2. Получение информации и обязанность разглашения
advertisement
Переводы осуществлены на кафедре Экономической теории Новосибирского государственного технического университета группой магистров (направление 521600 – Экономика; магистерская программа – Институциональная экономика и экономическая политика) под руководством и при непосредственном участии ассистента кафедры Экономической теории Шмакова А.В. Заранее прошу извинения за возможные неточности в переводе, возникшие вследствие неустоявшейся терминологии, а главным образом дефицита времени при подготовке учебного курса. Окончательная редакция перевода данных статей, а также некоторых других базовых статей по курсу Law and Economic будет опубликован в ридере по курсу Экономика и право НГТУ. Оригинальные статьи можно получить в библиотеках www.jstor.org; www.bellhowell.infolearning.com а также в специализированных англоязычных журналах (Шмаков А. В.) Кронман А. Ошибка, разглашение информации и контрактное законодательство [Kronman A. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts. 7 Journal of Legal Studies 1-34 (1978).] "Большая часть авторов по естественному праву считают, что честные намерения, которые должны управлять договором купли-продажи, требуют только того, чтобы продавец представил проданную вещь, такой как она есть, не скрывая ее дефектов, а не продавать ее выше цены, которую она имеет во время заключения контракта; чтобы он не допускал никакой несправедливости при продаже этой вещи по этой цене, хотя он знает, что цена должна скоро упасть; чтобы он не был обязан раскрывать покупателю информацию, которой он может обладать, и которая может произвести к падению цены; чтобы покупатель не имел прав требовать передачи продавцом большей информации, чем требуется при передаче собственности ..." Pothier, Traite du Contract de Vente Введение Эта работа пытается объяснить очевидную несогласованность в договорных правах. С одной стороны, есть много дел с контрактами - обычно классифицируемых под рубрикой односторонней ошибки - которые считают, что должник по договору должен исполнять свои обязательства, или оплачивать убытки, когда он ошибается в каком-то важном факте, и его ошибка становится известной (или должна быть известна) другой стороне. С другой стороны, можно также найти дела, где заявлено, что при некоторых обстоятельствах одна сторона по контракту имеет право отказать в передаче информации, которой он обладает, другой стороне. Эти последние дела обычно основаны на суждении, что сторона со знанием не имеет "обязательств раскрытия информации" перед другой стороной. Хотя эти два ряда дел используют различные методы, по существу, они оба обращаются к одному и тому же вопросу: если одна сторона по контракту знает, или имеет причину знать, что другая сторона ошибается в каком-либо факте, обязана ли хорошо осведомленная сторона сказать об этом, или она может хранить молчание и получать прибыль из ошибки другой стороны? Цель этой работы состоит в том, чтобы представить теорию, которая объяснит, почему некоторые дела о контрактах налагают такую обязанность, а другие нет. 1. Ошибка и распределение риска Любое договорное соглашение утверждается после множества фактических предположений. Некоторые из этих предположений разделяются между сторонами по контракту, а некоторые нет. Всегда есть возможность того, что какое-то фактическое предположение ошибочно. С экономической точки зрения, риск такой ошибки (либо это ошибка только одной стороны, или обеих сторон) представляет собой цену. Это цена непосредственно для договаривающихся сторон, и для общества в целом, так как фактическое возникновение ошибки всегда (потенциально) увеличивает ресурсы, которые должны быть направлены на процесс распределения товаров среди их пользователей. Есть два основных способа снижения этой стоимости до оптимального уровня. Вопервых, одна, или обе стороны могут предпринять шаги, препятствующие возникновению ошибки. Во-вторых, если до определенной степени ошибка не может быть предотвращена, то сторона (или обе) могут застраховаться от риска ее возникновения покупкой страховки у профессионального страхователя или самострахованием. В дальнейшем нас будет интересовать исключительно предотвращение ошибок. Хотя это ограничение может показаться произвольным, но оно гарантировано тем фактом, что большинство дел об ошибке связаны с ошибками, которые могли быть предотвращены по разумной стоимости. Там, где риск не может быть предотвращен по разумной стоимости - что относится ко многим рискам, связанным с тем, что закон называет "наступившая невыполнимость" страхование является единственными эффективным средством сокращения риска. (Вот почему понятие страхования неизбежно играет, более важную роль в отношении невыполнимости, чем анализ ошибки.) Информация - это противоядие к ошибке. Хотя получение информации стоит дорого, один человек может иметь возможность получить нужную информацию дешевле, чем другой. Если стороны по контракту действуют рационально, они минимизируют объединенные затраты на потенциальную ошибку, перемещая риск ее возникновения на ту сторону, которая является лучшим (более дешевым) сборщиком информации. Там, где стороны фактически распределили риск - явно, или неявно через их отношение к торговым традициям, и к прошлым моделям контактов - с этим распределением нужно считаться. Там, где стороны не распределили риск - и подходит время окончания действия контракта - суд, заинтересованный в экономической эффективности, должен наложить риск на лучшего сборщика информации. Это происходит по знакомым причинам: размещая риск таким способом, склонный к эффективности суд уменьшает операционные издержки процесса заключения самого контракта. Самое важное различие в законе об ошибке - это различие между "взаимными" и "односторонними" ошибками. Традиционно, суды чаще отказываются оправдывать допустившего ошибку должника по договору, где он один ошибается более серьезно, чем другая сторона ошибается по тому же самому факту. При широком рассмотрении, различие между взаимной и односторонней ошибкой имеет смысл с экономической точки зрения. Там, где обе стороны по контракту ошибаются по одному и тому же факту или состоянию дел, решая, кто из них имел больше возможностей предотвратить ошибку, вполне может потребоваться детальный запрос о характере ошибки и (экономической) роли или положении каждой из вовлеченных сторон. Но там, где ошибается только одна сторона, разумно предположить, что она находится в лучшем положении, чем другая сторона, для предотвращения своей собственной ошибки. Как мы увидим, это предположение не является верным в каждом случае, но оно является полезной начальной точкой для анализа, и помогает объяснить коренное различие между взаимными и односторонними ошибками. Дело Bowser против Hamilton Glass Co. является простой иллюстрацией. В деле Bowser истец был подрядчиком, работающим на правительственной стройке. Он сделал субподрядчикам