон, указывающий на убывающие предельные продукты заботы, а кривые предложения имеют восходящий наклон, указывающий на возрастающие предельные издержки заботы. Уровни должной (или оптимальной) заботы, x* и y*, оказываются на пересечениях кривых спроса и предложения31. Ax By -pxD, Ax -pxD, BY -pyD -pxD x* Рисунок 2 x y* y Рисунок 3 Когда x* и y* положительны, обозначающие, что существует оптимальное значение заботы как для А, так и для В, то мы говорим о ситуации «совместной (одновременной) заботы». Там, где существует оптимум заботы 11 только для одного участника А или В, а другая сторона не несет расходы на свою безопасность (заботу), мы обращаемся к ситуации «альтернативной (взаимоисключающей) заботы»32. Отличие станет очевидным в свое время. Дальнейший момент, который следует принять во внимание, состоит в том, что расходы на заботу, x и y, могут принимать две формы. Одна из форм осуществление своей деятельности более осмотрительно (осторожно); другая форма – осуществление своей деятельности в меньшей степени. Например, в то время как одним из способов сокращения вреда, ведущего к снижению урожая от искр паровоза, заключается в том, чтобы сократить интенсивность деятельности каждого, и железной дороги и фермера, другой путь состоит в том, чтобы вести свою деятельность более осторожно (осмотрительно). Например, железная дорога могла бы управлять тем же количеством поездов, но установить искрогасительное оборудование на каждый паровоз, или фермер мог бы сеять то же количество зерновых культур и так же в близком расположении к железнодорожным путям, как и раньше, но обрызгивать их каким-либо огнезащитным химикатом. На первый взгляд не важное в нашем формальном анализе отличие между заботливостью и сокращением степени активности становится важным, если мы сравним правовые стандарты о халатности и обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам (строгой ответственности), как методы создания стимулов для предотвращения несчастного случая (автокатастрофы). Эти стандарты имеют различное влияние на возможность избежания несчастного случая посредством сокращения уровня чьей-либо деятельности в отличие от осуществления этой деятельности с большей осмотрительностью (осторожностью)33. Некоторые другие предположения нашего формального анализа должны быть коротко отмечены. Мы принимаем, что затраты на свою заботу обеих сторон влияют только на вероятность возникновения несчастного случая, и не влияют на расходы, понесенные при несчастном случае (автокатастрофе) (D), если он произошел. Модель могла быть заведомо расширена с тем, чтобы позволить x и y воздействовать на D, так же как и на р, т.е., например, если мы имеем дело со случаем, где тугие ремни безопасности будут сокращать расходы, возникаемые при несчастном случае, также как и будут воздействовать на вероятность, с которой он произойдет. Мы также предполагаем (допускаем), что людей скорее можно сортировать на потенциальных лиц, причиняющих ущерб (вред) и потенциальных жертв (пострадавших), чем предполагать, что они все симметричны. Другие экономисты-аналитики несчастных случаев (автокатастроф), в особенности Питер Даймонд, предположили, что лица причиняющие вред, и пострадавшие относятся к одному и тому же пулу, и что, когда они неожиданно сталкиваются друг с другом при несчастном случае (аврии), то это уже дело чистой случайности, кто оказывается жертвой, а кто вредителем (нарушителем)34. Наша модель более простая, чем модель Даймонда, поэтому не возникает сильно принципиальной разницы в существующих предпосылках35. 12 В заключение мы допускаем, что А и В абсолютно не знакомы друг с другом, и что расходы на добровольные переговоры между ними запрещены. Без данного предположения правила ответственности не могли бы влиять на уровень заботы; теорема Коуза подразумевает, что стороны согласились бы использовать оптимальные издержки на свою заботу x* и y*, потому что они определяют такую степень заботы, которая максимизируют их совместные доходы36. Предполагая, что транзакция не допустима, мы затрагиваем, как уже отмечено в первой части, серьезную проблему экстерналий. Почему В должен затрачивать какие-либо ресурсы на свою безопасность, если полученную выгоду от данных затрат будет получать А? И, если В не заботится