Принципы категорий уголовного законодательства

Министерство образования Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Дифференциация ответственности
и проблемы юридической техники
в уголовном праве и процессе
Сборник научных статей
Ярославль 2002
1
ББК Х 628.1я43
Д 50
Дифференциация ответственности и проблемы юридической техники
в уголовном праве и процессе: Сб. науч. статей / Под ред. профессора, заслуженного деятеля науки РФ, действительного члена МАН ВШ и РАЕН
Л.Л. Кругликова / Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 2002. 192 с.
ISBN 5-8397-0201-3
Рассматриваются принципы категорий уголовного законодательства, понятие, виды и значение юридической техники, средства дифференциации, их роль
в определении оснований и объема ответственности, раскрываются цель и задачи уголовного процесса и судоустройства. Вносятся предложения по совершенствованию законодательных предписаний и их толкованию.
Предназначен для научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов, а также работников правоохранительной системы.
Редакционная коллегия:
д-р юрид. наук Л.Л. Кругликов (отв. редактор),
д-р юрид. наук Л.В. Лобанова,
канд. юрид. наук Т.А. Левинова,
канд. социол. наук О.Ю. Комарова (отв. секретарь)
Рецензенты: Президиум Областной коллегии адвокатов;
канд. юрид. наук Ю.Г. Зуев
ISBN 5-8397-0201-3
© Ярославский государственный
университет, 2002
Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники
в уголовном праве и процессе
Редактор, корректор В.Н. Чулкова
Верстка И.Н. Ивановой
Лицензия ЛР № 020319 от 30.12.96.
Подписано в печать 29.12.2001. Формат 60х84 1/16. Бумага тип.
Печать офсетная. Усл. печ. л. 11,16. Уч.-изд. л. 10,82.
Тираж 300 экз. Заказ
.
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе
Ярославского государственного университета.
Ярославский государственный университет.
150000 Ярославль, ул. Советская, 14.
Отпечатано на ризографе.
ООО “Рио-Гранд”.
150000 Ярославль, ул. Свердлова, 18.
Офис 34, тел. 30-75-98.
2
В.В. Мальцев
(Волгоградская академия МВД России)
Принципы категорий
уголовного законодательства:
понятие, виды, содержание
Системно-структурная организация уголовного права предполагает не только структурированность принципов Уголовного кодекса
между собой, но и наличие соответствующих им подсистем уголовного законодательства. Иными словами, уголовное законодательство
как реальное, затрагивающее важнейшие пласты социальной жизни
правовое явление, выступая в качестве системы по отношению к своим структурированным частям (подсистемам), обусловливает и наличие более конкретных, лежащих в основе этих структурных частей
принципов. Последние, однако, безусловно находятся в плоскости
уголовного законодательства, определяются ими, являясь в то же
время их конкретизацией, реализацией и развитием применительно к
отдельным частям уголовного законодательства. Именно поэтому и
есть основания говорить о существовании адекватных системе принципов уголовного законодательства подсистем (условно их можно назвать «локальными») более конкретного уровня принципов уголовного права.
Вместе с тем, если формально-официальная структура уголовного законодательства - Общая и Особенная части, разделы, главы и
отдельные нормы - в целом удовлетворяет потребностям науки и
практики, то ее теоретико-понятийное отражение еще не подвергалось в юридической литературе сколько-нибудь серьезному исследованию. Высказанные же на этот счет (обычно в связи с какимилибо другими проблемами или как констатация почти аксиоматичных положений) суждения противоречивы, одни и те же понятия
употребляются разными авторами иногда с диаметрально противоположным значением. Между тем уяснение понятий, отражающих
содержание и структуру этих отдельных частей уголовного законодательства, и дает ключ к определению содержания и сферы использования соответствующих им принципов, ибо как раз в понятиях1
1
«Понятие, мысль отражающая в обобщенной форме предметы и явления
действительности и связи между ними посредством фиксации общих и специ3
лучше всего выражены связи этих принципов и с принципами уголовного законодательства, и с явлениями социальной действительности.
«Содержанием
уголовного
законодательства, считает
Н.Ф. Кузнецова, - являются четыре института: "уголовный закон",
"преступление", "наказание", "освобождение от уголовной ответственности и наказания". Они, в свою очередь, систематизированы в
Общей и Особенной частях УК и делятся на более дробные институты и входящие в них нормы»2.
Э.С. Тенчов выделяет «две подсистемы юридических институтов», где «подсистема институтов Общей части уголовного права носит иерархический характер. Ее образуют: основной институт функций этой отрасли права, определенные им генеральные институты
преступления и наказания и детализирующие их общие институты.
Между общими институтами одного уровня существуют связи координации». «Если попытаться под углом зрения общей дефиниции
преступления рассмотреть подсистему институтов Особенной части
уголовного права, то можно заметить, - пишет он, - что ее структура,
получившая внешнее выражение в уголовных кодексах, опирается в
принципе на перечень объектов уголовно-правовой охраны, страдающих в результате совершения преступлений»3. При этом
Э.С. Тенчов также отмечает, что «преступление и наказание представляют собой важнейшие уголовно-правовые категории, и им посвящено одно из центральных мест в подсистеме Общей части уголовного права»4.
«Центральные понятия уголовного права "преступление" и "наказание", - подчеркивает П.А. Фефелов, - взаимозависимы, отражают
связь двух явлений объективной действительности. Однако эта связь
не носит характера соподчинения: прежде чем наказание последует
за преступлением, требование наказуемости последнего должно найти выражение в уголовном праве»5.
фических признаков, в качестве которых выступают свойства предметов и явлений и отношения между ними» (Философский энциклопедический словарь. М.,
1983. С. 513).
2
Кузнецова Н.Ф. Понятие, предмет, метод, система, задачи уголовного
права // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под
ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 1999. С. 4.
3
Тенчов Э.С. Институты уголовного права: система и взаимосвязь
// Советское государство и право. 1986. № 8. С. 61, 63.
4
Там же. С. 61.
5
Фефелов П.А. Принципы советского уголовного права // Правоведение.
1989. № 2. С. 37.
4
Назвав тему докторской диссертации «Реализация принципа
справедливости в институте освобождения от уголовного наказания», С.Н. Сабанин одновременно дает общую характеристику «институтов освобождения от уголовной ответственности или наказания», пишет о существовании «в уголовном законе института
давности»6. Ю.Н. Юшков к числу институтов относит необходимую
оборону7.
О дифференциации ответственности как об уголовно-правовой
категории пишут Л.Л. Кругликов и Т.А. Костарева8. Л.Л. Кругликов
полагает, что «есть основания говорить о дифференциации общеправовой (юридической), межотраслевой, отраслевой (в частности, в
уголовном праве), а также осуществляемой в рамках раздела, главы,
института отрасли, отдельных норм и т.д. (например, в рамках раздела о преступлениях в сфере экономики, главы о преступлениях в
сфере экономической деятельности, института назначения наказания, норм о краже, фальшивомонетничестве)»9.
При всей условности терминологии и при всех различиях в контекстах, в которых она употреблялась, необходимым условием определения содержания упомянутых локальных подсистем уголовного
законодательства (а следовательно, и адекватных им принципов) является уточнение понятий «институт» и «категория» уголовного законодательства.
В аспекте выявления таких принципов едва ли верно считать,
что уголовное законодательство образуют лишь четыре (пусть, повидимому, и основных, главных) института, «дробные институты и
входящие в них нормы» (Н.Ф. Кузнецова), или же полагать, что его
составляют «основной», «генеральные» и «общие» институты, называя в тот же самый момент генеральные институты еще и «важнейшими уголовно-правовыми категориями» (Э.С. Тенчов). Ведь если к
тому же согласиться и признать институтом и в целом нормы об ос6
Сабанин С.Н. Реализация принципа справедливости в институте освобождения от уголовного наказания: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1993. С. 12, 18. См. также: Он же. Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 30 и др.
7
См.: Юшков Ю.Н. Институт необходимой обороны и его роль в борьбе с
преступностью в современных условиях // Государство и право. 1992. № 4.
С. 61.
8
Кругликов Л.Л., Костарева Т.А. Дифференциация ответственности как
уголовно-правовая категория // Категориальный аппарат уголовного права и
процесса. Ярославль, 1993. С. 110-111.
9
Кругликов Л.Л. О понятии и видах дифференциации ответственности
// Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2001. С. 3.
5
вобождении от уголовной ответственности и наказания, и каждую из
них в отдельности (С.Н. Сабанин), считать таковым и норму о необходимой обороне (Ю.Н. Юшков), то уж во всяком случае Общая
часть уголовного законодательства будет состоять исключительно из
институтов, нормам там просто не остается места.
Нельзя один и тот же термин использовать на всех уровнях
обобщения уголовного законодательства. Это ведет к словесной путанице, угрожающей искажением восприятия действительного положения вещей.
Вряд ли правильно также преступление и наказание одновременно называть «генеральными» институтами и «важнейшими уголовноправовыми категориями», подчиняя тем не менее эти категории почему-то «основному институту функций» (Э.С. Тенчов). Содержание
категории по объему шире, нежели «генерального» или «основного»
институтов, потому она не может быть приравнена, а тем более подчинена какому-нибудь из них.
Взаимосвязи подсистем Общей части уголовного права на самом деле носят иерархический характер. Однако на вершине этой
иерархии находится отнюдь не «основной институт функции этой
отрасли права», а категории уголовного законодательства, поскольку
именно так в юриспруденции и называются «наиболее глубокие,
фундаментальные понятия, являющиеся пределом обобщения как в
определенной области знаний, так и в правоведении в целом»10.
Естественно, что окончательные границы обобщения определяются категорией «уголовное законодательство», которая, однако, в
качестве «целого» выступает лишь в межотраслевом и общесоциальном аспектах. За границами этой категории нет и не может быть
собственно категорий уголовного законодательства как образующих
его предельные понятия.
Категория «общественно опасное поведение» при всей ее важности для уголовного законодательства11 является пределом обобщения
социально противоправного поведения, потому ее значение простирается до межотраслевого и общесоциального уровней. Отсюда предельными понятиями уголовного законодательства могут быть лишь
категории «преступление» и «наказание».
10
Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976. С. 87. «Категория - предельно общие, фундаментальные понятия, отражающие наиболее существенные,
закономерные связи и отношения реальной действительности и познания» (Философский энциклопедический словарь. С. 251).
11
Подробнее см.: Мальцев В.В. Категория «общественно опасное поведение» и ее уголовно-правовое значение // Государство и право. 1995. № 9. С. 5260.
6
К таковым не относится ни «уголовный закон» (в этом смысле
он равнозначен категории «уголовное законодательство» - «целому»), ни «основной институт функций», ибо в этом аспекте функция12 только обозначение осуществления, реализации содержания
уголовного законодательства, выполнения его предназначения и не
более того13.
При огромном значении для уголовного законодательства его
принципов все же и они не могут быть отражены в одноименной категории, так как их содержание непосредственно входит в содержание категории «уголовное законодательство», не обособляется от него. Вместе с тем с научно-правовых позиций представляется вполне
возможным говорить и о категории «принципы уголовного права».
Категория «преступление» в обобщенной форме отражает социальный субстрат уголовного права - общественно опасное поведение
людей (точнее: наиболее тяжкие его формы, признаваемые преступными), фиксирует общие и специфические его признаки, выступает
законодательной моделью преступления в его существенных связях
и отношениях, необходимой совокупности свойств и признаков.
«Материальное понятие преступления, - отмечает В.М. Коган, - составляет содержание обозначенности в законе и только через нее
становится правом. Обозначенность деяния в уголовном законе в качестве преступления есть внешний предел, за которым уголовное
право кончается, за которым нет ни преступления, ни наказания»14.
Категория «наказание», казалось бы, не имеет своим непосредственным основанием столь широко представленного социального
явления, как общественно опасное поведение человека. Тем не менее
«наказание следует за преступлением. Это происходит не только во
времени, но и в том смысле, что наказание соответствует преступлению: чем тяжелее преступление, тем суровее наказание»15. Катего12
«Функция - явление, зависящее от другого и изменяющееся по мере изменения другого явления. Значение, назначение, роль» (Словарь русского языка:
В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 587).
13
Подробнее см.: Мальцев В.В. Введение в уголовное право. Волгоград,
2000. С. 128-135.
14
Коган В.М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М.,
1983. С. 80. «Важнейшей фундаментальной категорией уголовного права, - пишет С.Ф. Милюков, - имеющей одновременно непреходящее значение для криминологии, является понятие преступления. Дефиниция преступления традиционно дается самим законодателем непосредственно в тексте Уголовного
кодекса» (Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 49).
15
Никифоров Б.С. Наказание и его цели // Советское государство и право.
1981. № 9. С. 63.
7
рия «наказание» в самом общем плане - это реакция общества на
общественно опасное поведение, «не что иное, как средство самозащиты общества против нарушений условий его существования, каковы бы ни были эти условия»16.
Категория «наказание» в конечном счете опирается на представления членов общества о должном и недопустимом поведении в
нем человека, на их понимание ответственности личности перед обществом17. В уголовном законодательстве эта категория объемлет
всю систему наказаний, которую определяют как «совокупность
предусмотренных уголовным законом видов государственного принуждения, которые находятся в отношениях взаимосвязи, взаимозависимости и взаимозаменяемости, способны обеспечить достижение
целей кары (восстановления социальной справедливости), общего и
специального предупреждения, а также исправления преступника;
назначаются судом за конкретные преступления, исходя из принципов уголовного права»18.
Категория «наказание» охватывает и всю систему санкций норм
Особенной части Уголовного кодекса, ибо именно она определяет их
общие границы, выступает критерием их системного и в то же время
конкретного выражения в уголовном законодательстве.
Вместе с тем в уголовно-правовой науке существует весьма
распространенное мнение о категориальности понятия «уголовная
ответственность». Тем не менее, несмотря на то что в Уголовном кодексе и говорится о принципах «уголовной ответственности» (ч. 2
ст. 2 УК), уголовная ответственность едва ли может быть категорией
уголовного законодательства: она в силу своей «научности» меньше
известна обществу, ее роль по отношению к наказанию служебна19.
Итак, категория «преступление», будучи отражением реального
общественно опасного поведения людей, охватывающая в уголовном
законодательстве все уголовно наказуемые поступки человека, как
раз и выступает как предельно широкое в рамках уголовного законодательства понятие, которое вбирает в себя и свойства стоящего за
ним явления, и идеи, на них основанные, конкретизирующие принципы уголовного законодательства. То же самое (лишь с учетом первичности категории «преступление») следует сказать и о категории
«наказание».
16
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 8. С. 531.
Подробнее см.: Мальцев В.В. Социальная ответственность личности,
уголовное право и уголовная ответственность // Правоведение. 2000. № 6.
С. 152-169.
18
Милюков С.Ф. Указ. соч. С. 152.
19
См.: Мальцев В.В. Введение в уголовное право. С. 166-187.
17
8
Здесь, однако, возникает проблема: насколько глубоко простираются принципы уголовного законодательства? Можно ли вообще
ставить вопрос о принципах институтов и норм Уголовного кодекса?
Наверное, можно. Однако для этого институты уголовного законодательства должны быть систематизированы, поскольку они представляют «собой объективно сложившуюся внутри отрасли права в виде
ее обособленной части группу правовых норм, регулирующую с требуемой детализацией типичное общественное отношение и в силу
этого приобретающую относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования»20.
Э.С. Тенчов прав в том, что принципы законности, равенства
граждан перед законом, их личной ответственности и ее неотвратимости, справедливости и гуманизма «представляют собой руководящие начала функционирования всего механизма уголовно-правового
воздействия, практически пронизывают все предписания уголовного
закона и, естественно, могут быть выявлены посредством теоретического анализа»21.
Поскольку такой теоретический
анализ системы институтов
Общей и Особенной частей уголовного законодательства, как и отдельных его норм Общей части, хотя бы в силу его обширности в
данной статье невозможен и потому опускается, а на нормы Особенной части Уголовного кодекса осуществляется непосредственное
воздействие всех принципов уголовного законодательства, следует
обратиться к тем принципам, которые прямо относятся к категориям
«преступление» и «наказание».
В самом общем плане преступление в уголовном законодательстве предстает как «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания» (ч. 1
ст. 14 УК). В силу этого принято выделять четыре его признака: общественную опасность, уголовную противоправность (противозаконность), виновность и наказуемость22.
20
Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 300. «Институт правовой - обособленная внутри отрасли права группа юридических норм,
объединенных определенной общностью признаков регулируемого ими вида
однородных общественных отношений» (Юридический энциклопедический
словарь. М., 1984. С. 126).
21
Тенчов Э.С. Указ. соч. С. 61-62.
22
См.: Галиакбаров Р.Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999.
С. 70; Кузнецова Н.Ф. Понятие преступления и виды преступлений // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. С. 128-149; Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996.
С. 117.
9
Неразрывна связь виновности как признака преступления с одноименным законодательным принципом. Можно даже сказать, что
принцип вины находит свое непосредственное воплощение в признаке виновности, и наоборот. Пусть и не так очевидна, но едва ли
менее крепка связь и остальных признаков преступления с принципами уголовного законодательства. Более того, прочность этой связи
в единстве с ее менее очевидным и опосредованным характером уже
отчасти и составляют основания к предположению о существовании
уточняющих принципов категории «преступление».
Общественная опасность как социальное свойство (признак)
преступления тесно связана с принципом равенства перед законом и
судом, ибо именно общественно опасное поведение человека выступает самым точным и единственно справедливым основанием равенства в уголовном праве. Поскольку указанный признак, действительно отражающий все объективные и субъективные свойства
преступления, имеет для него содержательное, качественное значение23, особую важность для уголовного права приобретает точность
и полнота его отражения в нормах уголовного закона и при их применении.
Отсюда принципом категории «преступление» следует признать
положение об адекватности норм о преступлениях характеру общественной опасности реально существующих посягательств, о применении этих норм в соответствии с этими реалиями. Принцип адекватности, таким образом, вытекает из признака общественной
опасности преступления, будучи одновременно проявлением равенства перед законом и судом.
В противоправности (противозаконности) преступления прежде
всего выражается его общественная опасность. Уже давно замечено,
что общественная опасность «находит свое выражение в признании
данного деяния преступным и установлении за него в законе определенного наказания», что «при отсутствии признаков общественной
опасности (противоправности) в совершенном деянии в нем нет и
состава преступления»24.
Границы между общественной опасностью и противоправностью
преступлений все же существуют. Они определяются применительно
к соотношению философских категорий «содержание» и «форма», где
общественная опасность - «содержание», а противоправность - «фор23
См.: Мальцев В.В. Категория «общественно опасное поведение» в уголовном праве. Волгоград, 1995. С. 55-103.
24
Пионтковский А.А. Преступление. Т. 2 // Курс советского уголовного
права: В 6 т. М., 1970. С. 132, 139.
10
ма». Тем не менее, где нет общественной опасности, не может быть и
противоправности, а где есть противоправность, всегда должна быть
и общественная опасность.
Между тем по разного рода причинам иногда противоправные
действия не несут в себе достаточного для уголовной ответственности заряда общественной опасности25. Чтобы и в этих пусть и весьма
редких ситуациях обеспечить безусловную защиту прав и свобод
граждан, законодатель в норму о понятии преступления включил положение о том, что «не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния,
предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности» (ч. 2 ст. 14 УК).
Кстати, указанное положение не только органично вписано в
общую законодательную концепцию понятия преступления, но и отражает существующий приоритет социального содержания над юридической формой, общественной опасности над противоправностью
преступления.
Еще один важный момент. Если общественная опасность «находит свое выражение в признании данного деяния преступным и
установлении за него в законе определенного наказания», то и противоправность не может быть ограничена только признанием деяния
преступным. Это лишь внешние границы противоправности. Установление в законе за совершение конкретных видов преступлений
определенных наказаний («пенализация»26) как раз и образует внутренние параметры противоправности, степень ее жесткости, глубины.
Отсюда еще одним принципом категории «преступление» необходимо признать принцип достаточного и справедливого основания
противоправности преступления.
Достаточного, поскольку в основании противоправности преступления может находиться только деяние повышенной (во всяком
случае по сравнению с проступками) общественной опасности.
Справедливого, так как лишь полное соответствие вида и размера наказания, указанного в санкции нормы, общественной опасности ре25
Подробнее см.: Мальцев В. Малозначительность деяния в уголовном
праве // Законность. 1999. № 1. С. 17-21.
26
«Элементом криминализации является пенализация, представляющая
собой установление уголовного наказания за деяния, уже признанные преступными. ... степень пенализации есть, по существу, показатель интенсивности
криминализации того или иного деяния» (Основания уголовного запрета (криминализация и декриминализация) / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.М. Яковлева.
М., 1982. С. 17-18).
11
альной разновидности преступлений и может обеспечить адекватность юридической формы социальному содержанию.
В значительной мере принципы адекватности норм о преступлениях характеру общественной опасности реальных посягательств
и достаточного и справедливого основания противоправности преступления связаны между собой как две стороны одной медали. Это
и неудивительно, ибо в таком же тесном взаимоотношении находятся и определяющие их главные признаки преступления: общественная опасность и противоправность.
Концептуальные основы наказания как категории уголовного
законодательства изложены в Уголовном кодексе следующим образом:
«Статья 43. Понятие и цели наказания
Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному
виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица.
Наказание применяется в целях восстановления социальной
справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений».
Принципы категории «наказание» связаны и с общеправовыми
принципами юридической ответственности, среди которых называют законность, справедливость, неотвратимость наступления ответственности, целесообразность, ответственность за вину и недопустимость удвоения ответственности27.
О принципах применения мер воздействия (справедливости, целесообразности,
эффективности
и
гуманности)
пишет
28
В.Н. Бурлаков , а Н.А. Духно и В.И. Ивакин к основным принципам
юридической ответственности относят законность, справедливость,
целесообразность и неотвратимость29.
