Правовые различия конструкции договора эскроу и его аналог по

Всероссийский научно-практический журнал «История, философия, экономика и право» - 1/2015
Моргачева Мария Евгеньевна
Российский университет дружбы народов
ПРАВОВЫЕ РАЗЛИЧИЯ КОНСТРУКЦИИ ДОГОВОРА ЭСКРОУ И
ЕГО АНАЛОГ ПО ПРАВУ РОССИИ
Федеральным законом от 21.12.2013 N 379-ФЗ в ГК РФ введены
изменения, которые предусматривают два новых вида договоров: «договор
номинального
счета»
и
«договор
счета
эскроу».
В
данной
статье
рассматривается вопрос об отличиях применения договора эскроу и иных,
сходных с ним конструкций.
Изначально термин «эскроу» возник в США. Так как в Америке широко
развит институт ипотеки, законодателями был выработан механизм по защите
сторон данного вида сделок [1]. Здесь через счета эскроу происходят
практически все сделки по продаже недвижимости. Продавец и покупатель
заключают контракт, которым предусмотрены условия, на которых эскроу
агент осуществит перевод денег продавцу. Таким образом, через определенное
время деньги переходят от покупателя на счет эскроу. Деньги переводятся
продавцу в момент передачи документов на недвижимость [2].
Счет эскроу применятся для целей:
1.
Обеспечения безопасности нахождения денежных средств у лиц,
которым данные средства не принадлежат на праве собственности;
2.
Привлечения
третьих
лиц
для
повышения
удобства
при
осуществлении платежей;
3.
Обеспечения исполнения обязательств;
4.
Максимального
снижения
возможных
рисков
подлога
и
мошенничества.
Для проведения подобного рода сделок стороны обращаются в компанию
эскроу (escrowcompany), в которой специально обученными специалистами
ЭЛ № ФС 77 – 52457 | ISSN 2305-9583 | http://ифэп.рф
1
Всероссийский научно-практический журнал «История, философия, экономика и право» - 1/2015
осуществляются необходимые проверки недвижимости, а также формируется
пакет документов, предусмотренный законодательством для передачи права
собственности. Такое сопровождение сделки исключает все возможные
махинации и жульничество, которые могли бы возникнуть в процессе куплипродажи недвижимости. Процесс оформления документов escrowcompany
обычно занимает от 15 до 45 дней и стоит от $7,000 до $9,000. При этом
продавец
осуществляет
оплату
комиссионных
агена,
представляющего
интересы покупателя, а покупатель производит оплату услуг escrowcompany по
оформлению документов на куплю – продажу.
Гражданским кодексом Калифорнии (ст. 1057) предусмотрено следующее
положение: «Подлежащее предоставлению по договору имущество может быть
передано третьему лицу, которое при наступлении определенных условий
должно будет его передать во исполнение договора. Владение третьим лицом
под условием называется эскроу».
Финансовый кодекс Калифорнии (ст. 17003) дает определение эскроу,
согласно которому «эскроу означает любую сделку, в силу которой одно лицо
для осуществления продажи, отчуждения, обременения или передачи в найм
недвижимого или движимого имущества другому лицу, передает какой-либо
долговой документ, деньги, товарораспорядительный документ или другую
ценность третьему лицу для того, чтобы это третье лицо держало переданную
ценность до наступления определенного события или исполнения условия,
когда такая ценность подлежит передаче третьим лицом должнику или
кредитору или их представителям».
До законодательного закрепления договора эскроу, такая конструкция
применялась на практике, однако существовали некоторые риски по признанию
договора эскроу, в случае судебного разбирательства, так как в российском
праве существовали схожие механизмы. Данные обстоятельства мешали
нормальному развитию таких институтов, как, например, ипотеки [1]. Именно
поэтому законодателем было принято решение о закреплении норм,
ЭЛ № ФС 77 – 52457 | ISSN 2305-9583 | http://ифэп.рф
2
Всероссийский научно-практический журнал «История, философия, экономика и право» - 1/2015
регулирующих отношения по поводу договора эскроу в Гражданском кодексе
РФ.
