Состав злоупотребления доминирующим положением на рынке
advertisement
Константин Юрьевич Тотьев, кандидат юридических наук, профессор ГУ - ВШЭ, член Экспертного совета при Федеральной антимонопольной службе России Состав злоупотребления доминирующим положением: между унификацией и дифференциацией1 Любое правило имеет исключение, но у исключений нет правил. Э.Берн Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке является одним из важнейших составов правонарушений, которые в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)2 обеспечивают свободу и добросовестность конкуренции. В структуре судебных дел, посвященных законодательства, общего данный количества антимонопольным таких состав применению занимает споров. законодательством По в антимонопольного около половины сравнению новом с Законе о от прежним защите конкуренции состав злоупотребления доминирующим положением был унифицирован применительно к товарным (в узком смысле слова)3 и финансовым рынкам. Но законодателю всё же не удалось полностью 1 Индивидуальный исследовательский проект № 07-01-82 зависимость и её экономико-правовое значение в российском законодательстве о конкуренции» выполнен при поддержке ГУ-ВШЭ. «Экономическая и европейском Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч.1). Ст. 3434. Имеется в виду смысл термина «товарный рынок», который был закреплён в абзацах 2 и 4 ст. 4 Закона РФ от 22 марта 1991 года «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», утративших силу с 26 октября 2006 года. 2 3 1 реализовать идею унификации, и в ряде случаев он прибегает к дифференциации соответствующих правовых норм. Чем вызвана, насколько оправдана и к каким последствиям на практике может привести такая двойственность регулирования конкуренции? Возможные ответы на эти и некоторые другие актуальные вопросы современного российского и зарубежного конкурентного права отражены в настоящей статье4. Средства и последствия унификации Состав злоупотребления доминирующим положением на рынке до проведения его унификации в 2006 году был зафиксирован в двух различных законах - Законе РФ от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции товарных и ограничении рынках» (далее монополистической – Закон о деятельности конкуренции на на товарных рынках)5 и Федеральном законе от 23 июня 1999 года № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»6 (далее - Закон о конкуренции на финансовых рынках). Унификация состава злоупотребления доминирующим положением на рынке, завершившаяся в октябре 2006 года, состояла в создании из нескольких составов соответствующих правонарушений единой для товарных и финансовых рынков правовой нормы, запрещающей злоупотребление доминирующим положением (ст.10 Закона о защите конкуренции). В качестве средства понятия, положением. описывающие Нельзя данной унификации состав сказать, выступили правовые злоупотребления что законодатель доминирующим использовал как средство унификации какие-то абсолютно новые для отечественного конкурентного права категории. Такие понятия, как «товар», «хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение» или «монопольно российском высокие (низкие) антимонопольном цены», широко законодательстве и применялись ранее. в Однако теперь они должны использоваться единообразно и независимо от виды рынка (если иное не установлено в специальных правовых При написании данной статьи использовалась правовая база данных «КонсультантПлюс». 5 Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499. 6 Собрание законодательства РФ. 1999. № 26. Ст. 3174. 4 2 нормах). Отсутствие подобного единообразия приводило на практике к парадоксальной ситуации, когда дифференцирующие нормы, предназначенные для применения только в определенной ситуации, толковались весьма расширительно, что в свою очередь неизбежно влекло за собой применение специальных норм Закона о конкуренции на финансовых рынках к отношениям, которые не требовали такого особого регулирования. В частности, были попытки подвести под категорию «финансовые услуги» те сферы предпринимательства, в которых не используются финансовые инструменты и которые в связи с этим объективно не относятся к финансовым рынкам7. Ключевыми средствами и одновременно результатами унификации общего состава категории злоупотребления доминирующим положением служат «хозяйствующий субъект», «доминирующее положение» и «конкуренция». заключается в Юридическая том, функция чтобы первых указать двух субъекты понятий соответствующей правовой нормы и тем самым ограничить сферу применения данного состава (ст. 10 Закона о защите конкуренции). В отличие от этого понятие «конкуренция» выполняет функцию (п.7 ст.4 масштаба, Закона который о защите конкуренции) необходимо учитывать в процессе контроля за поведением на рынке доминирующих субъектов. До октября 2006 года антимонопольное законодательство