СВОБОДА ДОГОВОРА В ИСТОРИИ ЮРИСПРУДЕНЦИИ © Волос

СВОБОДА ДОГОВОРА
В ИСТОРИИ ЮРИСПРУДЕНЦИИ
© Волос А.А.
Саратовская государственная юридическая академия, г. Саратов
Статья посвящена изучению свободы договора в истории юриспруденции. Рассматривается влияние на указанный принцип обязательственного права экономических, исторических, социально-политических
и иных факторов. Приводится анализ правовых норм, связанных со свободой договора, древних источников права, а также некоторых современных законодательных актов зарубежных государств.
Ключевые слова: свобода договора, история гражданского права, зарубежное гражданское право.
Однозначно, что при изучении свободы договора помимо чисто юридического аспекта необходимо учитывать и иные факторы, которые повлияли
на становление указанного начала. Прежде всего, это экономика. В зависимости от особенностей экономических отношений в конкретном обществе
представления о свободе договора будут различными. Так, сложно говорить о
существовании анализируемого принципа при первобытнообщинном строе,
практически не существовало свободы договора в СССР.
На развитие учения о рассматриваемом начале оказывают влияние и
многие другие факторы: социальные, политические и даже духовные. Представляется важным проанализировать свободу договора в различные исторические периоды, а также то, в какой мере она закреплена в законодательстве зарубежных государств. Это особенно актуально в период обсуждения
проекта ГК РФ, когда опыт предшествующих поколений и других стран
может указать на определенные ориентиры для развития российского гражданского законодательства.
Возникновение учения о свободе договора
Возникновение и развитие учения о свободе договора тесно связано с
развитием товарно-денежных, рыночных отношений. Обмен товарами существовал еще в первобытном обществе, но носил в большей части случайный характер, служил исключительно средством удовлетворения бытовых
потребностей людей. С развитием товарного хозяйства, появлением денежного эквивалента продуктов возникает необходимость в регулировании новых общественных отношений. Как справедливо отмечено в литературе,
«этот процесс был крайне долог и привел к окончательному утверждению
гегемонии рыночной парадигмы, построенной на свободном и взаимовы
Аспирант кафедры Международного частного права.
Гражданское право
43
годном обмене, видимо, только к Новому времени, да и то только в самых
развитых странах. В период Античности и в Средневековье мы можем наблюдать лишь постепенное появление ростков рыночной экономики, причем появление хотя и достаточно отчетливое, но нелинейное и зачастую неустойчивое. Господство натурального хозяйства, общинных, рабовладельческих, феодальных, цеховых и иных нерыночных экономических форматов
долгое время отводило рынку достаточно ограниченные пространства» [5].
Тем не менее, основы свободы договора были заложены еще в глубокой
древности. Сущность рассматриваемого принципа начинает формироваться
еще в римском праве. Так, указывалось, что при продажах и покупках должно иметься согласие сторон, совершающих сделку. Если же имелись разногласия в отношения самой покупки, или в отношении цены, или в отношении чего-либо другого, то сделка считалась несовершенной [3, с. 289]. Только по согласию сторон было возможно и расторжение договора. Юристы
того времени отмечают, что «Нет сомнения, что можно отступить от покупки, продажи, найма [и иных подобных обязательств] с соблюдением договора с согласия тех, кто взаимно обязался». То есть, если нет взаимного согласия, нет и отступления от обязательства.
Очевидно, что чѐтко выраженного принципа свободы договора в римском праве сформировано не было. Это связано, прежде всего, с казуальным
характером норм того периода, небольшим количеством правовых положений общего характера. Тем не менее, недооценить особого влияния древнеримских юристов на становление фундаментального начала обязательственного права невозможно.
Со временем социально-политическая ситуация в Риме менялась. Сфера свободного экономического оборота сужалась, все усиливающееся налоговое бремя подавляло рынок, население нищало и бежало из городов, а торговые связи разрывались из-за постоянных военных угроз, перманентной
политической нестабильности и неумелых и хаотичных ограничений экономической свободы. Происходило постепенное усиление крупных землевладельцев, на работу на земли которых уходили бывшие владельцы мелких
земельных наделов; все меньше товаров производилось для оборота на свободном рынке за деньги, и все более усиливался натуральный способ самообеспечения крупных протофеодальных анклавов. Шла ползучая феодализация экономического базиса, неоднократно описанная в работах по экономической истории [5]. Можно сделать вывод, что ко времени падения Западной Римской империи (476 год), происходит ограничение рыночной экономики и, как следствие, сужение сферы действия свободы договора.