Эскроу традиционно используется в случаях вступления двух или более
лиц в товарно – денежные отношения, которые сопровождаются передачей
денежных средств эскроу – агентом одной стороне после исполнения другой
стороной определенных обязательств
перед другой стороной. В мировой
практике эскроу понимается, прежде всего, как разновидность расчетов, наряду
с такими их формами, как: инкассо, аккредитив, вексель.
На практике использование эскроу счета для проведения расчетов
возможно практически в любой сделке, где есть встречное исполнение
обязательств, но каждая из сторон опасается первой выполнить свои
обязательства [3]. К примеру, покупатель актива депонирует часть его цены до
определённого срока, в который продавец актива должен совершить действия
по передаче актива. Если действия совершены, то депонированная сумма
передаётся продавцу, а если нет, то депонированная сумма возвращается
покупателю. Тем самым защищаются интересы покупателя, а продавец актива
имеет материальный стимул для надлежащего исполнения своих обязательств.
Эскроу - это один из наиболее эффективных способов расчетов, надежно
выполняющий
гарантийную
(обеспечительную)
функцию.
Деньги,
перечисленные покупателем эскроу агенту, перечисляются продавцу или
покупателю только в случае наступления специальных условий, определенных
в инструкции, выданной эскроу – агенту.
Можно представить механизм эскроу следующим образом:
1.
Между сторонами (продавцом и покупателем) имеется денежное
обязательство, которое было решено обеспечить с помощью эскроу;
2.
Происходит заключение соглашения (как правило, соглашение
является трехсторонним) между продавцом, покупателем и агентом – эскроу
(EscrowAgreement).
ЭЛ № ФС 77 – 52457 | ISSN 2305-9583 | http://ифэп.рф
3
Всероссийский научно-практический журнал «История, философия, экономика и право» - 1/2015
3.
Покупатель дает поручение своему банку перечислить денежные
средства на счет агента эскроу, либо уполномочивает агента эскроу списать
денежные средства со счета покупателя и получить их на счет эскроу.
4.
После зачисления денег на счет эскроу они блокируются на данном
счете.
5.
После исполнения обязательства продавцом, банком по поручению
агента эскроу производится списание денег со счета агента эскроу и зачисления
их на счет продавца. Обычно право и одновременно обязанность по
перечислению денег на счет продавца у агента эскроу возникают по получении
им двухстороннего письма с подписями как покупателя, так и продавца.
6.
В случае, если по истечении срока, указанного в EscrowAgreement
(Closing date), агент эскроу не получит от сторон главного обязательства
согласие на освобождение денежных средств и перечисление их продавцу, у
агента эскроу возникает право и обязанность вернуть деньги покупателю и
закрыть счет эскроу. Однако зачастую, по истечении данного срока у агента
эскроу
возникает
только
обязанность
уведомить
стороны
основного
обязательства о закрытии счета эскроу и перечислении денежных средств на
счет покупателя. Если в течение определенного срока не поступают возражения
сторон главного обязательства, агент эскроу должен закрыть счет эскроу и
вернуть деньги покупателю. Если же возражения поступают, агент эскроу
обязан их рассмотреть и принять решение. Также агент эскроу вправе после
рассмотрения
возражений
запросить
у
сторон
главного
обязательства
дополнительную информацию для принятия своего окончательного решения.
Существенным условием EscrowAgreement являются инструкции агенту
эскроу. Данная инструкция, как правило, содержит указание на:
• цену главного контракта, а также его основные положения;
• условия, которые были установлены с целью обеспечения исполнения
обязательства, вытекающего из главного контракта;
ЭЛ № ФС 77 – 52457 | ISSN 2305-9583 | http://ифэп.рф
4
Всероссийский научно-практический журнал «История, философия, экономика и право» - 1/2015
• документы,
подлежащие
подписанию
и
передаче
агенту
эскроу
сторонами главного обязательства;
• порядок перехода прав на предмет контракта;
• порядок ведения учета по счету эскроу агентом;
• условия закрытия счета эскроу и порядок перечисления денежных
средств, находящихся на этом счете;
• дата исполнения главного обязательства (Closing date);
• вознаграждение агента эскроу и порядок его выплаты;
• условия исполнения EscrowAgreement.