России содержало в своём составе два схожих легальных определения этого понятия, одно из которых использовалось применительно к товарным рынкам (в узком смысле слова), а другое относилось к финансовым рынкам8. Содержательные различия основном только субъектов конкуренции финансовые услуги). организации) Унификация и этого её этих касались в (хозяйствующие субъекты и объектов понятия понятий (товары привела к и финансовые тому, что в настоящее время в Законе о защите конкуренции применяется единое легальное определение категории «конкуренция» (п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции). Проведенная выполнять свою унификация функцию более позволяет эффективно упомянутым и понятиям предсказуемо, ведь унифицированная (общая) терминология чаще всего и в наибольшей 7 8 См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С.73-83. См.: абзац 5 ст.3 Закона о конкуренции на финансовых рынках 1999 года. 3 степени способствует единообразию судебной и административной практики9. Поэтому проанализируем перечисленные выше средства и результаты унификации более детально. Применительно к категории «хозяйствующий субъект» законодатель не столько дает его легальное определение, сколько приводит перечень возможных хозяйствующих субъектов (п.5 ст.4 Закона о защите конкуренции). предприниматели, коммерческие К ним относятся организации индивидуальные и некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход. К видно из этого перечня, речь в нём идет о лицах, обладающих статусом субъекта предпринимательской деятельности (ст.23 и 50 ГК РФ), благодаря деятельность. На которому первый они вправе взгляд такая осуществлять практика такую определения субъектов правонарушения носит вполне обычный для российского права характер антимонопольного ст.2.1 и 2.4 и широко применяется законодательства. Кодекса РФ об Так, за пределами например, административных согласно правонарушениях (КоАП РФ) субъектами административного правонарушения являются юридические лица (коммерческие и некоммерческие организации) и лица, осуществляющие образования предпринимательскую юридического административного лица. правонарушения Для в деятельность определения области без состава предпринимательской деятельности (за исключением ст. 14.1, 14.31-14.32 КоАП РФ) и реализации задач правонарушениях достаточен ли законодательству? законодательства законодательства такого он перечня вполне применительно Думается, ответ об на что этот с административных достаточно. к антимонопольному учетом вопрос Однако должен целей быть такого только отрицательным. Дело в том, что одной из важнейших целей отечественного антимонопольного законодательства является защита конкуренции. В свою очередь конкуренция экономическим понятием, является не столько правовым, сколько которое не может быть (несмотря на упоминание о хозяйствующих субъектах в п.7 ст. 4 Закона о защите См.: MacCormick N. Rhetoric and the rule of law. Oxford, 2005. P. 16; Alland D., Rials S. Dictionnaire de la culture juridique. Paris, 2003. P. 1326. 9 4 конкуренции) привязано экономической статусным активности. злоупотребления правового к доминирующим статуса законодательстве обстоятельство (как об бы и не характеристики от например, правонарушениях), затруднило позволило субъекта зависело происходит, административных субъектов определение положением это существенно правонарушения экономические Если характеристикам бы бы экономический правильно положения такого то его в это анализ определить субъекта на релевантном рынке. Каким же образом отечественному законодателю удаётся совместить привязку субъектов злоупотребления доминирующим положением к формальному статусу предпринимателя (в широком смысле слова) с целями антимонопольного законодательства? Для адекватного решения этой задачи необходимо использовать правовые средства, которые позволили бы правоприменителю в необходимых случаях нейтрализовать привязку к такому статусу. И в российском служит антимонопольном категория «группа законодательстве лиц» (ст. 9 таким Закона средством о защите конкуренции), которая была унифицирована в новом Законе о защите конкуренции наряду с другими элементами состава злоупотребления доминирующим положением. Ранее Закон о конкуренции на финансовых рынках 1999 года использовал это понятие, отсылая к абстрактному «законодательству Российской Федерации». Теперь такая отсылка не требуется, поскольку Закон о защите конкуренции основания 2006 для участниками года признания группы лиц, исчерпывающим юридических которые и образом (или) насчитывают перечисляет физических 14 лиц юридических фактов (в ранее действовавшем Законе о конкуренции на товарных рынках 1991 года присутствовало 10 оснований). Согласно ч.2 ст. 9 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) группы лиц подпадают под выступают хозяйствующие законодателя общие запреты, отличается формальными субъекты. от Такой позиции адресатами подход его которых современного исторического предшественника, который в ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках 1991 года распространял на группу лиц любые положения данного закона, касающиеся хозяйствующих субъектов. 