Российское право IX-XIX века, так же как и зарубежное, носило в большей части казуальный характер. Источники того времени (Русская правда,
Псковская ссудная грамота, Судебники 1497, 1550, 1598, Соборное уложение 1649 и иные) указывали на различные виды обязательств: мена, купля-
44
ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ
продажа, займ, поклажа, найм и некоторые другие [6]. В то же время общих
положений об обязательствах не предусматривалось. На этом основании
сложно говорить о четко выраженном принципе свободы договора.
Свобода договора в учениях Нового времени в России и за рубежом
Экономика Нового времени значительно отличается от феодальных отношений Средневековья. К началу XIX века Европа встала на путь капитализма. К особенностям экономики этого периода можно отнести следующие:
личная свобода участников экономического оборота, свобода частной собственности, свобода осуществления обмена. Подобные условия благоприятно сказывались на развитии представлений о свободе договора. Несомненно, рассматриваемый принцип является проявлением рыночной экономики
и только в ней может в полной мере реализовываться, что наглядно продемонстрировано Новым временем.
В этот период актуальной становится идея А. Смита «о невидимой руке
рынка» о том, что максимальная эффективность экономики достигается и
без активного участия государства. Подобная ситуация возможна исключительно на основе договорной свободы и наличия частной собственности.
Обогащение одного участника сделки происходит не за счет ограбления другого. Сделка никогда бы не была заключена, не выигрывай от нее оба контрагента. Соответственно в результате реализации свободной сделки экономического обмена каждый из ее участников оказывается в более выгодном
положении, чем он был до заключения сделки. В результате свобода договора и вовлечение в экономический оборот все большего числа людей приводят к росту общего благосостояния.
Подобные идеи нашли своѐ отражение и в кодифицированных актах.
Так, в 1804 году были принят Французский гражданский кодекс, а в 1896 году – Германское гражданское уложение. В них были закреплены такие фундаментальные положения, как принципы свободы, незыблемости договора,
автономии воли сторон и другие. Так, ст. 1134 Французского гражданского
кодекса провозгласила, что «соглашения, заключенные надлежащим образом, имеют силу закона для тех, кто их заключил».
Отметим, что учѐные того времени не интересовались проблематикой
справедливости содержания договоров, а любые намеки на естественно-правовые или иные политико-правовые аргументы не признавались актуальными.
Однако к концу XIX века выяснилось, что практически абсолютная, ничем не ограниченная договорная свобода может к негативным последствиям. Это и существенное ограничение прав слабой стороны (потребителя,
малого бизнеса), возможность навязывания сильной стороной условий соглашения, и использование свободы договора в целях ограничения конкуренции на рынке.
Гражданское право
45
Свобода договора в отечественной юриспруденции XIX века
Обратимся теперь к отечественной истории обязательственного права
XIX века. Первым кодифицированным актом отечественного гражданского
права стал X том Свода законов Российской империи, изданный в 1832 году [11]. Указанный документ не имел чѐтко зафиксированных принципов,
но при его изучении можно сделать вывод о том, что его создатели все же
руководствовались учением о свободе договора при составлении Свода. Например, установлено, что договаривающимся сторонам оставляется на волю
заключить договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия (ст. 1530). Применительно к договору найма это положение раскрывается в следующем. Стороны могут помимо существенных условий соглашения (предмет найма, срок, цена) включить в него любые другие условия,
«законам непротивные», например: права и обязанности хозяина и наемщика, правила пользования имуществом, ответственность за ущерб и другие
(ст. 1691). Особо отметим, что данный перечень является открытым, что в
большей мере способствует реализации принципа свободы договора и, что
показательно, отвечает ныне существующим тенденциям развития частного
права.
Учѐными дореволюционного периода рассматривались актуальные вопросы свободы договора. Некоторые проблемы, выявленные учѐными XIX –
начала XX века, не в полной мере решены и сегодня. Например, отмечалось,
что ограничения свободы договора неизбежны, но «вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут выражены» [9, с. 249]. Значимость подобной мысли трудно переоценить и сегодня.
Представление о свободе договора в гражданском праве СССР
Особым этапом генезиса представлений о принципах гражданского права стал советский период развития цивилистики. В то время девизом стала
фраза В.И. Ленина: «… мы ничего частного не признаем, для нас всѐ в области хозяйствования есть публично-правовое, а не частное».