Из приведенного видно, что принципы уголовного законодательства находятся в одной плоскости с принципами юридической
ответственности. Однако правы Н.А. Духно и В.И. Ивакин в том, что
«определяющим признаком юридической ответственности является
наказание», что «в этом смысле, с одной стороны, ответственность
27
См.: Шабуров А.С. Юридическая ответственность // Теория государства
и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 2000. С. 439-444.
28
См.: Бурлаков В.Н. Принципы применения мер воздействия: личностный
аспект // Правоведение. 1987. № 6. С. 54.
29
См.: Духно Н.А., Ивакин В.И. Понятие и виды юридической ответственности // Государство и право. 2000. № 6. С. 16.
12
суть принятие лицом неблагоприятных последствий за свое противоправное поведение, а с другой - причинение лицу этих лишений. О
юридической ответственности в данном случае можно говорить
только в плане наказания»30.
К принципам уголовной ответственности также имеет смысл
обращаться только в аспекте наказания, ибо, вопреки в общем-то
сложившемуся мнению, не принципы уголовной ответственности по
объему шире принципов наказания, а как раз наоборот. Принципы
категории «наказание» помимо общих правил его назначения и освобождения от него полностью охватывают и систему видов наказаний, и систему санкций всех норм Особенной части уголовного законодательства. Принципы же уголовной ответственности
сосредоточены главным образом в правоприменительной сфере.
Т.А. Лесниевски-Костарева констатирует, что «принцип дифференциации ответственности не имеет законодательной базы в новом
уголовном законодательстве России. Возможно, такое положение
частично объясняется субъектом дифференциации: рассматриваемый принцип адресован в первую очередь законодателю, уголовный
же закон - правоприменителю.
Однако не следует забывать, что именно в уголовном законе
используется дифференциация ответственности»31. При этом автор
считает необходимым «выделение общего положения о дифференциации уголовной ответственности. Представляется, что последнее
может и должно найти законодательную регламентацию в числе
принципов уголовного права, хотя бы как часть другого принципиального положения. Полагаем, что его следует закрепить в качестве
составной части принципа справедливости»32.
Дифференциация уголовной ответственности как «градация,
разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и личности виновного»33, - это
не что иное, как обратное проявление уравнивающей стороны справедливости при криминализации общественно опасных деяний. Потому считать то явление, которое Т.А. Лесниевски-Костарева обо30
Духно Н.А., Ивакин В.И. Понятие и виды юридической ответственности.
С. 13.
31
Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 1998. С. 72.
32
Там же.
33
Там же. С. 52; см. также: Кругликов Л.Л., Костарева Т.А. Дифференциация ответственности как уголовно-правовая категория. С. 110-111.
13
значает как принцип дифференциации уголовной ответственности,
не имеющим оснований в действующем уголовном законодательстве
неверно. Хотя то «общее положение», о котором она пишет, вполне
органично входит в содержание принципа справедливости. Правда,
поскольку здесь речь идет лишь о принципе дифференциации уголовной ответственности, он выступает составной частью отнюдь не
справедливости как принципа уголовного законодательства, а как
раз одноименного принципа категории «наказание».
По мнению Л.Л. Кругликова, «классифицируя деяния в рамках
Особенной части уголовного права, располагая их в определенной
последовательности (в том числе относительно друг друга), законодатель преследует цель не просто упорядочить нормативный материал, но и осуществить в пределах возможного дифференциацию отне
только
"глобальной"
ветственности.
Это
касается
дифференциации - исходя из приоритетов в триаде "личность - общество - государство", но и конструирования отдельных разделов,
глав, вычленения в пределах каждой главы конкретных групп преступлений и - далее - расположения составов преступлений одной
классификационной группы относительно друг друга по мере убывания или возрастания уровня общественной опасности деяний.
Установление различных санкций для преступлений с совпадающими объективными признаками (например, уничтожения или
повреждения чужого имущества, противоправного лишения жизни
другого человека) исходя из различий субъективной стороны (формы вины) тоже есть проявление дифференциации уголовной ответственности»34.
В общем верно, но упускаются из вида два важных положения.
Первое. Указанные аспекты криминализации есть более или менее
адекватное отражение масштаба ответственности (можно и дифференциации, но не ответственности, а ее основания применительно к
реальному общественно опасному поведению человека), а значит, и
выражение принципа равенства (уравнивающей стороны справедливости) в уголовном законодательстве. Принцип же дифференциации
ответственности лишь одно из его частных проявлений. Второе.
Даже как частное проявление более общего принципа - справедливости наказания - принцип дифференциации уголовной ответственности в трактовке Л.Л. Кругликова и Т.А. Лесниевки-Костаревой все
же неполон. Ведь ясно, что такая дифференциация осуществляется
законодателем не только исходя их характера общественной опас34
Кругликов Л.Л. О понятии и видах дифференциации уголовной ответственности. С. 7.
14
ности совершаемых деяний, но и с учетом принципа гуманизма (распределяющей стороны справедливости). О его же роли в предлагаемых определениях принципа дифференциации уголовной ответственности упомянутыми авторами ничего не сказано.
«В отличие от дифференциации - необходимого и весомого инструмента осуществления уголовной политики в руках законодателя, - пишет далее Л.Л. Кругликов, - индивидуализация ответственности и наказания представляет собой деятельность по воплощению
воли законодателя, в том числе и выраженной посредством осуществленной дифференциации ответственности и наказания. Суд или
иной орган в пределах предоставленной компетенции, квалифицируя
содеянное, решают вопросы о виде и мере ответственности в рамках,
определенных Кодексом, и исходя уже из степени общественной
опасности содеянного и лица, его совершившего»35.
Как дифференциация, так и индивидуализация ответственности
являются лишь инструментами соответственно в руках законодателя
и правоприменителей по реализации принципа справедливости относительно и общей нормативной концепции, и каждого назначаемого за совершение конкретного преступления наказания. «Более
правильно, - подчеркивает В.Н. Бурлаков, - рассматривать индивидуализацию в качестве средства достижения идей справедливости,
целесообразности, эффективности и гуманности, т.е. как определенный процесс реализации принципов применения мер воздействия»36.
«Основной целью ответственности, - отмечает Н.М. Кропачев, является восстановление социальной справедливости. Поэтому и ответственность, и конкретные средства ее осуществления должны
быть справедливыми. Справедливость - это свойство всех внешних
форм проявления ответственности»37.
35
Кругликов Л.Л. О понятии и видах дифференциации уголовной ответственности. С. 10. Кстати, замеченная Л.Л. Кругликовым связь между дифференциацией ответственности и уголовной политикой только лишний раз подтверждает, что такая дифференциация - одна из сторон процесса криминализации, а
ею обусловленный принцип - частное проявление принципа справедливости наказания.
36
Бурлаков В.Н. Указ. соч. С. 54. «Названный принцип (индивидуализации
ответственности. - В.М.) можно рассматривать в качестве своеобразного
стержня, обеспечивающего принятие справедливого решения в отношении
субъекта, привлеченного к юридической ответственности» (Кожевников С.Н.
Юридическая ответственность // Общая теория права / Под ред. В.К. Бабаева. Н.
Новгород, 1993. С. 467).
37
Кропачев Н.М. Принципы применения мер ответственности за преступления // Правоведение. 1990. № 6. С. 72.
15
На уровне категории «наказание» именно принцип справедливости и выступает той исходной, обобщающей идеей, которая интегрирует систему наказаний и санкции норм Особенной части Уголовного кодекса, цели наказания и общие начала его назначения в
единое целое. Как принцип наказания справедливость по содержанию, конечно, уже одноименных принципов уголовного права и законодательства, но ее сущность несомненно обусловливается ими,
предопределяется их содержанием. Справедливость наказания не
просто отражает его признаки, а является выражением сущности наказания.
Справедливость как принцип категории «наказание» буквально
пронизывает все содержание общих начал назначения наказания, которые обусловливаются или самым непосредственным образом связаны с уравнивающей и распределяющей (гуманистической) сторонами справедливости. Вместе с тем общие начала и принципы
назначения наказания - это уже другой, менее абстрактный, нежели
категориальный, уровень отражения правовой действительности. Поэтому соответственно уровню отражения (а значит, и месту в структуре системы уголовно-правовых принципов) необходимо различать
принципы уголовного законодательства и категории «наказание» и
принципы назначения наказания.
Последние же на своем более конкретном уровне могут быть
обозначены и как «общие начала (общие принципы) назначения наказания»38. А.В. Наумов пишет: «Общие начала назначения наказания - это и есть общие принципы назначения наказания, в которых
законодательно зафиксированы и критерии такого назначения»39.
Едва ли следует оспаривать и утверждение о том, что «общие начала
есть положения, выражающие принципы назначения наказания»40.
Общие начала назначения наказания относят и к средствам достижения справедливости. «Для того чтобы суд всякий раз назначал
справедливое наказание, - подчеркивает В.И. Ткаченко, - УК предусматривает общие начала их назначения, т.е. правила, которыми
должен руководствоваться суд при решении вопроса о наказании за
совершенное преступление»41. Полагают также, что «они могут быть
38
Галиакбаров Р.Р. Указ. соч. С. 323.
Наумов А.В. Указ. соч. С. 399.
40
Новоселов Г.П. Назначение наказания // Уголовное право. Общая часть
/ Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой. М., 1997. С. 361.
41
Ткаченко В. Общие начала назначения наказания // Российская юстиция.
1997. № 1. С. 10.
39
16
рассмотрены как концентрированная форма законодательного закрепления принципов назначения наказания»42.
Во всех указанных проявлениях справедливость предстает как
многоаспектный, основной, главный, отражающий сущность категории «наказание» принцип, содержание которого обусловливается
прежде всего одноименным принципом Уголовного кодекса. Справедливость же категории «наказание» в свою очередь существенно и
разнообразно влияет на формирование содержания принципов назначения наказания - положений (правил), находящихся в основании
менее объемных, чем «наказание», систем уголовного законодательства.
О.Г. Соловьев
(Ярославский госуниверситет)
К вопросу о юридической технике
в теории права: понятие, виды, значение
Правовая сфера государственной и общественной жизни наполнена многими событиями, явлениями и процессами, в которых участвует большое количество граждан, организаций, предприятий и
т.д. Основные усилия государства направлены, как правило, на скорейшее принятие необходимых законов и обеспечение правопорядка. В условиях переходного периода, в котором уже неоправданно
долго пребывает Россия, юридическая наука и практика недостаточно энергично, на наш взгляд, обращаются к анализу и исследованию
такого элемента правотворческой и правоприменительной деятельности, как юридическая техника.
Значение технических аспектов права таково, что оно подчеркивалось и учеными, не являющимися юристами. Так, основатель
кибернетики Н. Винер писал: «…Теория и практика права влекут за
собой две группы проблем: группу проблем, касающихся общего назначения права, понимания справедливости в праве, и группу проблем, касающихся технических приемов, при помощи которых эти
понятия станут эффективными»43.
42
Скрябин М.А. Общие начала назначения наказания и их применение к
несовершеннолетним. Казань, 1988. 15.
43
Винер Н. Кибернетика и общество. М., 1958. С. 29.
17
Рациональное и научно обоснованное выстраивание технического процесса правотворческой деятельности способствует повышению качества правовых актов и позволяет избегать серьезных
просчетов в правоприменительной практике. Неэффективное использование юридической техники может превратиться либо в причины, вызывающие нестабильность права, слишком частое вмешательство в правопорядок путем издания новых правовых
предписаний, либо в источник нарушения законности, в средство
подмены реальной воли законодателя волей органов, применяющих
право.
В этой связи следует вспомнить слова российского реформатора
Петра I: "Все прожекты зело исправны должны быть, дабы казну изрядно не разорять и отечеству ущерба не чинить. Кто прожекты будет абы как ляпать, того чина лишу и кнутом драть велю - в назидание потомкам»44.
Приступая к анализу технических аспектов функционирования
права, необходимо отметить необычайную широту и многоаспектность понятия юридической техники и, как следствие, возможность
различных его определений.
В общей теории права вопрос о понятии юридической техники
остается дискуссионным. Традиционно место юридической техники
определяют в сфере правотворчества. Но так ли это? Ведь юридическая техника присутствует практически во всех видах правовой
практики, она не менее важна в правоприменении, толковании норм
права. В этой связи в юридической литературе обращается внимание
на необходимость «более точно и определенно "очертить" пространство юридической техники»45.
В современной юридической литературе наблюдается серьезный терминологический разнобой при определении понятия юридической техники, что также является крайне нежелательным, так как
такие важнейшие научные категории должны иметь одно значение.
Два основных вопроса возникают при уяснении содержания исследуемого явления: 1) используется юридическая техника во всех
сферах права либо ограничивается рамками одной сферы, к примеру,
правотворческого процесса (или правоприменительного); 2) применяется ли юридическая техника на всех уровнях правотворческой
деятельности либо ограничивается рамками законодательной.
44
Цит. по книге: Законотворчество в Российской Федерации (научнопрактическое пособие) / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2000. С. 242.
45
См., например: Проблемы юридической техники: Сб. статей / Под ред.
В.М. Баранова. Н. Новгород, 1999. С. 10.
18
Грамматическое толкование не вносит особой ясности в рассматриваемую проблему. В словаре русского языка С.И. Ожегова и
Н.Ю. Шведовой понятие «юридический» означает: в широком смысле - «относящийся к праву, правовой», в узком смысле - «относящийся к практической деятельности юриста». Этот же источник толкует одно из значений достаточно полисемичного термина
«техника» как «совокупность приемов, применяемых в каком-нибудь
деле, мастерстве»46. В Толковом словаре В. Даля «техника» определяется в данном контексте как знание, умение, приемы работы и
приложение их к делу, обиход, сноровка47. Следовательно, содержание юридической техники может рассматриваться: во-первых, в узком смысле - как приемы и средства, используемые в практической
(правоприменительной) деятельности юриста, а во-вторых, в широком смысле - как приемы и средства, используемые в целом надлежащими субъектами во всей правовой сфере. И в последнем случае
более точным, на наш взгляд, было бы название "правовая (правотворческая) техника".
Многозначность и многоаспектность терминов «право» и «техника» приводят к подвижности содержания понятия «юридическая
техника» и, соответственно, вкладываемого в него смысла на различных исторических отрезках и в различных правовых системах.
Так, в странах англо-американского права (или общего права)
широкое распространение получило понятие «законодательная техника», которая встраивается во весь процесс законотворчества - от
законодательной инициативы до опубликования принятого и утвержденного закона. Соблюдение требований законодательной техники
призвано гарантировать от ошибок в обсуждаемых проектах законов,
а также от поспешного их принятия. При этом процедура принятия
законодательным органом других решений, имеющих правовое значение (о недоверии правительству, об импичменте и т.д.), в содержание рассматриваемого понятия не включается48.
Что касается юридической техники, она «как бы "вмонтирована" в теорию права уже на уровне ее определения… Неудивительно
поэтому, что применительно к тем сферам характеристики права, где
юрист романо-германской школы обычно употребляет термин "тех46
См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1997. С. 797, 915.
47
Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб., М., 1882.
Т. 4. С. 404.
48
См.: Intemational encyclopedia of the social sciences / Ed. by David L. Stills.
The Macmillan Company The Free Press. Phil., 1968. Vol. 9. P. 228-229.
19
ника", англо-американские авторы его, как правило, не используют»49.
Хотя в странах романо-германского права наличие юридической техники и является общепризнанным, тем не менее определяется различными исследователями она неодинаково. Объяснение этому видится в неодинаковости методологических подходов, а также,
как уже было указано, в различном восприятии и оценке самих понятий «техника» и «право» и возможности в силу этого неодинакового
видения технических аспектов права50.
Романо-германское, или континентальное, право, являясь результатом эволюции римского права и приспособлением его к новым
социально-экономическим условиям, зарождалось на базе римского
права, продолжило его. Континентальная правовая семья сложилась
в Европе в результате усилий ученых европейских университетов,
которые выработали и развили начиная с ХII в. на базе кодификации
Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную
к современным условиям. Теоретической и практической базой осмысления юридической (законодательной) техники европейскими
учеными послужили «философские законотворческие наработки»
Платона, Сенеки, Цицерона, правоприменительная деятельность таких выдающихся римских юристов, как Гай, Ульпиан, Павел, Лабеон
и др.51, благодаря деятельности которых римское право перешагнуло
за рамки своей эпохи, превратилось в явление всемирноисторического значения52. Римская «школа юридической техники»
позднее развивалась и усовершенствовалась в работах Ф. Бэкона,
И. Бентама, Ж. Дабена, Ш. Монтескье, Ч. Беккариа, Ф. Жени,
Р. Иеринга. В России эти проблемы разрабатывали и освещали
П.И. Люблинский,
М.М. Гродзинский,
М.А. Унковский,
В.Ф. Тарановский, А.М. Винавер и др.
При всем разнообразии взглядов на проблему юридической
техники, существовавших в разные периоды развития европейской
правовой науки, в литературе выделяются следующие подходы к оп49
Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания
понятия // Проблемы юридической техники. С. 30.
50
См.: Муромцев Г.И. Указ. соч. С. 30-31.
51
См. подробнее о сущности юридической (законодательной) техники в
римском праве: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского / Отв. ред. Е.А. Скрипилев. М., 1984; Новицкий И.Б. Римское право. 6-е изд. М., 1998; Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991.
52
См.: Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М.,
1996. С. 95.
20
ределению исследуемого понятия: 1) «широкий» подход, когда юридическая техника отождествляется с правом в целом, либо лежит в
его основе, либо отражает несколько элементов правовой действительности и 2) «узкий» подход, когда юридическая техника присутствует лишь в одной сфере права - законодательной. При этом «широкий» подход преобладает в западноевропейской, «узкий» - в
советской правовой литературе53.
В «широкой» европейской трактовке указанной проблемы, в
свою очередь, выделялось несколько точек зрения54. Так, И. Колер,
Ж. Рипер полагают, что юридическая техника представляет собой
искусство адаптации абстрактных юридических принципов к жизни.
Следующая группа авторов (В. Штаммлер, Салейль) понимает
юридическую технику двояко. Во-первых, как развитие концепций,
посредством которых право с неизбежностью приобретает научное
выражение. И в этом смысле юридическая техника отождествляется
с некой интеллектуальной разновидностью правотворчества. Вовторых, под ней понимают деятельность по логической систематизации правовых норм, осуществляемую совместными усилиями доктрины и судебной практики.
Авторы третьей группы (Л. Дюги, Р. Демог) считают, что юридическая техника является совокупностью средств и процедур, призванных обеспечить реализацию целей права и его защиту.
По мнению четвертой группы авторов (Р. Иеринг, Ф. Жени),
юридическая техника есть средство перевода социальных потребностей на язык права, выработки правовых норм для поддержания порядка в обществе.
В соответствии с точкой зрения Ж. Дабена, проблема юридической техники сводится к вопросу о том, в чем собственно состоит
мастерство юриста, его искусность в правотворческой деятельности,
применении и толковании права.
Большинство отечественных исследователей (как мы уже отмечали) относят юридическую технику исключительно к сфере право53
См.: Муромцев Г.И. Указ. соч. С. 30-31. Необходимо отметить, что до
начала 60-х гг. публикации отечественных юристов (В.Ф. Тарановский,
Л.И. Дембо, П.И. Стучка и др.) на эту тему отличал «широкий» подход к проблеме, сохранивший печать досоветского правового мышления (см. подробнее:
Там же. С. 32-33)
54
Подобный анализ точек зрения европейских ученых-правоведов предложен Г.И. Муромцевым (см.: Муромцев Г.И. Указ. соч. С. 31-33) в соответствии с классификацией бельгийского ученого Ж. Дабена, посвятившего проблеме
юридической техники фундаментальный труд: Dabin J. La technique de l'elaboration du droit positif. Specialement du droit prive. Bruxelles; Paris, 1935.
21
творчества, и в этом контексте, являясь приверженцами отмеченного
«узкого» подхода, нередко отождествляют ее с техникой законодательной55, нормотворческой56.
Причины
этого
явления
обстоятельно
исследованы
Г.И. Муромцевым, который указывает, что эволюция взглядов советских правоведов на проблему юридической техники отражает
влияние факторов двоякого рода: во-первых, известный «перекос» в
«системе ценностей» советского права, который проявился в преувеличении классового фактора в праве и недооценке правовой формы.
Вторым фактором, по мнению автора, стало влияние на указанную
проблему официальной советской доктрины права, которая, вытесняя понятие юридической техники в его западноевропейском, прежде всего в частно-правовом смысле, с начала 60-х годов стала повсеместно использовать понятие "законодательная техника"57.
Отметим, что в этот период такой подход становится официальным и идеологически «канонизированным», о чем говорит факт его
закрепления в самом авторитетном исследовании того времени по
теории права58. Интересным, на наш взгляд, выглядит то обстоятельство, что в крупнейших юридических энциклопедических изданиях
послевоенного советского периода не упоминаются ни юридическая,
ни законодательная техника59.
Рассмотрение юридической техники исключительно как элемента правотворческого процесса на этапе формирования законодательного (нормативного) акта не предполагает ее «встраивание» в
55
См., например: Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. М.,
1991. С. 12 и далее; Власенко Н.А. Основы законодательной техники: Практическое руководство. Иркутск, 1995. С. 70; Законодательная техника: Научнопрактическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2000. С. 5-11; Бабаев В.К. Теория советского права в конспектах лекций и схемах: Учеб. пособие.
Горький, 1990. С. 68; Марксистско-ленинская теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973.
56
См.: Бабаев В.К. Теория современного советского права: Фрагменты
лекций и схемы. Н. Новгород, 1991. С. 76.
57
См.: Муромцев Г.И. Указ. соч. С. 31-32.
58
См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права: В 4 т.
Т. 1-2. М., 1971-1973.