5 Показательно, что проанализированные связанные с определением и выше проблемы, соотношением понятий «хозяйствующий субъект» и «группа лиц», совершенно не свойственны европейскому конкурентному законодательству, где применяется общий экономикоправовой термин «предприятие» (l'entreprise, Unternehmen), который охватывает обширную сферу участников рыночного оборота10. Например, французские экономически правоведы рассматривают индивидуализируемую предприятие реальность как (entité), осуществляющую экономическую деятельность на рынке11. Тем самым подчеркивается независимость проблемы определения предприятия от юридического статуса, формы собственности и принадлежности к кругу коммерсантов12. Иначе экономическая сущность конкурентного права растворилась бы в формально-юридических вопросах статуса и его правовых законодатель последствий. придает Следовательно, термину если отечественный «хозяйствующий субъект» исключительно собирательное значение и связывает его с правовым статусом субъектов конкурентного предпринимательства, права европейских стран то с понятие точки зрения «предприятие» имеет существенное содержательное значение13. По нашему мнению, отечественный подход в силу указанных выше недостатков следует признать как минимум нерациональным. В ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции родовая категория «хозяйствующий «доминирующее характеристики такого субъект» положение», адресата положения дополняется выполняющим указанной зафиксированы видовым функции нормы. в ч.1-4 дополнительной Правила ст.5 признаком определения Закона о защите конкуренции. До октября 2006 года эти правила содержались в двух различных законах применительно к товарным (в узком смысле См. ст. L.420-1 книги IY «О свободе цен и конкуренции» Торгового кодекса Франции и в § 1 немецкого Закона против ограничения конкуренции. 11 Ripert G., Roblot R. Traité de droit commercial. Tome 1, Volume 1. 18-e édition. Paris, 2001. P. 718-719; Pédamon M. Droit commercial. 2-e édition. Paris, 2000. P. 317; Frison-Roche M.-A., Payet M.-S. Droit de la concurrence. Paris, 2006. P.43; Le petit Larousse. Paris, 2007. P. 417. 12 Речь идет о перечне коммерческих сделок, субъекты которых в соответствии со ст. L. 110-1, L.110-2 и L.121-1 Торгового кодекса Франции считаются коммерсантами. Подробнее см.: Code de commerce. 102-e édition, 2007. P. 16. 13 См.: Kovar R. Code européen de la concurrence. P., 1996. P. 7-8. 10 6 слова) и финансовым рынкам14 и были унифицированы в Законе о защите конкуренции 2006 года. Поскольку доминирующее положение определяется применительно к релевантному рынку, то в этом смысле совершенно логичным и юридически обоснованным выглядит обращение к понятию «товарный рынок», которое подверглось унификации вместе с общей категорией «доминирующее положение». сформулировал легальное Впервые отечественный определение товарного законодатель рынка в ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках 1991 года, сделав упор на привязке границ территориальному такого делению рынка к внутри административно- Российской Федерации (республиканский товарный рынок ограничивался сферой обращения товаров в товарный пределах рынок республики, области). – С 1995 на Российской обращения антимонопольного пределах границ автономного округа, края, определения ее законодатель границ территории пределами15. законодательства поэтому конкуренции местный воспринял товарного рынка, экономической возможности покупателя приобрести за и а в российский соответствующей возможности Федерации, товаров области, года практику привязав их к значение сферой автономной европейскую товар границ была категория В отсутствия результате утратила исключена «рынок и из своё ст.4 унификации практическое Закона финансовых этой о защите услуг», широко использовавшаяся до октября 2006 года в Законе о конкуренции на финансовых рынках (абзац 4 ст.3) в качестве условия о сфере распространения этого утратившего в настоящее время юридическую силу закона. Определение продуктовых (предметных) и географических границ релевантного определения рынка понятия должно опираться «товар», на применение содержащегося в легального абзаце 2 ст.4 Закона о защите конкуренции. В новом Законе о защите конкуренции 2006 года товар рассматривается как любой объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 14 15 Что нового привнес законодатель в это определение? См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С.60-92. Собрание законодательства РФ. 1995. № 22. Ст. 1977. 