Основы частно-правовых отношений после 1917 года были заложены
еще в Декрете о земле, принятом на Втором Всероссийском съезде Советов.
Был провозглашен отказ от частной собственности, рыночной экономики,
что непосредственно отразилось на развитии представлений о свободе договора. Данный принцип рассматривался с позиции коммунистической
идеологии не иначе как «необходимая форма капиталистической эксплуатации и капиталистической конкуренции» [10, с. 210].
Важнейшие идеи того времени отразились в принятом в 1922 году первом Гражданском кодексе РСФСР.
По сравнению с дореволюционным периодом отмечается направленность на сужение сферы действия обязательственного права, прежде всего,
договорных обязательств, что явилось следствием введения государствен-
46
ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ
ных монополий [7, с. 15]. Следует отметить существенное ограничение договорной свободы, большое государственное влияние на экономический оборот. Так, в силу ст. 30 ГК РСФСР 1922 года допускалось признание недействительной сделки, направленной к явному ущербу для государства. То есть
государство получило право «вмешиваться в любые сделки, заключенные
между любыми субъектами гражданско-правовых отношений» [7, с. 15].
Как пишет П.И. Стучка, при исполнении «допускается некоторая (выделено нами – А.В.) свобода договора» [12, с. 17]. Очевидно, что говорить о чѐмто большем, чем только о «некоторой» свободе договора, не приходилось.
Социальная направленность ГК РСФСР 1922 года отразилась, в частности, в норме ст. 33, согласно которой явно невыгодная сделка, совершенная
лицом под влиянием крайней нужны, могла быть признана недействительной по требованию потерпевшей стороны, государственных органов или
общественных организаций. В указанном положении отразилось желание
законодателя защитить слабую сторону в обязательстве. Представляется,
что во многом советскому праву, его социальном направленности, мы обязаны возникновением подобного принципа в современном обязательственном праве.
На необходимость защиты слабой стороны указывал и П.И. Стучка, который отмечал, что «в интересах трудящегося и вообще слабой стороны
(выделено нами – А.В.), даже помимо воли субъекта права, прокурор может
потребовать отмены договора» [12, с. 18]. Отметим, что толкование слабой
стороны, предложенное П.И. Стучкой, не в полной мере соответствует современному. Сегодня при определении слабой стороны делается акцент на
еѐ невозможности реально осуществлять и защищать свои права. Выделение
«трудящихся» и «вообще слабой стороны» доказывает, что последняя понималась с точки зрения классового подхода, что соответствовало социальнополитической ситуации 20-х годов XX века, но вряд ли обосновано с позиции регулирования экономического оборота и не соответствует современным тенденциям развития гражданского права.
На протяжении многих лет господствовала система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному органу – от министерства и ведомства, организации которого
производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги, до Совета Министров СССР – издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т.п.), порождающие обязанность адресата акта заключать
договор, содержание которого предопределялось самим актом. Логическим
завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать
путем обоюдного молчания.
Гражданское право
47
Свобода договора по современному законодательству
зарубежных государств
Развитие учения о свободе договора во второй половине XX века в зарубежных государствах во многом зависело от соответствующих политикоправовых условий в конкретной стране. Как отмечено в науке, договорное
право западных стран осуществляло (и осуществляет до сих пор) поиск оптимального компромисса между этической и утилитарной подоплекой идеи
свободы договора, с одной стороны, и конкурирующими политико-правовыми ценностями – с другой [5].
Принцип свободы договора находит своѐ отражение в законодательстве
различных государств. Так, ст. 6 Гражданского кодекса Украины допускает
заключение любого договора, который не противоречит общим принципам
гражданского законодательства. Соглашение сторон рассматривается как
один из способов восполнения пробелов в законодательстве [4, с. 14-15].
Думается, что подобная трактовка вполне оправдана и способствует повышению значимости договора. Содержание свободы договора раскрывается в
ст. 627 ГК Украины, которая определяет основные элементы свободы договора, в отношении которых стороны свободы. Это: а) заключение договора;
б) выбор контрагента; в) определение условий договора (в т.ч. возможность
заключить договора как предусмотренный, так и не предусмотренный законом) [10, с. 310-311].
Законодательство Украины провозглашает отказ государства от принудительного склонения к заключению договоров на основе обязательных для
сторон планово-административных актов [10, с. 68], что следует признать
одним из важнейших проявлений принципа свободы договора.
