Чикагская школа экономического анализа права
advertisement
Подход Австрийской школы к экономическому анализу права: методологические основы и практические рекомендации 1 Введение ........................................................................................................................................1 Чикагская школа экономического анализа права: краткий обзор...................................2 Существующие школы экономического анализа права .....................................................3 Характеристика австрийской школы экономической мысли ...........................................5 Основы подхода австрийской школы к экономическому анализу права......................12 Теория естественного права ...................................................................................................12 Теория прав собственности и влияние на подход к экономическому анализу права.......15 Сравнение подходов австрийской и чикагской школ к экономическому анализу права ............................................................................................................................................18 Одна школа или две школы? ..................................................................................................18 Критика со стороны австрийской школы..............................................................................20 Пример 1: Загрязнение окружающей среды и внешние эффекты .................................22 Пример 2: Недействительность контрактов.................................................................23 Пример 3: Ответственность производителя за качество продукции .........................25 Пример 4: Законодательство о банкротстве .................................................................26 Заключение .................................................................................................................................26 Введение Подход австрийской школы к экономическому анализу права во многом отличается от подхода чикагской школы. Представители первой ставят под сомнение доступность полной информации, настаивают на том, что информация носит субъективный характер, критикуют равновесный подход. Это определяет разные точки зрения на вопрос возникновения и существования прав собственности, а, следовательно, и выбор средств правового регулирования конфликтов. Представляется интересным следующий вопрос. Можно ли считать подход австрийской школы к анализу права самостоятельной, отличной от Чикагской, школой? Ответ на этот вопрос можно дать, рассмотрев методологические, теоретические и философские основы этого подхода, и выделив задачи, которые решаются и могут решаться в рамках этого подхода. В связи с этим, во-первых, в качестве отправной точки мы основные черты главенствующей школы экономического анализа права – чикагской школы. А также приведем основные критерии, в соответствии с которыми то или иное направление исследований имеет смысл относить к отдельной школе. Далее приведем характеристики австрийской школы экономической мысли и ее отличия от подхода неоклассической экономической теории и определим основы экономического анализа права в рамках подхода австрийской школы. Чтобы наиболее полно ответить на этот вопрос, необходимо 1 Бальсевич А., м.н.с. НУЛ «ИАЭР», abalsevich@hse.ru 1 рассмотреть теорию естественного права, на которую опираются представители австрийской школы, и которая во многом определяет подход к возникновению, развитию и защите прав собственности. Затем сравним подходы чикагской школы и австрийской школы к экономическому анализу права, что позволит сделать вывод о том, действительно ли австрийская и чикагская школы экономического анализа права представляют собой две отдельных школы. Будут рассмотрены теоретические различия между этими двумя подходами, а также практические рекомендации, которые дают представители австрийской и чикагской школ относительно регулирования загрязнения окружающей среды, ответственности производителя за качество продукции, защиты контрактов и законодательства о банкротстве. В качестве основных источников, на которые опирается данная работа, можно выделить три группы исследований. Во-первых, это работы, посвященные методологическим основам австрийской школы, к которым относятся работы Ротбарда, Кирцнера, Блока, Хоппа, Эбелинга, Риццо. Во-вторых, следует отметить работы, исследующие вопросы применимости подхода австрийской школы к анализу права. К этим работам относится обзорная статья Креспи, определяющая достижения и задачи австрийской школы в этой области, а также работы Секреста, Кинселлы, Блока, и др. И, наконец, к третьей группе можно отнести работы, в которых даются практические рекомендации представителей австрийской школы по возможностям предотвращения и разрешения конфликтов в различных сферах права. Среди этих работ следует отметить работы Воннела, посвященную защите контрактов, Кордато, в которой исследуется вопрос защиты окружающей среды, Уайта, Фолмера и др. Чикагская школа экономического анализа права: краткий обзор Чикагская школа, получившая свое название от Университета, в стенах которого она возникла, долгое время оставалась единственным направлением в области экономического анализа права. Ее вкладом в развитие направления экономики права стало применение разработанных в экономике методов для анализа различных отраслей права. В основе чикагской школы экономического анализа права лежит теория рационального выбора, которая является центральным положением современной экономической теории. Наиболее полное представление о ее методах, выводах, и о возможностях их применения было отражено в книге Познера «Экономический анализ права», первое издание которой вышло в 1972 году. 2 Применительно к экономическому анализу права Познер выделяет две основные предпосылки, а также третье условие, которое задает направление исследований в этой области 2 . Во-первых, люди, даже принимая «нерыночные» решения, например, выбирая скорость вождения автомобиля, проявляют рациональность и максимизируют свою выгоду от того или иного решения, учитывая связанные с таким выбором издержки. А, вовторых, нормы права устанавливают своего рода цены того или иного решения для человека. Изменение цен, таким образом, влияет на «количество» деятельности, которое индивид будет готов «потребить». Третье условие, которое подвергается самой сильной критике, как со стороны юристов, так и от представителей других направлений экономического анализа права, состоит в том, что нормы общего права можно объяснить, как намеренное или ненамеренное стремление к достижению эффективности (в соответствии с критериями Парето или Калдора-Хикса). Эти три принципа нашли отражение в теореме Коуза, которая стала «угловым камнем» экономического анализа права. Она звучит следующим образом: «Если права собственности полностью специфицированы, и трансакционные издержки равны нулю, то стороны конфликта смогут договориться об эффективном результате, не зависящем от первоначального распределения прав» 3 . В ситуации, когда трансакционные издержки являются положительными, первоначального конечный распределения прав результат, напротив, собственности. будет зависеть Следовательно, от вопрос законодательного распределения прав собственности приобретает крайне важное значение для достижения эффективности в мире положительных трансакционных издержек. Существующие школы экономического анализа права На протяжении некоторого времени Чикагская школа экономического анализа права представляла основное направление развития дисциплины, привлекая в свои ряды все больше последователей, в том числе и из числа юристов. Но в начале 80-х годов она столкнулась с критикой со стороны представителей различных экономических школ и теорий: экономистов Австрийской школы, институционалистов, сторонников теории общественного выбора. Возникли различные школы и направления экономического анализа права, предлагающие обогатить стандартный подход и использующие различные методы. Наметились новые тенденции в развитии теории. Новые школы принесли с собой новые задачи и новые способы их решения, оказывая также влияние и на существующее 2 3 Posner (1987), стр. 4-5 Mercuro, Medema (2006), стр. 110 3 законодательство. В связи с этим возникает вопрос, можно ли считать эти направления исследований, и в первую очередь подход австрийской школы, самостоятельными школами экономического анализа права. Под «школой» обычно понимают группу ученых, которые используют одинаковый подход к тому, как и что исследовать в какой-то определенной области 4 . Существуют различные точки зрения по поводу того, стоит ли относить многочисленные тенденции и направления экономического анализа права к разным школам, или же идеи, выдвигаемые в рамках этих течений, могут быть взяты под крыло чикагской школы. Так