01 июля 2014 года в силу вступили изменения Гражданского Кодекса РФ
(глава
45),
посредством
предусматривающие
заключения
возможность
договора
счета
осуществления
эскроу
(договора
расчетов
условного
депонирования денежных средств).
Согласно ст. 860.7 ГК РФ договор счета эскроу – это соглашение, в
соответсвтвии с которым банк (эскроу-агент) открывает специальный эскроу
счет, на который депонент зачисляет (депонирует) денежные средства в целях
исполнения обязательства перед бенефициаром. В договоре счета эскроу
участвуют три стороны: депонент (владелец счета) или покупатель (по
основному обязательству), бенефициар (получатель денежных средств со счета
эскроу) или продавец (по основному обязательству) и эскроу-агент, которым
может выступать только банк. Банк обязуется блокировать полученные
денежные средства до наступления определенных договором обстоятельств и
перечислить их бенефициару в установленных договором случаях.
При этом, банк, как независимое лицо, не имеющее своего интереса в
сделке и действуя в рамках договора, проверяет основания для перечисления
денежных средств бенефициару.
Объектами депонирования согласно ст. 860.7 ГК РФ могут быть только
денежные средства. Данное положение не соответствует сложившейся мировой
ЭЛ № ФС 77 – 52457 | ISSN 2305-9583 | http://ифэп.рф
5
Всероссийский научно-практический журнал «История, философия, экономика и право» - 1/2015
практике, ведь в зарубежных странах объектом депонирования могут выступать
не только денежные средства, но и иные объекты, включая ценные бумаги.
Распоряжение счетом эскроу
По общему правилу (ст. 860.8 ГК РФ) средства на счете эскроу
блокируются, то есть ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться
денежными средствами, находящимися на счете. Однако договором счета
эскроу может быть предусмотрено иное правило [4].
После возникновения оснований, предусмотренных договором счета
эскроу, банк обязан в установленные договором сроки, а при отсутствии таких
сроков - в течение 10 дней с момента наступления указанных оснований,
выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить ее на указанный
им счет.
После
подробного
рассмотрения
конструкции
договора
эскроу,
необходимо рассмотреть сходные механизмы, которые, так или иначе,
применялись на практике для защиты сторон по сделке.
Одна из таких конструкций – это исполнение обязательств в депозит
нотариуса. Многие исследователи в сфере банковского права считают, что
механизм условного депонирования (договор эскроу) во многом схож с
исполнение обязательств в депозит нотариуса. Однако существуют различия
между данными институтами. Во-первых, внесение долга в депозит нотариуса
(суду) допустимо, когда обязательство не может быть исполнено перед
кредитором. При этом перечень оснований, которые указаны в Гражданском
кодексе
РФ,
является
исчерпывающим
(отсутствие
кредитора,
недееспособность кредитора, имеющийся спор о персоне кредитора, уклонение
кредитора от принятия исполнения). Очевидно, что все перечисленные
основания связаны с неопределенностью (отсутствием) лица, имеющего право
принять исполнение от должника. В рамках условного депонирования (эскроу),
напротив, лицо, уполномоченное на принятие исполнения, четко определено —
ЭЛ № ФС 77 – 52457 | ISSN 2305-9583 | http://ифэп.рф
6
Всероссийский научно-практический журнал «История, философия, экономика и право» - 1/2015
бенефициар. Только ему (или другому лицу в соответствии с указанием самого
бенефициара) агент может передать депонированное имущество.
Во-вторых, в депозит нотариуса вносится имущество во исполнение
обязательств, срок исполнения которых уже наступил. В рамках конструкции
эскроу исполнение обязательства отсрочено или поставлено под условие.
Однако необходимо оговориться, что по смыслу ст. 926.1 Проекта нотариус
может выступать эскроу-агентом.
Договор хранения. Некоторые считают, что условное депонирование
(эскроу) имеет общие черты с хранением, что, как минимум, проявляется в
структурно-логическом построении будущего Гражданского кодекса РФ.