заказ произвести, среди других вещей, "зеркальные стекла". В ответ на ходатайство, ответчик предложил цену 22$ за каждое из 1 400 стекол. Истец послал ответчику формальный "заказ на покупку", который являлся его предложением заключить обязательный контракт. Детальные спецификации и проекты были приложены к заказу на покупку. Ответчик подтвердил получение заказа на покупку и произвел стекла. Узнав, что готовые стекла не соответствовали спецификациям контракта, ответчик сообщил истцу, что он "отказывается" от соглашения. Истец получил стекла от другого изготовителя и предъявил иск, чтобы возместить разницу между тем, сколько он, в конечном счете, должен был заплатить за них и тем, сколько он согласился заплатить ответчику. Ответчик утверждал, что он ошибся относительно характера товара, который будет произведен. Суд, поддержав истца, сказал, что ошибка ответчика не оправдывала его вину, и утверждал, что односторонняя ошибка простительна только там, где о ней известно другой стороне. Ясно, результат в деле Bowser имеет экономический смысл. Ответчик был в лучшем положении, чтобы принять меры против его собственной ошибки, тщательно прочитав спецификации и исследуя проекты. Хотя истец, возможно, мог предотвратить ошибку, 2 проведя необходимую экспертизу, проконтролировав чтение ответчиком предложенного контракта, и, проводя периодическую проверку, чтобы удостовериться, что произведенные товары соответствовали спецификациям контракта, но это было бы очень дорого для него. Объединенные затраты на ошибки такого вида минимизируются, когда риск ошибки переносится на сторону, допустившую ошибку. Это решение, которое сами стороны могли согласовать, если бы они узнали о риске во время заключения контракта. Это также решение, которое является оптимальным с социальной точки зрения. В прошлом часто утверждалось, что при отсутствии мошенничества или искажения, односторонняя ошибка никогда не оправдывает освобождение допустившей ошибку стороны от обязанности исполнения, или возмещения убытков. Это больше не является законом, и Corbin продемонстрировал, что, по всей вероятности, никогда им не было. Одно известное исключение защищает допустившего одностороннюю ошибку должника по договору, ошибка которого известна, или должна быть известна другой стороне. Освобождение долго применялось в этом случае, несмотря на тот факт, что ошибка должника по договору не разделялась другой стороной по контракту. Например, если претендент представляет предложение, содержащее канцелярскую ошибку или просчет, и ошибка является очевидной, или может быть выведена из несоответствия между этим и другими предложениями, претенденту будет логично позволить забрать предложение, без необходимости оплатить убытки (даже после того, как предложение было принято, и, в некоторых случаях, заложено в основу другой стороной). Или, чтобы взять другой пример, предположим, что А представляет предложенный контракт в письменной форме B и знает, что B неправильно прочитал документ. Если B принимает предложенный контракт, после обнаружения ошибки он может избежать обязательств по контракту и не имеет никаких обязанностей выплачивать компенсацию А за упущенную выгоду. Похожая ситуация связана с предложением, которое "слишком хорошее, чтобы быть правдой". Одна сторона, получив такое предложение, не может "накинуться на него"; если она так поступит, оферент может забрать предложение, несмотря на тот факт, что оно было принято. В каждом из описанных дел одна сторона ошибается, а другая фактически знает, или имеет причину знать о ее ошибке. Сторона, допустившая ошибку, в каждом случае была освобождена от выполнения любых обязательств по договору перед стороной, знавшей об ошибке. Правило такого вида разумно. Хотя в каждом из описанных дел стороне, допустившей ошибку, лучше всего было бы в первую очередь препятствовать возникновению ошибки (проявляя внимательность при подготовке предложения, или при чтении предложенного контракта, который был ей представлен), другая сторона может быть способна исправить ошибку дешевле в промежуток времени между ее возникновением и составлением контракта. В определенный момент сторона, допустившая ошибку, является лучшим предупредителем ошибки (сборщик информации). Однако в некоторые последующие моменты другая сторона может быть лучшим предупредителем, благодаря лучшему доступу к нужной информации, которая раскроет ошибку, и, таким образом позволит ее исправить. Например, так может случиться, если у стороны есть другие предложения для сравнения с ошибочным, и они обеспечат его информацией, которая отсутствует у претендента. Конечно, если ошибка является такой, которая не может быть известна не ошибающейся стороне (то есть, если она должна понести существенные затраты, чтобы эту ошибку обнаружить), то нет причин предполагать, что не ошибающаяся сторона лучше (более эффективно) предотвратит ошибку во время исполнения контракта. Но если ошибка фактически известна, или могла бы быть обнаружена очень небольшой ценой, то принцип эффективности лучше всего применяется в соответствии с составным правилом ответственности, которое налагает изначальную ответственность за ошибку на допустившую ошибку сторону, но перемещает ответственность на другую сторону, если она фактически знает, или у нее есть причина знать об ошибке. Составные правила ответственности такого 3 вида известны в других областях закона: деликтная доктрина "последнего шанса" является одним из примеров. Дела, в которых должнику по договору, допустившему одностороннюю ошибку, предоставляют освобождение на том основании, что его ошибка была известна или обнаружена другой стороной, кажется, находятся в остром противоречии с другим рядом дел. Эти дела связаны с проблемами мошенничества и разглашения: если одна сторона по контракту знает, что другая сторона ошибается относительно некоторого факта, то допускает ли мошенничество сторона, знающая об этом, если не разглашает ошибку, и может ли допустившая ошибку сторона избежать ответственности по контракту, основываясь на теории, что на нее возложили обязанность разглашения? На этот вопрос не всегда отвечают одинаково. В некоторых случаях, суды обычно находят обязанность разглашения, а в других – нет. Эта последняя группа дел - которые не требуют разглашения - которые, кажется, противоречат правилу, когда односторонняя ошибка прощается, если другая сторона знает или имеет причину знать о ее существовании. В делах, не требующих разглашения, одна сторона ошибается, а другая сторона знает или имеет причину знать об этом. Можно ли сравнить эти дела с теми, которые выносят суждение о том, что односторонняя ошибка плюс знание или причина знать оправдывает ошибающуюся сторону? Или, конкретней, можно ли очевидное расхождение между этими двумя рядами дел объяснить с экономических позиций? Остальная часть этой работы посвящена ответу на эти два вопроса. Короче говоря, я предлагаю следующий ответ. Там, где неразглашение разрешено (или, другими словами, там, где права хорошо осведомленной стороны по контракту реализованы, несмотря на ее отказ раскрыть известную ошибку), знание является типично продуктом дорогостоящего поиска. Правило, разрешающее неразглашение - единственный эффективный способ стимулировать вложение капитала в получение такого знания. И, наоборот, в делах, требующих разглашения, и в тех, которые оправдывают допустившего ошибку должника по договору, потому что другая сторона знала или имела причину знать о его ошибке, специальная информация хорошо осведомленной стороны обычно не является плодом преднамеренного поиска. Хотя информация такого вида также социально полезна, требование о разглашении не приведет к резкому сокращению количества такой информации, которая фактически получена. Если принять во внимание инвестиционные затраты, понесенные при преднамеренном поиске информации, два очевидно расходящихся ряда дел, описанных выше, можно считать приспособленными (грубо) к принципу эффективности, который требует, чтобы риск односторонней ошибки был возложен на сторону, наиболее эффективно предупреждающую такой риск. 4 2. Получение информации и обязанность разглашения 2.1. Общие Соображения Следует начать обсуждение мошенничества и неразглашения в договорном праве со знаменательного дела Laidlaw против Organ. Organ был комиссионером из Нового Орлеана, занимающимся закупкой и продажей табака. Рано утром 19 февраля 1815, г-н. Шепэрд сообщил ему, что в Генте американскими и британскими чиновниками был подписан мирный договор, формально заканчивающий Войну 1812 года. Г-н. Шепэрд (который сам был заинтересован прибылью от сделки, заключенной между Laidlaw и Organ) получил информацию о соглашении от своего брата, который с двумя другими господами, получил новости от британского Флота. (Что брат Шепэрда и его компаньоны делали на британском Флоте, не известно.) Информация о соглашении была обнародована в листовке, которая появилась около восьми часов утра девятнадцатого числа. Однако прежде чем стало известно о существовании соглашения ("вскоре после восхода солнца" согласно версии по делу), Organ, зная о соглашении, обратился к представителю фирмы Laidlaw, и заключил контракт о закупке 111 больших бочек табака. Перед заключением соглашения о продаже табака, представитель Laidlaw "спросил, есть ли какие-либо новости, которые повлияли бы на увеличение цены, или стоимости покупаемого продукта". Неясно, какой ответ дал Organ на этот вопрос. В результате от полученных новостей о соглашении - в которых сообщалось о конце военно-морской блокады Нового Орлеана - рыночная цена табака быстро возросла от 30 до 50 процентов. Laidlaw отказался поставлять табак, как он первоначально обещал. Organ впоследствии возбудил тяжбу, чтобы взыскать убытки и воспрепятствовать Laidlaw в продаже товаров. Хотя из материалов дела не ясно, но кажется, что судья вынес приговор в пользу Organ. Дело рассматривалось в Верховном Суде Соединенных Штатов, которое, по требованию Председателя суда Маршала, вернулось в первоначальную инстанцию с указанием для нового рассмотрения. Суд заключил, что вопрос о том, "должен ли обман продавца покупателем быть представлен жюри", и вытекающее отсюда "абсолютное указание судьи были ошибочными". Решение Маршалла более известно, как его мнение, а не судебное решение: Вопрос в этом деле заключается в следующем, должны ли сведения о внешних обстоятельствах, которые могут повлиять на цену товара, и которые находятся исключительно в распоряжении покупателя, быть сообщены им продавцу? Суд имеет мнение, что он не должен был сообщать их. Было бы трудно ограничить противоположную теорию определенными рамками, где сведения одинаково доступны обеим сторонам. Но в то же самое время, каждая сторона должна заботиться о том, чтобы не сказать или не сделать чего-либо, имеющего целью обмануть другую сторону. Хотя изречение Маршалла в деле Laidlaw против Organ резко критиковалось, оно до сих пор считается точным утверждением закона (когда он должным образом интерпретируется). Широкое правило, которое подтверждает Маршалл, обычно основано на трех взаимосвязанных принципах: оно соответствует законным ожиданиям коммерческих сторон, и, таким образом, точно отражает (жесткую) этику рынка; в контракте о продаже товаров каждая сторона рискует тем, что его собственная оценка ценности товаров может быть ошибочна; или, наконец, оно справедливо вознаграждает осведомленность и промышленность одной из сторон, обладающей специальной информацией (в этом случае, покупатель). Эту последнюю мысль можно развить следующим образом. Новости о Гентском соглашении повлияли на цену табака в Новом Орлеане. Цена является относительной стоимостью предметов потребления: информация о соглашении вызвала новое состояние дел, при которых стоимость табака - относительно других товаров и заменителей табака в особенности - изменилась. Такое изменение наверняка затронуло распределение социальных ресурсов. Если цена табака для поставщиков растет, то, 5 например, у фермеров будет стимул выращивать больше табака, и продавцы табака готовы заплатить больше, чтобы поставить их товары на рынок. Таким образом, пропорция (ограниченных) общественных ресурсов, связанных с производством и транспортировкой табака будет увеличена. Информация, показывающая изменение обстоятельств, которая изменяет относительную стоимость определенного товара, всегда будет иметь некоторое (возможно неизмеримое) локальное влияние. (Кроме того, конечно, такая информация будет иметь последствия для распределения: владельцы табака или прав на табак станут относительно богаче после повышения цен, если другие цены не выросли, или росли не так быстро.) С социальной точки зрения, желательно, чтобы информация, которая показывает изменение обстоятельств, затрагивающих относительную стоимость предметов потребления, доходила до рынка настолько быстро насколько возможно (или, другими словами, чтобы время между изменением, его пониманием и оценкой было минимальным) [3]. Если бы фермер, который выращивает табак, узнал об изменении цен на арахис, он должен будет выбрать между искоренением одной культуры, и заменой ее на другую (которая может быть предельно дорога и, в любом случае, будет дорогостоящей), или не рациональным использованием земли. В любом случае, и фермер, и общество в целом чувствовали бы себя хуже, чем, если бы он выращивал табак. Чем скорее информация об изменении достигнет фермера, тем менее вероятно, что социальные ресурсы будут потрачены впустую. Рассмотрим другую (и, возможно, более реалистичную) иллюстрацию того же самого пункта. А - судовладелец, который обычно перевозит товары между Новым Орлеаном и различными другими портами. Однако из-за военно-морской блокады он не может войти в гавань Нового Орлеана. Спустя некоторое время после подписания соглашения, но прежде, чем его содержание было разглашено, А заключает контракт о перевозке хлопка из Саванны в Нью-Йорк. После того, как