о своей безопасности, нужно ли заставлять А нести дорогостоящие затраты на свою безопасность, исходя из всеобщей социальной точки зрения? Вопрос, к которому мы далее обратимся, состоит в том, каким образом правила ответственности могут интернализировать (превратить во внутренние) издержки несчастного случая (аварии), и тем самым, стимулировать А и В понести расходы на заботу (безопасность) в размере x* и y* соответственно. Она может быть рассмотрена на уровне интуитивного понимания анализа ожидаемой полезности, предполагая, что в мире существует только два возможных состояния такие, как состояние при происшествии несчастного случая и состояние его предотвращения (нормальное состояние), где р – вероятность возникновения несчастного случая; (1-р) – вероятность невозникновения несчастного случая. Тогда ожидаемая полезность приравнивается: U = pU(I0) + (1-p)U(I1), где I0 и I1 – доходы при возникновении и невозникновении несчастного случая соответственно, и I0 < I1. Мы можем сравнивать ожидаемую полезность от этой перспективы с любыми перспективами, включающими различные уровни доходов или вероятности возникновения несчастного случая, или с перспективой получить определенный доход между I0 и I1. Модель ожидаемой полезности дает нам возможность, определить, например, сколько человек заплатил бы, за страхование против несчастного случая, или за уровень заботы, который максимизирует ожидаемую полезность, предполагая, что p находится в зависимости от уровня заботы. 23 Просто функция полезности также может иметь сегменты, показывающие нерасположенность к риску, нейтральность к риску и расположенность к риску. Для упрощения мы предполагаем, что функция полезности демонстрирует только одну из этих характеристик. 24 U’ обозначает предельную полезность дохода (производная полезности по доходу) и U” обозначает степень (темп) изменения U’ (вторая производная полезности по доходу). Производная – это просто скорость (темп) изменения. Также, как и функция, отражающая нерасположенность к риску, функция предельной полезности дохода возрастающая, но с уменьшающимся темпом роста, так как первая производная положительна, а вторая отрицательна. 25 Покупка страхования рациональна только при допущении нерасположенности к риску из-за административных расходов: страховая премия всегда больше, чем ожидаемая стоимость страховки. 26 См., например, ранние заметки Нолмса на стр. 961 (O.W. Holmes supra note 1 at 961): «всеобщее (универсальное) страхование может быть лучше, дешевле его осуществляет частное предпринимательство». 22 13 На роли семьи как страхового механизма акцентирует свое внимание Познер в книге «Теория первобытного общества с особым обращением к праву» (Posner. A Theory of Primitive Society, with Special Reference to Law, 23 J.L.& Econ. 1, 10-18 (1980)). Контрактное право в отличие от деликтного права, проанализировано в нескольких исследованиях, которые принимают нерасположенность к риску. См., например, Чунга «Теория испольной аренды» (S. Cheung The Theory of Share Tenancy (1969)); Познера и Розенфельда «Невозможность оговора условий и связанные теории в контрактном праве: Экономический анализ» (Posner & Rosenfield. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6. J. Legal Stud. 83 (1977)). Разница между деликтным и контрактным правом в этом отношении заключается в том, что проблемы, связанные с моральным риском, серьезно усложняют предоставление рыночного страхования при нарушении контракта и при ущербе, вызванным таким нарушением. Например, трудно приобрести рыночное страхование против повышения в цене существенных расходов. Соответственно меняющийся риск может стать важной функцией контрактов и контрактного права, но не деликтного права. 28 Можно показать, что если страхование действительно справедливое, человек, не склонный к риску, будет страховаться до тех пор, пока (1) его доход не будет одним и тем же во всех состояниях мира, и (2) он будет действовать как будто он нейтрален к риску в отношениях расходов на заботу. См. Ирлич и Беккер «Рыночное страхование. Самострахование и самозащита» (Ehrlich & Becker. Market insurance. Seil-insurance and Selfprotection, 80 J. Pol. Econ. 623 (1972)). 