Особо ГК Украины раскрывает соотношение закона и договора. Так,
стороны в своем соглашении могут отступить от положений законодательства и урегулировать отношения по собственному усмотрению, если в законе
прямо не установлено обратное и если иное не вытекает из содержания и /
или существа отношений между сторонами (ч. 3 ст. 6).
Свобода договора – важнейшее начало обязательственного права Казахстана. Правда, сама статья, посвященная данному принципу (ст. 380 Гражданского кодекса Республики Казахстан) не велика по объему. Установлены
лишь самые общие требования. Граждане и юридические лица свободны в
заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается,
за исключением случаев, установленных в законе.
В Казахстане, как и на Украине, признается право на заключение соглашения как предусмотренного, так и не предусмотренного законом, а также
право на заключение смешанного договора (ст.ст. 380-381 ГК Республики
Казахстан).
В некоторых странах свобода договора возводится в ранг конституционного принципа. Конституциализация частного права и принципа свободы
48
ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ
договора в том числе – достаточно характерное явление в современном зарубежном праве. Наиболее ярко этот феномен представлен в немецком праве. Как отмечает Юрген Базедоф, в немецкой правовой науке свобода договора сейчас воспринимается как наиболее значительное проявление частной
автономии и гарантия личной свободы. Конституционный суд ФРГ давно
признал свободу договора конституционным принципом [5].
В германском гражданском уложении принцип свободы договора не выражен в явной форме, но он подразумевается § 311. Сфера действия данного
принципа охватывает не только наиболее распространенные виды договоров, урегулированные в обязательственном праве Германии, поскольку стороны могут заключать договоры и иного содержания, чем это предусмотрено в законе [2, с. 15].
В англо-американском праве [8] свобода договора проявляется в следующих формах: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право
свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора
условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право
ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages); право заключать как указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе
договоры; право выбора условий для изменения и / или прекращения договора и вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от процессуальной дееспособности); право уступки
прав и перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданскоправовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение
договора; свобода выбора права, применяемого при разрешении споров,
возникших из договора, и право выбрать механизм для разрешения споров,
возникших из договора.
Свобода договора является одновременно ключевым принципом англоамериканского договорного права (core principle of anglo-american contract
law), основным началом рыночной экономики (cornerstone of a free-market
economy) и краеугольным положением англо-американской политической
философии (cornerstone of anglo-american political philosophy).
Представления о свободе договора в Западных странах несколько отличаются от взглядов на рассматриваемый принцип обязательственного права
в мусульманских государствах. Это связано с особым отношением послед-
Гражданское право
49
них к религии. Так, ст. 188 Гражданского Кодекса Йеменской Республики
установила, что «Соглашение не имеет силы, если оно нарушает религиозную мораль и общественный порядок, которые являются неразделимыми в
исламском шариате». Однако и в Йемене принцип свободы договора является основополагающим началом регулирования обязательственных правоотношений [1, с. 2-3]. В науке обосновано отмечено, что на становление
содержания свободы договора в Йемене повлияли «три системы права: гражданского, религиозного (теократического) и обычного» [1, с. 5]. Т.о. реальное действие рассматриваемого начала обязательственного права осложнено
особым «значением в обязательственных отношениях норм обычного права,
шариата и судебной практики» [1, с. 6]. Например, не допускается включение в соглашение сторон условий о получении ростовщической прибыли,
условия коммерсанта о получении прибыли без участия в убытках и других.
В последнее время намечается общемировая тенденция к защите слабой
стороны в договорных обязательствах и, как следствие, к некоторому ограничению свободы договора. Так, в послевоенный период практически все страны признали право суда снизить завышенную договорную неустойку. Кроме
того, современное законодательство не допускает действий, направленных на
ограничение конкуренции. Например, ч. 1 ст. 13 ГК Украины обязывает субъектов права осуществлять свои права в пределах, предоставленных ему договором или законом. Интересно, что в этой норме, как мы видим, законодатель
поставил договор перед законом, что вызвано «общей тенденцией роста значения договора» [4, с. 15].
Таким образом, свобода договора – принцип обязательственного права
всех основных правовых систем современности. Отличия в представлениях
о договорной свободе в различных странах имеются, но вызваны, чаще всего, объективными факторами: различным экономическим, социально-политическим развитием, культурным развитием.
Заключение
В заключении подведем некоторые итоги, к которым мы пришли, изучая
представления о свободе договора в истории юриспруденции.
Формирование идей о рассматриваемом принципе обязательственного
права, а также их воплощение в правовых актах зависят от многих аспектов.