Де Гест считает, что «мэйнстрим экономического анализа права в достаточной степени не ограничен, допускает изменения, и может включать, в виде задач, которые еще предстоит решить, те идеи, которые выдвигаются конкурирующими «школами» 5 . Это нормально, когда у исследователей существуют разные точки зрения на изучаемые проблемы, или когда они работают над разными темами, или используют разные методы, и это не является причиной для того, чтобы относить их к разным школам 6 . Безусловно, вопрос о границах различных школ еще долго будет обсуждаться научным сообществом. Маккэй 7 считает, что для такого обширного направления как экономический анализ права вполне закономерно существование большого числа различных точек зрения относительно области и способов исследования. И не всегда различия во взглядах говорят о принадлежности к разным школам. Даже в рамках одной школы неизбежно будут существовать разногласия между входящими в нее учеными. Основанием для выделения отдельной школы являются лишь существенные различия во взглядах, которые, если их учесть, приводят к несовместимости подходов на относительно фундаментальном уровне 8 . На основании этого принципа Маккэй приходит к выводу, что из всех существующих направлений в экономическом анализе права отдельными школами являются лишь чикагская школа, старый и новый институционализм, и австрийская школа 9 , различия между которыми соответствуют различиям, которые есть между этими школами, в области экономической мысли. 4 Mackaay (2000), стр. 402 Mackaay (2000), стр. 407 6 De Geest (1995), стр. 290 7 Mackaay (2000) 8 Mackaay (2000), стр. 403, 409-410 9 Mackaay (2000), стр. 411 5 4 Так Тейл и Холцхауэр, используя представление об исследовательских программах Лакатоса, рассматривают австрийскую школу как отдельную школу с жестким ядром, отличным от жесткого ядра чикагской школы. Но если даже тот факт, что австрийская школа экономической мысли представляет собой отдельную школу, иногда ставится под сомнение, имеет ли смысл относить представителей австрийской школы, работающих в области экономического анализа права, к отдельной школе? Рассмотрим основные характеристики австрийской школы экономической мысли и ее подхода к экономическому анализу права, чтобы ответить на вопрос о том, можно ли считать ее самостоятельной школой, и если да, то каковы критерии ее применимости для анализа права. Характеристика австрийской школы экономической мысли Существуют различные точки зрения на роль австрийской школы в развитии экономической мысли, на то, насколько она отличается, и отличается ли вообще, от экономической теории мэйнстрима, и если отличия все же есть, то в чем они заключаются. Вопрос различий между австрийской и неоклассической экономической теориями едва ли можно назвать простым. Даже среди представителей современной австрийской школы уживаются различные взгляды и подходы к экономическому анализу, так, например, Барри отмечает, что «среди австрийцев наблюдаются серьезные разногласия по фундаментальным проблемам» 10 . Но что у них общего, так это противостояние господствующей экономической теории. Так Хопп утверждает, что сторонники австрийской школы категорично не согласны с другими школами экономической мысли 11 . Эбелинг, обсуждая роль австрийской школы в развитии мировой экономической мысли ХХ века, выделил следующие ее особенности: «то, что часто принимается за "данное" в неоклассической теории — упорядоченные предпочтения экономических агентов, наличие и характеристика средств, цены, по которым агенты могут торговать друг с другом, — "австрийцы" пытаются объяснить, т.е. показать их происхождение как результат умственной деятельности самих людей. [Р]еалистическое теоретизирование по поводу рыночных явлений и их понимание неотделимы от теории человеческой деятельности. И 10 11 Барри (1992), стр.1 Hoppe (1995), стр. 3 5 вот почему логика выбора в более широком контексте должна основываться на логике деятельности, которая и порождает выбор» 12 . Хотя и неоклассический, и австрийский подходы придерживаются методологического индивидуализма, то есть предполагают, что объяснение любого социального явления лежит в действиях отдельных индивидов, именно различие в методологии является основным. Если стандартная экономическая теория опирается на эмпирически полученные законы, то есть гипотезы формируются на основе наблюдений, а затем подвергаются количественной проверке, то австрийская школа начинает изучение экономической системы с априорных аксиом о человеческом поведении. Хопп называет трагическим «день, когда экономика – королева общественных наук – переняла метод, используемый естественными науками: эмпирицизм» 13 . Аксиомы всегда верны и неопровержимы, поэтому не требуют проверки. На основе этих аксиом, путем четких логических рассуждений, могут быть получены абсолютно правильные выводы. Основной аксиомой считается то, что люди действуют, делают выбор, используя различные способы достижения определенных целей (аксиома о человеческой деятельности, human action). Эта методология, получившая название праксиология, была предложена Мизесом и предполагает «процесс выведения правильных универсальных, исторически-неизменных принципов, из одной или нескольких аксиом» 14 . С этой точки зрения у экономики значительно больше общего с такими науками как, например, математика, чем с естественными науками. Если естественные науки предполагают проведение серий экспериментов с целью подтверждения или опровержения выдвинутых гипотез, то те гипотезы, которые обычно экономисты считают необходимым проверять и проверяют, на самом деле вытекают из аксиомы о человеческой деятельности. Основой для подхода Мизеса стала философия Канта 15 . Предположение о человеческой деятельности можно отнести к синтетическим априорным суждениям в терминологии Канта. Оно является априорным, потому что не требует наблюдения для того, чтобы убедиться в его верности, и синтетическим – так как инструментов формальной логики, тем не менее, недостаточно 16 . Такие аксиомы являются самоочевидными, не требующими доказательства, так как попытки доказать, что она не верна, только подтверждают ее правоту. Попытка отрицания аксиомы о человеческой деятельности, сама по себе тоже 12 Эбелинг (1992), стр. 10-11 Hoppe (1995), стр. 2 14 Sechrest (2004), стр. 19 15 Gordon (1993), стр. 8; Hoppe (1995), стр. 6 16 Hoppe (1995), стр. 8 13 6 является «действием, преследующим определенную цель, требующим наличия ресурсов, исключающим другие действия, создающим издержки, определяющим для индивида, осуществляющего это действие, вероятность достижения или недостижения желаемой цели, а, значит, ведущим к прибыли или потерям» 17 , а, следовательно, лишь подтверждает аксиому. Нельзя сказать, что представители австрийской школы всегда строго придерживались предложенной Мизесом методологии, хотя сейчас и наблюдается возврат к ней. Секрест говорит о том, что при правильном понимании, праксиология остается «богатым и «способным на проникновение в самую суть» методом анализа» 18 . А с точки зрения Ротбарда 19 только праксиологический метод позволяет охватить все предпосылки, собрать их в единую логичную группу, не допуская проявления таких крайностей, когда исследователи приходят к отрицанию своих же принципов. Большое количество несвязанных между собой предпосылок может стать причиной серьезных ошибок. Например, австрийцы исходят из того, что оценки индивидами товаров и услуг могут быть только субъективными, а такие понятия как объективные и измеримые социальные издержки и выгоды являются несостоятельными. Но, с отказом от праксиологического метода, субъективизм «взбунтовался», «от совершенно справедливой субъективной теории ценности он перешел к отрицанию объективного существования реального мира, объективных законов причин и следствий, объективной законности дедуктивной логики» 20 . Например, крайне субъективистская позиция Лахмана, который предполагает субъективность не только издержек и выгод, но и субъективность ожиданий, приводит его к выводу, что вряд ли «координация может быть обеспечена надежно» 21 , так как человеческие поступки, основанные на собственных ожиданиях, могут не приводить к равновесию, а порождать хаотические колебания на рынке. Вопрос отношения представителей австрийской школы к равновесию заслуживает отдельного внимания. Основной задачей стандартной экономической теории на протяжении большей части ХХ века оставалось определение четких и строгих условий существования равновесия, а метафора «невидимой руки рынка», приводящей к этому равновесию, предложенная Адамом Смитом, оставалась за пределами рассмотрения 22 . Но 17 Hoppe (1995), стр. 8 Sechrest (2004), стр. 21 19 Rothbard (1997), стр. 7-9 20 Rothbard (1997), стр. 9 21 Барри (1992), стр. 4 22 Holcombe (1999), стр. 227, 229 18 7 австрийская школа, наоборот, акцентирует