29 Px Py – первые частные производные p по x и y, и pxx, pyy – вторые частные производные. На всем протяжении статьи мы обозначаем производные нижними индексами, если они не отмечены иначе. 30 Наши предположения относительно убывания предельного продукта (pxx > 0 и pyy > 0) и возрастания или неизменности предельных издержек заботы (Axx >= 0; Byy >= 0) убеждают, что x* и y* дают минимальное, а не максимальное значение L. 31 Обычно предельный продукт уровня заботы А также будет зависеть от уровня y, а предельный продукт заботы В будет зависеть от уровня x (т.е. pxy не равен нулю). На рисунке 2, следовательно, кривая различного спроса существует для каждого уровня y, и на рисунке 3 кривая различного спроса существует для каждого уровня x. Для упрощения диаграмм, кривая спроса на рисунке 2 начерчена, принимая, что y = y*, а на рисунке 3: x = x*. 32 Данное отличие было представлено в литературе Ландезом и Познером (ранние записи 20) (Landes & Posner, supra note 20). Альтернативная (взаимоисключаемая) забота, например, где x* = 0, будет изображена на рисунке 2 кривой спроса, которая расположена везде ниже кривой предложения. 33 Отличие между уровнем заботой и уровнем деятельности как способов предотвращения несчастного случая обсуждалось Познером (ранние заметки 16 на стр. 208209) (supra note 16, at 208-209), и было формализовано и конкретизировано Шевелом «Строгая ответственность против халатности» (Strict Liability versus Negligence, 9 J. Legal Stud. (1980)). 34 См. Даймонда ранние записи (Diamond, supra note 13); Даймонд «Право о несчастном случае и распределение ресурсов» (Diamond, Accident Law and Resource Allocation, 5 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 366 (1974)); Даймонд и Мирлесс «При назначении ответственности: равномерный случай» (Diamond & Mirrless, On the Assignment of Liability: The Uniform Case, 6 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 487 (1975)). 35 См. приложение к данной статье, в котором мы расширяем модель до симметричного случая. 36 Хотя наш формализованный анализ концентрируется на несчастных случаях между абсолютно незнакомыми людьми (в том смысле, что транзакционные издержки запрещены), он легко может быть расширен до деликтов (правонарушений), которые являются 27 14 результатом образования контрактных условий (т.е., где А покупает продукт или услугу у В). Предполагая нейтральность к риску, стороны в контракте будут максимизировать общую ценность (стоимость, величину), соглашаясь использовать x* и y* расходы на заботу. Следовательно, при несчастном случае между сторонами контракта, установление халатности (небрежности) и встречной вины будет произведено тем же способом, что и при несчастном случае между незнакомыми людьми – т.е. как уровень заботы меньший, чем его оптимальная величина. B. Модель правил ответственности. 1. Отсутствие ответственности. Правило отсутствия ответственности – это подлинное (истинное) правило ответственности, так как оно воздействует (влияет) на побуждения (стимулы) сторон. Иногда это даже оптимальное правило. Несмотря на то, что В не имеет стимула заботиться о своей безопасности, так как он не несет ответственности за издержки А вследствие несчастного случая (аварии), А имеет стимул инвестировать (вкладывать деньги) в свою заботу вплоть до момента, когда Ах = -рх D, обуславливая, что y = 0. Данная точка будет оптимальной, если y* = 0, т.е. в ситуации с взаимоисключающей заботой, А, потенциально пострадавшее лицо, становится лицом, с наибольшей эффективностью избежавшим несчастного случая (аварии). Если мы рассматриваем ситуацию совместной заботы, такую, когда и х*, и y* положительны, правило отсутствия ответственности становится неэффективным. Более того, если расходы на заботу, лиц, причиняющих ущерб, и пострадавших являются частично (в некоторой степени) заменяемыми, то уровень заботы пострадавшего лица в рамках отсутствия ответственности будет более значительным, чем х*37. Например, если некоторая забота (безопасность), предпринимаемая водителями, оптимальна, то пешеход, вероятно, станет заботиться о себе в большей степени, чем х*, если водитель не несет ответственности за сбитого пешехода, но, конечно пешеход может позаботиться о себе и в меньшей степени. Меры, предпринимаемые потенциальной жертвой для избежания несчастного случая, которые были реальными, если водители предпринимали некоторый уровень заботы (безопасности) против дорожных происшествий, могут стать не непродуктивными (бесполезными), если водители не предпринимают никакой заботы, чтобы избежать дорожного происшествия, также, как и бесполезны всякие другие меры заботы, предпринимаемые самими пешеходами. 2. Обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный другим лицам (строгая ответственность). Обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный другим лицам, симметрична правилу отсутствия ответственности. В рамках обязательства возместить ущерб, причиненный в результате несчастного случая другому лицу (если отсутствует защита неосторожности пострадавшего, вызвавшей несчастный случай), пострадавшее лицо, А, не имеет стимула предпринимать заботу о себе, так как его ущерб (нанесенный ему вред) D будет полностью возмещен. Однако, В имеет стимул вкладывать деньги в свою заботу до точки, где Вy = -py D, обуславливая x = 0, так как в рамках обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в 15 результате несчастного случая другому лицу, D – это расходы В, если несчастный случай произошел. Точно так, как правило отсутствия ответственности эффективно в случаях взаимоисключающей заботы при y* = 0, правило обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другому лицу, эффективно в ситуации взаимоисключающей заботы при x* = 0, т.е. когда не существует разумной меры (обоснованной или оправданной с точки зрения затрат), что пострадавшее лицо может предотвратить несчастный случай (аварию) или снизить вероятность его происхождения. Тем не менее, существует важная (значительная) асимметрия между отсутствием ответственности и строгой ответственностью, что очевидно, если мы смягчим неявное (скрытое) предположение, что не существует никаких расходов управления правовой системой: дешевле управлять отсутствием ответственности. Управление строгой ответственностью более дорогостоящее, так как (игнорируя возможную защиту строгой ответственности) любой произошедший несчастный случай (любая авария) дает увеличение правовых исков в целях компенсации (возмещения) причиненного вреда и, соответственно, возможные судебные разбирательства (тяжбы). Отсутствие ответственности, с административной точки зрения, стоит дешевле. Административные расходы будут рассмотрены более детально позже. 3. Халатность (небрежность). В рамках нормы халатности (небрежности) (отвлекаясь на мгновение от встречной вины (неосторожности пострадавшего, вызвавшей несчастный случай)), лицо, причинившее ущерб, несет ответственность за убытки пострадавшего лица, тогда и только тогда, когда несчастный случай (авария) стала результатом неспособности обидчика нести издержки на должную заботу, т.е. виновное лицо, как мы предполагаем (предположение, которое позже будет опущено), не использовало издержки заботы y* (т.е. y < y*). Таким образом, правило халатности (небрежности) дает В стимул использовать оптимальную сумму издержек на заботу, y*. Если мы игнорируем проблему встречной вины (неосторожности пострадавшего, вызвавшей несчастный случай), предполагая, что x* = 0, то L будет минимально, когда L (0, y*) = p (0, y*) + B (y*). (7) Мы можем изложить (констатировать) правило халатности (небрежности) как следующее: если несчастный случай произошел, В должен возместить ущерб, причиненный А (D), если фактические затраты на заботу ниже, чем y*, уровня оптимальной заботы; в противном случае В не несет ответственности, если y > y*. Пусть y0 – любая величина y (включая 0), меньшая, чем y*. В предпочтет быть халатным или осмотрительным в зависимости от условия: p(0, y0)D + B(y0) < > B(y*). (8) Тем не менее, мы знаем, что L(0; y0) = p(0; y0)D + B(y) > L(0; y*) (9) так как по определению y* минимизирует L(0; y). Так как B(y*) < L(0; y*), то это также меньше, чем L(0; y0); следовательно правило халатности 16 (небрежности) создает стимул (побуждение) для потенциального «вредителя» использовать оптимальную заботу. 