новости о соглашении достигают Нового Орлеана, продавец табака в этом городе предлагает А "премию", если тот согласится доставить партию табака в Балтимор. Если мы предположим, что предложение достаточно привлекательно, чтобы побудить А нарушить его первый контракт и оплатить убытки [2], хотя его судно будет должным образом оплачено новым пользователем, стоимость его была бы больше, чем, если бы информация о соглашении поступила прежде, чем он подписал первый контракт. Ресурсы будут использованы А на оплату первого контракта; с социальной точки зрения, их использование представляет собой чистую трату. На местном уровне эффективность растет при получении информации об изменении обстоятельств на рынке настолько быстро, насколько возможно. Конечно, информация не просто "поступает" туда. Как все остальное, она доставляется людьми (или непосредственно, будучи разглашенной, или косвенно, когда о ней сообщает конъюнктура рынка частного лица). В некоторых случаях, люди, предоставляющие информацию, получили ее при помощи преднамеренного поиска; в других случаях, информация была случайно [4]. Специалист по ценным бумагам, например, получает информацию об определенной корпорации преднамеренным способом - тщательно изучая факты ее экономического действия. И, наоборот, бизнесмен, получивший ценную информацию, когда он случайно подслушивает беседу в автобусе, получает информацию случайно [5]. Здесь термин "преднамеренно полученная информация" означает информацию, приобретение которой влечет затраты, которых можно было избежать, но на них идут для большей уверенности в том, что рассматриваемая информация будет фактически получена. Эти затраты могут включать, конечно, не только прямые затраты на поиск (стоимость исследования ежегодного отчета корпорации), но и затраты на проведение начальной экспертизы (например, стоимость посещения школы бизнеса). Если бы затраты, на приобретение информации (стоимость билета на автобус во втором примере) были понесены в любом случае - то есть действительно ли информация была ожидаемой - то информацию можно назвать приобретенной случайно. Различие между преднамеренно и случайно 6 полученной информацией - это короткий способ выразить экономическое различие. Хотя, в действительности, может быть трудно определить, была ли какая-то часть информации получена так или иначе, различие между этими двумя типами информации имеет - как я надеюсь показать - значительную аналитическую полезность. Если информация была получена преднамеренно (в смысле, определенном выше), и ее владелец не получил выгоды от ее наличия и использования, у него будет стимул снизить (или полностью сократить) получение такой информации в будущем. Это, фактически, простое следствие определения преднамеренно полученной информации тем способом, о котором я говорю, так как тот, кто получает информацию такого вида, будет, по определению, нести затраты, которых он мог избежать, если бы добывал ее не для будущей выгоды, которой он не получил. Не получив этих выгод, тот, кто случайно получил информацию, не будет расстроен тем, что - по независимым причинам - произошло бы в любом случае. Можно утверждать, что всякий раз, когда выгоды от обладания любым видом информации растут, или снижаются, можно было бы произвести полную корректировку уровня вложения капитала для поучения такой информации. Если человек не может извлечь выгоду из информации, которую он получил даже при поездке в автобусе, в дальнейшем он будет уделять меньше внимания беседам, происходящим вокруг него (хотя, конечно, было бы странно, если бы он прекратил ездить на автобусах вообще). Но в то же время верно то, что в действительности каждое изменение (вверх или вниз) в выгодах от обладания определенным видом информации произведет определенный побудительный эффект, эффект может меняться по величине - он может быть больше или меньше. Строго говоря, случайно приобретенная информация (в том смысле, который я использовал до настоящего момента) представляет собой идеальный континуальный предел - случай, когда изменение величины, вытекающей из исключения одной из выгод от обладания некоторой информацией равно нулю. В любом реальном случае будут побудительные эффекты, которые снижаются гденибудь в континууме. Однако там, где снижение в получении некоторой информации, вызванное невозможностью ее владельцем применить информацию для своей собственной выгоды, невелико, оно, вероятно, будет возмещено соответственно большей социальной выгодой, которая последует из предотвращения ошибок. В дальнейшем доказательстве я буду использовать термин, "случайно полученная информация" в несколько более свободном смысле, чем я использовал его до сих пор по отношению к информации такого вида. Один из эффективных способов убедиться, что индивидуум получит пользу от владения информацией (или чем-нибудь еще в этом смысле), состоит в том, чтобы саму информацию принять за его право собственности - право ходатайствовать перед государством о принятии принудительных мер для исключения того, чтобы другие пользовались и обладали ей [6]. Выгоды от владения становятся надежными только тогда, когда государство превращает владельца информации в собственника, наделяя его юридически осуществимым правом собственности того или другого вида. Назначение прав собственности на информацию - знакомая особенность нашей правовой системы. Юридическая защита, предоставляемая патентованным изобретениям, и некоторым торговым секретам - два очевидных примера [8]. Один из (редко замечаемых) способов, которым правовая система может установить права собственности на информацию состоит в разрешении информированной стороне заключать - и подписывать - контракты, которые, по его информации, выгодны, не раскрывая эту информацию другой стороне. Наложение обязанности разглашения на хорошо информированную сторону лишает ее частного преимущества, которое ей давала информация. Обязанность разглашения эквивалентна требованию, поделиться выгодой от информации с общественностью, и, таким образом противоречит понятию права собственности, которое - независимо от того, что оно может повлечь за собой - всегда требует юридической защиты частного присвоения. Конечно, различные виды прав собственности могут лучше подходить для защиты собственнических интересов в различных 7 видах информации [7]. Маловероятно, например, что информация определенного вида, связанная с делом Laidlaw против Organ, могла быть эффективно защищена системой патентования [8]. Единственный выполнимый способ назначения прав собственности на краткосрочную информацию о состоянии рынка состоит в том, чтобы разрешить людям, обладающим такой информацией свободно заключать контракты, не раскрывая того, что они знают. Из материалов дела неясно, получил ли покупатель в деле Laidlaw информацию случайно, или сделал преднамеренный вклад в ее поиск (например, создавая сеть ценной коммерческой "дружбы"). Если мы предположим, что покупатель получил информацию о соглашении