59
См., например: Юридический словарь. М., 1953; Юридический энциклопедический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1984. Отметим также, что в
некоторых современных учебниках по теории государства и права освещение
проблем юридической (законодательной) техники по непонятным причинам исключено из предмета исследования (см., например: Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учеб. пособие для высших учебных заведений / Под ред.
В.Г. Стрекозова. М., 1999; Проблемы теории государства и права: Учеб. пособие. М., 1999).
22
функционирование закона в правоприменительном периоде. Но ведь
проблема толкования правового акта, его неукоснительного исполнения и применения составляет если не доминантное, то во всяком
случае очень важное начало в процедурах и приемах юридической
техники.
В этой связи следует также согласиться с Л.Л. Кругликовым,
который считает отождествление законодательной и юридической
техники необоснованным «по крайней мере по двум причинам. Вопервых, последняя, как категория более широкая, охватывает собой
процесс "изготовления" не только законов, но и иных нормативных
актов. Во-вторых, она имеет отношение и к правотворчеству, и к
правоприменительной деятельности»60. Аналогичную точку зрения в
литературе высказывают В.Н. Карташов, А.Г. Братко, Н.Л. Гранат61.
Промежуточную позицию по этому вопросу занимает С.С. Алексеев,
который хотя и не рассматривает юридическую технику в русле правоприменительной деятельности, но «встраивает» ее механизмы в
выработку не только законов (подзаконных актов), но и индивидуальных правовых актов62.
Очень часто для обозначения «технического элемента» правотворческой деятельности также используется понятие нормотворческой техники. При этом в рамках обозначения одного и того же понятия
порой
происходит
смешение
законодательной,
63
нормотворческой и юридической техники . Перефразируя слова известного поэта, можно сказать: «Мы говорим юридическая техника подразумеваем законодательная, мы говорим, законодательная техника - подразумеваем нормотворческая». По-разному определяется в
литературе и соотношение указанных понятий64. Так, на наш взгляд,
60
Кругликов Л.Л. О средствах законодательной техники в уголовном праве // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном
законодательстве: Сб. науч. статей. Ярославль, 1996. С. 3.
61
См.: Карташов В.Н. Юридическая техника, тактика, стратегия и технология (к вопросу о соотношении) / Проблемы юридической техники. С. 17-18;
Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994.
С. 123-125.
62
См., например: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2
т. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 143.
63
См., например: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред.
В.В. Лазарева. С. 111-139; Бабаев В.К. Теория современного советского права:
Фрагменты лекций и схемы. С. 76.
64
См. подробней: Иванчин А.В. Понятие техники построения уголовного
законодательства // Дифференциация ответственности и вопросы юридической
техники в уголовном праве и процессе: Сб. науч. статей / Под ред.
Л.Л. Кругликова. Ярославль, 2001. С. 69-70.
23
необоснованным выглядит утверждение И.Л. Брауде о том, что юридическую технику необходимо считать частью законодательной65.
Юридическая и законодательная техника, считает И.А. Семенов, не
разные названия одного и того же явления, а два самостоятельных
элемента правотворческого процесса, хотя и тесно связанные между
собой и взаимодополняющие друг друга66. По мнению
А.В. Иванчина, термин «нормотворческая техника» имеет смысл более узкий, чем термин «законодательная техника», так как законодательная техника применяется не только при выработке норм права,
но и при выработке «нестандартных», «нетипичных»67 предписаний,
имеющих «столь мало общего с правовыми нормами». При этом автор указывает, что именно понятие законодательной техники должно
применяться на всем правовом поле68.
Представляется, что терминологическую определенность этих
понятий необходимо установить в соответствии с уровнями правотворческой деятельности. Законодательная (законотворческая) техника соответствует уровню законодательной (законотворческой)
деятельности, нормотворческая техника должна применяться при
«приготовлении» подзаконных нормативных актов. Юридическая
техника может использоваться как обобщающее универсальное понятие в правотворческом процессе69. Хотя, как мы уже упоминали, в
последнем случае логичнее говорить о правотворческой технике.
В общей теории права высказываются различные взгляды и на
границы применения юридической техники в процессе «изготовления» правовых актов. Мы уже упоминали, что в этом контексте
юридическая техника трактуется в «узком» смысле и смыкается по
содержанию с законодательной. В «законодательном» смысле юридическая техника опять же дифференцируется на «широкое» и «узкое» понимание. В широком смысле слова юридическая (законодательная) техника охватывает «как разработку решений по существу,
так и разработку решений, называемых обычно решениями технического порядка. Иначе говоря, она охватывает собой и операции по
65
См.: Брауде И.Л. Вопросы законодательной техники // Сов. государство
и право. 1957. № 6. С. 55.
66
См.: Семенов И.А. Законодательная техника в уголовном правотворчестве. Тюмень, 1998. С. 59.
67
См., подробней: Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания
в праве // Сов. государство и право. 1978. № 3. С. 115.
68
См.: Иванчин А.В. Указ. соч. С. 70.
69
В отдельных случаях понятие юридической техники действительно является универсальным и незаменимым: к примеру, в случае оценки качества индивидуальных правовых актов.
24
подготовке правовых норм с точки зрения их существа, их содержания, и операции, при помощи которых решения по существу приобретают свою специфическую форму выражения»70. «Широкое» понимание юридической (законодательной) техники позволяет
некоторым исследователям утверждать, что «юридическая (законодательная, нормотворческая) техника - совокупность правил и приемов подготовки, формирования и опубликования нормативных правовых актов»71, «совокупность специфических средств, правил и
приемов наиболее оптимального правового регулирования общественных отношений»72, «совокупность правил и приемов подготовки,
рассмотрения, принятия и обнародования проектов нормативных
правовых, правоприменительных, интерпретационных актов»73.
По утверждению Ж. Дабена, к области юридической техники
необходимо относить стадию научных исследований, на которой ведется поиск решений по существу (материальная юридическая техника), и стадию технического построения, когда эти решения облекаются в форму, необходимую для их восприятия общественной
жизнью (формальная юридическая техника)74.
Наибольший объем правовой действительности включает в понятие юридической техники В.М. Артемов. В его понимании юридическая техника существует далеко за пределами законотворческой
деятельности: до развертывания и после завершения ее процедур.
Юридическая техника, отмечает он, существует не только как величина правовой сферы жизнедеятельности, но и включена в более
широкий процесс социальной динамики, процесс создания необходимого правопорядка. Именно правовой порядок является целеполагающим основанием юридической техники в современных процессах совершенствования правовой системы российского общества. В
этом смысле, по мнению В.М. Артемова, юридическая техника явля-
70
Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М.,
1974. С. 138.
71
Бабаев В.К. Теория современного советского права: Фрагменты лекций и
схемы. С. 76.
72
Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. В.К. Бабаева.
Н. Новгород, 1993. С. 100.
73
Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Теория государства и права в
схемах и определениях: Учеб. пособие. М., 1999. С. 82; Бабаев В.К., Баранов В.М., Гойман В.И. Словарь категорий и понятий общей теории права.
Н. Новгород, 1992. С. 35.
74
Цит. по книге: Нашиц А. Указ. соч. С. 138.
25
ется стержнем выстраивания правового уклада российского общества75.
Узкое понимание юридической (законодательной) техники связывается со стадией «собственно технического построения норм с
присутствующими ей техническими средствами и приемами, ибо
иначе невозможно было бы понять, каким образом специфические
приемы, при помощи которых правила поведения, формулируемые
законодателем на основе познания и оценки правообразующих факторов, получают специфическое выражение и специфическую функциональную способность»76.
В.В. Лазарев считает, что «юридическая техника как раз и связана в основном с организацией правового материала, его внешним
изложением»77. Ю.А. Тихомиров пишет, что объектом юридической
техники является текст нормативного документа, в отношении которого законодатель прилагает интеллектуальные усилия78. По мнению
А. Нашиц, «процедурные вопросы, весьма важные для понимания
различных аспектов правотворчества, находятся вне сферы законодательной техники, хотя и связаны с ней»79. Аналогичной точки зрения придерживаются А.Р. Парамонов, Л.Я. Полуян и др.80.
Некоторые определения юридической техники, встречающиеся
в литературе, суживают границы рассматриваемого понятия до соблюдения порядка построения текста правового акта и установления
необходимых реквизитов документа81. В связи с этим интересно отметить, что А.К. Анджелеску различал «внешнюю законодательную
технику» и «внутреннюю законодательную технику». В первом случае он имел в виду порядок подготовки закона, используемую законодателем процедуру и принятие (голосование) закона, во втором -
75
См.: Артемов В.М. Правопорядок как целеполагающий ресурс развития
законодательной техники в современном обществе // Законотворческая техника
современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. ст.: В 2 т.
/ Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. 1. С. 65-70.
76
Нашиц А. Указ. соч. С. 138.
77
Цит. по статье: Чунакова Н.Б. Проблемы использования лексических
средств языка и юридической техники в законотворческом процессе
// Проблемы юридической техники. С. 206.
78
См.: Законодательная техника: Научно-практическое пособие / Под ред.
Ю.А. Тихомирова. С. 6.
79
Нашиц А. Указ. соч. С. 139.
80
См. подробнее: Большая российская юридическая энциклопедия. Электронно-правовой справочник. СПб., 1998. № 1(1)
81
См.: Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова,
В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2000. С. 295.
26
приемы собственно законодательной техники82. В отечественной литературе в подобном контексте разграничивал юридическую технику
на «внешнюю» и «внутреннюю» А.А. Ушаков83.
Как полагают некоторые исследователи, в настоящее время «в
общей теории права преобладающим становится мнение о необходимости придерживаться узкого понимания юридической и законодательной техники, исключающего процедурно-процессуальные моменты той или иной стадии правотворческого процесса»84.
На наш взгляд, подобные утверждения верны лишь в отношении законодательной техники. Юридическая техника как инструментарий, применяемый на любом уровне и любом этапе функционирования права, его «жизнедеятельности», - явление, несомненно, более
масштабное и содержательное. К примеру, В.Н. Карташов под юридической техникой понимает совокупность средств, с помощью которых достигаются цели юридической практики - правотворческой,
правоприменительной, судебной, следственной, прокурорской и
т.п.85
В отечественной правовой литературе последних лет встречается мнение о том, что под юридической техникой следует понимать
исключительно навык юриста-профессионала, с помощью которого
обеспечивается осуществление правотворческого процесса. По этой
причине юридическую технику не следует включать в понятие правотворчества и не надо считать ее составным элементом правотворческого процесса86. На наш взгляд, подобный крен в сторону практической, профессионально-технической деятельности юриста
объясняется: во-первых, «маятниковым» эффектом, когда после долгого доминирования в науке законодательного элемента юридической техники «набирает вес» элемент правоприменительный; вовторых, практической насущностью пересмотра взглядов на границы
функционирования на российском правовом поле институтов прецедента, аналогии, диспозитивности и т.п.; в-третьих, очевидным
влиянием общего (англо-американского) права на отечественную
правовую доктрину.
82
Цит. по книге: Нашиц А. С. Указ. соч. С. 140-141.
Ушаков А.А. О понятии юридической техники и ее основных проблемах
// Учен. зап. Пермск. ун-та. Т. 19. Вып. 5. 1961. С. 81-82.
84
Кругликов Л.Л. Указ. соч. С. 4; см. об этом также: Алексеев С.С. Общая
теория права. М., 1982. С. 267.
85
См.: Карташов В.Н. Указ. соч. С. 17-18.
86
См., например: Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова,
В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. С. 297-298.
83
27
Применительно к практической (в основном правоприменительной) деятельности юриста в современной юридической литературе можно встретить иные «пересекающиеся» понятия: например,
«рабочая техника юриста»87.
Как выход в условиях разных (порой существенно) взглядов на
проблемы юридической техники многие ученые-правоведы предлагают отказаться от использования термина "юридическая техника".
Так, В.М. Баранов полагает, что термин "юридическая техника" неточен, противоречив и применяется лишь в силу правовой традиции. По
мнению данного автора, этот термин условен, прежде всего, потому,
что не согласуется с обоснованным различением между наукой и техникой. Получение знания о природе юридических приемов создания,
реализации и толковании норм права нельзя называть техникой. Для
этого, указывает В.М. Баранов, необходимо применять другой термин - технология88.
Схожую
позицию
по
этому
вопросу
высказывает
В.Н. Карташов. Юридическая техника, полагает он, наряду с юридической тактикой и стратегией, является лишь частью юридической
технологии. Последняя понимается указанным автором в двух смыслах. Во-первых, юридическая технология - это процесс подготовки,
оформления и обнародования разнообразных правовых решений (актов), в ходе которого используются необходимые средства, приемы,
способы и методы юридической деятельности. Во-вторых, под юридической технологией понимается наука, система знаний о средствах, способах и методах наиболее эффективной и планомерной юридической практики89.
С точки зрения А.К. Черненко, более адекватным и приемлемым является использование в общей теории права понятия правовой технологии как метода конструирования устойчивой правовой
системы90.
Многозначность понятия юридической техники, полагает
Г.И. Муромцев, делает проблематичным его использование в качестве научного понятия. Ученый видит здесь следующие пути решения проблемы:
1) отказ от данного понятия и замену его другим, более адекватным понятием;
87
См. подробнее: Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность. М., 1997. С. 8.
88
См.: Проблемы юридической техники. С. 11-12.
89
См.: Карташов В.Н. Указ. соч. С. 17-22.
90
См.: Черненко А.К. Философия права. Новосибирск, 1997. С. 23.
28
2) договоренность между юристами о приемлемом его значении.
При этом сам же автор справедливо замечает, что первый путь
является неприемлемым в силу широкого внедрения данного понятия в научный оборот и профессиональную лексику юристов, а также в силу отсутствия адекватного понятия для его замены91.
Отсутствие единства взглядов на содержание юридической техники приводит и к многообразию подходов к классификации рассматриваемого понятия. Так, А.Ф. Черданцев выделяет следующие
виды юридической техники: законодательная (правотворческая) техника, техника систематизации нормативных актов, техника учета
нормативных актов, техника индивидуальных актов92. По мнению
С.С. Алексеева, юридическую технику необходимо делить на виды
по двум основаниям: 1) по типам правовых актов, которые она обслуживает, и в этом смысле необходимо выделять законодательную
технику и технику индивидуальных актов; 2) по содержанию технических приемов и средств, при помощи которых «сооружаются»
правовые акты; в этом случае различают - юридическую технику изложения воли законодателя и юридическую технику документального выражения содержания нормативного акта93.
В литературе предлагаются также и иные виды классификации
рассматриваемого понятия. Так, одни авторы подразделяют юридическую технику на правотворческую, интерпретационную, правореализационную (правоприменительную)94, другие - на правотворческую, правоприменительную, следственную, судебную95.
По нашему мнению, юридическая техника встроена во все
уровни и сферы функционирования права, а точнее, во все формы
реализации воли правоустановителя: 1) в сфере правообразования
она применяется на всех уровнях - законотворческом, нормотворческом, правотворческом; предметом ее воздействия выступают законы, нормативно-правовые акты, индивидуальные правовые акты;
2) в сфере правоприменения и интерпретации (толкования) правовых
91
См.: Муромцев Г.И. Указ. соч. С. 37.
Общая теория государства и права. Академический курс: В 2 т. / Под ред.
М.Н. Марченко. Т. 2. С. 367-368.
93
См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. С. 143152. Отметим, что в некоторых случаях С.С. Алексеев выделяет как самостоятельный подвид юридической техники кодификационную технику (см.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М., 1982. Т. 2. С. 267).
94
См.: Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Указ. соч. С. 82.
95
См.: Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2.
С. 344-345.
92
29
актов она используется во всех случаях «приложения» закона и иных
правовых актов к конкретным лицам и конкретным обстоятельствам.
Следовательно, юридическая техника должна иметь полем своего приложения все право, а не только отдельные его составляющие
(пусть и очень важные) - нормотворческую деятельность либо правоприменительную практику.
Таким образом, юридическая техника определяется нами как
система выработанных теорией и практикой правотворческой и
правоприменительной деятельности правил, приемов (способов,
методов) и средств, используемых в процессе реализации юридической воли (правотворческой, правоинтерпретационной, правоприменительной) полномочных органов и лиц.
По форме реализации юридической воли соответствующего
субъекта юридическая техника делится на: 1) правотворческую технику (законодательную, нормотворческую, технику индивидуальных
правовых
актов);
2) интерпретационную
технику;
3) правоприменительную технику. Понятно, что на отдельных участках и уровнях различные сферы функционирования юридической
техники могут «пересекаться» и «смешиваться», например, в процессе применения и толкования права.
Законодательная техника в свою очередь тоже может быть
дифференцирована по различным основаниям: 1) по субъекту она
может различаться на: а) законодательную технику федерального
уровня, б) законодательную технику субъекта Федерации; 2) по
предмету регулирования на: а) технику уголовного законодательства, б) технику налогового законодательства, в) технику административного законодательства и т.д.
Правоинтерпретационная техника, или техника толкования,
может быть разграничена, к примеру: а) по субъекту (или уровню
субъекта) и б) по способу интерпретационной деятельности и т.д.
Следует отметить, что в последнее время техника толкования, осуществляемого высшими полномочными субъектами, оставляет желать лучшего. Так, в литературе неоднократно и обоснованно критикуются многие положения постановлений Пленума Верховного Суда
РФ96.
Отметим, что на состояние юридической техники, ее качество и
эффективность оказывают влияние ее объективные и субъективные
составляющие.
96
См., например: Иванов Н. Постановление Пленума Верховного Суда РФ
«О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)». Критический
взгляд // Уголовное право. 2000. № 2.
30
Юридическая техника с объективной стороны характеризуется
политическим и социально-экономическим уровнем развития государства, общим состоянием правовой системы общества, наличием
качественной нормативной (прежде всего законодательной) базы,
четко регулирующей основные правила игры в процессах правотворчества и правоприменения и т.д.
С субъективной стороны юридическая техника характеризуется
отношением субъекта к правилам, средствам и приемам, используемым им в юридической деятельности, его уровнем образования, правового мышления, его установками и волей в момент совершения
тех или иных юридических действий. Представляется, что именно
влияние отрицательных факторов субъективного характера в большей степени приводит к серьезным сбоям в правотворческой и правоприменительной деятельности. Как верно отмечается в современной юридической литературе, качество юридической техники в
значительной мере зависит не только от правил и приемов, но и от
наличия подготовленных юристов97.
Подводя итог сказанному, следует согласиться с теми исследователями (Л.Л. Кругликов, В.М. Горшенев и др.), которые отмечают,
что применительно к уголовному законодательству целесообразно
оперировать понятием законодательной техники, а в случае анализа
правоприменительной деятельности или техники применения уголовного закона необходимо использовать более емкое понятие "юридическая техника"98.
Несомненно, что причины слабой «работоспособности» уголовно-правовых норм кроются как в дефектах самих норм, так и в недостатках практики их применения. Правовая действительность в
России такова, что порой «хромает» применение даже вполне грамотно выработанного законодателем (либо иным компетентным
субъектом) нормативно-правового акта. Особенно это характерно
для деятельности правоохранительных органов. Так, по разным причинам, не имея возможности эффективно реализовать волю законодателя, вложенную в тот или иной нормативный акт, руководители
разных уровней причиной всех бед объявляют «пробелы и сбои» в
законодательной технике. При этом от субъектов правотворческой
деятельности требуют универсальной нормативной конструкции,
97
См., например: Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова,
В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. С. 237.
98
См.: Кругликов Л.Л. Указ. соч. С. 5; Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М.,
1972. С. 248-249.
31
«работоспособной» в любой ситуации и в любых руках. К примеру,
автору знакомы проблемы применения уголовно-правовых запретов
в сфере экономической деятельности, когда ключ к эффективному
результату видится не в улучшении организационной или кадровой
деятельности, а в мнимых "недостатках" уголовного, налогового, таможенного и иного законодательства. В этом смысле эффективность
как правового акта в целом, так и отдельной правовой нормы должна
изучаться с учетом всех элементов юридической техники, а не только ее законодательной составляющей.
С точки зрения М.А. Унковского, источником изучения формы
законодательства и разработки правил законодательной техники является исследование недостатков законодательства, выявленных при
его применении99. При этом, по его мнению, основным источником
необходимого практического материала для таких исследований
должно стать государство, так как ему «доступны все способы понуждения разных учреждений и лиц к доставлению сведений о
встречающихся в их практике недоумениях по толкованию закона, и
все меры поощрения тех отдельных личностей, кто такие сведения
мог бы доставлять, и создание наиболее полной библиотеки изданий,
содержащих сообщения о случаях недоумений, вызываемых законами»100. Высказанная в начале прошлого века мысль имеет актуальность и в наши дни, так как именно недостатки уголовно-правовой
практики наглядно демонстрируют необходимость совершенствования не только уголовного, но и банковского, финансового, налогового и иного законодательства.
Содержание взаимодействия двух элементов юридической техники - законодательного и правоприменительного - состоит в том,
что первый указывает, по каким правилам и с помощью каких
средств строился правовой акт, а второй определяет, насколько верно и оптимально это было сделано.
99
См.: Унковский М.А. О неясности законодательства, как общественном
бедствии, и о ближайших путях к ее устранению. СПб., 1913. С. 14-15.
100
Там же.
32
А.В. Васильевский
(Ярославский госуниверситет)
Дифференциация уголовной ответственности при
соучастии
Значительное число преступлений совершаются в соучастии несколькими лицами, в том числе группой. Так, в 1997 – 2001 гг. из
всех выявленных лиц, совершивших преступления, около трети совершили преступления в группе1. Исторически сложилось так, что за
групповое преступление соучастников наказывали строже, чем за
преступление, совершенное в одиночку.
Можно согласиться с большинством авторов, которые полагают, что участие в умышленном преступлении нескольких лиц повышает общественную опасность такого деяния и требует повышенной
ответственности соучастников в сравнении с деянием, совершенным
без соучастия. Другие считают, что на общественную опасность преступления влияет не само участие в его совершении нескольких лиц,
а результат этого участия2 и что соучастники должны отвечать так
же, как и лица, совершившие преступления в одиночку3. Основанием
для данного разногласия является тезис о необходимости отвечать
только за собственные виновные действия.
