СОВЕТ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СОВЕТ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПО КОДИФИКАЦИИ И СОВЕРШЕНСТВОВАНИЮ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
103132, Москва, ул. Ильинка, д. 8, стр. 2
Телефон: 606-36-39, факс: 606-36-57
Принято на заседании Совета
14 июля 2010 г.
(Протокол № 83)
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона «О внесении изменений в
федеральные законы «О банках и банковской деятельности» и «О
Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»
Проект федерального закона «О внесении изменений в федеральные
законы «О банках и банковской деятельности» и «О Центральном банке
Российской Федерации (Банке России)» (далее – Проект) подготовлен
Минфином России и направлен на экспертизу в Совет при Президенте
Российской
Федерации
по
кодификации
и
совершенствованию
гражданского законодательства Департаментом экономики и финансов
Правительства Российской Федерации (письмо от 25 мая 2010 г № П-13 17675).
1. Проект разработан в соответствии с пунктом 75 Стратегии развития
банковского
сектора
предусматривает
Российской
развитие
Федерации
содержательных
до
2008
г.,
которая
(риск-ориентированных)
подходов, включающих в себя оценку деятельности кредитных организаций
и применение мер надзорного реагирования исходя из содержания и
реальной
оценки
потенциального
рисков
влияния
банковской
на
деятельности
устойчивость
с
кредитных
позиций
их
организаций
(профессиональное суждение). В качестве одной из мер, направленных на
решение указанной задачи является совершенствование банковского надзора
2
за деятельностью кредитных организаций на консолидированной основе, то
есть обеспечение возможности надзорного органа осуществлять анализ
рисков кредитных организаций в рамках взаимоотношений с юридическими
и физическими лицами, в том числе с некредитными организациями участниками банковских групп и банковских холдингов. Реализация
указанной меры предполагает внесение изменений в Федеральный закон «О
банках и банковской деятельности», расширяющих понятия «банковская
группа» и «банковский холдинг», критерии существенного влияния,
оказываемого юридическими и физическими лицами на деятельность
дочерних и зависимых организаций, а также в Федеральный закон «О
Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» в части
закрепления на законодательном уровне полномочий Банка России по
установлению обязательных для банковских холдингов правил составления,
представления и опубликования консолидированной отчетности. Таким
образом, Проект направлен на совершенствование банковского надзора на
консолидированной основе, что соответствует международной практике.
Предлагаемые Проектом изменения в федеральные законы можно
разделить на 4 группы поправок:
1). Изменяются понятия банковской группы и банковского холдинга
(пункт 1 статьи 4 Проекта).
Банковской группой предлагается считать объединение юридических
лиц, которые находятся под прямым или косвенным контролем либо
существенным влиянием кредитной организации, а также две и более
кредитных
организации,
находящихся
под
прямым
или
косвенным
контролем одного и того же физического лица или одних и тех же
юридических и (или) физических лиц. В настоящее время участниками
банковской группы являются только кредитные организации, а «прямое и
косвенное существенное влияние» не является самостоятельным признаком
определения банковской группы.
3
К банковским холдингам в соответствии с Проектом относятся
объединения юридических лиц, в котором есть хотя бы одна кредитная
организация, и участники холдинга находятся под прямым или косвенным
контролем либо существенным влиянием некредитной организации, при
условии, что доля банковской деятельности в деятельности объединения
составляет не менее 40 процентов. Таким образом, по сравнению с
действующим определением вводится дополнительный критерий влияния «прямое и косвенное существенное влияние», а также дополнительное
условие о минимальный доли банковской деятельности в объединении.
2). Устанавливаются требования к банковским группам, банковским
холдингам, участникам банковской группы – некредитным организациям, а
также
юридическим
и
физическим
лицам,
прямо
или
косвенно
контролирующих две и более кредитные организации – участников
банковской группы, а также определяются широкие полномочия Банка
России в отношении таких организаций (см. пункты 7,12,13,14 статьи 2
Проекта).
3). Расширяется круг лиц, которым могут быть предоставлены
сведения, составляющие банковскую тайну (новые части 13-15 статьи 26 в
редакции Проекта). В соответствии с Проектом такие сведения могут
предоставляться:
а)
участниками
банковской
группы
или
холдинга
головным
организациям банковской группы (банковского холдинга) и их управляющим
компаниям, не являющимся кредитными организациями. При этом головные
организации
могут
быть
как
российскими,
так
и
иностранными
юридическими лицами;
б) Банком России, федеральным органам исполнительной власти,
осуществляющими надзор
за головными организациями банковского
холдинга и за финансовыми организациями – участниками банковских групп
или холдингов, а также центральным банкам иностранных государств и (или)
4
иным иностранным органам, осуществляющим надзор за банковской
деятельностью.
4). Банку России предоставляется право проведения проверок
участников банковских групп и банковских холдингов, в том числе не
являющихся кредитными организациями. Кроме того, право проведения
проверок российских кредитных организаций - участников банковских
групп, головные организации которых находятся на территории иностранных
государств, предоставляется иностранным ЦБ и иным органам надзора
иностранного государства.
2. Большинство предлагаемых норм находятся в сфере регулирования
публичного права. В тоже время необходимо обратить внимание на ряд норм,
которые содержат требования к экономическим субъектам, но не позволяют
обеспечить их соблюдение всеми участниками регулируемых отношений, а
также на нормы, которые могут существенно затронуть права и интересы
российских юридических и физических лиц.