4. Сравнение строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный другим лицам) и халатности (небрежности). Традиционные ученые юриспруденции долгое время полагали, что строгая ответственность побуждает потенциальных «вредителей» быть более осмотрительными, чем они могли бы быть в рамках нормы халатности (небрежности). Экономический анализ же предполагает, что их анализ поверхностный. Предполагая, что x* = 0, В выберет y*, уровень оптимальной заботы, независимо от того, несет ли он строгую ответственность или несет ответственность только в случае своей халатности. Наглядное пояснение этому прямое. Даже если В несет строгую ответственность за причинение ущерба (вреда), означающую, что он должен компенсировать D, независимо от того нес ли он затраты на должный уровень заботы или нет, В не превысит этот уровень. По определению, на любом уровне издержек на заботу больше, чем y*, стоимость предельной единицы заботы для В больше, чем ожидаемое сокращение его ответственности за ущерб, причиненный А. Следовательно, ожидаемый чистый доход (чистая прибыль) В, выраженный как (Ib – Pd – B(y)) будет больше на уровне y*, чем на уровне y > y*, и он никогда не будет использовать уровень заботы больше, чем y*. Но в рамках правила халатности он также никогда не будет использовать уровень заботы больший, чем y*, так как он не будет ответственным за произошедший несчастный случай (аварию), если он несет издержки на должную заботу в размере y*. Заметим также, что уровень заботы пострадавшего лица будет равен нулю как в рамках правила строгой ответственности, так и в рамках правила халатности (небрежности) (принимая ситуацию взаимоисключающей заботы, где x* = 0). При строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая (аварии) другому лицу), А не имеет стимула предпринимать заботу, так как ущерб (вред), нанесенный ему, будет компенсирован при произошедшем несчастном случае (аварии). При норме халатности (небрежности) А не ожидает, что ущерб (вред), причиненный ему, будет компенсирован, но, тем не менее, он также не будет иметь стимула предпринимать заботу о себе, так как его издержки на заботу будут больше, чем снижение ожидаемых убытков (ущерба) в результате несчастного случая. Строгая ответственность и халатность, тем не менее, не являются экономически тождественными (идентичными) нормами. Они отличаются по двум основным признакам. Первый связан с издержками управления правилом ответственности. Такие издержки существуют двух типов, которые мы станем называть с некоторой неточностью (нестрогостью) «издержками информации» и «издержками иска». Первые мы определим как издержки обнаружения (выяснения), действительно ли фактический уровень заботы В, y, соответствует y*. Такие издержки равны нулю при строгой ответственности, так как должная забота – это не спорный вопрос в случае, определенном нормой строгой ответственности, но они могут быть существенными (значительными) в ситуации халатности (небрежности). Второй тип затрат или издержек, 17 издержки иска, включают в себя издержки (отличные от издержек информации, которые выше определены) переработки и обоснования правового иска (требования): это определение ущерба, причинная обусловленность, и другие вопросы, не затрагивающие уровень заботы обвиняемого, а также перевод денег от лица, причинившего ущерб, к пострадавшему, если лицо, причинившее ущерб, обязано его возместить. Эти издержки выше при строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам), чем при халатности, так как количество требований (претензий) значительно больше. В условиях строгой ответственности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другим лицам, требование возникает (появляется) всякий раз, если несчастный случай вызван кем-то, заслуживающим преследования суда (возбуждения иска). При халатности (небрежности) требование существует только тогда, когда пострадавшее лицо (жертва) считает, что она может доказать, что ответчик (подсудимый) не использовал оптимальный уровень заботы. Защита ответственности (обязательства) может сократить размеры ответственности как в рамках халатности (небрежности), так и в рамках строгой ответственности, но, предположительно (вероятно) не более, чем в рамках последнего; таким образом, соотносимые административные расходы не изменяются. Так как издержки информации выше при норме халатности (небрежности), и издержки иска (требования) выше при строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другому лицу), то мы могли бы ожидать, что при других неизменных вещах падение в издержках информации