Поскольку при соучастии лица действуют согласованно в направлении единой преступной цели, то и ответственность за совершенное деяние должна быть возложена на каждого соучастника. Однако в какой мере должен отвечать каждый из соучастников и каким
образом дифференцировать их ответственность в уголовном законе это не простые проблемы. Соучастие не всегда повышает общественную опасность деяния, а вклад в достижение преступной цели зависит не только от вида и формы соучастия, но и от активности и результативности действий того или иного соучастника.
1
По данным из сборников ГИЦ МВД РФ о состоянии преступности в России за 1997 – 2001 гг.
2
См.: Благов Е.В., Шаипов Р.Х. Особенности назначения наказания соучастникам преступления. Ярославль, 1993. С. 9.
3
См.: Кригер Г.А. Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 81, 82.
33
В действующем уголовном законе выделены следующие виды
соучастия. Это так называемое сложное соучастие (ст. 33 УК), когда
наряду с исполнителем в совершении преступления участвуют организатор, подстрекатель или пособник, а также соисполнительство,
т.е. совместное участие в преступлении нескольких исполнителей с
различной степенью их соорганизованности (ст. 35 УК).
Законодатель не пошел по пути закрепления в законе формализованного кратного усиления ответственности в зависимости от
форм и видов соучастия и даже не продекларировал повышенную
опасность преступления, совершенного в соучастии, в посвященной
ему гл. 7. А в качестве отягчающего обстоятельства в п. "в" ч. 1
ст. 63 указывается только групповое совершение преступления, которое в соответствии со ст. 35 УК охватывает групповую форму соучастия. В ч. 7 ст. 35 говорится, что групповое совершение преступления влечет более строгое наказание. В статьях Особенной части в
качестве квалифицирующего обстоятельства также фигурируют различные виды группы. Таким образом, в уголовном законе в Общей и
Особенной частях определенно отражена повышенная опасность
только группового совершения преступления, а сложное соучастие
прямо не предусматривает повышения ответственности совершивших его лиц, хотя высказана точка зрения, согласно которой сложное соучастие является более опасным видом, чем соисполнительство4.
В силу ч. 1 ст. 34 УК основанием дифференциации ответственности соучастников являются характер и степень фактического участия каждого в совершении преступления, а согласно ч. 1 ст. 67 УК
при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии,
кроме степени и характера участия нужно учитывать его значение для
достижения цели преступления и влияние на характер и размер как
причиненного, так и возможного вреда. В качестве отягчающего обстоятельства в п. "г" ч. 1 ст. 63 УК предусмотрена особо активная
роль в совершении преступления.
По характеру участия в преступлении закон выделяет исполнителя, организатора, подстрекателя и пособника. Несмотря на указание законодателя учитывать при возложении ответственности не
только степень участия в преступлении, но и его характер, в уголовном законе не указываются ни сила, ни вектор влияния на ответственность той или иной роли лица при совершении преступления в
соучастии.
4
См.: Комментарий к УК РФ. Общая часть / Под ред. Ю.И. Скуратова и
В.М. Лебедева. М., 1996. С. 91.
34
Степень участия можно рассматривать по-разному. Поэтому
иногда ее фактически отождествляют с характером, так как в понятие степени участия включают вид соучастия. В этом проявляется
взаимосвязь данных категорий. Представляется более верным подразумевать под степенью участия в преступлении вклад в достижение
общей преступной цели, который хотя и обусловлен в определенной
степени характером участия, но может существенно отличаться в зависимости от активности5, преступной квалификации лица и других
факторов.
Практически все авторы отмечают повышенную опасность организатора преступления в сравнении с другими соучастниками и
этим обосновывают необходимость усиления его ответственности.
Как правило, это действительно так. Но, с другой стороны, неумелый организатор может своими действиями не способствовать совершению деяния исполнителем, а, напротив, затруднить его совершение, привести к разоблачению группы и к привлечению
соучастников к ответственности. Возможен различный вклад организатора и в достижение преступной цели. В связи с этим представляется правильным, что в уголовном законе не закреплено формальное кратное влияние на ответственность того или иного вида
соучастия. Данное средство дифференциации в этом случае неприемлемо, так как именно характер и степень участия в совершении
преступления влияют на характер и степень общественной опасности деяния и лица, совершившего его в соучастии, а эти обстоятельства выясняются правоприменителем в каждом конкретном случае.
При повышенной общественной опасности определенной организаторской деятельности законодатель выделяет ее как преступную
саму по себе и предусматривает за это ответственность в Особенной
части (см., например, ст. 208-210).
Однако, поскольку соучастия без исполнителя быть не может,
то он является основной фигурой из всех видов соучастников и поэтому вполне возможно закрепление в уголовном законе нормы о
том, что другие соучастники, по крайней мере подстрекатель и пособник, не могут нести большую ответственность за совершенное
преступление, чем исполнитель, при отсутствии обстоятельств, существенно повышающих опасность личности таких соучастников и
(или) меняющих квалификацию их деяния. В совокупности с этим
или отдельно целесообразен также законодательный запрет назначения таким соучастникам максимальной меры наказания.
5
См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред.
Б.В. Здравомыслова. М., 1996. С. 279.
35
О ведущей роли исполнителя при сложном соучастии свидетельствуют и следующие законодательные положения. Действия соучастников квалифицируются как оконченное или неоконченное
преступление в зависимости от завершенности деяния исполнителем
(ч. 5 ст. 34 УК). Если непосредственный исполнитель деяния не является субъектом преступления, то исполнителем признается другое
лицо, даже если оно фактически не исполняло объективной стороны
преступления (ч. 2 ст. 33 УК). Это так называемое посредственное
совершение преступления. При выполнении исполнителем преступления также и иной роли соучастника дополнительной квалификации не требуется и все действия охватываются исполнительством
(ч. 3 ст. 34 УК). С другой стороны, если составом преступления предусмотрен специальный субъект, то лица, не являющиеся таковыми,
признаются не исполнителями, а иными соучастниками, независимо
от фактического исполнения объективной стороны (ч. 4 ст. 34 УК).
Можно согласиться с высказанным мнением, что, как правило,
общественная опасность соучастников по убывающей определяется
следующей последовательностью: исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник6. В такой же последовательности соучастники
перечислены в уголовном законе, но без признания определенного
влияния вида соучастия на ответственность, хотя такое признание
позволило бы ввести правило поглощения более тяжкой формой соучастия менее тяжкой, если лицо выполняло в преступлении несколько ролей.
Виды соучастия не столь сильно обособлены друг от друга и между ними нет непроходимой стены. Иногда практические работники
затрудняются в оценке роли в преступлении конкретного лица. К
примеру, если заказчик убийства называет киллеру только фамилию и
имя жертвы и сумму гонорара, то его действия ближе к подстрекательским. Если же он наряду с этим предоставит оружие, транспорт и
информацию, облегчающую совершение преступления, то он уже выступает в качестве организатора.
Учет характера и степени участия в совершении преступления
предусматривает правила отдельной квалификации действий каждого из участников преступления (например, при эксцессе) и правила
исключения или снижения ответственности при добровольном отказе того или иного соучастника (ч. 4 ст. 31 УК). Эти нормы свидетельствуют об индивидуальной ответственности каждого соучастника именно за свои преступные действия.
6
См.: Благов Е.В., Шаипов Р.Х. Указ. соч. С. 18.
36
Таким образом, основными дифференцирующими признаками
соучастия в уголовном законе являются степень и характер участия в
преступлении, а в Особенной части еще и степень сплоченности и организованности группы соисполнителей. Характер участия хотя и выделен законодателем особо, но не имеет конкретного и определенного
вектора влияния его на ответственность, однако нужно признать, что
он влияет на оценку характера общественной опасности соучастника,
поэтому в совокупности со степенью участия является основанием
индивидуализации ответственности правоприменителем. Сам факт
выделения в уголовном законе в ст. 33 УК видов соучастия значим, но
без конкретизации их правового значения в данном случае сложно говорить именно о дифференциации ответственности.
Итак, законодатель более определенно отразил в Кодексе повышенную опасность группового совершения преступления, но сделал это недостаточно последовательно. Так, выделение в ст. 35 УК
группы без предварительного сговора не влечет дифференциации
ответственности, поскольку ни в одной статье Особенной части этот
признак не фигурирует самостоятельно, а только альтернативно в
качестве квалифицирующего, когда он фактически приравнен к
иным видам группы. В Общей части законодатель ограничился перечислением видов групповых преступлений без закрепления степени влияния каждого вида на ответственность. Совершение преступления в составе любого вида группы является отягчающим
обстоятельством, хотя очевидно различие степени их общественной
опасности. В структуре групповой преступности резко выделяется
группа по предварительному сговору. Так, за 1997 – 2001 гг. по России из всех преступлений, совершенных в группе, почти 80% составили преступления, совершенные группой лиц по предварительному
сговору7. Данный вид группы чаще всего используется в качестве
квалифицирующего признака в Особенной части.
Основанием дифференциации ответственности при соучастии
выступает повышенная степень общественной опасности деяния.
Однако это более характерно для соисполнительства. При сложном
соучастии опасность деяния может не повышаться. Когда действия
организатора, подстрекателя или пособника незначительно повлияли
на преступный результат, то полноту ответственности должен нести
исполнитель, но и вклад других соучастников в достижение последствий преступления не может быть безнаказанным, если он не малозначителен. Их ответственность должна соответствовать характеру и
степени участия в преступлении, т.е., каждый несет ответственность
7
По данным из сборников ГИЦ МВД РФ о состоянии преступности.
37
за свои виновные действия, но при этом квалификация, а следовательно, и ответственность во многом определяется действиями исполнителя. Поэтому при сложном соучастии правильней было бы
говорить о долевой ответственности, а не о солидарной, которая более характерна для соисполнительства8.
Это не означает, что в каждом конкретном случае нужно высчитывать процент вклада в общее преступное дело всех соучастников и
делить ответственность за деяние в соответствии с этим вкладом. Однако наличие соучастников предполагает их участие в преступлении
опосредованно, что должно снижать необходимую долю воздаяния
для исполнителя, поскольку они в определенной мере влияют на достижение преступного результата. Следовательно, чем больше вклад
организатора, подстрекателя или пособника, тем он меньше у исполнителя, и это обстоятельство должно снижать его ответственность.
Именно поэтому соучастники не несут ответственность за эксцесс исполнителя, но при добровольном отказе они должны принять исчерпывающие меры для предотвращения оконченного преступления.
Несколько иначе обстоит дело с соисполнителями в групповом
преступлении, когда они своими действиями непосредственно выполняют объективную сторону состава преступления, что не только
облегчает достижение преступного результата, но и повышает ущерб
и общественную опасность деяния. Поэтому каждый из соисполнителей должен нести полную ответственность за совершенное деяние и
наступивший результат в соответствии с общим умыслом и действиями. Однако речь не идет об уравнивании ответственности, так как
она зависит не только от характера, но и от степени участия в преступлении и личностных характеристик каждого участника. Поэтому
вполне можно согласиться, что наказание соисполнителей должно
быть более суровым, чем иных соучастников9. Групповой способ совершения преступления устойчиво и существенно повышает общественную опасность любого преступления10. В связи с этим нужно поддержать предложение о закреплении в Общей части влияния на
типовое наказание группового способа совершения преступления11.
Отягчающее обстоятельство совершения преступления различными видами групп в п. "в" ч. 1 ст. 63 УК применяется, согласно с
ч. 2 этой же статьи, только при отсутствии соответствующего об8
См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. М.,
1994. Т. 1. С. 329.
9
См. Благов Е.В., Шаипов Р.Х. Указ. соч. С. 31.
10
См.: Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. М., 2000. С. 245.
11
Там же. С. 246.
38
стоятельства в статье Особенной части в качестве признака преступления. Поэтому представляется правильной точка зрения, что если в
качестве квалифицирующего признака предусмотрен определенный
вид группы, а преступление совершено группой с более высокой
степенью организованности, то дополнительно к повышенной квалификации должно применяться соответствующее отягчающее обстоятельство12. Такое положение в действующем Кодексе способствует оптимальной дифференциации уголовной ответственности и не
означает двойного учета данных обстоятельств.
Разграничение ответственности при соучастии на долевую при
сложном и на солидарную при простом соучастии не нужно понимать
буквально. Различие данных форм соучастия позволяет дифференцировать ответственность в зависимости от характера участия в преступлении, которое влияет на изменение и характера общественной
опасности соучастника. При этом имеется в виду общая тенденция
или правило, которое может служить определенным ориентиром для
правоприменителя в случае закрепления его в законе.
Для группового способа совершения преступления необходимо
наличие хотя бы двух субъектов. При этом обычно подразумеваются
общие требования к субъекту: достижение возраста уголовной ответственности и вменяемость. Если состав предусматривает специального субъекта, то соисполнители должны обладать его признаками. Однако иногда дифференциация ответственности за соисполнительство
недостаточно оптимальна. Так, например, основной состав ст. 175 УК
предусматривает уголовную ответственность за заранее не обещанное
приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным
путем. Сбыт имущества похитителем не предусматривает его ответственности по данной статье. Однако если вместе с похитителем имущество сбывает иное лицо, то оно отвечает по ч. 1 ст. 175 УК, а не по ч. 2
этой статьи, где предусмотрена группа лиц по предварительному сговору.
Такое решение об ответственности лица, сбывающего имущество совместно с похитителем, представляется несправедливым. В
данном случае в действиях сбытчика, не похищавшего имущества,
имеются все необходимые объективные и субъективные признаки
группового способа совершения преступления. Исключение ответственности за сбыт похищенного похитителем не исключает повышенную опасность лица, сбывающего похищенное совместно с ним.
При этом фактически имущество сбывалось совместно, похититель
12
См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред.
Б.В. Здравомыслова. С. 278.
39
обладает всеми признаками общего субъекта, а специальный субъект
основным составом ст. 175 УК не предусмотрен. Если за аналогичные действия сбытчика с лицом, не являющимся похитителем, закон
предполагает повышенную ответственность по ч. 2 ст. 175 УК, то
почему же это деяние с похитителем, что также повышает общественную опасность, не влечет аналогичных последствий? Исключение ответственности похитителя за сбыт похищенного обусловлено
соответствующим составом хищения. Если же при соучастии каждый отвечает за свои действия, то совместное совершение преступления повышает общественную опасность каждого участника независимо от привлечения к ответственности остальных.
В связи с этим известное положение из постановления Пленума
Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам об изнасиловании" от 22.04.1992 г., где в п. 9 сказано, что действия участника
группового изнасилования квалифицируются по соответствующей
части статьи как совершенные в группе, независимо от того, что
другие участники признаны невменяемыми или не достигли возраста
привлечения к уголовной ответственности13, представляется правильным. Хотя это положение неоднократно критиковалось, но оно
отражает стремление к лучшей дифференциации ответственности
тех лиц, кто не только юридически, но и фактически совершает преступление не один, чем наносит повышенный вред. Поэтому проблема дифференциации уголовной ответственности за соучастие не
может быть признана окончательно решенной.
В качестве одного из оснований дифференциации при соучастии выступает и постпреступное поведение участников преступления. Например, активное способствование изобличению других
соучастников в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК влечет ограничение максимального срока или размера наказания в соответствии со ст. 62 УК.
Цель данной нормы понятна - облегчить раскрытие преступлений,
совершенных в соучастии. Однако такое поведение не всегда может
свидетельствовать об исправлении лица и снижении его общественной опасности, поскольку иногда обусловливается желанием снизить
меру личной ответственности за совершенное деяние. Данное положение не исключает за более опасное преступление в соучастии пониженную ответственность в сравнении с аналогичным, но совершенным в одиночку. Так, если два соучастника изобличили друг
друга, то для них ограничивается верхний предел наказания по
ст. 62, а за то же преступление исполнитель без соучастников будет
13
См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и
РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 540.
40
отвечать в полном объеме, так как ему некого изобличать, кроме себя. Особенно несправедливо это положение для преступлений, совершенных в группе, когда в статье Особенной части не предусматривается квалифицирующего признака группы. Изобличение
соучастника в таком случае снижает уголовную ответственность в
сравнении с совершением преступления в одиночку.
Поскольку законодатель различает ответственность соисполнителей в зависимости от степени сплоченности группы14, это означает, что, кроме характера и степени участия, нужно учитывать и этот
признак. Тем более в силу судебного толкования такая степень сплоченности, которая характерна для организованной группы, позволяет
квалифицировать действия всех соучастников как соисполнительские независимо от характера участия в преступлении15.
Вызывает сомнение необходимость уголовной ответственности
за неудавшееся соучастие в соответствии с ч. 5 ст. 34 УК. Получается, что предложение совершить тяжкое преступление само по себе
является преступлением независимо от ответа, а реальное создание
преступной группы для совершения преступлений средней тяжести
ненаказуемо (ст. 210 УК).
Представляется, что приготовление как создание условий совершения преступления становится общественно опасным, когда такие
условия уже созданы, а не в процессе их создания. Особенно наглядно
противоречие данной нормы с положением ч. 4 ст. 33 УК, где подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению
преступления. Это означает завершенность действия, положительный
результат совершенного подстрекательства. Повышенная общественная опасность соучастия - в совместности действий, а при отказе совершать преступление совместно еще нет соучастия и повышенной
опасности такого деяния не усматривается, поэтому следует согласиться, что подстрекатель должен отвечать не за сам "подговор", а за
его результат16.
Таким образом, уголовный закон реально дифференцирует уголовную ответственность за соучастие в преступлении, но некоторые
его положения могут быть существенно улучшены для оптимальной
дифференциации.
14
См.: Благов Е.В., Шаипов Р.Х. Указ. соч. С. 41.
См.: п. 10 постановления Пленума ВС РФ "О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ) "от 27.01.1999 // Российская газета. 1999.
9 февр.
16
См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. Т. 1. С. 354.
15
41
С.П. Донец
(Вологодский педуниверситет)
Категория смягчающих и отягчающих
наказание обстоятельств в истории развития
отечественного уголовного права
Прежде чем приступить к анализу позиции современного законодателя, отраженной в УК относительно обстоятельств, определяющих наказание, нам представляется важным исследовать исторические истоки - юридические корни понятия обстоятельств,
смягчающих и отягчающих наказание. Это в свою очередь даст возможность выявить основные количественные и качественные характеристики и направления дальнейшего развития и применения данного правового понятия1.
Первые упоминания об обстоятельствах, влияющих на вину и
наказание, встречаются в древнейших источниках отечественного
права. Так, ст. 38 Краткой редакции Русской Правды - правового акта середины ХI в. - признавала отягчающим обстоятельством совершение воровства в ночное время и давала право убить вора на месте
преступления. В ст. 31 и 40 наказание усиливалось в случае совершения преступного деяния несколькими лицами2. Пространная редакция Русской Правды (первая четверть ХII в.) в ст. 7 предписывала
“убийство в разбое” считать особым отягчающим обстоятельством,
при котором виновный выдавался с семьей на поток и разграбление.
Статья 3 в качестве смягчающего вину критерия признавала непреднамеренное убийство на территории верви3. “Новгородская судная
грамота” (середина ХV в.) в ст. 10 отягчающим обстоятельством определяла земельный спор, осложненный грабежом4. “Псковская судная грамота” к разряду особых обстоятельств в ст. 97 относила отце1
См.: Кругликов Л.Л. Правовая природа смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств // Уголовное право. 1999. № 4. С. 12.
2
См.: Краткая редакция Русской Правды // Российское законодательство
X – XX вв. М., 1984. Т. 1. С. 61.
3
См.: Пространная редакция Русской Правды // Там же. С. 81.
4
См.: Новгородская судная грамота // Там же. С. 303.
42
убийство и братоубийство5. Судебник 1497 г. (ст. 5) учитывал при
назначении наказания примирение сторон в качестве смягчающего
фактора, а «лихое дело», совершенное «лихим человеком», - в качестве отягчающего6. Другой древнейший свод законов, Судебник
1550 г., в ст. 25 насилие при грабеже учитывал при назначении наказания в сторону его усиления7. Соборное Уложение 1649 г. в ст. 29
содержало ссылку на такое отягчающее обстоятельство, как принадлежность к кадровым военным, а ст. 30 в качестве особого смягчающего обстоятельства признавала крестное целование8. Артикул воинский 1715 г. в арт. 43 совершение преступления в пьяном
состоянии относил к отягчающим вину обстоятельствам9.
Всплеск в развитии уголовного законодательства относительно
смягчающих и отягчающих обстоятельств произошел в начале
ХIХ в., когда Указом императора Александра I от 5 июня 1801 г. в
России была создана с целью преобразования уголовного и гражданского законодательства Комиссия законов, в которой продолжительное время главную роль играли выходцы из Германии - барон
К. Розенкампф и профессор Гальского университета Л. Якоб. Членкорреспондент Законодательной комиссии, профессор Мюнхенского
университета А. Фейербах10 в 1806 г. представил в императорскую
Комиссию проект Баварского уголовного уложения11. Сам граф
М.М. Сперанский, приложивший немало усилий к работе над проектом Уложения и, по замечанию барона М. Корфа, напитанный наполеоновскими идеями, мало ценил отечественное законодательство и
предполагал проекты уложений составлять при содействии иностранных, преимущественно французских законов12.
В российском уголовном праве первоначально постановления
об обстоятельствах, изменяющих ответственность, были сформули5
См.: Псковская судная грамота (ст. 97) // Там же. С. 321.
См.: Судебник 1497 г. // Российское законодательство X - XX вв. М.,
1985. Т. 2. С. 68.
7
Судебник 1550 г. // Там же. С. 137.
8
См.: Соборное Уложение 1649 г. // Российское законодательство X XX вв. М., 1985. Т. 3. С. 279.