7 Главной новеллой стало расширение сферы применения современного антимонопольного законодательства, что в свою очередь полностью укладывается в права и общеевропейскую тенденцию развития конкурентного придания изменения стали ему универсального возможны лишь в характера. силу Указанные использования для определения понятия «товар» гражданско-правового термина «объект гражданских прав» (ст.128 ГК РФ), а не прежней категории «продукт деятельности» (абзац 2 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынка 1991 года). С помощью понятия «объект гражданских прав» в сферу распространения антимонопольного законодательства включены хозяйственные которые по своей операции природе с не экономическими могут считаться благами, продуктами экономической деятельности (в частности, полезные ископаемые). Одновременно категории породить использование из и области для определения гражданского отрицательные законодательства последствия, выражающиеся привязке этого термина к ст. 128 ГК РФ. может затемнить существенную термина «товар» способно в жёсткой Данное обстоятельство специфику антимонопольного законодательства в целом и категории «товар» в частности при его толковании арбитражными судами и органами исполнительной власти. Факт доминирующего положения на рынке не может основываться лишь на правильном территориальных установлении (географических) предметных границ (продуктовых) товарного и рынка, попавшего в поле зрения суда или антимонопольного органа. Анализ границ должен дополняться определением качественных и количественных показателей доминирования на релевантном рынке. Роль качественного показателя играет наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего (потенциального обладателя положения) рыночной власти, которая носит не абсолютный, а относительный характер, и поэтому устанавливается по отношению к конкретному и имеющему свои границы рынку. Судебная хозяйствующие антимонопольное умышленному и административная субъекты, в отношении разбирательство, расширению практика предметных показывают, которых зачастую пределов рынка что осуществляется прибегают и тем к самым 8 искусственно занижают свою долю на релевантном рынке. Всё это повышает роль арбитражных обоснованность решений судов, контролирующих антимонопольных законность органов, в и точном установлении сферы рынка. При этом следует обратить внимание, что в процессе оценки границ релевантного рынка отечественные арбитражные суды различающихся не всегда понятия правильно «субъекты разграничивают рынка», «объекты три рынка», «критерии определения границ релевантного рынка». Показательными в этом смысле разграничении являются судебные взаимосвязанных ошибки товарных при рынков анализе (мелкооптовых и и розничных)16. Кроме того, в результате такого смешения в судебном решении фигурирует неправомерный и лишенный ясности термин «рынок приобретателя товара»17, применение которого, в конечном счете, может привести к ошибкам при определении границ рынка (в антимонопольном законодательстве речь идет не о рынке приобретателя товара, а о товарном рынке). Точное выявление границ релевантного рынка напрямую связано с адекватным субъекта, установлением работающего Определение на величины соответствующем доминирующего хозяйствующего положения субъекта доказательственных антимонопольным доли товарном на опирается презумпций, хозяйствующего основе на и доли использование предусмотренных законодательством рынке. российским отсутствующих в общеевропейском конкурентном праве (ст.81-82 Договора о создании Европейского Союза)18. цифровым критериям соответствии выступают процентов с Все они юридически доминирующего ч.1 и нормативы, 2 ст. 5 положения, Закона составляющие релевантного привязаны товарного о в роли защите соответственно рынка. к базовым которых в конкуренции 35 Поэтому и 50 бремя доказывания доминирующего положения в каждом конкретном случае должно распределяться хозяйствующего субъекта в зависимости в от включения соответствующий доли промежуток, См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.10.2006 по делу №А43-43771/2005-38-825. 17 См., например: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.03.2007 по делу N А19-18452/06-36-Ф02-1531/07 по делу N А19-18452/06-36. 18 См.: Emmerich V. Kartellrecht. 10. Auflage. München, 2006. S. 139. 