будет результатом перемещения от нормы строгой ответственности к норме халатности (небрежности). Рассматривая историю норм ответственности и отличия между ними в первобытных и современных обществах, мы обнаруживаем, что вековое снижение издержек информации, связанное с возрастающей грамотностью и знаниями о действии материального мира, сопровождается движением от строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другому лицу) по направлению к халатности (небрежности) как превалирующей норме. Основания для этих тенденций, представленные и в разных источниках, поддерживают нашу теорию о том, что деликтное право сформировано посредством экономических суждений38. Другой главный признак, согласно которому халатность (небрежность) и строгая ответственность (обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другим лицам) отличаются с экономической точки зрения, состоит в стимулах избежать несчастный случай (аварию) посредством снижения уровня деятельности, нежели чем увеличения уровня заботы, которым данная деятельность сопровождается. Ранее мы упомянули, что y* может вовлекать управление меньшим количеством поездов, так же как и установление искрогасящего оборудования на каждом паровозе. В условиях строгой ответственности потенциальное лицо, причиняющее ущерб, будет 18 интерпретировать (толковать) y* достаточно широко. Он заинтересован в любой мере, которая могла бы сократить его ожидаемую ответственность больше, чем в стоимости самой меры; ему безразлично, является ли стоимость данной меры результатом приобретения некоторых расходов на безопасность или это результат воздержания от прибыли, получаемой при более высокой степени производственной деятельности. Тем не менее, когда суд определяет y* как должный уровень заботы при действии нормы халатности (небрежности) нежели, чем при строгой ответственности, возможно, следует достаточно узко рассмотреть альтернативы потенциального нарушителя. Суд будет рассматривать, каким образом обвиняемый может руководить своей деятельностью более осмотрительно (осторожно), но суд может не рассматривать выгоды и издержки в результате избежания несчастного случая обвиняемым путем сокращения своей деятельности. Например, суд в случае автомобильной катастрофы рассматривал бы, действительно ли обвиняемый ехал осторожно, когда несчастный случай произошел, но он бы не рассматривал, действительно ли данная поездка была необходима для обвиняемого в том смысле, что выгоды от данной поездки превысили все расходы на нее, включая ожидаемые издержки вследствие аварии. Это по существу вопрос, касающийся издержек информации. Один из способов экономии на издержках, определяющих y*, для суда это рассмотрение только подмножества затрат на заботу – тех, которые имеют отношение к безопасности, с которой деятельность должна быть осуществлена, как отличные от стоимости самой деятельности. Если суды в судебных процессах по халатности сокращают (сужают) свое видение на этот счет, строгая ответственность (обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другому лицу) может быть результатом в меньшем количестве несчастных случаев, чем халатность – не побуждая (не склоняя) обвиняемого быть более осмотрительным, но побуждая его в некоторых случаях сократить степень своей деятельности и связанное с этим ожидаемое количество несчастных случаев. Прежде чем сделать окончательный вывод о том, что обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам, с точки зрения распределения более эффективна, чем халатность (небрежность), мы должны, однако, прежде рассматривать такой часто пренебрегаемый фактор, как уровень деятельности пострадавшего лица39. Отбросим в сторону любой момент того, что пострадавшее лицо является беззаботным (неосторожным), в значении халатности, предполагая, что существует защита встречной вины (неосторожности пострадавшего, вызвавшей несчастный случай) как и при строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другим лицам), так и при норме небрежности. Предположим также, что встречная вина (неосторожность пострадавшего, вызвавшая несчастный случай) имеет сходство с халатностью (небрежностью), при которой деятельность пострадавшего лица не рассматривается относительно того, использовал ли он оптимальный уровень заботы