9
См.: Артикул воинский // Российское законодательство X - XX вв. М.,
1986. Т. 4. С. 374.
10
В своем сочинении «Leben und Wirken», написанном в 1852 г.,
А. Фейербах разделяет взгляды Розенкампфа, а последний в сообщениях по истории русского законодательства указывал ему, в частности, на якобы существующие законы Рюрика (см. об этом: Таганцев Н.С. Русское уголовное право.
Тула, 2001. Т. 1. С. 672).
11
Там же. С. 183.
12
См.: Корф М. Жизнь графа Сперанского. СПб., 1861. Т. 1. С. 145.
6
43
рованы по немецкому образцу. Полвека позже в Уставах о наказаниях уголовных и исполнительных 1845 г. и последующих его редакциях применительно к обстоятельствам, определяющим наказание,
был воспринят французский порядок учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность.
В российском уголовном праве положения относительно обстоятельств, изменяющих уголовную ответственность и наказание,
впервые были систематизированы в Проекте 1813 г. Тот же порядок
их учета при назначении наказания судом содержался в Уложении о
наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. В основу построения Свода и Уложения были положены идеи немецкого ученого
Фейербаха. В данных уголовно-правовых актах не только подробно
были указаны обстоятельства, при наличии которых суд мог изменять определенную в законе ответственность, но и был точно, следуя
германской доктрине, установлен размер влияния на наказание каждого из этих обстоятельств.
Своими истоками названная доктрина уходила во вторую половину XVIII столетия, эпоху борьбы с безграничной властью судей,
когда под влиянием духа свободы и просветительства раздавались
требования заменить судейское усмотрение «гласом непреложным
законов постоянных»13. Согласно этому учению, была сделана попытка построения такого порядка учета факторов, влияющих на вину подсудимого, чтобы максимально урегулировать действия судьи
при назначении наказания14.
Во-первых, согласно учению предполагалось, что законодатель
предусмотрит широкий спектр обстоятельств, имеющих место в реальной жизни и обладающих свойством увеличивать или понижать
обычное наказание. Во-вторых, представлялось возможным оценить
значение этих обстоятельств и определить в законе, насколько наличие конкретного обстоятельства может изменить законную меру ответственности.
Доктрина Фейербаха разделяла эти обстоятельства на две группы. К первой из них относились те факторы, которые давали возможность изменять ответственность в пределах законной санкции
(Strafzumessungsgrunde: Strafmilderungs und Strafmehrungsgrunde). Ко
второй относились такие обстоятельства, которые при их учете дава13
См. об этом: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Тула, 2001. Т. 2.
С. 382-384.
14
См.: Уголовное право зарубежных государств. Источники уголовного
права. М., 1971. Вып. 1. С. 124; Уголовное законодательство зарубежных стран
(Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сб. законодательных материалов
/ Под ред. И.Д. Козочкина. М., 1999. С. 237.
44
ли возможность выходить за законные пределы (Strafanderungsrunde:
Strafminderungs und Strafscharfungsgrunde)15.
Но данный порядок учета не выдержал испытания действительностью, так как оказалось невозможным дать исчерпывающий перечень всех обстоятельств и тем более заранее оценить их влияние в
каждом отдельном случае.
Ответной реакцией на доктрину Фейербаха явился французский
подход к учету обстоятельств, смягчающих и отягчающих вину, перешедший постепенно во второй половине XIX в. почти во все европейские кодексы16. Революционный кодекс Франции 1791 г. по отношению к тяжким преступлениям, подлежащим рассмотрению
судом присяжных, установил безусловно-определенную санкцию.
Это противоречило духу суда присяжных, так как суд должен был
применять к фактам, установленным присяжными, наказание, названное в УК, без каких-либо изменений. Но code penal 1810 г. в
большинстве своих постановлений принял санкцию относительноопределенную. В самом УК в отношении обстоятельств, усиливающих вину, не было никаких особых указаний. Запрещался только
выход за высший законный предел наказания, кроме двух случаев повторения деяний и совершения преступлений должностными лицами. Относительно обстоятельств, уменьшающих вину, закон указывал на обстоятельства (excuses legales), определенно исчисленные
в законе и влияющие или на изменение рода нормального наказания
(еxcuses attenuantes), или на освобождение подсудимого от уголовной ответственности (excuses absolutoires)17. Кроме того, по общей
массе excuses legales разделялись на общие, относящиеся к целому
ряду преступлений (например, малолетство - excuse d’аge), и провокацию преступления со стороны потерпевшего (excuse de
provocation). К специальным обстоятельствам были отнесены такие
факторы, как близкое отношение преступника к лицам, в пользу которых совершено преступление, а также возмещение вреда, содействие правосудию. По ст. 463 code penal 1810 г. допускалось понижение законного наказания при наличии смягчающих обстоятельств и
совершении delits, подлежащих ведению судов исправительной по-
15
Lippmann. Die Lehre von der richterlichen Strafanderungsbefugniss, 1863;
Huckel. Der Begriff der Strafanderung und das Stgb. fur das Deutsche Reich. Berlin,
1893.
16
См.: Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США,
Франции, Германии, Японии). С. 187.
17
De Sarrau de Bognet. Des excuses legales en droit penal. Раris, 1875.
45
лиции и только при условии, если вред, причиненный деянием, не
превышал 25 франков18.
Исследование показывает, что уже в code penal 1810 г. был предусмотрен элементарный порядок учета смягчающих и отягчающих
вину обстоятельств, получивший развитие во французских уголовных законах 1824 и 1832 гг. Закон 1824 г. распространил влияние
смягчающих обстоятельств на все преступления, но право признания
их оставил только коронным судам. Закон 1832 г. перенес это право
и на присяжных заседателей.
Судебные уставы 1864 г. в российском уголовном праве восприняли французский подход к учету обстоятельств, уменьшающих
и увеличивающих вину19. В «Журнале Государственного Совета»
(1862. № 65) были даны объяснения по поводу того, что ранее (в
Проекте 1813 г., Уложении о наказаниях 1842 г.) законодатель не
мог не принять во внимание неудовлетворительности личного состава судебных мест и вследствие того старался ограничить судей в назначении наказания. С этой целью в ранее действовавших законах
был определен обширный перечень обстоятельств, могущих увеличить или уменьшить вину и наказание. Но сама жизнь назвала ряд
причин, в силу которых этот подход оказался порочным. Во-первых,
ни один закон не может предусмотреть всех обстоятельств, которые
необходимо учесть при определении подсудимому меры наказания.
Во-вторых, нельзя заранее определить значение каждого из этих обстоятельств. В-третьих, излишнее ограничение судей в назначении
наказания может иметь вредные последствия для правосудия. Так,
судьи, не имея возможности смягчить наказание подсудимому, заслуживающему, по их мнению, снисхождения, решаются скорее
признать его невиновным, чем приговорить к чрезмерно строгому
наказанию. В-четвертых, общественный порядок лучше поддерживается неизбежностью умеренных наказаний за преступления, чем
строгостью кар, редко применяемых20.
Исследования российского уголовного законодательства эпохи
судебных реформ приводят к выводу о том, что с 1864 г. в отечественном уголовном праве оказалось два законодательных положения,
18
Colard. Du systеm des circonstances ettĕnuantes. Раris, 1847.
См.: Указ Правительствующему Сенату от 20 ноября 1864 г.
// Российское законодательство X - XX вв. М., 1991. Т. 8. С. 28; Учреждение судебных установлений 20 ноября 1864 г. // Там же. С. 32.
20
На этих соображениях и были построены положения ст. 774 и 828 Устава уголовного судопроизводства 1864 г., предоставлявшие суду и присяжным
право признавать подсудимого заслуживающим снисхождения по их внутреннему убеждению.
19
46
определяющих учет смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Так, Уложения о наказаниях уголовных и исправительных
1845 г. предусматривали общие и особые обстоятельства, уменьшающие или увеличивающие уголовную ответственность. При этом
обстоятельства, уменьшающие ответственность, подразделялись на
две группы: обстоятельства, уменьшающие вину и наказание, и обстоятельства, смягчающие наказание. Обстоятельства, уменьшающие вину и наказание, были указаны в ст. 140 Уложения, которая
относила к ним: 1) мотивы и побуждения преступного поведения, а
именно: а) глупость, легкомыслие, слабоумие и крайнее невежество;
б) сильное раздражение, вызванное обидами или другими поступками потерпевшего; в) вовлечение в преступление убеждениями, приказаниями или дурным примером людей, имевших над ними по природе или по закону высшую сильную власть, и г) крайность и
совершенное неимение средств к пропитанию и работе; 2) раскаяние
или жалость, проявленная к жертве до завершения преступления;
3) поведение после преступления: а) отвращение вредных последствий и заглаживание вреда; б) добровольное и чистосердечное признание и раскаяние в преступлении, если оно последовало прежде,
чем пало на виновного подозрение; в) благовременное и откровенное
раскрытие соучастников21.
Устав о наказаниях в ст. 13 также указывал обстоятельства,
уменьшающие вину, а именно: 1) мотивы и побуждения - слабоумие,
крайнее невежество, сильное раздражение, происшедшее не от вины
подсудимого; крайность и неимение средств к пропитанию и работе;
2) прежнее безукоризненное поведение; 3) добровольное, до постановления приговора, вознаграждение понесшего вред и убытки и
4) признание и чистосердечное раскаяние22.
После 1864 г. с изданием судебных уставов регламентация была
дополнена новым порядком учета особых (чрезвычайных) смягчающих обстоятельств. Так, при признании присяжными виновного заслуживающим снисхождения суд обязан был понизить наказание на
одну, две, а в некоторых случаях и на три ступени или получал право
ходатайствовать перед царем о помиловании (см., например, ст. 774,
814, 828 Устава уголовного судопроизводства и др.)23. Статья 13
Мирового устава предписывала, что обстоятельствами, уменьшаю21
См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных // Российское
законодательство X - XX вв. М., 1988. Т. 6. С. 200.
22
См.: Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями // Российское
законодательство X - XX вв. М., 1991. Т. 8. С. 396.
23
См. об этом: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. M., 2000. С. 97.
47
щими вину, преимущественно (но не исключительно) признаются те,
которые указаны в этой статье.
Во-вторых, после согласования Уложения с Судебными уставами (по изданиям 1866 и 1885 гг.) учет смягчающих обстоятельств еще
в большей степени привязывался к форме судопроизводства - судам
присяжных и судам коронным, а также мировым судьям. Так, по
ст. 157 Уложения о наказаниях суду с участием присяжных заседателей предоставлялось право не только уменьшать меру в пределах степени (уменьшающие вину обстоятельства), но и понижать наказание
несколькими степенями или даже переходить к высшей степени ближайшего низшего рода наказания. При этом по делам, решаемым коронными судьями, право смягчить наказание зависело от усмотрения
суда. Суд с участием присяжных заседателей при обнаружении в деле
особых обстоятельств, уменьшающих вину, мог уменьшить наказание
на две степени, но с обязательным приведением в приговоре основания, послужившего такому значительному смягчению наказания24.
Свои правила уменьшения наказания ввиду признания наличия смягчающих обстоятельств согласно ст. 12 Устава о наказаниях уголовных и исполнительных были и у мирового судьи. Так, если за преступное посягательство по Уставу было назначено заключение в
тюрьме, то судья мог только выбирать в пределах высшей и низшей
меры25.
В-третьих, наличие обстоятельств, уменьшающих вину, влекло
по Уложению о наказаниях следующие последствия: а) виновный не
мог быть подвергнут высшей мере наказания, назначенного в законе;
б) суд мог спуститься до низшего предела наказания, установленного в законе за данное преступление; в) суд мог назначить наказание
ниже минимального предела26.
Исследование показывает, что порядок учета обстоятельств,
увеличивающих вину, был проще порядка учета смягчающих обстоятельств. Так, согласно ст. 140 Уложения о наказаниях 1885 г.,
причинами, способствующими увеличивать вину, были: 1) личные
свойства виновного - вина возрастала прямо пропорционально состоянию, званию и образованности, степени личных отношений к
месту преступления и потерпевшим (пп. 3 - 6); 2) свойства вины 24
См.: Решение Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената по делу Дворникова (1872. № 929), Иванцова (1873. № 841) //
Систематический свод решений кассационных департаментов Правительствующего Сената. СПб., 1885. Т. 4. С. 327.
25
См.: Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями // Российское
законодательство X - XX вв. Т. 8. С. 396.
26
См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. С. 205-206.
48
умысел и обдуманность, степень активности, противозаконности и
безнравственности, жестокость при совершении преступления (пп. 1,
3, 5, 7); 3) важность вреда - частному лицу, обществу, государству
(пп. 4, 8, 9); 4) поведение на суде - запирательство, неискренность,
подозрение, клевета на невиновных27.
Устав о наказаниях (ст. 14), воспроизведя круг обстоятельств,
вместо объема вреда упоминал о повторности содеянного и предписывал производить учет влияния данных обстоятельств только в
пределах меры наказания, назначаемой судом.
Уголовно-процессуальным законодательством был предусмотрен
определенный порядок учета смягчающих и отягчающих наказание
обстоятельств. Так, на основании ст. 755 Устава уголовного судопроизводства применительно к обстоятельствам, особо увеличивающим
или уменьшающим степень виновности, должны быть поставлены отдельные частные вопросы или о них должно быть упомянуто в главном вопросе. Отказ суда в постановке такого вопроса или включении
такого указания в главный вопрос, если оно вытекало из обвинительного акта, судебного следствия или заключительных прений, мог
служить основанием для кассации приговора. В отличие от этого, об
общих обстоятельствах, влияющих на наказание, не предлагались вопросы, сама постановка которых, вразрез со ст. 755 Устава уголовного судопроизводства, могла явиться поводом для кассации приговора28.
Итак, к 1903 г. в уголовном законодательстве 1) сформировался
круг, 2) введены раздельные перечни открытого характера,
3) наметились дифференциация уменьшающих и увеличивающих
вину обстоятельств и сила их влияния на меру наказания, т.е. произошло разделение обстоятельств на общие, уменьшающие ответственность в законодательных пределах, и на особые, предоставляющие суду возможность выхода за пределы санкции при назначении
наказания, 4) установлен запрет повторного учета данных обстоятельств, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части в качестве признаков преступления.
В связи с отказом после 1917 г. от норм буржуазного права произошел откат в вопросах законодательной регламентации обстоя-
27
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. С. 201.
См.: Решение Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената по делу Родионова (1866. № 3), Медведева (1868. № 232), Ларионова (1866. № 339) // Систематический свод решений кассационных департаментов Правительствующего Сената. …Т. 4. С. 127.
28
49
тельств, влияющих на наказание, в то время как на практике эти обстоятельства по-прежнему широко учитывались.
Так, при вынесении приговора Самсонову, обвиненному в спекуляции, суд первым делом учел в качестве смягчающих обстоятельств такие факторы, как отсутствие промысла при спекуляции;
бедность подсудимого; наличие малолетних детей; безупречное поведение после совершения преступления29. По делу Громова, обвинявшегося в растрате более двух тысяч рублей из общественных денег, собранных в фонд "бедствующих братьев на Украине", местный
народный суд Дорогомиловского участка Хамовнического района
г. Москвы, учитывая в качестве смягчающих вину обстоятельств то,
что подсудимый был до суда секретарем профорганизации и раскаялся в содеянном, назначил 18 марта 1918 г. подсудимому наказание
всего лишь в виде трех лет тюремного заключения30. По делу Дмитриева, обвинявшегося в повреждении чужого имущества, местный
народный суд Петровского участка Пресненского района города Москвы назначил наказание вдвойне. При этом были учтены в качестве
отягчающих обстоятельств: а) принадлежность к мелким домовладельцам, жившим на нетрудовые доходы; б) корыстные побуждения31.
Законодатель практически с нуля пытается формулировать уголовно-правовые нормы, опираясь на судебные прецеденты. Так, в
Декрете № 2 "О суде" - одном из первых советских нормативноправовых актов, касающихся судопроизводства, - уже упоминается о
необходимости достижения справедливости при назначении наказания32. В следующем Декрете № 3 "О суде" разъясняется важность
учета при назначении наказания требований, содержащихся в постановлениях рабочего и крестьянского правительства относительно
обстоятельств, влияющих на усиление или смягчение вины. При
этом также обращается внимание на высшие и низшие пределы
санкции, позволяющие суду в широких границах индивидуализировать назначаемое наказание33.
При обнаружении в уголовном деле так называемых исключительных обстоятельств суд мог принять решение о назначении ус29
См.: Московский областной архив Октябрьской революции, фонд народного суда Пресненского района г. Москвы. 1919. Оп. 1, св. 1. Д. 85.
30
Московский областной архив Октябрьской революции, фонд народного
суда Хамовнического района г. Москвы. 1918. Оп. 1, св. 2. Д.46.
31
Московский областной архив Октябрьской революции, фонд народного
суда Пресненского района г. Москвы. 1918. Оп. 1, св. 3. Д. 70.
32
См.: СУ РСФСР. 1918. № 12.
33
См.: Там же. № 13.
50
ловного осуждения. Так, по делу Соколова, обвинявшегося в мошенничестве, суд в качестве смягчающих обстоятельств учел такие
факторы, как: а) совершение преступления впервые; б) тяжелые материальные условия; в) наличие многочисленной семьи; г) недавнее
возвращение с фронта; д) полное раскаяние и осознание содеянного,
и назначил условное осуждение34.
Коротко рассмотрим поэтапное развитие советского и российского уголовного законодательства относительно учета смягчающих
и отягчающих ответственность и наказание обстоятельств.
В Руководящих началах по уголовному праву РСФСР, утвержденных Постановлением НКЮ 12 декабря 1919 г., был установлен
перечень увеличивающих и уменьшающих вину обстоятельств. Хотя
их учет позволял суду индивидуализировать наказание, но это был
шаг назад по сравнению с дореволюционным уголовным законодательством. Перечень был общим для смягчающих и отягчающих обстоятельств, единое изложение в нем обстоятельств с противоположной направленностью влияния на наказание вносило неясность
относительно роли излагаемых попарно данных. Так, суд обязан был
учесть, «совершено ли деяние в сознании причиненного вреда или
по невежеству и несознательности», рецидивистом либо первичным
преступником, группой (шайкой) или одним лицом. В ст. 12 говорилось, что суд обязан учитывать характер направленности деяния
против личности или имущества, но при этом не было дано разъяснений по поводу вектора влияния данных критериев на меру наказания (вид и размер)35.
В Общей части УК РСФСР 1922 г. содержались смягчающие
обстоятельства, во многом повторявшие те, которые фигурировали в
Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г.
Постановлением ЦИК СССР от 31 октября 1924 г. были утверждены Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик, где приводятся уже обособленные перечни обстоятельств, влекущих «более строгую меру социальной защиты»
(ст. 31) и более мягкую меру (ст. 32)36. К сожалению, при этом законодатель зачастую не идет дальше простого расчленения пар обстоятельств с противоположной направленностью, содержавшихся в общем перечне Руководящих начал 1919 г. В результате совершение
34
Московский областной архив Октябрьской революции, фонд народного
суда Пресненского района г. Москвы. 1918. Оп. 1, св. 8. Д. 164.
35
См.: Чечель Г.И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания. Саратов, 1978. С. 35.
36
См.: СУ РСФСР. 1924. № 24.
51
преступного деяния в первый раз признавалось смягчающим обстоятельством, а совершенное рецидивистом - отягчающим, совершение
преступления группой - отягчающим, а одним лицом - смягчающим,
и т.д.
В УК 1926 г. ст. 51 содержала понятие исключительных обстоятельств, наличие которых давало суду возможность определить меру
социальной защиты ниже нижнего предела, указанного применительно к данному преступлению статьей УК, или перейти к другой,
менее тяжкой мере социальной защиты, в этой статье не обозначенной. Суд мог допустить такое отступление, но не иначе, однако, как
точно изложив в приговоре мотивы, вызвавшие это отступление37.
В Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных
республик 1958 г. и УК РСФСР 1960 г. законодатель также исходил
из необходимости самостоятельного учета смягчающих и отягчающих обстоятельств (ст. 38 и 39 УК). Но при этом были существенно
изменены и пополнены перечни как смягчающих, так и отягчающих
обстоятельств. Законодатель для некоторых обстоятельств предусмотрел необязательность их учета в зависимости от обстоятельств
дела (например, совершение преступления в состоянии алкогольного
опьянения).
Таким образом, потребовались десятилетия для того, чтобы восстановить утраченное, выйти на достигнутые законодателем к
1903 г. рубежи и развить соответствующие законоположения.
Лишь в УК 1996 г. были законодательно закреплены такие теоретические разработки, как: 1) запрет повторного учета смягчающих
и отягчающих наказание обстоятельств (ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63),
2) выделение общих (ст. 61 и 63) и особых обстоятельств (например,
п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61, ст. 64, 65, 66, 68, 69, 70),
3) конкретизирующие их влияние на наказание (например, ст. 62, 65,
68).
В заключение добавим, что в настоящее время в науке уголовного права и на практике продолжаются поиски оптимального круга,
содержания, режима перечней и порядка учета смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств с учетом опыта прошлых лет38.
37
См.: СУ РСФСР. 1929. № 64.
См.: Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2. Наказание / Под
ред. А.И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 156.
38
52
О.Е. Спиридонова
(Ярославский госуниверситет)
Форменная одежда как символ власти
в уголовном праве
1. Символы составляют часть социального мира, в котором мы
живем. Они опосредуют отношение человека к природе, обществу,
способствуя постижению внешнего мира и регулированию общественной жизни. По словам французского исследователя символов
Марка Сонье, "символы показывают нам все, что было и что будет,
притом в неизменной форме"1.