внимание на рыночных процессах, которые приводят к равновесию. Для Мизеса рынок – это не состояние, а процесс, который характеризуется постоянными изменениями и неопределенностью 23 . При этом Мизес предполагает, что деятельность отдельных людей приводит к «состоянию покоя» системы. Хайек, выделяет важную роль ожиданий индивидов и определяет равновесие как «взаимную совместимость во времени планов всех индивидов в экономике» 24 . А Кирцнер обращает внимание на уравновешивающую роль предпринимательства, которая заключается в поиске и реализации новых возможностей получения прибыли 25 . Пока такие нереализованные возможности существуют, мы не можем говорить о равновесии, независимо от того, согласуются ли планы различных индивидов или нет. Но предприниматели, используя эти возможности, приводят экономику к состоянию равновесия, таким образом, создавая связь между процессом и результатом. Если бы агенты обладали полной информацией о планах и действиях друг друга, то определения Хайека и Кирцнера были бы эквивалентны, и для «невидимой руки» не осталось бы места в экономическом анализе. Но и Хайек, и Кирцнер исходили из предпосылки о том, что информация каждого индивида фрагментарна и не является полной. Лишь в этих условиях рыночная экономика, в общем, и система цен в частности, приобретают фундаментальную значимость 26 . «Рыночный процесс представители австрийской школы рассматривают как арену, на которой индивиды проверяют насколько их субъективные взгляды соотносятся со взглядами других. С помощью механизма цен рынок предоставляет информацию, которая им необходима, чтобы подстроить свои ожидания под текущие экономические условия» 27 . Таким образом, для сторонников австрийской школы равновесие – это не существующее в реальности, а искусственно сконструированное состояние экономики (1), которое, тем не менее, является важным, так как существует тенденция к равновесию (2), благодаря определенным характеристикам 28 человеческой природы (3) 29 . Тенденция к равновесию обеспечивает координацию планов отдельных людей, что делает возможным построение ожиданий и определение дальнейшего поведения. Таким образом, среди основных принципов австрийской школы можно выделить априорный подход, методологический индивидуализм, субъективизм. Австрийцы 23 Littlechild (1982), стр. 86-87 Holcombe (1999), стр. 230 25 Kirzner (1982), стр. 148-150 26 Boettke (2002), стр. 265, 268 27 Schwartzstein (1994), стр. 1050 28 Среди таких характеристик выделяют тот факт, что люди учатся (Хайек), или наличие предпринимательских черт (Кирцнер) 29 Littlechild (1982), стр. 89 24 8 рассматривают агентов, которые действуют в условиях неопределенности, и изучают скорее процесс уравновешивания их планов и действий, а не сам равновесный результат. С целью подведения некоторых итогов в обсуждении характеристик австрийской школы, можно обратиться к «рациональной реконструкции» методологических принципов австрийской школы, которую осуществил Риццо 30 на основании подхода Лакатоса к научным исследовательским программам. Фундаментальной предпосылкой, входящей в ядро исследовательской программы австрийской школы Риццо считает положение о человеческой деятельности, которая в свою очередь порождает целый ряд условий 31 , формирующих твердое ядро. Во-первых, деятельность подразумевает преследование индивидами определенных целей (и они это осознают), что в свою очередь требует знаний относительно существующих технологий, ресурсов, набора доступных альтернатив. Вовторых, деятельность осуществляется в условиях неопределенности. Определенность сделала бы ненужным выбор способа достижения своих целей, а деятельность сводилась бы к определению параметров равновесия в заданных условиях. В-третьих, оценки индивидов не всегда являются правильными и точными, что, однако, не отрицает рациональности индивидов, а лишь говорит о недостаточной информации, которая им доступна. И, в-четвертых, целенаправленная деятельность по достижению определенных целей создает тенденцию к координации планов отдельных индивидов 32 . Оценивания применимость австрийской школы для анализа права, Тейл и Холцхауэр 33 сравнивают ее исследовательскую программу с неоклассической школой. К предпосылкам жесткого ядра австрийской школы они предлагают отнести: - Субъективизм - т.е. идею о том, что товары и услуги оцениваются индивидами на основе их субъективных предпочтений. Таким образом, для представителей австрийской школы предпочтения, наблюдения и знания являются субъективными, и эта информация недоступна остальным 34 . - «Неопределенность будущего и нестабильность внешней среды - Неопределенность исхода социальных процессов 30 Rizzo (1982) Rizzo (1982), стр. 57-59 32 В комментарии к статье Риццо, уточняя его позицию, Ланглуа приводит свою интерпретацию жесткого ядра исследовательской программы австрийской школы. Индивиды, действуя, должны принимать решения, выбирая наилучшую альтернативу при имеющихся знаниях и информации. Поскольку они действуют в условиях неопределенности и сложности, их решения, которые им представляются верными, могут быть объективно неправильными, но, тем не менее, существует тенденция к достижению координации между различными индивидами [Langlois (1982), стр. 80]. 33 Tejl, Holzhauer (1995), стр. 254 34 Tejl, Holzhauer (1995), стр. 254 31 9 - Изучение экономической наукой непреднамеренных и непредсказуемых результатов человеческого поведения» 35 . - Также Тейл и Холцхауэр к твердому ядру австрийской школы относят два элемента из твердого ядра неоклассической исследовательской программы: методологический индивидуализм и гипотезу о том, что индивид обладает правом собственности на себя и на результаты своего труда. Хотя вопрос прав собственности не играет ключевой роли с точки зрения неоклассиков. Таким образом, австрийская школа обладает рядом существенных отличий. И если неоклассический подход успешно применяют для анализа права, то возможно ли применить подход австрийской школы? Или, другими словами, возможно ли применять методологию австрийской школы для анализа права. Праксиологический метод достаточно долго оставался основой подхода австрийской экономической школы, в основе которого лежит самоанализ и дедуктивная логика 36 . Если этот подход доказал свою эффективность в экономической сфере, можно ли его применять для анализа других сфер человеческой деятельности? Многие авторы, в том числе и юристы, например Шварцштайн, считают, что центральные принципы австрийской школы позволяют лучше понять правовые институты 37 . Но являются ли эти принципы достаточно общими для того, чтобы анализировать право? Казалось бы, теория права рассматривает всего лишь немного другой аспект человеческого поведения, деятельности. А раз она имеет дело с действиями людей, значит, ее можно анализировать с помощью праксиологического подхода 38 . Тем не менее, изначально при переходе от австрийской школы экономики к австрийской школе экономического анализа права возникли определенные трудности. Подход австрийской школы не предполагает ценностной оценки, а ставит своей целью понимание существующих закономерностей, являясь примером позитивной науки. В то время как право предполагает скорее нормативную деятельность. А на основе позитивной науки нельзя строить нормативные предписания, «так же как нельзя получить «должно быть» из «есть». А из этого напрашивался вывод, что методы экономического анализа австрийской школы не могут быть использованы для получения правовых рекомендаций 39 . 35 Tejl, Holzhauer (1995), стр. 254 Sechrest (2004), стр. 19 37 Schwartzstein (1994), стр. 1050 38 Kinsella, Tinsley (2004), стр. 97 39 Block (2004), стр. 70 36 10 Выход из этой ситуации предложил Хопп, «создав мостик между «должно быть» и «есть» 40 . Его рассуждения построены следующим образом: вопрос, что является справедливым суждением, а что нет, может возникнуть, только если люди способны к обмену предположениями. И доказать любое предположение можно лишь посредством обмена аргументами. Далее, аргументация – это действие, требующее использования редких ресурсов. Человек может выдвигать предположения, убеждать других, и его могут убеждать, только если заранее известно, что он обладает правом собственности на себя самого. Другими словами, такое право собственности априори подтверждено. Поддерживать дискуссию в течение некоторого времени и полагаться на аргументы оппонента можно только в том случае, если есть возможность присваивать не только права на себя самого, но и на другие редкие ресурсы, используя их первым, до того, как их начнет использовать кто-то другой (homesteading). Поскольку если никто не мог бы ничего контролировать кроме себя самого, проблемы оправдания норм не существовало бы. А если пришедшие позже также имели бы право на использование присвоенных ресурсов, то никто не смог бы ничего сделать со своей собственностью, так как перед этим ему бы пришлось получить разрешение у всех прошлых и будущих пользователей этого ресурса. Поэтому права собственности должны возникать в результате совершения определенного действия определенными индивидами в определенный момент. Таким образом, сам факт того, что индивид живет и может формулировать некие предположения, говорит о том, что любая этика кроме либертарианской этики прав собственности не является состоятельной. Если бы это было не так, и пришедшие позднее также имели бы законное право на объекты, никто не смог бы остаться физически независимым принимающим решения агентом в любой заданный момент времени и не смог бы выдвигать какие бы то ни было предположения. То есть распределение прав собственности должно предшествовать любому последующему результату. Этика должна быть априористической, а не зависящей от результата. Для осуществления действий и высказываний необходимо, чтобы права собственности уже существовали, а не были назначены когда-то позднее 41 . Правило «первым пришел – первым воспользовался» соответствует логике праксиологического анализа, а значит подход, который проясняет это правило и следствия из него, имеет все основания называться подходом австрийской школы к анализу права 42 . 