случайно, то требование от него раскрыть информацию продавцу (то есть, отрицая право его собственности на информацию) не будет иметь никакого существенного эффекта на его будущее поведение. Так как тот, кто случайно получил информацию, не вносит никакого вклада в ее приобретение, обязывание его разгласить информацию вряд ли уменьшит количество социально полезной информации, которую он фактически порождает. Конечно, если покупатель в деле Laidlaw приобрел информацию о соглашении в результате преднамеренного и дорогостоящего поиска, требование о разглашении лишит его частной выгоды, которую он мог бы извлечь, владея информацией, и удержит его от подобных вкладов в будущем. Кроме того, если продавец сможет использовать информацию покупателя бесплатно и устранит опасность того, что невольно заключит проигрышный контракт при наличии у второй стороны большей информации, то требование о разглашении также уменьшит стимул продавца к поиску информации. Поэтому отрицание права собственности покупателя на преднамеренно полученную информацию будет мешать тому, чтобы и покупатели и продавцы вкладывали средства в развитие экспертизы и в фактический поиск информации. Введение такого права не только будет защищать инвестиции стороны, обладающей специальной информацией, но и наложит временные издержки на другую сторону, и, таким образом, даст ей стимул предпринять (оправданный стоимостью) собственный поиск. Если мы предположим, что суды могут легко различить тех, кто получил информацию случайно и тех, кто получил ее преднамеренно, то вероятные экономические соображения могли бы оправдать возложение обязанности разглашения в зависимости от случая (возлагая ее в тех случаях, когда информация была получена случайно, и, отказываясь возложить эту обязанность тогда, когда информация является плодом преднамеренного поиска), и сторона, которая получила информацию случайно, во время заключения сделки, вероятно, будет лучшим (более дешевым) объектом предупреждения ошибки, чем ошибающаяся сторона, с которой он имеет дело - независимо от того факта, что обе стороны первоначально имели равный доступ к рассматриваемой информации. Тот, кто преднамеренно получил информацию, также имеет возможность предотвратить ошибку другой стороны. Но, определяя затраты хорошо осведомленной стороны на предотвращение ошибки (разглашением), мы, в первую очередь, должны учесть все инвестиции, которые он сделал для получения информации. Эти инвестиции будут представлять для него убытки, если другая сторона может избежать выполнения контракта на том основании, что сторона, обладающая информацией, должна была раскрыть ей эту информацию [1]. Если мы примем во внимание эту стоимость, то становится не ясно, является ли сторона, обладающая информацией, более дешевым объектом предупреждения ошибки, когда эта информация была получена преднамеренно. Действительно, противоположное заключение кажется более вероятным. В этом случае правило, разрешающее неразглашение (возлагающее риск ошибки на ошибающуюся сторону), соответствует договоренности, которую сами стороны, вероятно, примут, если они договорились о явном распределении риска во время заключения контракта. Стороны по контракту всегда могут разместить этот риск, включив соответствующую правовую оговорку в условия их соглашения. Однако там, где они не в состоянии этого сделать, должен присутствовать объект договорного права (как где-либо еще), чтобы снизить стоимость сделки, применив юридическое правило, которое приблизит заключение соглашения, которое стороны выбрали бы для себя, если они 8 взвешенно подошли к проблеме. Это соображение, вместе с сокращением получения социально полезной информации, которое, вероятно, последует после подчинения требованию разглашения, предполагает, что лучший местный эффект будет получен при разрешении тому, кто обладает преднамеренно полученной информацией, заключать и подписывать благоприятные сделки, не раскрывая того, что он знает. Однако правило, которое призывает к применению требования разглашения в зависимости от случая, вероятно, будет связано с фактическими проблемами, которые решить будет трудно (и дорого). Само дело Laidlaw ясно это иллюстрирует. По обстоятельствам дела, насколько мы их знаем, невозможно определить, сделал ли покупатель фактически преднамеренный вклад в получение информации о соглашении. Стоимость применения требования разглашения в зависимости от случая, вероятно, будет существенной. Как альтернативу можно однородно применять общее правило (разглашения или неразглашения) в каждом классе дел, связанных с одинаковым видом информации (например, информация о рыночной конъюнктуре или о дефектах в собственности, выставленной для продажи). Определяя соответствующее общее правило для каждого класса дел, сначала необходимо решить, получена ли данная информация (в целом), получена случайно, или в результате преднамеренного поиска. Чем больше вероятность того, что такая информация была получена преднамеренно, а не случайно обнаружена, тем более вероятным становится предположение, что общее правило, разрешающее неразглашение принесет выгоды, которые перевешивают издержки. В деле Laidlaw, например, информация была связана с изменяющейся рыночной конъюнктурой. Результаты в этом случае могут быть оправданы (исходя из общей перспективы, только что описанной) на том основании, что информация о состоянии рынка обычно (хотя не в каждом случае) является результатом преднамеренного поиска. Большое количество частных лиц фактически занимающихся получением такой информации, предоставляют небольшую эмпирическую поддержку такому суждению. 2.2. Прецедентное право Различие между преднамеренно и случайно полученной информацией помогает нам понять модель, показанную в делах, где обязанность разглашения утверждена одной или другой стороной. Говоря вообще, дела, требующие разглашения, связаны с информацией, которая, вероятно, была получена случайно (в смысле, определенном выше). Дела, разрешающие неразглашение, с другой стороны, связаны с информацией, которая, в целом, вероятно, была получена преднамеренно. Взятые как группа, дела с разглашением создают, по крайней мере, впечатление о местной эффективности, ограничивая назначение прав собственности тем видам информации, которые, вероятно, будут являться плодами преднамеренных инвестиций (в проведение экспертизы, или в фактический поиск). Экономическое объяснение разрешения на неразглашение хорошо иллюстрируют несколько дел, связанных с покупкой недвижимости, где у покупателя была причина быть уверенным в наличии лежащей под поверхностью нефти, или минералов, о чем не было известно продавцу. Например, в деле Neill против Shamburg, стороны были соарендаторами арендного договора о нефти на 200-акровом участке. Покупатель (Shamburg) купил долю своего соарендатора на участке за 550$ (с условием доплатить еще 100$ в случае, если добыча нефти будет составлять шесть или больше баррелей в день). Во время