или нет. 19 При таких предположениях (условиях) строгая ответственность и халатность имеют противоположные и потенциально компенсирующие (друг друга) результаты на деятельность обвиняемого и пострадавшего лиц. При строгой ответственности лицо, причиняющее ущерб, имеет стимул изменить или снизить уровень своей деятельности, и такое исправление (корректировка) служит оптимальным способом избежания несчастного случая (аварии), так как он несет издержки при любом несчастном случае, которого можно было бы избежать при таком урегулировании; пострадавшее же лицо не имеет стимула корректировать свою деятельность, так как любой, причиненный ему ущерб, будет скомпенсирован, независимо даже от его собственной неосторожности. При халатности (небрежности) лицо, причинившее ущерб, не имеет стимула корректировать уровень своей деятельности, но пострадавшее лицо имеет стимул, так как любой, нанесенный ему ущерб, не будет компенсирован, за исключением случаев, когда такого ущерба можно было бы избежать, если бы ответчик был более внимательным, чем, если бы он снизил уровень своей деятельности. Следовательно, различные результаты строгой ответственности и халатности на деятельность не дают экономического объяснения предпочтения строгой ответственности халатности, за исключением, когда урегулирование в деятельности ответчика (обвиняемого), но не в деятельности истца, могло бы стать эффективным способом избежания несчастного случая (аварии). Строгая ответственность может и не иметь своим следствием сокращение количества несчастных случаев в отличие от халатности (небрежности); она снизит уровень деятельности ответчика (обвиняемого), но увеличит уровень деятельности истца, и количество несчастных случаев (аварий) может быть больше, меньше или тем же самым как и при норме небрежности (халатности). Данный анализ дает прогнозы относительно характера строгой ответственности или халатности (небрежности), которые каждый наблюдает (соблюдает) в законе, если позитивная экономическая теория деликтного права верна (безошибочна). Если изменение в деятельности истца, маловероятно, служит эффективным методом, чтобы избежать несчастный случай (аварию), а изменение в деятельности обвиняемого (ответчика), по всей вероятности, служит эффективным методом, тогда строгая ответственность (обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другому лицу) – это привлекательное норма (правило). Она ограничивает (помогает избежать) многие несчастные случаи, и издержки иска (при строгой ответственности) будут снижены. Тем не менее, там, где более высокий уровень заботы, чем меньшая степень деятельности, является оптимальным методом избежания несчастного случая потенциальными обвиняемыми (лицами, причинившими ущерб), ситуация с халатностью (небрежностью) более устойчивая, а пока издержки иска при строгой ответственности, вероятно, высоки относительно эффекта распределения в сравнении с халатностью (небрежностью). И характер строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другим лицам) и халатность (небрежность) придерживаются прогнозов нашего анализа, рассмотренных в третьей части. 20 Вопрос относительно деятельности не только относится к выбору между строгой ответственностью (обязанностью граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другим лицам) и халатностью (небрежностью). В формулировке свода права в стандартах источников причинения ущерба для всех окружающих, полезность от деятельности как потенциального обвиняемого (нарушителя), так и потенциального истца должна быть рассмотрена и сравниваема при решении, является ли это преступным (дающим право для возбуждения иска) нарушением40. Часто изменение в уровне деятельности – это реальный способ избежания вреда (ущерба) при случае нарушения, где не мог существовать более высокий уровень заботы. Снижение стоимости недвижимости бюром похоронных принадлежностей, не может быть устранено посредством проведения похорон более осмотрительно или осторожно, но оно может быть устранимо посредством перемещения бюро похоронных услуг, т.