40 Block (2004), стр. 71 Block (2004), стр. 71-73 42 Block (2004), стр. 73 41 11 Основы подхода австрийской школы к экономическому анализу права Экономический анализ права в рамках австрийской школы исходит из априорного существования прав собственности. На основе этого факта уже строятся дальнейшие выводы, полученные исключительно с помощью законов логики. Суды и законодательство нужны для того, чтобы принимать решения в конфликтных ситуациях. А конфликтные ситуации возникают обычно из-за неясности вопроса собственности 43 . Эти идеи австрийской школы основываются на теории естественного права. Поэтому для того, чтобы понять подход австрийской школы к анализу права, необходимо сначала определить корни этого подхода, которые лежат в теории естественного права и теории прав собственности. Теория естественного права Любая теория права пытается ответить на три взаимосвязанных вопроса: что представляет из себя право (1), каковы источники права, как оно возникло и приобрело силу закона (2), и каким оно должно быть (3) 44 . Теория естественного права предполагает, что существуют определенные моральные ценности, вне людей, вне их осознанного выбора, которые задают, что хорошо, а что плохо. Основной проблемой, которую пытается решить эта теория, заключается в том, как снять противоречие между тем, что есть, и тем, что должно быть. Теория естественного права утверждает, что «то как все устроено по природе, так и должно быть». Поэтому самое простое описание естественного права соотносит его с точкой пересечения между законом и моралью 45 . Теория естественного права возникла в Древней Греции. Первые идеи были высказаны Платоном, который предполагал, что существуют некоторый надлежащий и единственно верный стандарт поведения, определяемый законами природы и разумностью. Причем это не те стандарты, которые задаются государством или обществом. Особый интерес к концепции естественного права проявили стоики. Цицерон определил естественное право как «закон, нигде не записанный, но с рождения живущий в наших сердцах», и который мы постигаем, наблюдая за самой природой, а не по чьему-то указанию 46 . Он подчеркивал следующие принципы естественного права – универсальность и неизменность, то, что оно является «высшим» законом, и открывается благодаря разуму (естественное – в соответствии с разумом) 47 . 43 Hulsmann (2004), стр. 50 Mercuro, Medema (2006), стр. 5 45 Wacks (2005), стр. 15 46 Eshelman (1996), стр. 32 47 Wacks (2005), стр. 16 44 12 Наиболее близко к сегодняшнему пониманию естественного права находятся работы христианских мыслителей, и в первую очередь, Фомы Аквинского, для которого естественное право – это «проявление вечного закона в разумных, рациональных людях» 48 . То есть люди могут осознать, усвоить основные и самые важные принципы естественного права. При этом, если созданный человеком закон противоречит естественному праву, то он не является законом, который обязателен к соблюдению. Таким образом, основной задачей естественного права является создание условий для того, чтобы люди могли мирно сосуществовать, получая выгоду от кооперации 49 . Христианские мыслители считали, что мирное существование возможно, потому что человек был создан по образу Бога, что нашло отражение в присущей ему рациональности 50 . Таким образом, существуют две ветви естественного права. В соответствии с первой, существует система правил, основанная на естественных свойственных человеку чертах (абсолютных и неизменных), которую человек может открыть благодаря своему разуму. Как только эти законы будут открыты, они должны стать базой для создания всех остальных законов. Созданные человеком законы не должны противоречить этим правилам, или они не будут считаться законами. Вторая ветвь также предполагает, что естественное право стоит выше, чем законы, созданные людьми. Но это происходит потому, что естественное право получено от Бога. Правила и принципы обнаруживаются людьми как выражение Божьей воли. А земные законы должны выводится из Божественного закона. Но независимо от того, основывается законность естественного права на разуме или выражением Божественной воли, люди имеют моральное обязательство, создавать законы, согласующиеся с принципами естественного права, и соблюдать эти законы 51 . В XVII веке принципы естественного права пришли в политическую философию в первую очередь в работах Гоббса, Локка, Руссо. Их интересовало отношение между естественными правами людей и законами, создаваемыми государством, а также роль государства в обеспечении сосуществования людей в обществе. 48 Wacks (2005), стр. 17 Eshelman (1996), стр. 30 50 Eshelman (1996), стр. 31 51 Mercuro, Medema (2006), стр. 6-8 49 13 Эшельман предполагает, что естественное право базируется на трех основных принципах: социальной гармонии (1), понятности всем, а не только элите (2), и принуждения 52 (3). Социальная гармония будет достижима, если, во-первых, каждый человек обладает рациональностью, необходимой для этого, а, во-вторых, к тем, кто ведет себя «не как люди, а как звери», также может быть применено насилие. Таким образом проявляется взаимосвязь между этими тремя принципами и определяется важность и значимость каждого из них. Так Локк пишет, «Естественное состояние имеет закон природы, которым оно управляется и который обязателен для каждого; и разум, который является этим законом, учит всех людей, которые пожелают с ним считаться, что, поскольку все люди равны и независимы, постольку ни один из них не должен наносить ущерб жизни, здоровью, свободе или собственности другого; ибо все люди созданы одним всемогущим и бесконечно мудрым творцом; … И с тем чтобы удерживать всех людей от посягательства на права других и от нанесения ущерба друг другу и соблюдать закон природы, … каждый обладает правом наказания нарушителей этого закона в такой степени, в какой это может воспрепятствовать его нарушению. … [Преступник], … отрекшись от рассудка, общего правила и мерила, данного богом человечеству, сам посредством несправедливого насилия и совершенного им убийства одного человека объявил войну всему человечеству; и следовательно, его можно уничтожить как льва или тигра, одного из тех диких кровожадных зверей, с которыми люди не могут иметь ни совместной жизни, ни безопасности. И на этом основан великий закон природы: «Кто прольет кровь человеческую, того кровь прольется рукою человека» 53 . В соответствии с традициями естественного права Ван Дан пишет, что «может существовать большое количество различных обществ, и в каждом обществе будет свой свод законов, но естественное право будет одинаковым для всех». Если свод законов регулирует в большей степени отношения в обществе, то естественное право – отношения между людьми, независимо от их положения и роли в обществе. И основной принцип либертарианства заключается в том, что «ни один свод законов не должен отрицать требований естественного права» 54 . Этот принцип во многом определяет подход австрийской школы и к теории прав собственности, и, как следствие, к анализу права. 