Согласно толковым словарям русского языка символ определяется как условный знак какого-либо понятия, явления, идеи2. Однако, функционируя в различных сферах общественной жизни, он приобретает свою специфику. Так, в культурологии символ - это
особого рода знак, в котором обнаруживается действенное присутствие выражаемого (обозначаемого) им содержания 3; в социологии под
ним понимаются любые жесты, артефакты, знаки или понятия, чтото означающие, что-то выражающие или на что-то указывающие4,
т.е. это знак, в котором связь между ним и значением является в
большей мере условной, чем естественной5; согласно философским
воззрениям символ говорит о том, что смысл одного мира лежит в
другом мире, что из другого мира подается знак о смысле. "Символ значит посредник, знак и вместе с тем связь"6. В.В. Мантатов так оп1
Цит. по: Бауэр В., Дюмотц И., Головин С. Энциклопедия символов. М.,
1998. С. 10.
2
См., например: Большой толковый словарь русского языка / Под ред.
С.А. Кузнецова. СПб., 1998. С. 1185; Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Русский толковый словарь. М., 1997. С. 627; Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь
русского языка. М., 1995. С. 706.
3
См.: Энциклопедический словарь по культурологии / Под ред.
А.А. Радугина. М., 1997. С. 346.
4
См.: Аберкромби Н., Тернер Б.С., Хилл С. Социологический словарь:
Пер. с англ. / Под ред. С.А. Ерофеева. М., 2000. С. 286.
5
См.: Джери Д., Джери Д. Большой толковый социологический словарь.
М., 1999. Т. 2. С. 198.
6
Бердяев Н.А. Философия свободного духа. М., 1994. С. 50.
53
ределял рассматриваемое понятие: "...это чувственно воспринимаемое явление, которое в наглядно-образной форме представляет абстрактные идеи и понятия"7.
Уточняют данное определение Е.Ф. Губский, Г.В. Кораблева и
В.А. Лутченко, рассматривая символ как отличительный знак, образ,
воплощающий какую-либо идею, видимое, реже слышимое образование, которому определенная группа людей придает особый смысл,
не связанный с сущностью этого образования8.
Все это позволяет сделать вывод о том, что категория символа
указывает на выход образа за собственные пределы, на присутствие
некоего смысла, нераздельно слитого с образом, но ему не тождественного. "Предметный образ и глубинный смысл выступают в структуре символа как два полюса, немыслимые один без другого (ибо
смысл теряет вне образа свою явленность, а образ вне символа рассыпается на свои компоненты)"9.
В связи с активным взаимодействием права с иными социальными институтами символы "внедрились" и в правовую сферу. Правовые символы - производное от символов общесоциальных, они
представляют собой чаще всего правовое опосредование знаковых,
кодированных регуляторов общественных отношений, исторически
сложившихся на уровне обычаев и традиций10. Как отмечает
А.В. Никитин, они были изначально присущи праву и играли важную роль в регулировании поведения людей в период так называемого неписаного предправа11. Свое значение они не потеряли до настоящего времени и используются законодателем как одно из
средств юридической техники во многих отраслях действующего
российского права.
Понятие правовых символов сформулировано в общей теории
права. Под последними понимаются "закрепленные законодательст-
7
Мантатов В.В. Образ, знак, условность. М., 1980. С. 27.
См.: Философский энциклопедический словарь / Под ред. Е.Ф. Губского,
Г.В. Кораблевой, В.А. Лутченко. М., 1997. С. 413.
9
Большая советская энциклопедия / Под ред. А.М. Прохорова. М., 1976.
Т. 23. С. 385.
10
См.: Вопленко Н.Н. Правовая символика и международное право
// Российская правовая система и международное право: современные проблемы
взаимодействия. Ч. 2. Н. Новгород, 1998. С. 187.
11
См.: Никитин А.В. Правовой символ как прием юридической техники
// Проблемы юридической техники / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000.
С. 441.
8
54
вом условные образы, используемые для выражения определенного
юридического содержания"12.
Правовым символам как разновидности искусственных знаков
присущ ряд особенностей: они условны; являются своеобразным
средством формализации правового содержания в целях придания
ему четкости, определенности, образности; как правило, представляют собой материальные, осязаемые предметы; выражают абстрактное содержание; должны быть понятны тем, кто их использует.
Применительно к современному уровню (состоянию) общей
теории российского права есть основания оперировать в науке уголовного
права
понятиями
а) юридической
конструкции,
б) терминологии, в) презумпции и г) юридической фикции13. Однако
есть достаточные основания дополнить этот список понятием правового символа, поскольку таковое тоже используется в уголовном
праве как средство законодательной техники. В частности, когда
речь идет о форменной одежде лиц, осуществляющих правоохранительную деятельность.
2. В Уголовном кодексе 1996 г.14 появилось новое отягчающее
обстоятельство - использование форменной одежды представителя
власти при совершении преступления (п."н" ч. 1 ст. 63 УК). Для его
раскрытия необходимо выяснить, что есть форменная одежда вообще и форменная одежда представителя власти в частности.
С точки зрения русского языка понятие форменной одежды
равнозначно понятию формы15. Форма - одинаковая по цвету и покрою одежда16. При этом необходимо пояснить, что под термином
"одинаковая" подразумевается не только одноцветность ее составляющих (например, для пожарных, космонавтов, военных), но и
многоцветность для группы лиц, ее носящих (например, школьная
или спортивная форма, форма официантов в ресторане или крупье в
казино).
Одними из носителей форменной одежды являются представители власти, понятие которых раскрывается в Примечании к
ст. 318 УК и конкретизируется в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по де12
Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 347.
См.: Кругликов Л.Л. Проблемы теории уголовного права. Ярославль,
1999. С. 17.
14
Далее кратко - УК.
15
См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1992. С. 887.
16
См.: Большой энциклопедический словарь / Под ред. А.М. Прохорова.
М., 1997. С. 1287.
13
55
лам о взяточничестве и коммерческом подкупе"17: это лица, осуществляющие законодательную, исполнительную или судебную власть,
а также работники государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них
в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (п. 2). Исходя из него,
можно выделить три компонента, им присущие: 1) доверие со стороны населения, 2) обязанность подчиниться их властной воле,
3) авторитет власти.
На этой основе выстраивается понятие форменной одежды
представителя власти как его внешнего опознавательного знака.
Последняя может быть определена как "одежда, обязательная для
ношения данным лицом при исполнении служебных обязанностей, в
процессе осуществления профессиональной деятельности"18. Этим
определением оттеняется, что облаченные в нее люди олицетворяют
власть, ее силу и авторитет, а значит, им, во-первых, можно доверять
и всегда рассчитывать на их защиту и помощь и, во-вторых, нужно
подчиняться.
Таким образом, форма представителя власти в уголовном праве
может рассматриваться как символ этой власти. Но поскольку данный регулятор уголовно-правовых отношений сложился не на уровне обычаев и традиций, а сформировался в изначально правовой
форме, то в качестве формального его признака выступает нормативная закрепленность, в качестве материального - повышенная общественная опасность деяний, в которых присутствует этот символ.
Он является броским и наиболее различимым по сравнению с
другими знаками, но в то же время должен по цвету или структуре
заметно отличаться у различных представителей власти, так как
функции у них различны. В настоящее время специализация форменной одежды проходит не только в зависимости от вида правоохранительного или контролирующего органа, но и в рамках одного
ведомства (например, в милиции имеют свою форму сотрудники государственной инспекции безопасности дорожного движения и патрульно-постовой службы).
17
См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4. С. 5.
Уголовное право России. Часть Общая / Под ред. Л.Л. Кругликова. М.,
1999. С. 426; Научно-практический комментарий к УК РФ / Под ред.
П.Н. Панченко. Н. Новгород, 1996. С. 145.
18
56
По нашему мнению, данная специализация необходима, поскольку простым гражданам легче ориентироваться, кто есть кто и
какую функцию он выполняет. Так, в скором времени инспекторы
дорожно-патрульной службы откажутся от привычной милицейской
формы и получат новое обмундирование, после чего их уже ни с какими другими стражами порядка не спутаешь. Их оденут в синюю
рубашку и такого же цвета брюки, а на голове будет пилотка. Когда
на улице станет холодно, они облачатся в теплую куртку синего цвета, головной убор сменят на фуражку или шапку с кокардой. И обязательно у каждого инспектора на дежурстве будет нагрудный знак с
гербом Российской Федерации и личным номером19.
Из приведенного примера видно, что составной частью формы
являются знаки, помещенные на ней: погоны, эполеты, кокарды, нашивки и другие. Следовательно, если исходить из отношения главной вещи и ее принадлежности, то их сигнальная функция в отрыве
от форменной одежды немыслима. Данные элементы необходимо
относить к сигналам как особым типам знаков, которые следует отделять от других знаковых систем. В указанном контексте знакисигналы на форменной одежде "обладают означаемым, но они не
способны дать новую семиотическую конструкцию"20. Поэтому, на
наш взгляд, чтобы не затруднять и не загружать восприятие граждан
относительно принадлежности лиц к числу работников правоохранительных органов, достаточно только родового признака такой
принадлежности - обмундирования. "Не требуется индивидуально
определенных признаков этой принадлежности: наименования правоохранительного органа, должности и других данных о его сотруднике"21.
Исходя из вышеизложенного, представляется не совсем точным,
с нашей точки зрения, отнесение А.Ф. Лосевым кокард, эполет и т.д.
наравне с самой формой к эмблемам как разновидности символа:
"…...кокарды, эполеты, галуны на мундирах и сами мундиры - все
это эмблемы специального назначения"22.
Применительно к форменной одежде, по нашему мнению, такое
смешение недопустимо, поскольку данные знаки как часть целого не
могут отразить в себе самостоятельное юридическое содержание,
19
См.: Жуковская Н. Инспекторов ГИБДД переоденут и ... пронумеруют
// Российская газета. 1999. 20 июля.
20
Современный философский словарь / Под ред. В.Е. Кемерова. Лондон,
Франкфурт-на-Майне; Париж; Люксембург; М.; Минск, 1998. С. 298.
21
Комментарий к УК РФ / Под ред. А.И. Бойко. Ростов н/Д., 1996. С. 641.
22
Лосев А.Ф. Проблема символа и реалистическое искусство. М., 1976.
С. 148.
57
что характерно для правовых символов. Они выступают в качестве
ее дополнительных признаков и призваны подтверждать статус
представителя власти в тех случаях, когда гражданам нелегко отличить последнего от иного носителя формы (например, контролера на
железной дороге - от проводника, работника вневедомственной охраны - от работника частной охранной структуры).
Вместе с тем, не все лица, наделенные властными полномочиями, облачаются в форменную одежду. Ее имеют только те работники
властных структур, в отношении которых она нормативно закреплена, а потому признана официальной23. А раз официальность является
обязательным признаком последней, то круг нормативных актов,
регламентирующих ее описание и порядок ношения, должен быть
исчерпывающим.
Выделение формы в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, обусловлено прежде всего тем, что ее использование облегчает совершение преступления, достижение преступного результата.
Но это свойственно и другим атрибутам работника государственного
аппарата или муниципального служащего (например, удостоверению). Однако именно форма наиболее зримо сигнализирует доверие
к власти и подчинение ей. Таково свойство правовых символов:
"...…в первую очередь они призваны воздействовать на эмоциональную сферу личности и через нее уже - на разум и поведение"24. Так,
лицу, представлявшемуся инспектором пожарного надзора и облаченному в форменную одежду, в домах частного сектора люди передавали деньги за проверку противопожарной безопасности25.
В последние годы участились случаи использования такой одежды в криминальных целях, что ставит под угрозу авторитет властных структур. Например, преступное сообщество, организованное
для вымогательства и похищения людей, в Краснодарском крае использовало в указанных целях камуфляж и милицейскую форму26.
См., например: постановление Правительства РФ от 5 января 2000 г.
№ 13 "О введении форменной одежды для должностных лиц Государственного
комитета РФ по охране окружающей среды и его территориальных органов,
осуществляющих государственный экологический контроль // Российская газета. 2000. 21 янв.; Федеральный закон от 26 июня 1992 г. "О статусе судей"
// Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992.
№ 30. Ст. 1792 и др.
24
Никитин А.В. Правовые символы: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород,
1999. С. 447.
25
См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Общая часть / Под ред.
Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева М., 1996. С. 173.
26
См.: Удачин В. С мешком на голове // Российская газета. 2000. 7 июня.
23
58
Группу грабителей, использовавших в своем промысле милицейскую форму, задержала совместными усилиями милиция Калужской
и Московской областей27. Трое неизвестных останавливали на дороге Пошехонье - Данилов автомашины, забирали у водителей крупные суммы денег и скрывались. По показаниям потерпевших, один
из преступников был одет в форму сержанта милиции, другой - рядового. Третий был в гражданской одежде. Рядом стояла автомашина ВАЗ с надписями "ДПС" и "Милиция". Как выяснилось, надписи
были наклеены на кузов "Жигулей" и после совершения преступления сняты и выброшены28.
Характеризуя п. "н" ч. 1 ст. 63 УК, необходимо различать две
ситуации: совершение преступления лицом, находящимся в форменной одежде представителя власти (например, убийство сотрудником
вневедомственной охраны своего сослуживца на почве личных неприязненных отношений), и использование этой одежды для облегчения преступления (например, для мошенничества). Отягчающим
обстоятельством в данном случае будет только злоупотребление тем
доверием, которое оказывается и должно оказываться носителю
форменной одежды как представителю власти.
Итак, форма как символ власти воздействует на сознание и волю человека и незаконно используется с целью добиться в конечном
счете принятия решения в пользу виновного, что значительно повышает общественную опасность содеянного и свидетельствует об
изощренности преступника, заслуживающего более строгого наказания. Этот тезис поддерживается всеми учеными-юристами в области
уголовного права29.
3. С позиции уголовного права форменную одежду надлежит
рассматривать не только как средство совершения преступления, но
и как символ принадлежности лиц к разряду тех, кто находится под
особой защитой уголовного закона. Основой для такого предположения послужил не только УК, но и ряд других законов, таких, например, как Закон РФ от 20 апреля 1995 г. "О государственной защите
судей,
должностных
лиц
правоохранительных
и
27
См.: Российская газета. 1999. 27 июля.
См.: Ширяев В. Налетчики переоделись в милицейскую форму
// Северный край. 2000. 25 июля.
29
См.: например: Уголовное право России. Общая часть. / Под ред.
А.Н. Игнатова, Ю.А. Красикова. М., 1998. Т. 1. С. 448; Российское уголовное
право. Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 1997. С. 320;
Комментарий к УК РФ / Под ред. А.В. Наумова. М., 1996. С. 175; Комментарий
к УК РФ / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. М., 1998. С. 149; и др.
28
59
контролирующих органов"30, согласно которому защищаемым лицам
(судьям, прокурорам, следователям и другим) обеспечивается применение мер правовой защиты, предусматривающих в том числе повышенную уголовную ответственность за посягательство на их
жизнь, здоровье и имущество (ст. 3); Федеральный закон от 26 июня
1992 г. "О статусе судей": "Проявление неуважения к суду или судьям влечет установленную законом ответственность" (ст. 1).
Помимо Общей части УК, прямо закрепляющей уголовноправовое значение формы и ее преступного использования, есть положения Особенной части, которые косвенно предполагают ее присутствие в качестве предмета преступного воздействия. В частности,
речь идет о посягательствах на жизнь, здоровье и безопасность лица
правоохранительного органа, его честь и достоинство, если они совершены в связи с осуществлением правосудия, расследованием по
делу или исполнением наказания, а также в связи с обеспечением
порядка управления (ст. 294-298, 317-319, 321 УК).
Сотрудник, оказавшись в условиях конфликта, до его начала
или, по крайней мере, во время его должен устранить все сомнения в
своей принадлежности к числу работников правоохранительной системы. Подтверждением этого может служить форменная одежда.
Особой ее разновидностью является судейская мантия, под которой понимается "широкая и длинная одежда в виде плаща"31. Она
относится к числу символов государственной власти в судах.
Мантии в Российской Федерации были введены в 1992 г. Законом РФ "О статусе судей" (ст. 21), а в дальнейшем данный символ
получил законодательное закрепление и в других законах32.
В юридической литературе судейскую мантию рассматривают
также как символ уважения к правосудию33. При этом под правосудием понимается судебная деятельность в четырех ее формах независимо от того, рассматривается ли дело по существу либо в апелляционной, кассационной или надзорной инстанциях. Это положение
вытекает из ст. 118 Конституции РФ, поэтому мы солидарны с авто-
30
См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 17. Ст. 1455.
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1992. С. 350.
32
См., например, ст. 34 Федерального конституционного закона от
23 октября 1996 г. "О судебной системе РФ" // Собрание законодательства РФ.
1997. № 1. Ст. 1; Ст. 11 Федерального закона от 11 ноября 1998 г. "О мировых
судьях в РФ"// Там же. 1998. № 51. Ст. 6270.
33
См.: Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. С. 347.
31
60
рами высказанной позиции, хотя среди ученых-юристов встречаются
и иные мнения по поводу трактовки правосудия34.
Однако неопределенность на законодательном уровне в отношении понятия правосудия, а как результат - его разночтения никак
не сказываются на уголовном праве в силу его специфики. Последнее понимает правосудие в широком смысле слова и включает в него
не только деятельность судов (общей юрисдикции, арбитражных,
Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов
субъектов РФ), но и деятельность органов предварительного расследования, прокуратуры, исправительных учреждений35.
Таким образом, уголовное право закладывает в понятие правосудия особый смысл. Это объясняется тем, что "уголовно-правовая
защита правосудия состоит не только в защите общественных отношений, возникающих в ходе данной деятельности, но и в защите тех
отношений, которые обеспечивают предпосылки для ее осуществления, а также реализацию результатов последнего. Можно поэтому
согласиться с мнением, что законодатель, создавая нормы об уголовно-правовой охране правосудия, исходил не из процессуального
значения этого понятия, а вкладывал в него более широкое содержание, считая необходимым защищать всякую деятельность, направленную к осуществлению задач правосудия"36.
Поэтому в рамках уголовного права представляется возможным
рассмотреть мантию судьи: а) как символ правосудия, б) как символ
принадлежности к числу лиц, особо защищаемых уголовным законом, в) как символ государственной власти в судах, что еще раз подтверждает многозначность правового символа.
Использование судейской мантии и другой форменной одежды
в преступных целях расценивается законодателем как обстоятельство, отягчающее наказание, но можно предположить, что посягательства на лиц, ее носящих, также могут быть отнесены законодателем
к числу таких обстоятельств, так как в них больше дерзости: виновный сознает, что совершает преступление в отношении представите34
См., например: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. М., 1997. С. 63; Зинатуллин 3.3., Зинатуллин Т.З. Правосудие, его содержание и формы реализации по уголовным делам // Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве. Ярославль,
2000. С. 153.
35
См., например: Уголовное право России. Часть Особенная / Под ред.
Л.Л. Кругликова. М., 1999. С. 677; Лобанова Л.В. Преступления против правосудия: теоретические проблемы классификации и законодательной регламентации. Волгоград, 1999. С. 27-28.
36
Лобанова Л.В. Указ. соч. С. 25.
61
ля власти, а значит, наиболее зримо подрывает его авторитет и авторитет власти в целом.
Кроме того, подобные преступления могут целенаправленно
причинить вред и самому символу этой власти, что вносит дисгармонию в общественные отношения, а потому посягательство на
форму тоже должно рассматриваться как преступление. Однако в
российском уголовном законе такая норма отсутствует. Между тем в
зарубежном уголовном законодательстве она есть. В частности, по
Уголовному кодексу Испании ответственность наступает за открытое или необоснованное использование официальной форменной
одежды (ст. 637 УК)37. Данные деяния относятся к числу проступков
против общественного порядка.
На наш взгляд, такое выделение формы в качестве предмета самостоятельного преступления заслуживает внимания, поскольку последняя символизирует власть, а авторитет власти должен находиться на достаточно высоком уровне. Для поддержания этого уровня и
призвано уголовное право.
Н.О. Дулатбеков
(Институт актуального образования
«Болашак» Республики Казахстан)
Назначение более мягкого наказания,
чем предусмотрено за данное преступление
Одним из принципов наказания является его соразмерность совершенному общественно опасному деянию. Наказание не должно
быть чрезмерным или недостаточным, в противном случае оно не
будет эффективным средством воздействия на лицо, совершившее
преступление. Степень достаточности наказания определяется его
мерой. Последняя учитывается казахстанским законодателем в конструкции статьи Уголовного кодекса и определяется его пределами верхним и нижним. Исходя из фактических обстоятельств уголовного дела, суд определяет конкретную меру ответственности и назначает наказание в рамках уголовно-правовых санкций закона. Как ви37
См.: Уголовный кодекс Испании / Под ред.
Ф.М. Решетникова. М., 1998.
62
Н.Ф. Кузнецовой,
дим, уголовное наказание в Республике Казахстан небезразмерно и
имеет четкие границы в отличие от некоторых зарубежных стран,
где допускается применение нереальных сроков лишения свободы
(300 – 400 лет), например, путем сложения нескольких наказаний.
Существует несколько способов установления пределов уголовного наказания. Дело в том, что мера, определяющая объем кары
(ограничений), в законе выражается по-разному - в виде сроков (лишение свободы), размеров (штраф), количества (дополнительное наказание), вида режима (общий, строгий, особый), вида наказания.
Такое многообразие выбора в средствах воздействия на виновное
лицо не случайно, оно существенно облегчает работу суда и позволяет ему более эффективно персонифицировать уголовную ответственность в соответствии с индивидуальными особенностями преступлений и личности.
Диспозициями норм Общей части Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК РК) установлены ограничения в применении наказаний в виде:
1) исчерпывающего перечня основных и дополнительных наказаний;
2) минимальных и максимально допустимых сроков или размеров наказания;
3) исчерпывающего перечня видов режима исправительных учреждений.