Однако хранение со множественностью лиц на стороне поклажедателя не
соответствует
требованиям,
которые
участники
гражданского
оборота
предъявляют к условному депонированию (эскроу). Хранитель не может в силу
особенностей договора осуществлять проверку выполнения условий договора и
выбирать
лицо, которое
уполномочено
на
получение
исполнения.
В
соответствии со ст. 900 ГК РФ хранитель обязан возвратить поклажедателю или
лицу, указанному им в качестве получателя, ту самую вещь, которая была
передана на хранение. Хранитель не наделен полномочиями по определению
надлежащего получателя.
Аренда банковской ячейки. Существует мнение, что договор условного
депонирования схож с договором аренды банковской ячейки. Одним из
значимых различий этих двух конструкций является наличие возможности
пользоваться передаваемым имуществом в период депонирования в рамках
договора эскроу. Такая возможность отсутствует в случае аренды банковского
сейфа (ячейки). Так, за рубежом при осуществлении расчетов через эскроуагента расхожей практикой является, например, помещение денежных средств
на счет в банке с начислением процентов на сумму депозита.
Покрытый аккредитив. В отличие от аккредитива договор счета эскроу
позволяет установить такое условие, согласно которому перечисление
ЭЛ № ФС 77 – 52457 | ISSN 2305-9583 | http://ифэп.рф
7
Всероссийский научно-практический журнал «История, философия, экономика и право» - 1/2015
денежных средств осуществляется только после наступления определенных
обстоятельств, а не после предъявления документов. Данное положение
предоставляет более удобный режим расчетов в сложных сделках, где платеж
привязан к событию, которое трудно формализовать документами [5].
Из имеющихся в действующем российском законодательстве наиболее
близкая
к
условному
депонированию
конструкция
—
покрытый
(депонированный) аккредитив.
Непокрытый аккредитив отличается от эскроу самой своей сущностью, так
как он повсеместно используется в качестве целевого кредитования. Тогда как
договор эскроу предполагает передачу имущества обязанной стороны:
денежных средств — на специальный счет, иного имущества — в специально
подготовленные места хранения.
Покрытый же аккредитив во многом схож с договором эскроу, если
депонированным имуществом являются деньги. Однако сфера применения
аккредитива ограничена только денежными средствами, тогда как по договору
эскроу передаваться может и иное имущество.
Более того, в соответствии с действующим законодательством аккредитив
может быть реализован только при участии банка. При этом законодательная
конструкция регулирует участие нескольких банков в правоотношениях.
Формулировки статей Гражданского кодекса, посвященных аккредитивам,
позволяют
назвать
аккредитив
формой
взаимодействия
банков
при
осуществлении расчетов между лицами, имеющими счета в различных банках.
Эскроу предоставляет сторонам большую свободу в определении условий
договора.
Таким образом, договор счета эскроу - это новый этап в развитии
российской системы расчетов, который может найти широкое применение в
сложных сделках, регулируемых российским правом.
ЛИТЕРАТУРА
ЭЛ № ФС 77 – 52457 | ISSN 2305-9583 | http://ифэп.рф
8
Всероссийский научно-практический журнал «История, философия, экономика и право» - 1/2015
[1] Понька В.Ф. Правовое регулирование ипотечных отношений в России и
США, диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук /
ГОУВПО "Российский университет дружбы народов". Москва, 2012.
[2] Grogan D.L. California real estate escrow. Dearborn TM Real Estate Education, a
division of Deaborn Financial Publishing, Inc., 2005.
[3] Eisenhut St. Escrow-verhaeltnisse. Das Escrow Agreement und aenliche
Sicherungsgeschaefte. - Basel, 2009/
[4]
Правовые
новости.
Специальный
выпуск
"Изменения
положений
Гражданского кодекса РФ о вещных правах, обязательствах и договорах
(законопроект N 47538-6, принят в I чтении 27.04.2012) // СПС-«КонсультантПлюс»
[5] Пыхтин С.В. «Проблемы совершенствования законодательства банковской
сфере» // Доклад на «Кутафинских чтениях» в МГЮА. 9 декабря 2009 г.
ЭЛ № ФС 77 – 52457 | ISSN 2305-9583 | http://ифэп.рф
9