52 Eshelman (1996), стр. 30 Локк, Книга 2, глава 2, пп. 6-11 54 Van Dun (2001), стр. 47 53 14 Теория прав собственности и влияние на подход к экономическому анализу права Точка зрения, что права собственности необходимы для того, чтобы ресурсы использовались эффективно, с точки зрения представителей австрийской школы не является достаточной 55 . Помимо принципа эффективности необходимо учитывать этические соображения, поскольку права собственности представляют собой естественное право любого человека. В рамках австрийской школы выделяют два подхода к формированию прав собственности: подход, используемый Ротбардом, основанный на том, что права собственности начинаются с права «на себя самого», и подход, на который обратил внимание Кирцнер, предполагающий, что право на ресурс принадлежит тому, кто первым его «нашел» 56 . Возникает вопрос, что понимается под этими подходами, чем они отличаются от теории прав собственности, основанной на эффективности использования ресурсов, и как это отражается на выводах экономического анализа права? Позиция, разделяемая Ротбардом, опирается на аргументы Локка 57 . Его подход основывается на следующих основных принципах. Во-первых, установление прав собственности на какой-либо объект и его дальнейшее использование в соответствии с теорией естественного права отвечает моральным нормам общества. Предполагается, что индивиды не должны нарушать ничьих интересов в использовании ресурсов, так как «настоящим» собственником является Бог, а люди – могут лишь временно использовать эту собственность, и это накладывает моральные обязательства по отношению к использованию своей собственности 58 . Во-вторых, право собственности является естественным правом каждого индивида, а, следовательно, распространяется и на результаты его труда. Так, Локк пишет, что «руда, которую я добыл в любом месте, где я имею на то общее с другими право, становятся моей собственностью без предписания или согласия кого-либо. Труд, который был моим, выведя их из того состояния общего владения, в котором они находились, утвердил мою собственность на них» 59 . «Бог и разум человека приказывали ему покорить землю, т.е. улучшить ее на благо своей жизни, и для это вложить в нее нечто ему самому принадлежащее, его труд» 60 . Подход, который использует Кирцнер основан на том, что индивид, нашедший ресурс, который никто до него не присвоил, может оставить его себе, если он, например, первым 55 Facchini (2002), стр. 35 Facchini (2002), стр. 35-36 57 Facchini (2002), стр. 36 58 Henry (1999), стр. 614 59 Локк, Книга 2, глава 5, п. 28 60 Локк, Книга 2, глава 5, п. 32 56 15 понял, что его можно использовать для удовлетворения определенных потребностей человека, и за счет этого получать прибыль 61 . Таким образом, он становится полноправным собственником ресурса. Описанные выше подходы не являются взаимоисключающими, а скорее дополняют друг друга. Хюлсманн 62 , описывая возможности австрийской школы в области экономического анализа права, выделяет следующие основные моменты теории прав собственности. С его точки зрения мы можем говорить, что какой-то объект является собственностью индивида, если выполняются следующие требования: «собственность является частью индивида или группы индивидов, про собственность можно сказать, что она принадлежит этому индивиду, и этот индивид является собственником, только если он может свою собственность контролировать» 63 . Логику его рассуждений можно представить следующим образом. Все то, что мы называем собственностью человека – дом, участок земли, одежда – не принадлежат определенному человеку по своей природе, изначально. Поэтому возникает два вопроса. Во-первых, есть ли какой-то объект, который принадлежит человеку изначально, по своей природе? И, во-вторых, почему же те предметы, которые изначально человеку не принадлежат, становятся его собственностью? Отвечая на первый вопрос, можно сказать, что собственностью каждого человека, которая к тому же неотделима от него, является он сам, что выражается в его способности и возможностях самостоятельно принимать решения. Это соответствует подходу Ротбарда в том, что любой индивид обладает правом собственности на себя (self-ownership). Как же он получает права собственности на другие объекты, обладая изначально только правом собственности на себя? Своими действиями он может изменять различные объекты. А поскольку он является собственником своих действий, он также является собственником тех объектов, к которым эти действия приложены. Даже если действие не приводит к физическому изменению объекта, например, только к изменению его местоположения 64 . 61 Facchini (2002), стр. 37 Хюлсманн предлагает свой подход к экономическому анализу права, который он называет «экономика прав собственности». В соответствии с традициями австрийской школы этот подход не является инструментом для нормативного определения прав собственности, но предлагает описание реального положения вещей [Hulsmann (2004)]. 63 Hulsmann (2004), стр. 51 64 Hulsmann (2004), стр. 51-54 62 16 Это соответствует как подходу Ротбарда (собственность на результаты труда), так и подходу Кирцнера (найти применение ресурсу, использование ресурса первым). Хюлсманн говорит о том, что индивид становится «собственником объектов, поскольку они соединены с его действиями, а значит, присвоены им» 65 . Другими словами, если индивид первым произвел некоторое действие в отношении определенного объекта, то он становится собственником этого объекта в результате первичного присвоения (original appropriation). Получение прав собственности на объект, который уже принадлежит другому индивиду возможно только в результате обмена при добровольном согласии каждого участника. Хюлсманн определяет обмен следующим подразумевает взаимное признание существующего на образом: «обмен данный момент права собственности другой стороны и условное согласие между сторонами обмена по поводу будущего владения объектами, собственниками которых они являются в настоящее время» 66 . Соответственно, принцип первого использования объекта и принцип приложения к нему своего труда дополняют друг друга. Таким образом, права собственности на объекты изначально возможны, потому что любой индивид обладает правом собственности на себя. Благодаря этому, он может, посредством первичного присвоения, получать права собственности на объекты, которые никому не принадлежат. Получить право на объект, который кому-то принадлежит, он может только в результате добровольного обмена. Такие права собственности основаны на уважении к собственности других индивидов на себя и на другие объекты. Нарушение этих условий приводит к возникновению конфликтов. Такая теория получения права собственности основывается на тех же базовых условиях, что и естественное право – принципы социальной гармонии, понятности и принуждения. Из этого можно сделать вывод, что переход права собственности от одного агента к другому может осуществляться только в результате добровольного обмена, а любое другое перераспределение прав собственности в пользу более эффективного использования не соответствует принципам австрийского подхода. А значит, в рамках этого подхода основная идея чикагской школы экономического анализа права, основанная на теореме Коуза, является ошибочной. Как соотносятся другие идеи этих двух школ в рассматриваемой области? 65 66 Hulsmann (2004), стр. 53 Hulsmann (2004), стр. 54 17 Сравнение подходов австрийской и чикагской школ к экономическому анализу права Одна школа или две школы? Рассмотрев основные характеристики каждой школы, следует ответить на вопрос: представляют ли они действительно две различные школы или же их предпосылки и выводы не противоречат друг другу, и они могут рассматриваться как два дополняющих друг друга направления исследований в рамках одной школы. Например, один из вопросов, который всегда интересовал представителей австрийской школы – это эволюция институтов и норм. Они предполагают, что как формальные, так и неформальные институты не являются экзогенными, а изменяются под влиянием действий индивидов. В то время как чикагская школа достаточно долго оставляла вопрос возникновения и эволюции норм и их влияния на поведение людей без внимания. На что указывает, например, Элликсон 67 . Он считает, что в соответствии с теорий научных парадигм Куна – это может быть или аномалия, которую парадигма не может учесть, и которая приведет к упадку парадигмы, или это всего лишь упущения, которые классический подход экономики права может включить в рассмотрение. Элликсон склоняется к выводу, что в том, что касается анализа норм – это скорее лакуны, а не аномалии, так как их можно изучать в предпосылках методологического индивидуализма, рациональности и «эгоистических наклонностей» индивидов. Но эти лакуны являются очень серьезными. Есть ряд ученых и объединений ученых, работающих в этом направлении. Но пока непонятно, к чему это может привести – обогащению чикагской школы, или к появлению множества разрозненных теорий, что снизит общую заинтересованность в экономическом анализе права. Познер считает, что экономический анализ права скорее модифицируется, обогатится, чтобы справиться с вопросами, которые до сих пор оставались за его пределами. Так и происходило развитие экономического анализа права до сих пор. Сначала этот подход распространялся только