16 9 образованный данными нормативами. Так, например, выявление доли хозяйствующего субъекта в размере не превышающем 35 процентов должно привести к возникновению опровержимой презумпции отсутствия доминирования на товарном рынке19. Доля хозяйствующего субъекта, более соответствующая 35 процентов промежутку «менее соответствующего 50 процентов, рынка», но свидетельствует согласно п.2 ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции о наличии опровержимой презумпции отсутствия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке. Если величина доли предпринимателя попадает в промежуток «более 50 процентов, но менее 100 процентов опровержимой данном релевантного доказательственной релевантном доказывания, рынке. В законодатель то рынка», идёт об презумпции доминирования на же распределяя не то время, учел речь следующее бремя важное обстоятельство. Доля, равная 50 процентам рынка безосновательно не была отнесена перечисленных предстоит российским выше решать антимонопольного законодателем нормативных в процессе ни промежутков. (например, одному Эту совершенствования законодательства к или из проблему толкования путём рецепции модели распределения презумпций, содержавшейся в прежнем Законе о конкуренции на товарных рынках 1991 года). Основания и перспективы дифференциации Как показано выше, преобладающей тенденцией развития современного антимонопольного законодательства России стала его унификация. тенденция Но в тоже время противоположного ему свойственна характера, о и чём сопутствующая свидетельствует включение в текст Закона о защите конкуренции дифференцирующих норм. Подобные норм широко применяются в отечественном законодательстве, регулирующем экономическую деятельность. Речь идет, например, адресованных о многочисленных субъектам специальных предпринимательской положениях, деятельности и При этом следует учитывать исключения, предусмотренные в ч. 3 и 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции. 19 10 содержащихся в Гражданском кодексе РФ (в частности, ст.23, 50, 66-115, 401, 506). Действительно, общие гражданско-правовые нормы, рассчитанные на очень широкую сферу применения (ст.2 ГК РФ), не всегда могут отразить потребности предпринимателей большего прагматизма, адаптивность к (например, необходимость меняющемся экономическим условиям, быстрота проведения деловых операций20) или общества, и в таких случаях законодатель вынужден прибегать к замещению их более адаптированными специальными имеющими положениями. сосредоточенные общего и в ГК При РФ, дозволительного приоритет этом зачастую использовании диффиренцирующие являются режима, в нормы, исключениями свойственного из правовому регулированию предпринимательской деятельности. Ярким примером в этом смысле служит абзац 3 п.1 ст.49 ГК РФ, обязывающий получать лицензии для занятия отдельными видами деятельности. В данном случае законодатель правоспособности выводит юридических лиц из сферы и общей индивидуальных предпринимателей (п.3 ст.23 ГК РФ) те виды деятельности, которые запрещено осуществлять без обязательной лицензии. Наличие такого запрета вытекает административных юридическим также из п.2 правонарушениях, лицам, и ст. ст.14.1 Кодекса адресованного 171 Уголовного РФ об физическим кодекса и РФ21, адресованной только физическим лицам. Совершенно иной характер носит дифференциация норм, зафиксированная в Законе о защите конкуренции и обусловленная в основном спецификой правового требованиями государственной применительно ко особенности к всему составу регулирования экономической антимонопольному злоупотребления конкуренции политики. законодательству доминирующим и Так, и в положением Mestre J., Pancrazi M.-E. Droit commercial. Paris, 2003. P. 16-21; Goode R. Commercial Law. Third edition. L., 2004. P. 10-11; LS Sealy, RJA Hooley. Commercial Law. Text, Cases and Materials. Third edition. Oxford, 2005. P.8. 21 В п. 5-6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1) прямо указывается, что предпринимательская деятельность без обязательной лицензии является незаконной. 20 11 дифференцирующие нормы имеют они вида зависят запретов; от 2) они две рынка существенные особенности: и сферы устанавливают (в применения отличие 1) нормативных от гражданско- правового регулирования) исключения не из общих дозволений, а из запретов. Данные особенности приобретают особую актуальность в связи с тем, что антимонопольное законодательство в соответствии со ст.8, 34 и п.«ж» ст. 71 Конституции РФ является частью правовых основ единого рынка и в этом качестве должно содержать как можно меньше исключений и других дифференциаций. Это конституционное положение о единстве принципов правового регулирования конкуренции независимо от вида рынков было конкретизировано в п.4-5 Постановления Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 года № 4-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан Н.П.Лазаренко»22, в О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю.Веселяшкина которых обосновывается применение монополизации и недобросовестной конкуренции к деятельности банков. Аналогичные и запрета экономической положения отражены в законодательстве и судебной практике других стран (как англоамериканской, так и романо-германской системы права)23. Тем не менее, отечественный законодатель в процессе унификации конкурентно-правовых норм не отказался полостью от специальных правил, адресованных субъектам финансового рынка. Рассмотрим специфику указанных норм подробнее. Специальные финансовых нормы, услуг, организациям. касающиеся адресованы Они деятельности особым упоминались и субъектам в прежнем на - рынках финансовым антимонопольном законодательстве в качестве автономного элемента, определяющего сферу применения Закона о конкуренции на финансовых рынках (абзац 3 ст.3 Закона о защите конкуренции). Но в новом Законе о защите конкуренции 2006 года понятие «финансовая организация» Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. № 3. См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С. 74-75; Emmerich V. Kartellrecht. 10. Auflage. München, 2006. S. 251-253; Schwintowski H.-P. Wettbewerbs- und Kartellrecht. 4. Auflage, 2007. S. 127-130. 22 23 12 подчинена которую унифицированной следуют Следовательно, Поэтому рассматривать нормы, автоматически в организация» адресованные значение сохраняется к «хозяйствующий качестве распространяются практическое отношению категории в и на финансовые настоящее нами родовой категории. хозяйствующим выделения рассматриваемым субъект», субъектам, организации. категории время «финансовая исключительно специальным по конкурентно- правовым нормам о финансовых рынках. Понятие «финансовая организация» невозможно обращения к термину «финансовая услуга». уяснить без На это указывает сам законодатель в п.6 ст.4 Закона о защите конкуренции, где помимо перечня субъектов, указанным безусловно законом определение финансовыми такой считающихся в организациями, организации. соответствии приводится Подобное сочетание с общее общего определения и перечня примеров имеет смысл только в случае, если законодатель стремится придать открытый характер данному перечню (как это имеет место, например, в п.9 ст.4 и ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции относительно перечня форм недобросовестной конкуренции). И наоборот, данное сочетание нецелесообразно, если законодатель характер, не как установленным стремится это придавать происходит списком в хозяйствующих перечню исчерпывающий случае субъектов с нормативно или участников группы лиц (соответственно п.5 ст.4 и ст. 9 Закона о защите конкуренции). организации Вероятно, перечень исчерпывающим, из 17 поскольку и применительно наименований он включает не к финансовой следует любые считать хозяйствующие субъекты, оказывающие финансовые услуги. В свою очередь описание финансовой услуги сконструировано с помощью общего определения этой категории финансовой организацией размещением денежных и связана средств с (услуга оказывается привлечением юридических и физических и (или) лиц) и перечисления услуг, считающихся в соответствии с п.2 ст.4 Закона о защите конкуренции финансовыми (банковская услуга, страховая услуга, лизинга). услуга на Подобная рынке ценных схема бумаг, изложения услуга этого по договору понятия с 13 использованием неисчерпывающего (открытого) перечня финансовых услуг применялась и в прежнем Законе о конкуренции на финансовых рынках (абзац перечень 2 был характера». в того, Что него новом от эти вошли определении или услуг содержательные по ценными финансовой «иных этот договоры средствами упоминания означают законодательстве не денежными в избавился новейшем (в управлению Кроме законодатель но сокращен доверительному бумагами). ст.3), услуги финансового изменения для современной судебной и административной практики? Очевидно, «финансовая сравнению что с услуга» с прежним неопределенность всё помощью нового достигнута его же большая аналогом, не определения удалось но в понятия определенность полностью силу по исключить сохранения общего определения финансовой услуги. Исчерпывающий перечень финансовых организаций, к которому привязано определение понятия «финансовая услуга» (п.6 ст.4 Закона о защите конкуренции), и преимущественное наличие правоспособности24 у порождают этих организаций больше исключительной вопросов, чем ответов. Особенно это касается употребляемой в п.2 ст.4 Закона о защите конкуренции нормативной привлечением и (или) формулировки размещением «услуга, денежных связанная средств». с Поэтому судам вновь предстоит расшифровывать это определение, и опорой для них в этом процессе должны стать приводимые законодателем примеры финансовых услуг (п.2 ст.4 Закона о защите конкуренции). Кроме того, финансовых в процессе услуг с анализа помощью границ понятия и структуры «финансовая рынка услуга» арбитражным судам необходимо учитывать и тот факт, что такие рынки очень них. Например, в случае с рынком автострахования в связи с введением возмещение чувствительны системы прямого выплачивается к изменению правил деятельности урегулирования убытков, не компанией страховой См.: Тотьев К.Ю. Лицензирование по новым правилам: перспективы реформ// Хозяйство и право. 2001. № 12. С. 6-7. 