продажи, Shamburg пользовался несколькими скважинами на смежном участке земли. Одна из скважин была довольно производительной. Shamburg "дал указание своим служащим не передавать информацию об этом", и ничего не сказал своему соарендатору об этой скважине, когда покупал его долю на 200-акровом участке. Суд посчитал, что Shamburg не был обязан раскрывать Neill информацию, и отказался откладывать продажу половину его доли в арендном договоре о нефти. Суд объяснил свое заключение следующим аргументом: 9 Истец (продавец) не имел никакого интереса в 50-акровом арендном договоре, но мы можем признать, что когда он собрался продать часть арендного договора своему соарендатору, он получил право знать, что такие факты в отношении производства имеют важность для другого. (Из этого следует, что значение этого предложения не полностью ясно.) Но, если не существует какого-либо исключительного обстоятельства, чтобы возложить на него обязанность говорить, то право каждого человека держать свое дело при себе. Возможно, Shamburg незаконно подозревали по этому пункту, но характер и положение его дел требовали предосторожности. Fogle свидетельствует, что Shamburg был единственным человеком, работающим в этой округе, и Джеймс говорит, что Shamburg сказал ему, что он потратил около 150000$ на развитие этой территории, « и теперь все эти парни стремятся совать нос в мой бизнес". Мы не находим в действиях Shamburg, при этих обстоятельствах, чего-то большего, чем положительное намерение и усилие получать выгоду от своего предприятия, храня информацию о своих результатах при себе, и мы соглашаемся с владельцем, что это "далеко от мошенничества". Более свежий - и, конечно, более драматичный - случай такого рода возник в связи с открытием компанией Texas Gulf Sulphur чрезвычайно богатого месторождения Kidd Creek, около Timmins, штат Онтарио. После проведения обширных аэрофотосъемок, которые показали геологическую аномалию, указывающую на присутствие больших запасов сульфида, Texas Gulf Sulphur's купила преимущественное право, затрагивающее права владельцев нескольких смежных участков на минералы и на землю, где была расположена аномалия. Одно из этих прав охватывало участок земли, принадлежавшей Murray Hendrie. В преимущественном праве Hendrie (которое было получено за 500$), указывалось, что Texas Gulf Sulphur могла приобрести права собственности на добычу, выплатив 18000$ в любое время в течение этих двух лет немедленно после приобретения прав. В преимущественном праве Hendrie также указывалось, что в том случае, если будут обнаружены коммерческие запасы руды, Hendrie будет выплачено 10 процентов от прибыли. После того, как о существовании запасов стало публично известно, представители Hendrie заявили, что Texas Gulf Sulphur преднамеренно ввела в заблуждение продавца, не сообщив о том, что компания имела "многообещающие признаки экономических запасов минерала на собственности Hendrie". Судебный процесс, начатый представителями, был, в конечном счете, улажен без суда. У Shamburg и Texas Gulf Sulphur имелись причины считать, что земля, которую они покупали, была намного более ценной, чем полагал владелец земли. В каждом случае, информация покупателя о стоимости собственности была продуктом преднамеренного поиска, в который покупатель инвестировал существенную сумму денег. (За четыре года до открытия запасов Kidd Creek, Texas Gulf Sulphur потратила почти 3 миллиона $, исследуя другие аномалии - без результатов.) Информация в обоих случаях показала характеристики собственности, которые увеличили эффективность ее использования, и, поэтому, ее значение для общества в целом. Информация, имеющая отношение к вероятности подземных нефтяных или минеральных запасов часто является плодом преднамеренных инвестиций в фактические исследования или в проведение геологической экспертизы. Чтобы поощрять получение такой информации, наша правовая система обычно разрешает его владельцу использовать в своих интересах отсутствие информации у других, остающейся без разглашения. Подобный результат обычно достигается там, где информация касается ожидаемого определенного развития, которое сделает собственность более ценной. В деле Guaranty Safe Deposit and Trust Co. против Liebold, например, трастовая компания купила преимущественное право на собственность Liebold. Она должным образом оформила покупку за 15000$. Liebold стремился избежать продажи на том основании, "что во время купли преимущественного права компания Standard Steel Car Company рассматривала возможность переезда в Butler (штат Пенсильвания), чтобы построить большой завод; что гн. Reiber (агент трастовой компании) знал об этом, и когда ответчик услышал о приезде 10 указанной компании, его информация была неясна и неопределенна, но истец точно знал о приезде, и скрыл эту информацию от ответчика". Суд первой инстанции решил, что обе стороны знали о "слухе", что в Butler будет построен завод, и что они соответственно корректировали цену продажи прав. Верховный Суд Штата Пенсильвания, в подтверждение решения в пользу трастовой компании сказал следующее: Предположим, что Reiber определенно знал, что завод должен был быть построен в Butler, и что Liebold не был осведомлен об этом, обязан ли был первый раскрывать такую информацию последнему, и может ли быть, что, без такого разглашения его контракт с Liebold не осуществим по праву справедливости? В нашем веке коммерции, ежедневно происходит покупка преимущественных прав теми, кто владеет информацией, от которой они ожидают получить прибыль, просто потому что те, у кого эти права покупаются, не осведомлены. Когда предполагаемый продавец знает столько, сколько предполагаемый покупатель, покупка преимущественных прав происходит редко, если происходит вообще, и решение в пользу апеллянта фактически аннулировало бы их. Суды часто заявляли, что из-за недостатка конфиденциальных или доверительных отношений между покупателем и продавцом, "покупатель (недвижимости), при наличии более полной информации о стоимости, не совершает мошенничества при покупке, не раскрывая его знания о стоимости". Правило такого вида имеет экономический смысл, когда суждение покупателя базируется на прогнозировании вероятности различного использования собственности. Хотя "знание покупателя о стоимости" не всегда базируется на преднамеренно полученной информации, количество предпринимателей, участвующих в профессиональной торговле недвижимостью, позволяет предположить, что такое знание часто (если не обычно) добывается преднамеренным способом. (Торговцы недвижимостью, сопоставляя покупателей и продавцов, облегчают продвижение недвижимости к ее наиболее эффективному использованию. Поэтому информация, на которой базируются их прогнозы о будущем использовании имущества, должна расцениваться как социальный актив.) Третий ряд дел, разрешающих неразглашение, на первый взгляд кажется противоречащим тезису, который здесь обсуждается. Эти дела связаны с продажей собственности, которая