Отсюда мы видим, что никакие другие виды воздействия при
осуждении к виновному лицу не применяются: также однозначно регулируется выбор режима отбывания наказания. Оба способа установления пределов уголовного наказания являются жесткими и не
подлежат корректировке. Пределы сроков и размеров наказаний установлены персонально по видам наказаний в соответствующих
статьях Уголовного кодекса (ст. 40-51, 79). Однако эти пределы носят не абсолютный характер и допускают отдельные отступления.
Последние предусмотрены: а) в санкциях статей Особенной части
Уголовного кодекса и б) и в некоторых статьях Общей части УК
(например, ст. 53, 56, 58, 60 УК РК).
Санкции статей индивидуализируют ответственность в виде наказания применительно к конкретным составам преступлений, отдельные нормы Общей части УК вносят коррективы в пределы наказаний соответственно особенностям некоторых уголовно-правовых
институтов. Например, следует отличать ответственность по оконченным составам преступлений и неоконченным; лиц, активно способствующих раскрытию преступлений, раскаявшихся и, наоборот,
не раскаявшихся в содеянном.
63
Особым случаем изменения пределов наказания является возможность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено
законом за конкретное преступление. По смыслу ст. 55 УК РК суд
имеет право:
1) назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК;
2) назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено
статьей Особенной части УК;
3) не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
Как видим, только три упомянутых последствия могут возникнуть в результате такого отступления от общих правил установления
пределов наказания. Конечно, есть еще более радикальный способ
смягчить уголовную ответственность - путем полного освобождения
от нее или условного осуждения. Однако названный способ реагирования на деяние виновного лица не изменяет пределы наказания, установленные уголовным законом.
Следует различать общие пределы наказания, установленные
нормами Общей части Уголовного кодекса, и пределы, определенные
санкциями статей Особенной части. Если последние изменимы, то
первые не могут корректироваться судом. Так, например, суд не может назначить наказание в виде лишения свободы сроком менее шести месяцев, однако имеет право смягчить его по сравнению с размерами уголовно-правовой санкции статьи.
Назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного
соответствующей статьей Особенной части УК, означает установление
судом сроков или размеров более мягких, чем указано в санкции, применимой к конкретному преступлению. Поэтому этот способ реализации уголовной ответственности не используется при назначении наказаний, выражающихся другими критериями измерения, например: при
пожизненном лишении свободы, смертной казни, лишении специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград,
конфискации имущества.
Как известно, большинство санкций в Уголовном кодексе являются альтернативными, т.е. допускающими применение на выбор нескольких видов наказаний. Второй способ снижения нижних пределов наказания как раз заключается в том, что суд может в отдельных
случаях не ограничиваться этим регламентированным перечнем. Такое допустимо в отношении всех видов наказаний.
Третий способ, заключающийся в возможности неприменения
дополнительного наказания, предусмотренного уголовно-правовой
64
санкцией в качестве обязательного, позволяет отказаться от необходимости усиливать уголовную ответственность с помощью факультативных средств воздействия на правонарушителя. Суд смягчает ответственность, ограничиваясь основным наказанием.
В свете изложенного представляется, что все три способа смягчения наказания всеобъемлющи, т.е. позволяют максимально учесть
все возможные жизненные ситуации, и поэтому они достаточно эффективны в применении.
Смягчение уголовного наказания в сравнении с санкциями отвечает принципам гуманизма и экономии уголовной репрессии, позволяет индивидуализировать ответственность с учетом всех обстоятельств дела. В связи с этим немаловажное значение имеет
выяснение именно такого круга обстоятельств, которые влияют на
решение вопроса о возможности использования этого института, т.е.
служат основаниями для применения. Закон называет в качестве оснований наличие исключительных обстоятельств, под которыми
он понимает такие обстоятельства, которые существенно уменьшают
степень общественной опасности совершенного уголовнопротивоправного деяния. Эти обстоятельства могут быть связаны с
целями и мотивами деяния, ролью виновного, его поведением во
время или после совершения преступления, а также заключаться в
активном содействии участника группового преступления раскрытию совершенных группой преступлений. Из диспозиции статьи
видно, что перечень обстоятельств, признаваемых исключительными, не является исчерпывающим. Исключительными могут быть
признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.
Для начала рассмотрим перечень смягчающих обстоятельств,
выделенных в законе в ст. 53 УК РК.
Совершение впервые преступления небольшой тяжести
вследствие случайного стечения обстоятельств менее опасно по
сравнению с обычным преступлением потому, что:
1) у виновного лица отсутствует судимость;
2) оно совершает преступление небольшой тяжести;
3) его деяние обусловлено случайным стечением обстоятельств.
Первые два обстоятельства характеризуют деяние и личность
обвиняемого как менее опасные, однако не содержат в себе элемента
исключительности. Такие факты случаются на практике достаточно
часто. Что же касается третьего пункта, то наличие случайного фактора, сопутствующего преступлению виновного, действительно может расцениваться судом как исключительное обстоятельство, конечно, в зависимости от того, насколько оно является
65
определяющим в поведении названного лица, т.е. насколько случай
доминирует над сознательным поведением обвиняемого и насколько
последний находится в зависимом положении от него. Такими случайными факторами могут быть, например, «особое невезение»,
«рок».
Несовершеннолетие виновного само по себе не говорит об исключительности обстоятельств. Для этого необходимо иметь дополнительный критерий, характеризующий субъект преступления с точки зрения его возрастных качеств, раскрывающих физическое и
психическое состояние личности. Например, явное отставание в умственном развитии, полная несамостоятельность в поведении, абсолютное неумение оценивать собственные действия, склонность к
подражанию и т.п.
Беременность рассматривается как смягчающее обстоятельство
по причине: 1) особого физического (физиологического и психического) состояния обвиняемой в момент совершения преступления
(неуравновешенность, нервозность, раздражительность, страх и т.п.);
2) уязвимого, зависимого положения в момент осуждения и исполнения приговора (предстоящие роды, уход за ребенком, адаптация и
т.п.); 3) защиты интересов будущего ребенка, нуждающегося в материнской заботе.
В качестве исключительного обстоятельства беременность будет рассматриваться в тех случаях, когда она, например, сопровождается осложнениями (токсикоз, угроза выкидыша и т.п.), болезнью
плода, нестандартными ситуациями (преждевременные роды, двойня, тройня и т.п.).
Наличие малолетних детей у виновного. Учет этого обстоятельства в качестве смягчающего продиктован гуманным отношением со стороны государства, заботой о подрастающем поколении, определен необходимостью родительской опеки и воспитания детей.
Исключительными свойствами этого фактора могут быть, например,
количество малолетних детей, их особо малолетний возраст (грудной, дошкольный и т.п.), инвалидность, отсутствие других родителей и близких родственников, возможных опекунов и др.
Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных
в
результате
преступления,
иные
действия,
направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением. Смысл смягчения уголовной ответственности ввиду такого
обстоятельства заключается в том, что законодатель поощряет такие
ситуации, когда виновное лицо, раскаявшись в совершенном деянии,
66
пытается предотвратить вызванные им негативные последствия. Чем
активнее оно это делает и реальнее его попытки, тем больше вероятность признания судом этих обстоятельств исключительными и, соответственно, больше шансов у подсудимого на существенное смягчение наказания.
Совершение преступления вследствие стечения тяжелых
личных, семейных или иных обстоятельств либо по мотиву сострадания. Это обстоятельство в какой-то мере похоже на ранее
упомянутое - совершение впервые преступления небольшой тяжести
вследствие случайного стечения обстоятельств. И здесь и там в основе применения лежит случай. Однако в них есть отличия. Если
рассмотренное обстоятельство обусловливается отсутствием судимости и наличием преступления небольшой тяжести, то рассматриваемое такими ограничениями не связано. Такое обстоятельство выступает как смягчающее, когда преступление становится возможным
из-за стечения тяжелых личных, семейных или иных факторов, а
также совершается по мотиву сострадания. При этом акцент законодателем делается не на элементе случайности, а на тяжести обусловливающих причин. Кроме того, мотив сострадания называется как
отдельная причина, смягчающая ответственность обвиняемого.
Концентрация тяжести обусловливающих причин совершения
преступления и обоснованность мотивации сострадания определяют
возможность признания их в качестве исключительных обстоятельств: например, эвтаназия по просьбе парализованного лица, длительное время страдающего неизлечимой болезнью, причиняющей
ему особые мучения.
Совершение преступления в результате физического или
психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. Это обстоятельство может быть признано исключительным, если принуждение, применяемое к обвиняемому
со
стороны
других
лиц,
является
настолько
труднопреодолимым, что практически сложно провести грань между
этой ситуацией и той, когда воля лица полностью подавлена и оно не
может руководить своими действиями (бездействием). При этом, однако, за обвиняемым сохраняется хотя бы какая-то толика возможности противодействия физическому или психическому принуждению. Аналогично с ситуацией какой-либо зависимости обвиняемого.
Немаловажным является вопрос и о тяжести совершаемого преступления: менее опасное или менее тяжкое деяние требует менее жесткого подхода при установлении степени влияния принуждения и зависимости на поведение виновного.
67
Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего преступление, обоснованного риска,
исполнения приказа или распоряжения. Характеризуется наличием тонкой грани между дозволенным и запрещенным поведением.
Отношение личности к объекту правовой охраны, юридическим
средствам его защиты, осознание их значимости, оценка обвиняемым адекватности собственного поведения, внешней угрозы и охраняемых интересов составляют обязательный предмет исследования
судебного разбирательства. Исключительность здесь может проявиться в особых индивидуальных свойствах преступления - в значимости объекта правовой охраны, положительных качествах личности виновного, элементах объективной и субъективной сторон
состава преступления.
Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления. Данное обстоятельство может быть признано судом исключительным, если противоправность и аморальность поведения потерпевшего являются
единственными причинами, обусловившими совершение преступления. Имеют значение для правовой оценки признания исключительности характер и степень провокации потерпевшего, зависимость и
причинная связь деяния виновного и названной провокации, субъективное отношение обвиняемого к содеянному и его последствиям.
Чистосердечное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления. Эти обстоятельства характеризуются
такими объективными действиями, которые свидетельствуют о
субъективном отношении обвиняемого, выражаются в осознании им
противоправности и общественной опасности своего поведения, сожалении о негативных последствиях преступления, признании личных ошибок. Однако одного сожаления недостаточно для признания
их смягчающими обстоятельствами: необходимо, чтобы лицо активно реализовало свое изменившееся отношение к преступлению через
конкретные действия, например, добровольно явилось с повинной,
активно содействовало раскрытию преступления, указало на следы,
орудия или соучастника общественно опасного деяния, способствовало устранению препятствий для уголовного преследования, профилактике других правонарушений, устранению причин и условий,
им способствующих, и т.п.
Как видим, практически любое из названных смягчающих обстоятельств может быть признано исключительным. Кроме них, суд
68
также имеет право признать в качестве исключительных обстоятельств и другие смягчающие факторы, например, примирение сторон, создание ими семьи, совершение героических поступков, спасение жизней и т.п.
В связи с этим принципиально важным представляется выяснение вопроса о содержании понятия «исключительные обстоятельства», тем более что в научном мире это определение трактуется поразному. Например, Б. Коробейников и М. Орлов считают, «что при
назначении наказания ниже низшего предела суды должны ссылаться только на исключительные, а не на обычные, перечисленные в законе смягчающие обстоятельства»1.
В.В. Питецкий определяет исключительные обстоятельства как
«такие установленные конкретные данные о совершенном преступлении (конкретные обстоятельства дела), которые в совокупности со
смягчающими обстоятельствами свидетельствуют о сравнительно небольшой (не характерной для конкретного вида преступной деятельности) степени его общественной опасности»2.
Нам представляется, что не всякое смягчающее обстоятельство
является исключительным, но всякое исключительное, безусловно,
смягчает ответственность, поскольку служит основанием для применения ст. 55 УК РК. Исключительность кроется в особенности случая, делающего его непохожим на обычные ситуации. Именно нестандартность момента определяет его статус исключительности.
Общественная опасность определяет степень вредоносности
преступления, и законодатель выражает свое отношение к нему через уголовно-правовую санкцию в статье Особенной части Уголовного кодекса. Однако расчет законодателя строится на типичных,
обычных ситуациях, не учитывающих особенности индивидуальных
качеств личности виновного лица и его деяния. В противном случае
это привело бы к загромождению закона и все равно не дало бы
практических результатов, даже наоборот - связало бы самостоятельность судей при принятии ими решений. Поэтому диспозиция
ст. 55 УК РК предоставляет судам возможность свободнее реагировать на любые отклонения от усредненного в норме положения об
уголовной ответственности потенциальных правонарушителей. Суд,
рассматривая конкретное дело с его специфическими особенностя1
Коробейников Б., Орлов М. Ответственность за взяточничество
// Советская юстиция. 1970. № 20. С. 19.
2
Питецкий В.В. Назначение наказания более мягкого, чем предусмотрено
законом // Вопросы уголовной ответственности и наказания: Межвуз. сб. Красноярск, 1986. С. 154.
69
ми, на основе внутреннего убеждения, руководствуясь законом и совестью, определяет типичность (нетипичность) ситуации, оценивает
характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, устанавливает соответствие последних законодательной модели и в случае явного несоответствия применяет то наказание, которое выходит за рамки санкции статьи в законе, но
отвечает принципу справедливости.
На этот счет вполне конкретно указание Пленума Верховного
Суда Республики Казахстан, который в своем постановлении от
30 апреля 1999 г. № 1 «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания»3 указал, что «в соответствии со статьей 55 УК назначение наказания ниже низшего предела, установленного соответствующей статьей (частью статьи) за совершение
данного преступления, или назначение более мягкого наказания, не
указанного в санкции статьи (части статьи) УК, по которой квалифицировано преступление, либо неприменение дополнительного наказания, предусмотренного в качестве обязательного, допускается
лишь в случае установления исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления (выделено мною. – Н.Д.), а также при активном содействии
участника группового преступления раскрытию совершенных группой преступлений. Исключительными обстоятельствами могут признаваться как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность». Аналогично решен вопрос в постановлении Пленума
Верховного Суда Республики Казахстан от 19 октября 2001 г. «О некоторых вопросах назначения наказания в виде лишения свободы».
По этому поводу следовало бы сделать то замечание, что помимо степени общественной опасности большое значение для смягчения ответственности за пределами уголовно-правовой санкции имеет
также и характер общественной опасности. Поэтому в законе и в
нормативных разъяснениях Верховного Суда следовало бы дополнительно указать на характер общественной опасности как оценочный
критерий определения возможности существенного смягчения уголовного наказания.
Как видим, судьи за основу при решении вопроса о смягчении
наказания принимают оценочные категории (характер и степень общественной опасности, исключительность обстоятельств), поэтому
они, вынося приговоры, безусловно, обязаны давать полную расшифровку своих соображений - какие именно обстоятельства, установленные по делу, они признают исключительными и в сочетании с
3
Казахстанская правда. 1999. 21 мая.
70
какими данными о личности виновного они берут их за основу при
применении ст. 55. В постановлении Верховного Суда РК сказано:
«В соответствии со ст. 55 УК РК, назначая срок лишения свободы
ниже низшего предела, чем предусмотрено за данное преступление,
или назначая другое, более мягкое наказание, не указанное в санкции статьи (части статьи), по которой квалифицировано преступление, суды обязаны привести в мотивировочной части приговора основания такого решения, раскрыть содержание исключительных
обстоятельств, послуживших основанием для смягчения наказания».4
В связи с этим, как нам представляется, в законе следовало бы
дать более четкие ориентиры для последующего правоприменения.
Например, не лишено логики предложение указать в ст. 55, что исключительными признаются те смягчающие обстоятельства, которые указывают на невозможность применения наказания, установленного в пределах санкции статьи в законе, поскольку последнее
является чрезмерно суровым и не отвечает задачам правосудия.
При таком подходе к вопросу о критериях исключительности
проблема сочетания смягчающих и отягчающих обстоятельств видится решаемой. Так, в свое время Ю. Мельникова и А. Плешаков
утверждали, что при наличии в деле отягчающих обстоятельств
применять ст. 43 УК РСФСР (аналог нашей ст. 55 УК РК) нельзя. По
их мнению, «законодатель, предусматривая возможность назначения
более мягкого наказания, чем предусмотрено в законе, говорит об
исключительных обстоятельствах и личности виновного в том смысле, что эти обстоятельства уменьшают общественную опасность содеянного и личности виновного. Отягчающие обстоятельства, наоборот, свидетельствуют о повышенной опасности виновного, и у
суда нет оснований для применения к нему более мягкого наказания,
чем предусмотрено законом».5 Это утверждение опровергает
В.В. Питецкий, обоснованно полагая, что «наличие отягчающих обстоятельств не должно быть во всех случаях формальным препятствием для назначения наказания ниже низшего предела».6 Действительно, механическое сопоставление обстоятельств, смягчающих и
отягчающих ответственность виновного, в отрыве от их совокупности не дает объективного представления об общественной опасности
4
Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от
19 октября 2001 г. «О некоторых вопросах назначения наказания в виде лишения свободы».
5
Мельникова Ю., Плешаков А. Назначение более мягкого наказания, чем
предусмотрено законом // Соц. законность. 1976. № 9. С. 57.
6
Питецкий В.В. Указ. соч. 1986. С. 159.
71
преступления и личности. Само по себе присутствие отягчающих
факторов не свидетельствует об итоге общего восприятия характера
и степени вреда, причиненного деянием. Только в комплексе всех
данных можно сделать правильный вывод о справедливости применяемых мер уголовно-правового реагирования.
Такой подход к рассматриваемой проблеме позволяет решить и
другие сопутствующие вопросы, например, о возможности смягчения уголовного наказания за пределами санкции статьи при совокупности преступлений и приговоров, при рецидиве, при неоднократности деяний. Считаем, что названные институты уголовного
права вполне применимы наряду с реализацией ст. 55 УК РК, исходя
из того же принципа - ответственность определяется общим итогом
всех обстоятельств, имеющих значение по делу. В пользу данного
утверждения говорят положения упомянутых постановлений Пленума Верховного Суда РК. Так, в соответствии с постановлением
№ 1 от 30 апреля 1999 г. при применении более мягкого наказания,
чем предусмотрено законом, лицу, виновному в совершении нескольких преступлений, следует назначать сначала наказание с применением ст. 55 за одно или за каждое из совершенных преступлений, а затем определять окончательное наказание по правилам ст. 58
УК.
В соответствии с нормативным постановлением от 19 октября
2001 г. суд вправе, применив ст. 55, назначить наказание без учета
требований ч. 2 ст. 59 УК, исходя из числа прежних судимостей, характера и степени общественной опасности как ранее совершенных
преступлений, так и вновь совершенных, а также с учетом обстоятельств, смягчающих уголовную ответственность и наказание, которые в их совокупности могут быть признаны исключительными. При
этом наказание с применением ст. 55 может быть назначено как ниже пределов, установленных ч. 2 ст. 59 УК РК, так и ниже минимальных пределов, указанных в статье, по которой квалифицировано
преступление.
Представляется интересным вопрос о том, к каким видам преступлений в зависимости от их тяжести применимы положения
ст. 55? Полагаем, что тяжесть преступления не является мерилом
определения возможности назначения более мягкого наказания, чем
предусмотрено в законе. Само по себе совершение тяжкого или особо тяжкого преступления при наличии исключительных обстоятельств не является препятствием для назначения виновному наказания ниже низшего предела. Наоборот, эта мера смягчения
ответственности чаще применима к тяжким и особо тяжким видам
72
преступлений, поскольку спектр выбора наказаний в этих случаях
уже, чем в отношении деяний небольшой или средней тяжести.
Институт смягчения наказания вне пределов уголовно-правовой
санкции в какой-то мере схож с институтами освобождения от уголовной ответственности и наказания, условного осуждения и отсрочки исполнения приговора. Во всех названных случаях судом
решается вопрос о наличии оснований для существенного изменения
положения осуждаемого в связи с присутствием особых обстоятельств по сравнению с ситуацией, определенной в законодательной
модели - статье уголовного закона. Однако в нашем случае главный
момент - изменение предела ответственности, а не установление ее
режима. Непонимание этого приводит к ошибочным, на наш взгляд,
утверждениям. Ю.М. Ткачевский например, считает, что «одновременное применение условного осуждения и снижение при этом условно назначенного наказания ниже низшего предела представляется
необоснованным, такая практика вызывает возражения с точки зрения целесообразности: зачем снижать наказание, если оно все равно
реально применяться не будет? Зачем его снижать, если эффективней применить условное осуждение к большему сроку лишения свободы, тем более что в случае неудачи условного осуждения целесообразнее применить наказание в полной мере»7. Таким образом,
Ю.М. Ткачевский смешивает в одно понятие разноплановые категории. Однако не следует забывать, что в данном случае первично и
что вторично. Условное осуждение предполагает определенные условия, при соблюдении которых осужденный вправе рассчитывать
на неприменение к нему наказания. При этом в основе лежит вопрос
о режиме ответственности - реальный он или условный. При назначении наказания определяется мера ответственности (срок, размер,
вид наказания), в пределах которой потом устанавливается возможность применения отсрочки исполнения приговора или его условность.
Дискуссионным в науке является вопрос, следует ли в законе
приводить перечень исключительных обстоятельств или достаточно
упоминания их ориентиров. Полагаем, что этого делать нельзя, поскольку он внесет дополнительные ограничения в правоприменение.
Кроме того, их перечень подобно смягчающим обстоятельствам не
может быть исчерпывающим. Жизнь, как известно, преподносит
сюрпризы, и поэтому не хотелось бы связывать самостоятельность
судов в возможности индивидуализировать ответственность.
7
Плешаков А.М. Применение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом: Учеб. пособие. М., 1982. С. 10.