на вопросы регулирования, антимонопольного законодательства, налогов, а потом – и на другие отрасли права – уголовное право, трудовое, семейное. Сейчас появляются новые исследования, посвященные нормам, в которых активно используются новые методы теории игр и теории общественного выбора. Но в основе 67 Ellickson (1998) 18 экономического анализа права так и остается теория рационального выбора, а остальное – лишь вспомогательные инструменты 68 . Можно ли сказать то же самое о других вопросах, которые рассматриваются в рамках австрийской школы. Может ли чикагская школа ответить на эти вопросы на основе своих предпосылок? Во многом задачи, которые ставят перед собой исследователи, и выводы, которые они получают, действительно определяются заданными предпосылками. Подведем итоги в этом вопросе, сравнив предпосылки, задачи и выводы. (Таблица 1). Таблица 1 Сравнение австрийской и чикагской школ экономического анализа права Австрийская школа Чикагская школа 1. Методологический индивидуализм 2. Использование в анализе упрощенных моделей человеческого поведения и взаимодействия (хотя разная степень «упрощения») Упрощение реальности не должно ухудшать объяснительную силу логических построений 2. Рациональность индивидов Рациональность является своего Рациональность является рода аксиомой, отраженной в инструментом, с помощью аксиоме о человеческой которого могут быть получены деятельности хорошие выводы 3. Предпочтения индивидов являются субъективными, 3. Предпочтения являются эндогенными, меняются с экзогенными и стабильными увеличением знания и «с опытом». 4. Не акцентируют внимание на 4. Крайне сильная неполнота формировании ожиданий. информации и знания и Индивиды располагают неопределенность ожиданий информацией о доступных относительно будущего. возможностях и ограничениях. 5. Важность времени в 5. Не учитывают влияние времени экономическом анализе – – статический подход динамический подход 1. Объяснение существующих Задачи 1. Предсказание будущих феноменов (поэтому более тенденций и нормативные выводы сложные предпосылки). 2. Анализ рыночных процессов, 2. Анализ равновесия ведущих к равновесию Оценка эффективности тех или Подход к Оценка эффективности, иных изменений правовых основанная на неизменной эффективности институтов как нормативный структуре предпочтений и количественный критерий институтов, не имеет смысла. общественного благосостояния. 1. Рынок – процесс открытия 1. Статическая картина Общие информации, создающий рынка; Предпосылки 68 Posner (1998), стр. 564-565 19 выводы возможности для предпринимателей; 2. Правовые институты и нормы зависят от поведения индивидов, их субъективных предпочтений. 2. Стабильная система правовых институтов, определяемая в результате целенаправленных действий определенных агентов. Таким образом, предпосылки австрийской школы позволяют ей давать ответы на целый ряд вопросов, которые исследуются чикагской школой. Но благодаря более реалистичным предпосылкам она также позволяет учесть целый ряд факторов, механизмов, эффектов, последствий, которые не могут рассматриваться в рамках чикагской школы. В некотором смысле чикагская школа анализирует частный случай из тех, которые рассматриваются австрийской школой – при условии более строгих предпосылок, ограничений. Но при этом в силу большей реалистичности предпосылок они не могут выдвинуть столь же четкий количественный критерий социального благосостояния и оценки правовых институтов. Поэтому если австрийская школа позволяет посмотреть на ситуацию в целом, наметить проблемные области, то чикагская школа позволяет анализировать узкие вопросы количественно. Креспи сравнивает австрийскую школу с фонарем, который стоит высоко и неярким светом освещает всю улицу, а неоклассическая школа – направляет узкий и яркий луч в одну конкретную точку, освещая совсем узкую область 69 . Таким образом, эти два подхода, имея много общего, расходятся еще на этапе определения предпосылок и могут решать разные задачи, при этом часто дополняя друг друга, что позволяет отнести их к разным школам. В последние годы появилось большое количество работ, написанных в русле австрийской школы экономического анализа права, анализирующих те или иные правовые институты с позиции их влияния на работу рынка, ожидания, распространение информации и т.д. Далее остановимся более подробно на критике австрийской школой выводов чикагского подхода к экономическому анализу права – в общем, и на конкретных примерах. Критика со стороны австрийской школы Зная основные предпосылки австрийской школы, можно посмотреть, какие положения, выводы, рекомендации чикагской школы вызывают критику. В основе чикагской школы экономического анализа права лежит подход Коуза к решению проблем, возникающих изза недостаточной специфицированости прав собственности. В рамках этого подхода 69 Crespi (1998), стр. 379 20 предполагается, что в случае высоких трансакционных издержек, решение суда будет оказывать влияние на эффективность использования ресурсов, поскольку стороны не смогут заключить сделку между собой так, чтобы минимизировать социальные издержки. С точки зрения представителей австрийской школы в этом утверждении содержится несколько ключевых заблуждений. Во-первых, само понятие социальные издержки является непонятным. Мы не можем посчитать суммарные издержки, так как для этого надо научиться складывать и сравнивать индивидуальные, субъективные выигрыши и потери. Во-вторых, не совсем понятно, что мы хотим максимизировать посредством передачи решения суду. Преследованию эффективности со стороны чикагской школы противопоставляется вопрос этики. К тому же, не имеет смысла оценивать последствия введения той или иной меры с помощью эффективности, опираясь при этом на изначальную структуру предпочтений и институтов, которые безусловно изменятся как только эта мера будет введена 70 . Да и в силу указанных проблем преследование эффективности судьями представляется крайне нереалистичным 71 . В-третьих, судьи не могут принимать решения, какую бы цель они не ставили перед собой. Поскольку у них нет достаточной информации, чтобы осуществлять сравнение выгод и издержек, которое им предписывается чикагской школой. При этом мы не только перекладываем принятие решения на агента, у которого нет необходимой информации, но и создаем неопределенность прав собственности, что затрудняет построение ожиданий и планирование. Задача законодательной системы с точки зрения австрийской школы заключается в создании «правовой определенности, четком определении прав собственности и передаче права принимать решения самим участникам конфликта всегда, когда это возможно» 72 . На примерах из различных областей права можно посмотреть отличия между рекомендациями, которые дают представители чикагской и австрийской школ. 70 Crespi (1998), стр. 330 Rizzo (1980) 72 Tejl, Holzhauer (1995), стр. 265 71 21 Примеры рекомендаций австрийской и чикагской школ: Примеры будут рассмотрены следующим образом. Сначала будет кратко описана конфликтная ситуация, потом приведены предложения по ее урегулированию со стороны чикагской, а затем австрийской школ. И также будет представлено небольшое объяснение, чем вызвано различие в рекомендациях. Пример 1: Загрязнение окружающей среды и внешние эффекты Ситуация: Стандартная ситуация, описанная Коузом, предполагает, что деятельность одной стороны мешает осуществлению деятельности (получению прибыли) другой стороной. Такая ситуация часто встречается при загрязнении окружающей среды, когда в результате деятельности индивида или группы индивидов возникают внешние эффекты. Например, если ресурс (например, воздух или вода) используется двумя фирмами, при этом фирма А в результате своей деятельности сокращает его ценность для другой стороны, фирмы Б, снижая тем самым ее возможности к получению прибыли. Точка зрения чикагской школы: Коуз утверждает, что проблема в данном случае носит обоюдоострый характер, и что вне зависимости от принятого решения одна из сторон понесет издержки. Поэтому, принимая решение о том, какой стороне передать право собственности, необходимо учитывать, кто может с меньшими издержками снизить вредное влияние, или более эффективно использовать ресурс. Точка зрения австрийской школы 73 : Представители австрийской школы считают, что в данном случае возникает конфликт между индивидами, препятствующий достижению ими поставленных целей. Загрязнение среды также рассматривается как конфликт по поводу использования ресурсов – обе стороны намереваются использовать или используют один ресурс. Таким образом, проблема возникает потому, что одна из сторон нарушает права собственности другой стороны. Права собственности должны принадлежать той стороне, у которой они были изначально, которая получила это право первой, а не той, которая может использовать его более эффективно. Если