является очевидно дефектной; суды регулярно выносили решения о том, что продавец такой собственности не обязан обращать внимание покупателя на дефект. В деле Gutelius против Sisemore, например, истец купил дом, и впоследствии обнаружил, что дождевая вода, скопившаяся под полом, привела к тому, что дом, "стал наполняться вредными и отвратительными запахами". Покупатель утверждал, что скопление воды было скрытым дефектом, и что ответчик-продавец был обязан предупредить его о его существовании. Решив дело в пользу ответчика, суд объявил, что осмотр помещения (который фактически проводил истец), должен был дать истцу представление об условиях, приводящих к накоплению воды. (Эти условия включали размещение вентиляционных отверстий, угол наклона земли, окружающей дом, и состав почвы во дворе.) "Там, где источники информации находятся под рукой, и одинаково доступны обеим сторонам", подвел итог суд, "и предмет покупки открыт для осмотра, если покупатель не пользуется этими средствами и возможностями, его не будут заслушивать, чтобы сказать, что он был обманут искажением фактов продавцом". Если мы принимаем, что продавец в деле Gutelius знал или имел причину знать, что покупатель не подозревал о дефекте (несмотря на факт, что покупатель осмотрел помещение), он будет почти в таком же положении, как получатель ошибочной цены, и если бы знание им ошибки покупателя не было плодом преднамеренного поиска, было бы разумно предположить, что продавец был более дешевым объектом предупреждения ошибки - по крайней мере, во время заключения контракта. По причинам, которые будут рассмотрены ниже, неправомерно думать, что знание продавцом дефектов своей собственности обычно является результатом преднамеренного поиска, в который он не вложил бы капитал, если бы знал, что он будет обязан раскрыть существование рассматриваемых дефектов. Это может иметь место при условии, что продавец в деле 11 Gutelius знал об ошибке покупателя, и, с экономической точки зрения, есть смысл требовать, чтобы продавец устранил ошибку, обращая внимание покупателя на дефект. Так должно быть, несмотря на тот факт, что обе стороны первоначально имели равные возможности обнаружить дефект самостоятельно, а также эффективно было бы возложить риск ошибки на сторону, получающую имущество, где она должна знать об ошибке, несмотря на тот факт, что продавец был стороной, которая в первую очередь могла предотвратить возникновение ошибки. Но если продавец не знает, что его покупатель ошибается, было бы не экономично требовать, чтобы он уведомил покупателя о явных дефектах, так как, по всей вероятности, он будет говорить покупателю только о том, что покупатель уже знает. Контакты такого вида без нужды увеличивают операционные издержки. Поэтому критическая проблема в делах, подобных Gutelius не в том, было ли знание о дефекте "одинаково доступно сторонам" в определенный предыдущий момент времени, а в том, знает ли продавец во время заключения контракта фактически о том, что покупатель ошибается. Правило о том, что продавец недвижимости не обязан раскрыть явные дефекты, имеет экономический смысл, где - как правило - продавец не знает о том, что покупатель ошибается. Эти дела (примером которого является дело Gutelius), кажется, находятся в противоречии с интерпретацией, предлагаемой здесь, только из-за отказа явно обсуждать этот ключевой вопрос, сосредотачиваясь вместо этого на начальном паритете сторон в доступе к информации о дефекте [1]. В отношении скрытых дефектов, верховные власти сомневаются. В некоторых делах заявлено, что продавец, который знает о таком дефекте, должен рассказать о нем покупателю, или воздержаться от сделки. Другие заявляют, что продавец имеет привилегии хранить молчание, если он хочет. Однако за последние двадцать пять лет был отмечен рост решений, обязывающих рассказывать о скрытых дефектах. Одна особенно яркая иллюстрация связана с продажей дома, наполненного термитами. Продавец дома в штате Массачусетс в 1942 был оправдан в том, что по закону он не был обязан раскрывать существование заражения термита, о котором покупатель был не осведомлен. Как объявил Верховный Суд Штата Массачусетс, если бы он возложил такую обязанность, то каждый продавец был бы ответственным за то, что "он не рассказал о неявном недостатке предмета продажи, известном ему, который существенно уменьшает его стоимость, и который покупатель не в состоянии обнаружить". Также суд пояснил, что "каждый покупатель был бы ответственным за то, что не рассказал о неявном достоинстве предмета покупки, известном ему, которое существенно увеличивает его стоимость, и о котором продавец не осведомлен". Восемнадцать лет спустя, по решению суда в деле Obde против Schlemeyer, продавец из Вашингтона был обязан рассказать о дефектах при подобных обстоятельствах. Вашингтонский суд заключил, что продавец должен был сказать, "независимо от того, задавал ли [покупатель] какие-либо вопросы о возможности наличия термитов", так как дефект был "явно скрытым - не заметным после осмотра". Суд поддержал свой аргумент длинной цитатой из статьи профессора Keeton: Конечно, очевидно, что содержание принципа "пусть покупатель будет бдителен", используемое в его более широком значении возложения рисков на обе стороны при заключении сделки, было очень ограничено с момента его возникновения. Когда Lord Cairns объявил по делу Peek против Gurney, что не было обязанности раскрывать факты, однако их неразглашение может быть достойным нравственного порицания, он объявил закон, оформленный индивидуалистической философией, основанной на свободе заключения контракта. Он не касался морали. При существующем состоянии права, решения далеки от этой идеи, и в них заметны попытки многих судов не только достигнуть наиболее справедливого результата, но и поддержать определенную степень определенности, которую должен иметь закон. Часто можно слышать утверждение, что, если продающая сторона по контракту скрывает или замалчивает материальный факт, который она обязана раскрыть, тогда ее молчание является мошенническим. 