2.1. Проект как уже отмечалось, включает в банковскую группу
некредитные организации, которые находятся под прямым или косвенным
контролем кредитной организации. Тем самым делается попытка контроля за
указанными организациями, однако Банк России не обладает полномочиями
по надзору контролю за такими организациями и не имеет право применять к
ним меры воздействия. Возможно, следует рассмотреть вопрос об
ограничении кредитных организаций иметь контроль над нефинансовыми
организациями, как это сделано в ряде иностранных государств. Это
позволит снизить риски кредитных организаций, а также обеспечит
возможность реального консолидированного надзора за банковскими
группами со стороны Центрального банка.
2.2.
Проект
устанавливает
немало
требований
к
головным
организациям банковских групп и банковских холдингов, управляющим
компаниям банковских холдингов, а также к участникам соответствующих
объединений, в том числе иностранным юридическим лицам и российским
5
юридическим лицам, не являющимися кредитными организациями. Помимо
этого
Проект
содержит
требования
к
контролирующим
участников
банковской группы физическим и юридическим лицам.
Однако
в
случае
несоблюдения
указанных
требований,
меры
воздействия могут быть применены только к кредитным организациям
(предписание, штраф). В случае выявления нарушений некредитных
организаций, если таковыми являются лицами, за которыми осуществляется
надзор федеральными органами исполнительной власти, Банк России
направляет уведомление указанному органу о применении мер воздействия,
которых в настоящее время не существует, а Проект их не предусматривает.
Если же требования закона нарушают иностранные юридические лица либо
российские юридические лица, у которых отсутствует надзирающий орган,
или граждане, то в отношении таких лиц в Проекте вообще отсутствуют
механизмы правоприменения.
Такой подход создает серьезный регулятивный арбитраж между
кредитными и некредитными организациями – участниками банковских
групп и холдингов и повышает риски кредитных организаций, а также не
позволит
Банку
России
эффективно
осуществлять
надзор
на
консолидированной основе.
2.3.
Отдельные
положения
Проекта
затрагивают
положения
гражданского законодательства и могут нарушить права граждан и
юридических лиц.
2.3.1. В частности установление обязанности российских юридических
лиц
предоставлять
иностранной
головной
организации
сведения,
необходимые для составления консолидированной отчетности по формам в
порядке и сроки, установленные головной иностранной организацией (пункт
5 статьи 1 Проекта) предполагает обязанность предоставления им сведений, в
том числе составляющих банковскую тайну, а возможно и иные охраняемые
российским законодательством сведения (информацию). При этом Проект
предусматривает лишь одну декларативную норму о том, что иностранные
6
организации обязаны обеспечивать режим сохранности, установленный
российским
законодательством
с
учетом
требований,
установленных
законодательством иностранных государств.
Указанные нормы не могут быть поддержаны. Во-первых, потому, что
они
некорректно
сформулированы.
В
действующем
российском
законодательстве термин режим сохранности информации употребляется
только применительно к Банку России и определения этого понятия не
существует. Во-вторых, ссылка на то, что при определении режим
сохранности сведений, составляющих банковскую тайну, учитывается
иностранное законодательство, может свести на нет действие российского
законодательства. В-третьих, Проект не содержит никаких механизмов,
обеспечивающих соблюдение требований по защите сведений об операциях
российского банка и его клиентов.
2.3.2. Как отмечалось право на получение сведений, составляющих
банковскую тайну, получают и иностранные надзорные органы. Такие
сведения ими могут быть получены от Банка России, а также в ходе
проводимых указанными органами в соответствии с пунктом 14 статьи 2
Проекта проверок российских кредитных организаций.
В отношении иностранных надзорных органов Проект содержит норму
о том, что таким органам предоставляется информация при условии
обеспечения ими режима сохранности банковской тайны, установленного
законодательством Российской Федерации для Банка России.
Необходимость международного сотрудничества в сфере банковского
надзора
является
бесспорным,
особенно
в
условиях
глобализации
финансового рынка. Однако общепринятым в мировой практике является
положение, что основой такого сотрудничества является двусторонние
соглашение
между
надзорными
органами
о
взаимодействии
или
присоединении надзорных органов к многостороннему соглашению о
взаимодействии.
Такие
соглашения,
в
частности,
предусматривают
обязательный режим конфиденциальности получаемой информации, и
7
обязательство сторон соглашения использовать указанные сведения только в
целях осуществления надзорных функций, а также запрет на передачу такой
информации третьим лицам без согласия другой стороны соглашения.
Примером такого соглашения является Меморандум о взаимопонимании
между Центральным банком Российской Федерации и Управлением
финансового надзора Венгрии по вопросам сотрудничества и обмена
информацией в области надзора за банками и их трансграничными
учреждениями.
Полагаем,
информацией,
что
Проект
содержащей
должен
сведения,
содержать
норму,
составляющие,
что
в
обмен
частности,
банковскую тайну, может осуществляться Банком России на основе
соглашений (меморандумов) с иностранными регуляторами.
2.4. Кроме того, Проект требует серьезной юридико-технической
доработки.
Вывод: с учетом изложенного проект федерального закона «О внесении
изменений в Федеральные законы «О банках и банковской деятельности» и
«О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» не может
быть поддержан и требует доработки по высказанным замечаниям.
Председатель Совета
В.Ф. Яковлев