пришедший вторым не будет начинать использовать ресурс, который уже принадлежит первой стороне, то и проблемы не возникнет. Комментарий: В основе подхода австрийской школы лежат праксиологический метод и теория прав собственности, описанные выше. Во-первых, индивиды действуют, преследуя 73 Cordato (2004) 22 собственные цели, применяя для этого определенные средства. Во-вторых, для этого им необходима система прав собственности. В-третьих, единственным способом получения прав собственности на объект является первичное присвоение, если объект до этого никому не принадлежал, или добровольный взаимовыгодный обмен, если у ресурса уже есть собственник. Это делает невозможным применение рекомендаций Коуза. Передача права собственности, пусть и более эффективному, но не-собственнику, не является оправданным с точки зрения австрийской школы. Однако австрийцы не рассматривают ситуацию, когда право собственности не установлено, которую рассматривал Коуз. Пример 2: Недействительность контрактов Ситуация: Предполагается, что стороны заключают контракты добровольно, а, значит, планируют получить определенную выгоду. Но если после заключения контракта изменяется, например, ситуация на рынке, для одной из сторон выполнение условий контракта может оказаться невыгодным. С одной стороны мы говорим о праве заключать контракты, что стороны вступают в такое соглашение добровольно. С другой стороны, иногда это право ограничивается судьями, и одна сторона получает возможность расторгнуть контракт, не неся при этом дополнительных издержек. Оправдано ли это? И если да, то в каких ситуациях вопрос невыполнимости договора решался в суде. Или, возможно, проблему исполнения контракта и штрафов за отказ от выполнения своих обязательств стороны могут разрешить самостоятельно, без вмешательства суда. Точка зрения чикагской школы: Когда стороны заключают контракт, они обе планируют получить некоторые выгоды. Если изменение обстоятельств не позволяет им эти выгоды получить, то такая ситуация должна быть исправлена. Основной задачей судей в этой ситуации является создание правильных стимулов. Необходимо, чтобы, с одной стороны, у контрагентов не было стимулов к «чрезмерному расторжению», т.е. чтобы они не отказывались от исполнения контрактов, приводящих к росту эффективности. Но, с другой стороны, надо установить такие условия, чтобы неэффективные контракты не выполнялись. Познер предлагает переложить риск неисполнения контракта на ту сторону, которая могла бы его предотвратить с наименьшими издержками, если бы стороны обладали полной информацией, или была способна его предвидеть, или которой проще застраховать этот риск. 23 Точка зрения австрийской школы: С точки зрения австрийской школы такая ситуация может возникнуть, если (1) ни одна из сторон не рассматривала риск изменения условий и при этом предпринимательская проницательность не поменяла бы их точку зрения; (2) если лишь одна из сторон предполагала подобное развитие событий; и если (3) ни одна из сторон такой возможности не рассматривала, но предпринимательская проницательность одной из них могла бы заставить изменить точку зрения 74 . Подход чикагской школы не поощряет предпринимательство и предпринимательскую проницательность. Суть контрактов не в том, чтобы была выгода ex ante, а в том, чтобы способствовать получению и распространению информации. Австрийцы одобряют расторжение контракта, только в тех ситуациях, когда предпринимательские способности не играют большой роли 75 , как в случае (1). Также аргументом в пользу защиты контракта является выполнение ожиданий сторон. Комментарий: Принцип субъективизма и идея о рассеянном знании, роль рынка в обучении и адаптации экономических агентов и важная роль, которая отводится предпринимательству, определяют подход австрийской школы к защите контрактов. Основная идея заключается в том, чтобы, во-первых, создать стимулы к поиску и раскрытию информации и, вовторых, обеспечить достоверность ожиданий, поскольку это позволяет снизить уровень неопределенности, с которым сталкиваются люди при принятии решений. К тому же, «свободное право заключать контракты может скорее способствовать эффективному для общества результата, чем судебное или законодательное вмешательство» 76 . Судья не может оценить выгоды и издержки сторон и общества. Поэтому потерям одной из сторон контракта, столкнувшейся с неблагоприятными условиями следует противопоставлять существенные издержки от судебной ошибки. Гарелло, на примере французской практики расторжения контрактов, показал, что подход чикагской школы, ориентированный на эффективность, и подход австрийской школы, защищающий ожидания сторон, дополняют друг друга. Иногда юристы ориентируются на повышение эффективности, иногда – на защиту ожиданий 77 . 74 Wonnel (1986), стр. 526 Wonnel (1986), стр. 527 76 Wonnel (1986), стр. 525 77 Garello (2003), стр. 419 75 24 Пример 3: Ответственность производителя за качество продукции Ситуация: Проблема заключается в том, что производители, выпуская продукцию более низкого качества, могут наносить вред здоровью и имуществу потребителей. Поэтому, покупая товары, потребители сталкиваются с определенным риском. Точка зрения чикагской школы: На протяжении ХХ века происходила эволюция подхода к ответственности за некачественную продукцию. Если первоначально бремя риска возлагалась целиком перекладываться на на потребителя, производителей. то постепенно, Сегодня ответственность чикагская школа стала предполагает использование правила строгой ответственности в случае, если продукция угрожает безопасности и здоровью потребителей 78 . Или, другими словами, все издержки ложатся на производителя, независимо от того, какие меры предосторожности он принимал. Точка зрения австрийской школы 79 : Многие представители австрийской школы также отдавали предпочтение правилу строгой ответственности, поскольку в этом случае от судьи не требуется оценка выгод и издержек двух сторон, уровень мер предосторожности, предпринятый производителем. Но правило строгой ответственности является не единственным возможным решением проблемы с позиции австрийской школы. Правило строгой ответственности предусматривает меньше возможностей выбора, так как в некоторой степени является принудительной мерой. Один из альтернативных вариантов – контрактное решение. Когда стороны заключают контракт, они могут учесть в нем риск ущерба. Таким образом, сторонники австрийской школы предлагают следующее решение: если стороны состоят в контрактных отношениях, то достаточно договорного права. Если же между сторонами не было контракта, то в случае некачественной продукции вступает в силу правило строгой ответственности производителя. Комментарий: Принцип субъективизма ведет к тому, что никто кроме самих участников не может оценить их выгоды и издержки, которые возникают, когда они преследуют свои собственные цели. Лучше всего, если решение этой проблемы будет осуществляться непосредственно участвующими сторонами. Сравнение или суммирование их индивидуальных выгод и издержек также не представляется возможным. Судья, из-за недостаточной информации, «не может решать, кому передать право собственности, он 78 79 С возражением о встречной вине истца Folmer, Heijman, Leen (2002) 25 может лишь определить, кто им уже обладает» 80 . И виновным является тот, кто причиняет вред, нарушает права собственности другого индивида. Пример 4: Законодательство о банкротстве Ситуация: Когда должник не может вернуть долг своим кредиторам, он становится банкротом. Если при этом не существует законодательства о банкротстве, он может вести себя оппортунистически, например, притворяясь банкротом. А нетерпеливые кредиторы, со своей стороны, могут спровоцировать банкротство, тогда как, подождав немного, смогли бы получить деньги назад. Точка зрения чикагской школы: Предусматривает процедуру банкротства, которая с одной стороны установит правила, в соответствии с которыми обанкротившаяся фирма или индивид, должны себя вести. С другой стороны, способствующие эффективному распределению имущества фирмы и максимальному возврату средств кредиторам. Таким образом, банкротство является «средством защиты прав кредитора [и] … правом должника» 81 . Точка зрения австрийской школы 82 : Закон о банкротстве не дает сторонам свободно устанавливать условия кредитования и заимствования. Многие сегодняшние банкроты могли бы вернуть все долги, если бы были в этом заинтересованы, и если бы закон о банкротстве не предоставлял им лазейку, позволяющую уйти от своих обязательств. Поэтому возможность банкротства, как правило, снижает вероятность получения назад своих денег для кредитора 83 , что отражается в повышении процентных ставок по кредитам. А это в свою очередь может привести к неблагоприятному отбору на рынке кредитов. Таким образом, законодательство о банкротстве лишь переносит бремя неопределенности с заемщика на кредитора. Заключение Корни подхода австрийской школы экономической мысли уходят к теории естественного права и философским работам Канта. Логические выводы представителей австрийской школы основываются на априорном принципе о человеческой деятельности, который дополняется предпосылками субъективизма, неполноты информации, неопределенности. 