24 по на которой виновника необходимость и 14 происшествия, а компанией, где потерпевший приобрел полис ОСАГО, ожидается массовый уход с рынка страховщиков25. Помимо исключений, касающихся деятельности на рынках финансовых услуг, ещё одна крупная группа дифференцирующих норм затрагивает исключения из запрещенных деяний. В зависимости от целевых установок можно выделить следующие исключения: 1) в целях защиты преимущественно частных интересов; 2) для защиты преимущественно публичного интереса. К исключениям, вводимым для защиты преимущественно частных интересов следует отнести конкуренции, допускающую доминирующим положением ч.4 ст. неприменение к 10 Закона запрета действиям о защите злоупотреблять по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные лица, к средства Указанные права ним средства индивидуализации индивидуализации образуют продукции частно-правовую юридического (работ, монополию услуг). физических или юридических лиц и в силу этого ограничивают экономическую конкуренцию в сфере действия этих прав (ст. 138 ГК РФ). Конечно, законодатель стремиться исключительных установления судебной ограничить прав, условий практике субъективными в и частности, срок применятся их между интеллектуальной путем запрет правами26. конкурентным собственности характер остаются на таких императивного использования. также гражданскими взаимоотношения монопольный Для этого в злоупотребление Однако правом проблемы и актуальными. правом В новом Законе о защите конкуренции законодатель решил эти проблемы в пользу обладателей исключительных прав. Для защиты преимущественно публичного интереса в новом Законе о защите конкуренции вводятся два нормативных положения. Во-первых, речь идет о ч.2 ст.10 и ч.1 ст.13 Закона о защите конкуренции, установленного субъектом 25 26 предусматривающих запрета доминирующим на исключения злоупотребление положением (ч.1 ст.10 из нормативно хозяйствующим Закона о защите Эксперт. 2007. № 42. С. 134-135. См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С. 264-265, 283-284. 15 конкуренции). При этом бремя опровержения презумпции противоправности запрещенных действий (бездействия), вытекающей из прямого указания конкуренции, на должно этот счет ч.2 ст.10 на хозяйствующий возлагаться Закона о защите субъект, являющийся непосредственным адресатом упомянутого запрета. Если доля такого превышает хозяйствующего 50 процентов, субъекта то в на релевантном отношении него рынке действует одновременно две презумпции, предусмотренные п.1 ч.1 ст.5 и ч.2 ст.10 Закона о защите конкуренции. Во-вторых, в связи с защитой публичного интереса следует указать на ч.4 ст.11 и ст.12 Закона о защите конкуренции, презумпции которые упоминают противоправности об исключении ограничивающих из (способных ограничить) конкуренцию «вертикальных» соглашений, установленной в ч.2 ст.11 Закона о защите конкуренции. является опровержимой опровергнута и, в силу хозяйствующим антиконкурентном соглашении Указанная презумпция этого она субъектом, (ч.1 ст.11 может быть участвующим Закона о в защите конкуренции). Итак, одной из главных характеристик нового Закона о защите конкуренции стало доминирование в нём унифицированных (применительно к товарным и финансовым рынкам) правовых норм. В полной мере эта тенденция распространилась и на состав злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции), что соответствует конституционному равенства всех перед законом (ч.1 ст.19 принципу Конституции РФ). В то же время присутствие в Законе о защите конкуренции специальных норм вызвано использовать норм о стремлением антимонопольное запрете отечественного законодательство недобросовестной законодателя (за конкуренции) исключением в качестве инструмента государственной конкурентной политики. Отсутствие таких исключений привело бы к ситуации взаимного противоречия различных мер государственного вмешательства в экономику (например, мер промышленной и конкурентной политики). Практика подобных исключений свойственна и зарубежному 16 конкурентному законодательству27, но их применение невозможно без соответствующих юридических гарантий (например, ясных оснований и процедур для использования исключений). Именно на это следует обратить внимание пользуется расплывчатыми процедурами в совершенно не дифференциации права. Что российскому этой формулировками сфере способствует правовых касается законодателю, норм который и регулирования адресному неопределенными конкуренции, применению отечественного индивидуализирующих чрезмерно и что метода конкурентного близких к ним по содержанию исключений (подобных положениям, указанным в ч.7 ст.5 Закона о защите конкуренции), то от таких нормы целесообразно вообще отказаться. © К.Ю.Тотьев, 2007 См.: Goyder D.G. EC Competition Law. Oxford, 2003. P.114-128; Hylton K.N. Antitrust Law. Economic theoty and common law evolution. Camdridge, 2003. P. 53; Emmerich V. Kartellrecht. 10. Auflage. München, 2006. S. 64-69. 27 17