е. посредством изменения в деятельности, чем посредством изменения уровня заботы41. Стандарт источников нарушения иллюстрирует такое представление общего права, что, когда место, разновидность или уровень деятельности служат важным фактором в осуществлении оптимального уровня ущерба (убытка), оно должно стать частью правового стандарта. Деятельность иногда также рассматривается и в случаях халатности (небрежности). Полезность от деятельности истца была одним из факторов, выделенных Генри Терри в его формулировке нормы (стандарта) халатности (небрежности)42, формулировка, которая прогнозирует «Hand» формулу (формулировку), рассмотренную в третьей части. Терри анализировал случаи спасения жизни, одну из тех основных (главных) областей, где вопрос роли деятельности рассматривается в рамках стандарта халатности (небрежности). Предположим, что А бросается в горящее здание, чтобы спасти свою шляпу. Его поведение будет расценено как неаккуратное (халатное), даже если он сделал все возможное, чтобы минимизировать для себя риск (опасность) – за исключением, в первую очередь, не входить в горящее задание. Так как стоимость сокращения деятельности меньше, чем ожидаемые расходы в результате несчастного случая, его поведение, как мы можем видеть, также будет халатным. Расходы следователю при определении оптимального уровня деятельности будут в этом случае низкими, тогда представление оптимальной заботы расширяется, чтобы включить уровень деятельности, а также заботу, с которой она предпринимается (совершается). Там, где трудно установить оптимальный уровень деятельности, тем не менее, суды, применяющие стандарт халатности (небрежности), как правило (в большинстве случаев), не предпринимают попытку его использовать. Они не рассматривают, например, что является лучшим способом предотвращения определенного количества несчастных случаев на железнодорожных переездах: вводить меньшее количество поездов (локомотивов) для железной дороги, или использовать путешествующим туристам переезды в меньшей степени. Определить альтернативные издержки меньшего уровня деятельности в этом случае будет 21 достаточно трудно. В случае спасения жизни (очевидного риска) это сделать легко. Остается только один вопрос для рассмотрения в нашем сравнении строгой ответственности (граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другим лицам) и халатности: почему существуют какие-либо случаи халатности (небрежности)? Легко увидеть, почему существуют случаи, при которых применяется строгая ответственность, даже если все потенциальные вредители (ответчики) используют оптимальную заботу y*. Несмотря на то, что вероятность несчастного случая (автокатастрофы) будет ниже, чем, если бы ответчик заботился о себе в меньшей степени (предполагая, что уровень оптимальной заботы истца равен нулю или незначительный), количество несчастных случаев все равно будет положительным, и потенциальные лица, причиняющие ущерб (вред), будут ответственными за причиненный ущерб, таким образом, претензии (иски) все равно будут возникать. При халатности (небрежности), тем не менее, будет казаться, что количество таких случаев должно равняться нулю. Если потенциальный вредитель поддерживает уровень заботы y*, он не несет ответственности за какой-либо произошедший несчастный случай; и он не будет устанавливать меньший уровень заботы, так как, как мы уже показали ранее, соблюдая оптимальный уровень заботы, он минимизирует свои частные издержки. Под «заменяемым» мы понимаем то, что снижение y увеличивает предельный продукт (px) x, т.е. pxy > 0. Поскольку px отрицательная величина, более высокий предельный продукт при снижении y означает большее отрицательное значение (например, -6 вместо -4) для px, и, следовательно, положительную величину для pxy. 38 См. ранние записи Познера 49, 32 на стр. 42-52; 90-91 (supra note 49 at 42-52; supra note 32 at 90-91). 39 Под «сферой распределения» правила (нормы) мы понимаем его влияние на интернализацию (превращение во внутренние издержки) внешних издержек; под «административным» влиянием мы понимаем издержки управления данным правилом (нормой). 40 См. Свод деликтного права (второй) § 826 (1977) и комментарии к нему. 41 Познер. Справочник законодательства о гражданских правонарушениях (деликтах) стр. 599-601 (W. Posner, Handbook of the Law of Torts 599-601 (4th ed. 1971)); подчеркивает важность изменения деятельности обвиняемого лица и истца как метод избежания вреда (ущерба) при правонарушениях. 37 22 23 24