80 Folmer, Heijman, Leen (2002), стр. 82 Познер (2004), стр. 542 82 White (1977) 83 White (1977), стр. 284 81 26 Эти же принципы используются представителями австрийской школы для анализа права, формируя значительно более широкое и реалистичное представление о действительности по сравнению с чикагской школы, но ценой усложнения анализа и невозможности построения четких количественных инструментов оценки тех или иных норм или правовых институтов. Особое внимание представители австрийской школы уделяют динамическим аспектам формирования правил и норм и их влияния на поведение индивидов. Несомненно, подход австрийской школы, хотя и имеет пересечения с чикагской школой, все же предполагает самостоятельный, отличный от чикагской школы, подход, основанный на других предпосылках, ставящий перед собой другие цели, и получающий другие выводы. Тем не менее, эти два подхода не стоит рассматривать как конкурирующие, замещающие друг друга. Значительно полезнее было бы дополнять их выводы, что приводило бы к получению более целостной картины действительности. Также следует учитывать характеристики исследуемой области, условия, в которых действуют стороны, например, доступна ли им информация, или насколько остро стоит проблема неопределенности. В некоторых областях, например, в области ответственности производителя за качество продукции, две школы долгое время приходили к одинаковым выводам, рекомендуя использовать правило строгой ответственности за некачественную продукцию. При этом представители австрийской школы и сейчас не отказываются от этого правила в ситуациях, когда у сторон не было возможности оговорить ситуацию заранее, например, в контракте. А если такая возможность есть, то стороны сами могут лучше учесть риск ущерба. Так же и в случае защиты контракта – рекомендации австрийской школы не во всех случаях противоречат выводам чикагской школы, а только тогда, когда нарушаются стимулы к предпринимательскому поведению и распространению информации. Таким образом, следующим шагом могло бы стать выделение условий, в которых могут быть использованы рекомендации австрийской школы. 27 Список литературы: 1. Барри, Н. Комментарии к статье Эбелинга, Р. Роль австрийской школы в развитии мировой экономической мысли ХХ века 2. Локк Д. Два трактата о правлении // http://humanities.edu.ru/db/msg/43657 3. Познер, Р. Экономический анализ права, СПб.: Экономическая школа, 2004 4. Ротбард, М. Власть и рынок: государство и экономика, Челябинск: «Социум», 2002 5. Эбелинг, Р. Роль австрийской школы в развитии мировой экономической мысли ХХ века 6. Arcuri, A. A different reason for 'De-Coasing' environmental Law and Economics // EJLE, vol. 20, 2005, pp. 225-246 7. Arnold, R.A. Efficiency vs. Ethics: Which is the Proper Decision Criterion in Law Cases? // Journal of Libertarian Studies, vol.6, No.1, 1982, pp. 49-57 8. Backhouse, R.E. Austrian Economics and the Mainstream: View from the Boundary // QJAE, vol. 3, No. 2, 2000, pp. 31-43 9. Block, W. Austrian Law and Economics: The Contributions of Adolph Reinach and Murray Rothbard on Law, Economics, and Praxeology // QJAE, vol. 7, 2004, pp. 69-85 10. Block, W. Ethics, Efficiency, Coasian Property Rights, and Physic Income: A Reply to Demsetz // The Review of Austrian Economics, vol. 8, No. 2, 1995, pp. 61-125 11. Boettke, P.J. Information and Knowledge: Austrian Economics in Search of its Uniqueness // The Review of Austrian Economics, vol. 15, N.4, 2002, pp. 263-274 12. Cordato, R. Toward an Austrian Theory of Environmental Economics // QJAE, vol.7, No. 1, 2004, pp. 3-16 13. Crespi, G.S. Exploring the Complicationist Gambit: An Austrian Approach to the Economic Analysis of Law // Notre Dame Law Review, vol. 73, N. 2, 1998, pp. 315-383. 14. De Geest, G. Comment: Game Theory versus Law an Economics // Essays in Law and Economics, vol. 2, 1995, pp. 287-293 15. Ellickson, R.C. Law and Economics Discovers Social Norms // Journal of Legal Studies, vol. 27, N.2, 1998, pp. 537-552 16. Eshelman, L.J. Might Versus Right // Journal of Libertarian Studies, vol. 12, N.1, 1996, pp. 29-50 17. Facchini, F. Complex Individualism and Legitimacy of Absolute Property Rights // EJLE, vol. 13, 2002, pp. 35-46 18. Finnis, J. Natural Law: The Classical Tradition // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, ed. By Coleman, J. and Shapiro, S., Oxford: Oxford University Press, 2004, pp. 1-61 28 19. Folmer, H., Heijman, W.J.M., Leen, A.R. Product Liability: A Neo-Austrian Based Perspective // EJLE, vol. 13, 2002, pp. 73-84 20. Garello, P. The Breach of Contract in French Law: Between Safety of Expectations and Efficiency // International Review of Law and Economics, vol. 22, 2003, pp. 407-420 21. Gordon, D. The Philosophical Origins of Austrian Economics // www.mises.org/philorig/philorig.pdf 22. Hayek, F.A. Use of Knowledge in Society // American Economic Review, vol. 35, N.4, 1945, pp. 519-530 23. Henry, J.F. John Locke, Property Rights, and Economic Theory // Journal of Economic Issues, vol. 33, No.3, September 1999, pp. 609-624 24. Holcombe, R.G. Equilibrium Versus the Invisible Hand // The Review of Austrian Economics, vol. 12, 1999, pp. 227-243 25. Hoppe, H.-H. Economic Science and the Austrian Method // www.mises.org/esandtam/esam.pdf 26. Hulsmann, J.G. The A Priori Foundations of Property Economics // QJAE, vol. 7, 2004, pp. 41-68 27. Kinsella, S.N., Tinsley, P. Causation and Aggression // QJAE, vol. 7, 2004, pp. 97-112 28. Kirzner, I.M. Uncertainty, Discovery, and Human Action: A Study of the Entrepreneurial Profile in the Misessian System // Method, Process, and Austrian Economics, ed. Kirzner, I.M., Lexington, Massachusetts, Toronto: Lexington Books, 1982, pp. 139-159 29. Kitch, E.W. Chicago School of Law and Economics // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, ed. Newman, P., London: Macmillan, 1998, pp. 227-233 30. Langlois, R.N. Austrian Economics as Affirmative Science: Comment on Rizzo // Method, Process, and Austrian Economics, ed. Kirzner, I.M., Lexington, Massachusetts, Toronto: Lexington Books, 1982, pp.75-84 31. Littlechild, S.C. Equilibrium and the Market Process // Method, Process, and Austrian Economics, ed. Kirzner, I.M., Lexington, Massachusetts, Toronto: Lexington Books, 1982, pp.85-103 32. Mercuro, N., Medema, S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond, Princeton: Princeton University Press, 2006 33. Mackaay, E. Schools: General // Encyclopedia of Law and Economics, ed. Bouckaert, B., De Geest, G., Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2000, pp. 402-415 34. Posner, R.A. The Law and Economics Movement // The American Economic Review, vol. 77, N.2, 1987, pp. 1-13 29 35. Posner, R.A. Social Norms, Social Meaning, and Economic Analysis of Law: a Comment // Journal of Legal Studies, vol. 27, N.2, 1998, pp. 553-565 36. Rizzo, M.J. Mises and Lakatos: A Reformulation of Austrian Methodology // Method, Process, and Austrian Economics, ed. Kirzner, I.M., Lexington, Massachusetts, Toronto: Lexington Books, 1982, pp. 53-74 37. Rizzo, M.J. The Mirage of Efficiency // Hofstra Law Review, vol. 8, 1980, pp. 641-658 38. Rothbard, M.N. The Present State of Austrian Economics // ? 39. Schmidtchen, D. Time, Uncertainty, and Subjectivism: Giving More Body to Law and Economics // International Review of Law and Economics, vol. 13, 1993, pp. 61-84 40. Schwartzstein, L.A. An Austrian Economic View of Legal Process // Ohio State Law Journal, vol. 55, N.5, 1994, pp. 1049-1078 41. Sechrest, L.J. Praxeology, Economics, and Law: Issues and Implications // QJAE, vol. 7, 2004, pp. 19-40 42. Teijl, R., Holzhauer, R.W. The Impact of the Austrian School on Law and Economics // Essays in Law and Economics, vol. 2, 1995, pp. 247-265 43. Van Dun, F. Natural Law and the Jurisprudence of Freedom // Journal of Libertarian Studies, vol. 15, N.2, 2001, pp. 31-54 44. Wacks, R. Understanding Jurisprudence, Oxford University Press, 2005 45. White, L.H. Bankruptcy as an Economic Intervention // Journal of Libertarian Studies, vol.1, No.4, 1997, pp. 281-288 46. White, L.H. Mises, Hayek, Hahn, and the Market Process: Comment on Littlechild // Method, Process, and Austrian Economics, ed. Kirzner, I.M., Lexington, Massachusetts, Toronto: Lexington Books, 1982, pp. 103-111 47. Wonnel, C.T. Contract Law and the Austrian School of Economics // Fordham Law Review, vol. 54, N.4, 1986, pp. 507-544 30