12 Отношение судов к неразглашению испытывает изменение, и противоречит известному замечанию Lord Cairns, и кажется, что цель закона в этих делах должна состоять в том, чтобы возложить на стороны в договоре обязанность говорить всякий раз, когда этого требуют правосудие, справедливость, и торговая честность. Однако чувствуется, что заявление профессора Keeton о морали, требующее сообщать о скрытых дефектах, имеет здравый смысл в более ограниченной перспективе, предлагаемой здесь. Во-первых, вероятно, покупателю обойдется дорого обнаружение таких дефектов; обнаружение скрытого дефекта будет почти всегда требовать чего-то большего, чем обычный поиск. Даже там, где ни одна сторона не знает о дефекте, может быть, эффективно возложить на продавца риск ошибочной веры в то, что никакого дефекта не существует, на том основании, что из этих двух сторон он, вероятно, будет самым дешевым объектом предотвращения ошибок. В тех случаях, когда продавец фактически знает о дефекте, а покупатель нет, продавец явно является стороной, способной избежать ошибки покупателя меньшей ценой если продавец не внес преднамеренный вклад в получение информации, чего бы он не сделал, если бы знал, что он будет обязан рассказать покупателям собственности о дефектах, которые он обнаружил. Продавец, конечно, может понести существенные затраты на получение информации об определенном дефекте: например, он может нанять специалистов, чтобы проверить его собственность на наличие термитов. Но даже в этом случае маловероятно, что его основная цель при добыче такой информации состоит в том, чтобы получить преимущество перед потенциальными покупателями. Как правило, домовладельцы проводят исследования такого рода, чтобы защитить их собственные инвестиции. В большинстве случаев, у домовладельца будет адекватный стимул проверить наличие термитов, даже если закон требует, чтобы он раскрыл то, что он обнаружит; кроме того, многие места заражения термитами обнаруживаются во время проживания в доме - то, что владелец и делает. Требование разглашения вряд ли существенно повлияет на уровень затрат домовладельцев на обнаружение термитов: суть не в том, что информация о термитах бесплатна (это не так), а в том, что требование раскрытия информации, вероятно, уменьшит получение такой информации. Это представляет важное различие между такими делами, как дело Obde, с одной стороны, и такими, как дела Laidlaw, Shamburg, и Guaranty Safe, с другой. Продавец товаров может утверждать, что правило, требующее того, чтобы он сообщил о скрытых дефектах, будет препятствовать ему в проведении (социально полезной) экспертизы качества, или свойств товаров, которые он продает: если он не сможет получить выгоду, продавая без раскрытия, то какой у него будет стимул для проведения такой экспертизы? Этот аргумент довольно неубедителен. Продавец извлекает выгоду многими способами из информации о различных свойствах, которыми обладают его товары. Например, такая экспертиза позволяет ему получить больший эффект при покупке материалов, и снижает вероятность того, что он будет не в состоянии указать преимущество своих товаров (и поэтому продавать их по цене ниже реальной). Поскольку выгод, которые он получает от такой информации, много, и они различны, маловероятно, что обязанность сообщать о скрытых дефектах серьезно повредит стимулу продавца вкладывать капитал в приобретение знаний о свойствах того, что он продает. И наоборот, польза от информации о состоянии рынка (в отличие от информации о свойствах товаров, предназначенных для продажи) существенно сокращается, если на ее владельца возложить обязанность разглашения этой информации. Сомнительно, достаточны ли выгоды от информации о состоянии рынка, которые не получены в связи с обязательством разглашения информации, чтобы оправдать преднамеренные затраты на ее получение. Следовательно, даже если мы расцениваем эти два вида информации информации о состоянии рынка и информации об изделии - как одинаково полезные с социальной точки зрения, юридическое правило, требующее, разглашения, вероятно, будет иметь различное воздействие на их получение. Это следует из того, что я только что сказал, что правило, разрешающее неразглашение информации о состоянии рынка учитывает, 13 является ли сторона, обладающая информацией, покупателем или продавцом. Таким образом, если бы продавец в деле Laidlaw знал, что договор привел бы к снижению цены хлопка, и продал бы его покупателю, не раскрывая этого факта, то экономические соображения, одобряющие разглашение, будут такими же как, если бы покупатель получил специальную информацию. Хотя экономические соображения, казалось бы, поддерживают подобное отношение для покупателей и продавцов, обладающих информацией о состоянии рынка, эти те же самые соображения могут оправдать различное отношение в тех случаях, где участвует информация об изделии. Из того, что я уже сказал, должно быть ясно, что нет никакой несогласованности в требовании к продавцам сообщить о скрытых дефектах, не требуя, чтобы покупатель раскрыл скрытые преимущества. Дела о скрытом дефекте имеют интересный аналог в области страхования. Претендент на полис страхования жизни обычно обязан сообщить об известных "дефектах" в его собственной конституции. Например, если претендент имеет проблемы с сердцем, которые собственная медицинская экспертиза страховой компании не в состоянии показать, и он не рассказывает об этой проблеме сам, то страховой компании обычно разрешают аннулировать договор страхования. Во многих случаях, конечно, отказ претендента раскрыть свои проблемы составит фактическое мошенничество (это будет так, например, если на вопрос в анкете о том, имеет ли он проблемы с сердцем, он отвечает, что не имеет). Но даже при отсутствии мошенничества, претендент обычно обязан говорить даже там, где ему не задали определенный вопрос. В этом отношении, разглашение требуется и от того, кто покупает страховой полис, и от продавца, который продает дом со скрытым дефектом (типа заражения термитами). С экономической точки зрения, эти два дела весьма похожи, и поэтому понятно, что одно и то же требование о разглашении должно быть применено в каждом из них. Благодаря хорошему знанию своей собственной истории болезни и симптомов, претендент на страховой полис обычно находится в лучшем положении, чем страховая компания, в предотвращении ошибки компании относительно некоторого скрытого дефекта в конституции претендента. Что еще более важно, у претендента будет сильный стимул получить информацию о своем здоровье, облагаем мы его обязанностью разглашения, или нет. В этом смысле, он напоминает домовладельца, у которого будет стимул защитить свой дом от разрушения термитами, независимо от того, требуем ли мы, чтобы он раскрыл существование заражения термитами, или нет. И домовладелец, и претендент на страхование имеют независимую причину для того, чтобы получить информацию такого вида, и значение информации для них в большинстве случаев не снизится в связи с требованием раскрытия. 14 Список использованных источников 1. Anthony T. Kronman “Mistake, disclosure, information, and the law of contracts”. 2. H. Barton “The economic basis of damages for breach of contract”, - 1 j Leg studies 277, 1972. 3. F.A. Hayek “The use of knowledge in society”, - 35 Am.Econ.Rev, 1945. 4. William M. Landes and Richard A. Posner “Salvors, finders, good Samaritans and other rescuers: An economic study of law and altruism”, - 7 j Leg studies83, 1978. 5. Stigler “The economics of information in organization of industry”, - 1968. 6. Harold Demsetz “Toward a theory of property rights”, - 57 Am.Econ.Rev 347, 1967. 7. Harold Demsetz “Information and efficiency: another viewpoint”, 12 j Law & Econ. 1, 10-11, 1969. 8. Arnold Plant “The economic theory concerning patents for inventions”, - Selected economic essays and addresses 35, 1974. 15