Это не только уровень развития юриспруденции в отдельной стране в конкретный период времени, а также экономические, социально-политические,
культурные, исторические факторы и даже отношение к религии.
Вплоть до Нового времени идея свободы договора не могла опереться
ни на реальный социально-экономический базис, ни на некую стройную
систему экономических взглядов. Не удивительно, что в тот период не существовало структурированной концепции свободы договора. Тем не менее,
основы фундаментального принципа обязательственного права были зало-
50
ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ
жены еще в римском праве. Некоторые его проявления можно заметить уже
в правовых источниках того времени.
Новое время – этап расцвета свободы договора. В экономике господствует
идея практически полного отказа от государственного вмешательства. Подобное положение привело к негативным последствиям, в частности, к монополизации некоторых сфер экономики. По этой причине на рубеже XIX-XX века
юристы и экономисты пришли к выводу о необходимости некоторого ограничения свободы договора, умеренного вмешательства государства в экономику.
Отечественная юриспруденция XIX – начала XX вв. находилась на высокой ступени развития. Этот вывод можно сделать при анализе правовых актов
того времени, многие положения которых актуальны и сегодня. В науке дореволюционного периода российской цивилистики были выявлены многие актуальные вопросы, некоторые из которых неразрешены до сих пор.
В советское время принцип свободы договора не являлся достаточно актуальным. Это связано с особенностями социально-экономического строя того времени, прежде всего, плановой системой, а также отказом от частной собственности. В таких условиях могла существовать, по выражению П.И. Стучки, лишь «некоторая свобода договора».
Представляется, что история представлений о свободе договора, а также
опыт зарубежных стран могут быть использованы при совершенствовании
законодательства Российской Федерации, в том числе при подготовке и
принятии проекта изменений в Гражданский кодекс РФ.
Список литературы:
1. Аль Шабути Новаль, Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству Йеменской республики: автореф. дис. … к.ю.н. –
М., 2002.
2. Бычков А. Свобода договора интернациональна // ЭЖ-Юрист. – 2012. –
№ 6. – С. 15.
3. Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. – М., 1984.
4. Гражданский кодекс Украины: научно-практический комментарий /
Под ред. Е.О. Харитонова. – Харьков, 2007.
5. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и еѐ пределы: в 2 т.
Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. – М., 2012 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». – 2013.
6. Карпов Е.И. Обязательства в русском праве (IX-XVII вв.): автореф.
дис. … к.ю.н. – Саратов, 2005.
7. Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. – М., 2002.
8. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие,
сущность и ограничения // Журнал российского права. – 2006. – № 7-8 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». – 2013.
Гражданское право
51
9. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М., 1998.
10. Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т.
Т. 3: Гражданско-правовые науки. Частное право / Под. общ. ред. Н.С. Кузнецовой. – Харьков: Право, 2011.
11. Свод законов Российской империи издания 1857 года. Том Десятый.
Часть I. Законы гражданские. – СПб., 1857.
12. Стучка П.И. Гражданское право и практика его применения. – М.,
1929.
13. Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. –
Казань, 1898.
ОСНОВАНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ
ЗА ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ
© Дебошева А.А.
Университет управления «ТИСБИ», г. Казань
В статье рассматривается понятие гражданско-правовой ответственности, границы данного правонарушения, признаки гражданско-правовой ответственности и что является основанием гражданско-правовой
ответственности.
Ключевые слова: право, сделка, гражданско-правовая ответственность, злоупотребление правом, причинная связь, имущественный вред,
субъект, санкция, обязательство, юридический факт, действие, бездействие.
Гражданско-правовая ответственность – это реакция на нарушение права [1]. Нарушение права – это юридический факт, с которым закон или нормативно-правовая норма связывает становление охранительного правоотношения. В границах подобного правоотношения к правонарушителю или
другому ответственному субъекту используются конкретные меры ответственности [2]. К имущественному относят вред, который хотя и не оценен в
денежном выражении, но нарушает организационные и подобные им связи в
имущественной сфере субъекта. Нематериальный вред, который учитывается
в гражданском праве, может иметь как вид физических и психических страданий, не всегда связан с утратой или снижением трудоспособности: физические, моральные травмы, которые причинены субъекту. Нематериальный
вред, вред данной формы лежит на основе использования такой меры воздействия как моральный вред [3]. Если же травма повлекла утрату или снижение трудоспособности, то возникает также имущественный вред: расхо
Аспирант кафедры Гражданского права.