73
Показательно, что частота применения искомого института судами свидетельствует об изменении уголовно-правой политики и соответственно требует от законодателя пересмотра нижних пределов
уголовно-правовых санкций. Так, судебная статистика последних
лет свидетельствует о более гуманном подходе при назначении наказаний отдельным группам граждан, в частности несовершеннолетним, женщинам, в том числе имеющим детей, военнослужащим, лицам пенсионного возраста, инвалидам, лицам, лишенным средств
существования и т.п., а также по некоторым объектам преступных
посягательств. Отдельные санкции статей в законе требуют изменений в соответствии с экономическими и политическими мотивациями. В связи этим следует рекомендовать Верховному Суду Республики Казахстан чаще практиковать обобщение судебной практики
назначения наказаний, одним из вопросов которого предусмотреть
частоту и основания применения ст. 55 УК РК.
Таким образом, в свете изложенного полагаем, что необходимыми условиями для применения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, являются:
- во-первых, наличие особых исключительных моментов, указывающих на невозможность обычной, стандартной правовой оценки деяния, личности виновного и его субъективного отношения к содеянному;
- во-вторых, эти особые моменты существенно смягчают характер и снижают степень общественной опасности как самого преступления, так и личности виновного;
- в-третьих, неприменение названного института приведет к
чрезмерно высокому и несправедливому наказанию. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление,
должно допускаться лишь в тех случаях, когда все виды наказания,
предусмотренные санкцией, не могут быть применены ввиду их
чрезмерной строгости и несоответствия характеру и степени общественной опасности содеянного и установленным исключительным
смягчающим обстоятельствам.
На наш взгляд, ст. 55 УК РК следовало бы изложить в следующей редакции:
«При наличии особых исключительных обстоятельств, указывающих на невозможность применения наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части настоящего Кодекса, суд вправе:
1) назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного этой статьей;
74
2) назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей;
3) либо не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
Исключительными могут быть признаны как отдельные
смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. При этом
исключительными признаются такие обстоятельства, которые
свидетельствуют о таком изменении характера и степени общественной опасности преступления и личности, когда назначение
наказания в пределах санкции статьи в законе является чрезмерно суровым и не отвечает задачам правосудия.
Размер наказания, определенный судом с применением статьи 55 УК, в любом случае не может быть ниже минимального
предела, установленного законом для данного вида наказания».
75
Л.Л. Кругликов
(Ярославский госуниверситет)
Условное осуждение: правовая природа,
вопросы реализации
(1). Меры, подобные условному осуждению, в зарубежном законодательстве сформировались во второй половине ХIХ в., получив
наименование пробации (испытания), условной отсрочки наказания,
условного неприменения наказания, условного прекращения уголовного преследования и т.п. Учитывая распространенность данной
уголовно-правовой меры в законодательных системах стран мира, ее
заметную эффективность как альтернативы лишению свободы и незначительный уровень рецидива при ее применении, Совет по экономическим и социальным вопросам ООН еще в 1961 г. в принятой
резолюции указал: “Полагая, что режим помещения на испытание
(пробация) является гуманным и эффективным методом обращения с
преступниками, а следовательно, средством борьбы с рецидивом, а
также методом, позволяющим эффективно избегать лишения свободы (в частности, кратких сроков лишения свободы), следует:
1) настоятельно рекомендовать всем правительствам благосклонно проверить возможность применения и развития института
помещения на испытание в качестве важного инструмента политики
в сфере предупреждения рецидива и обращения с преступниками...”.
В нашей стране данный институт получил закрепление в первые
годы существования советского государства в Декрете о суде № 2:
судам дозволялось полностью - условно или безусловно - освобождать виновных от наказания. Эта линия получила дальнейшее развитие в Руководящих началах 1919 г. В них был выделен особый раздел, ст. 26 которого предусматривала возможность условного
осуждения. Применение последнего, однако, было обставлено рядом
оговорок: 1) мера, определяемая судом в приговоре, - наказание в
виде заключения под стражу; 2) преступление лицом совершено
впервые и притом 3) при исключительно тяжелом стечении обстоятельств его жизни; 4) опасность осужденного для общества не требует немедленной его изоляции. Обвинительный приговор не приводился в исполнение до совершения осужденным тождественного
76
или однородного с совершенным деяния, в противном случае осуждение теряло характер условного и первоначальный приговор подлежал немедленному исполнению.
Сходные положения были предусмотрены и в УК 1922 г.
(ст. 36): условное осуждение применялось к лицам, осужденным к
лишению свободы, характер совершенного преступления не имел определяющего значения - упор делался на личности преступника. В
то же время был сделан заметный шаг в том отношении, что устанавливался испытательный срок в пределах от трех до десяти лет, в
течение которого за лицом сохранялась судимость, а при совершении однородного или тождественного преступления условное осуждение теряло свою силу - виновный нес наказание за первое и второе преступление, но общий срок по обоим приговорам не мог
превышать десяти лет (ст. 37).
Основные начала уголовного законодательства 1924 г. расширили возможности условного осуждения, предусмотрев право его
применения судом к приговоренным не только к лишению свободы,
но и к исправительно-трудовым работам (ст. 36). Были устранены
упоминавшиеся выше ограничительные условия - совершение деяния впервые, при тяжелом стечении обстоятельств - и сохранено в
качестве единственного основания убеждение суда в том, что исходя
из общественной опасности виновного не требуется его непременной изоляции от общества. В соответствии с изменениями, внесенными в Основные начала позднее (1929 г.), при совершении условно
осужденным в течение испытательного срока нового преступления
суду предоставлялось право вынести одно из двух решений:
а) присоединить полностью или частично меру, назначенную условно, к мере, определенной по новому делу (в таком случае при назначении лишения свободы совокупный срок не мог превышать 10 лет),
либо б) применить к осужденному только ту меру, которая была назначена по второму приговору, т.е. применить принцип поглощения,
что превращало условное осуждение в безусловное освобождение от
кары (за первое преступление) лица, вновь вставшего на преступный
путь (ст. 37).
УК 1926 г. в ст. 53 раздела 6 “Условное осуждение” связал возможность последнего с выводом суда, что степень опасности осужденного не требует обязательного применения лишения свободы или
исправительно-трудовых работ. В этих случаях приговор не приводился в исполнение, если в течение испытательного срока (определяемого в пределах от одного года до десяти лет) осужденный не совершал нового, не менее тяжкого преступления. Статья 54
текстуально воспроизводила ст. 37 Основных начал (в редакции
77
1929 г.), так что в случае поглощения меры, определенной по первому приговору условно, это способно было породить у осужденного и
иных лиц мнение о “прощении” первого преступления, о его безнаказанности. В соответствии с примечанием к ст. 53, назначенное в
качестве дополнительной меры денежное или имущественное взыскание приводилось в исполнение на общих основаниях, независимо
от того, что основная мера была определена условно.
Основы уголовного законодательства 1958 г. (ст. 38) и Уголовный кодекс 1960 г. (ст. 44) восприняли многие ранее упоминавшиеся
положения института условного осуждения: оно было применимо
при осуждении только к лишению свободы или к исправительным
работам; в приговоре определялся испытательный срок (в пределах
от одного до пяти лет); допускалось назначение дополнительных наказаний, за исключением конфискации имущества, и т.д. Вместе с
тем, в качестве основания применения условного осуждения выдвигалось убеждение суда в нецелесообразности отбывания виновным
назначенного наказания, учитывая обстоятельства дела и личность
виновного. Суд мог принять также решение о передаче виновного
для исправления общественной организации или трудовому коллективу по месту работы осужденного. Приговор не приводился в исполнение, если в течение испытательного срока осужденный не совершил нового преступления и примерным поведением и честным
трудом подтвердил оказанное ему доверие. В отношении осужденного, который в течение испытательного срока не оправдал доверия,
допускал систематические нарушения общественного порядка, повлекшие применение мер административного взыскания или общественного воздействия, суд мог вынести решение об отмене условного осуждения и о направлении лица для отбывания наказания,
назначенного приговором. Допускалось также сокращение испытательного срока, но по истечении не менее его половины.
Суды довольно часто прибегали к нормам института условного
осуждения, поскольку применение их свидетельствовало о достаточно высокой их эффективности - уровень рецидива был незначительным, не превышал 2 - 3%. Только за первое полугодие 1918 г.
московскими судами условное осуждение было применено более
чем к 15% осужденных. В 1958 г. его применение составило 6,3% , в
1959 г. - 11,5%, в 1960 г. - уже 17,1% к числу осужденных1. И в последующем 13 - 14% обвинительных приговоров предусматривали
условное осуждение.
1
См.: Соц. законность. 1961. № 4. С. 16.
78
Положение изменилось после того, как в 1977 г. УК 1960 г. стал
предусматривать наряду с условным осуждением (ст. 44) отсрочку
исполнения приговора (ст. 461 УК) - весьма близкие по своей правовой природе меры уголовно-правового характера, в силу чего между
ними возникла конкуренция. Появление в законодательстве нормы
об отсрочке повлекло снижение случаев применения условного осуждения за счет переориентации судов на норму об отсрочке исполнения приговора. Так, в 1988 г. ст. 44 УК была применена к 6,4%, в
то время как отсрочка - к 12,9% осужденных2. В 1990 г. было условно осуждено 7,7%, а с отсрочкой исполнения приговора - 13,8% общего числа осужденных3. По УК 1996 г. введена (ст. 73) единая мера
(условное осуждение), призванная аккумулировать позитивные черты и условного осуждения, и отсрочки исполнения приговора. Это
(наряду с бедной палитрой наказаний, которой располагает ныне суд
при избрании меры уголовно-правового воздействия) обусловило
резкое возрастание применения ст. 73 УК: сейчас каждому второму
осужденному назначается наказание условно (в 1997 г. - 52,2%, в
1998 г. - 51,4%)4.
(2). Относительно юридической природы данной меры существует множество мнений: ее рассматривают как вид уголовного наказания; как меру общественного воздействия; как особый порядок исполнения приговора и т.д. Наиболее приемлемым представляется
мнение о том, что условное осуждение выражается в неприменении в
течение испытательного срока назначенного судом основного вида
наказания на определенных в законе условиях, при соблюдении которых лицо полностью и окончательно автоматически освобождается от основного наказания, указанного в обвинительном приговоре.
При этом решение о неприменении уголовно-правовой меры воздействия формулируется в том же судебном акте, которым определены
вид и срок основного наказания, т.е. оба решения принимаются в одно время, в процессе назначения наказания, и в одном правоприменительном акте. Именно этим, думается, может быть объяснена позиция законодателя, включившего предписания об условном
осуждении в главу не об освобождении от наказания (гл. 12), а о назначении наказания (гл. 10).
В силу сказанного мы не разделяем иные мнения.
2
См.: Михлин А.С. Общая характеристика осужденных (по материалам
специальной переписи 1989 г.). М., 2001. С. 152.
3
См.: Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 7. С. 38.
4
См.: Лебедев В.М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного
наказания // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 2.
79
А. Существует взгляд на условное осуждение как на самостоятельную меру (вид) наказания (М.А. Гельфер, И.И. Карпец,
О.Э. Лейст, И.С. Ной, М.И. Якубович и др.). Условное осуждение
действительно обладает рядом признаков, характерных для уголовного наказания: оно также представляет собой меру государственного принуждения, назначаемую по приговору суда, и применяется к
лицу, признанному виновным в совершении преступления (ч. 1
ст. 43 УК), им преследуются те же цели, что и применением наказания. В этой связи трудно согласиться с утверждением, что “условное
осуждение не выполняет цели наказания. Они обеспечиваются назначенным судом наказанием..., а условное осуждение присущими
ему свойствами лишь способствует достижению этих целей”5; данный взгляд зиждется на ошибочном определении ее автором правовой природы условного осуждения как особого порядка применения
судом назначенного по приговору основного наказания - лишения
свободы, исправительных работ и т.д.6: в таком случае действительно получается, что цели достигаются применяемым наказанием, а
условное осуждение лишь содействует их достижению. На самом
деле эта концепция ошибочна, ибо основное наказание по смыслу
ст. 73 УК не применяется (не исполняется), а цели наказания (прежде всего исправление - см. ч. 1 ст. 73) достигаются без отбывания наказания посредством условного осуждения.
Возвращаясь к взгляду на условное осуждение как на самостоятельный вид (меру) наказания, добавим, что подобно наказанию оно
нередко сопряжено также с лишением или ограничением прав и свобод осужденного. Так, оно может сопровождаться назначенным судом дополнительным наказанием, например лишением права занимать определенные должности, которое реально применяется (ч. 4
ст. 73); на условно осужденного может быть возложено исполнение
дополнительных обязанностей (ч. 5 ст. 73), существенно ограничивающих его права и свободы. В период осуждения лицо полагается
судимым со всеми вытекающими отсюда последствиями. Не случайно нередко отбывающие наказание лица условное осуждение субъективно воспринимают как уголовное наказание. Так, по результатам исследования, приводимым В.И. Горобцовым, около 90%
условно осужденных, находившихся на учете в инспекции, полагали,
что они отбывают наказание, не связанное с лишением свободы7.
5
Ломако В.А. Применение условного осуждения. Харьков, 1976. С. 20-21.
Там же. С. 20.
7
См.: Горобцов В.И. Правовая природа условного осуждения и отсрочки
исполнения приговора: Лекция. Орел, 1994. С. 14.
6
80
И все же условное осуждение - это не вид наказания, и прежде
всего с позиции действующего уголовного законодательства. В перечне ст. 44 УК, носящем исчерпывающий характер, оно не фигурирует; ч. 1 ст. 73 в этом плане также не оставляет сомнений, поскольку указывает, что суд, назначив определенный вид основного
наказания, постановляет считать это наказание условным. Следовательно, условность имеет отношение к наказанию, но сама таковым
не является.
В этой связи необходимо сделать два замечания. Во-первых,
обозначение “условное осуждение” неадекватно отражает сущность
данного института. Осуждение как порицание виновного от имени
государства является безусловным, реальным. Условной же является
реализация, применение наказания. Однако данное обозначение
твердо прижилось и в законодательстве, и на практике, в силу чего
законодатель не воспринял многочисленных предложений о переименовании данного института, тем более что в свою очередь они не
выглядели бесспорными (“условное неприменение (неисполнение)
наказания”, “условное освобождение от назначения наказания”,
«особый порядок исполнения наказания» и т.д.).
Во-вторых, в истории развития отечественного уголовного законодательства был период, когда условное осуждение относилось к
видам наказания (до 1924 г.). К такой же позиции склоняется законодатель ряда зарубежных стран. Например, Уголовный кодекс
Швеции считает условное осуждение самостоятельным видом наказания8. Отдельные российские ученые также выступают за включение условного осуждения - помещения на испытание в систему видов уголовных наказаний (В.И. Горобцов).
Думается, и с позиции действующего законодательства РФ, и по
существу такая постановка вопроса вряд ли оправданна. Ведь, строго
говоря, по замыслу законодателя условное осуждение имеет отношение более к стадии реализации определяемого в приговоре вида
наказания (лишения свободы, исправительных работ и т.д.), отражая
ту особенность, что это наказание оставляется без отбывания, хотя и
под определенным условием. Признание условного осуждения самостоятельным видом наказания повлекло бы удвоение основного наказания за одно и то же преступление: назначение а) лишения свободы, исправительных работ и т.д. плюс б) условного наказания. Но
известно, что судом за преступление может быть назначено лишь
одно основное наказание, и определение в качестве такового лишения свободы или, скажем, содержания в дисциплинарной воинской
8
См.: Бундесон У. Надзор за отбыванием наказания на свободе. М., 1979.
81
части исключает постановку вопроса о назначении в качестве самостоятельного наказания условного осуждения.
Правильное определение юридической природы условного осуждения и отрицание за ним статуса отдельного вида наказания важно в практическом отношении. Так, поскольку условное осуждение не наказание, недопустима его замена в кассационном или надзорном порядке реальным видом наказания. Этой позиции последовательно придерживается Верховный Суд Российской Федерации. В
частности, Судебная коллегия Верховного Суда отменила постановление Президиума областного суда, которым условное осуждение П.
к исправительным работам было заменено наказанием (увольнение
от должности), определяемым к отбытию реально. При этом было
подчеркнуто, что “суд не вправе заменить назначенные приговором
первой инстанции наказания в виде лишения свободы и исправительных работ условно с испытательным сроком хотя бы и более
мягким наказанием, но определяемым к отбытию реально”9.
Далее. По тем же причинам (что само условное осуждение - не
наказание) в случае отмены условного осуждения во внимание принимается весь срок того наказания, которое определено в приговоре
условно (лишения свободы, исправительных работ и т.д.). Соответственно он подлежит а) отбыванию в полном объеме, когда лицо не
оправдало доверия и направляется для несения наказания (ч. 3 ст. 74
УК), и б) присоединению (полному или частичному), когда лицо совершило новое преступление и наказание назначается по совокупности приговоров (ч. 5 ст. 74).
Б. Некоторые ученые (Б.С. Вайсман, А.А. Герцензон, М.М. Исаев
и др.) склонны считать условное осуждение разновидностью отсрочки наказания, приговора, исполнения наказания. Можно назвать по
крайней мере два существенных отличия этих мер. Одно из них касается основания применения, другое - их исхода. Так, отсрочка исполнения приговора, наказания диктуется наличием неблагоприятных
обстоятельств, которые могут существенным образом негативно повлиять на осужденного, членов его семьи и т.д. в случае реального
немедленного применения наказания. Такова, в частности, ситуация
при осуждении беременной женщины либо наличия у подсудимой
малолетних детей: учитывая негативное влияние безотлагательной
реализации приговора на течение беременности, вынашивание плода,
а равно на состояние внутрисемейных отношений, надзора за детьми,
законодатель предоставил суду право в необходимых случаях отсрочить на определенное время - до достижения ребенком 14-летнего
9
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 1. С. 7.
82
возраста - применение наказания (ст. 82 УК). Условное осуждение,
напротив, связывается с наличием благоприятствующих достижению
целей наказания обстоятельств, что позволяет обойтись в конкретном
случае без реального применения наказания.
Различны сопоставляемые меры и по их исходу. По истечении
указанного в приговоре времени отсрочки последняя утрачивает
свою силу, и наказание по общему правилу обращается к исполнению. Во всяком случае, дальнейшая судьба приговора в части исполнения наказания решается каждый раз на момент истечения срока
отсрочки судом особо. В частности, по истечении ребенком 14летнего возраста суд принимает одно из следующих решений по делу об отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей: а) освобождает осужденную от
отбывания наказания или оставшейся его части либо б) заменяет последнюю более мягким видом наказания, которое лицом отбывается
(ч. 3 ст. 82 УК). Если основанием освобождения от наказания или от
дальнейшего его отбывания выступали психическое расстройство
или иная тяжкая болезнь осужденного, препятствовавшие применению наказания, то в случае выздоровления осужденный может подлежать наказанию (ч. 4 ст. 81 УК). Иная ситуация при условном
осуждении: по истечении испытательного срока по общему правилу
наказание к осужденному не применяется и отдельного решения судом по этому вопросу не выносится.
В. Согласно еще одному мнению, условное осуждение связывается с особым порядком а) назначения наказания, либо б) исполнения приговора, либо в) отбывания наказания, либо г) применения судом
назначенного
приговором
наказания
(М.А. Ефимов,
В.А. Ломако, В.Н. Петрашев, Н.Ф. Саввин, М.Д. Шаргородский и
др.). Бесспорно, свои особенности в назначении наказания, его отбывании, применении, в исполнении приговора по делу об условном
осуждении имеются, но не они определяют сущность последнего,
его правовую природу. К тому же не всегда, как отмечалось выше,
назначенное судом основное наказание отбывается, применяется к
осужденному. Исполнение же приговора выражается в применении
дополнительного наказания (когда оно назначено судом), в исполнении осужденным возложенных на него судом определенных обязанностей (когда таковые возложены на лицо), в контроле за поведением условно осужденного и т.д., но не в реализации в течение
испытательного срока предусмотренного приговором основного вида наказания.
Г. При условном осуждении наказание не отбывается, что
прямо отражено в тексте ч. 1 ст. 73 УК, поэтому ближе к истине точ83
ка зрения, по которой юридическую природу рассматриваемой меры
надо усматривать в условном неприменении, неисполнении наказания, освобождении под условием от несения назначенного судом основного наказания (С.И. Зельдов, А.Н. Кондалов, А.К. Музеник,
С.Н. Сабанин, Ю.М. Ткачевский и др.). В то же время, ввиду аккумулирования в условном осуждении двух решений - о назначении
наказания и о его неприменении, временном их совпадении, соединении их в одном акте (приговоре), нельзя согласиться с мнением
(Ю.М. Ткачевский, Т.Г. Черненко и др.) о том, что регламентировать
институт условного осуждения необходимо в гл. 12 об освобождении от наказания, а не в гл. 10 Уголовного кодекса.
Из сказанного следует, что условное осуждение - это одна из
форм реализации уголовной ответственности, но это не наказание.
Оно относится к категории иных мер уголовно-правового характера,
о которых идет речь в ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 6, ст. 7 и некоторых других
статьях УК РФ. Условное осуждение стоит в одном ряду с категорией “иных мер”, к которым относятся также отсрочка отбывания наказания, принудительные меры воспитательного и медицинского характера, применяемые к лицам, виновным в совершении
преступления.
(3). Для удобства анализа целесообразно выделять три стадии
применения условного осуждения. Первая из них связана с избранием (назначением) этой меры уголовно-правового характера, вторая с ее исполнением, реализацией, третья - с принятием окончательного
решения по делу о реальном отбывании осужденным предусмотренного приговором основного наказания (или отказе в применении последнего).
Первая стадия. Условное осуждение мыслимо только в случае,
когда виновный приговаривается к одному (а по совокупности приговоров - и к нескольким) из следующих пяти видов наказания (ч. 1
ст. 73 УК): исправительные работы, ограничение по военной службе,
ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы. Следовательно, перечень видов наказания,
при назначении которых судом возможно применение условного
осуждения, заметно расширен в УК 1996 г. по сравнению с УК
1960 г. (с двух до пяти видов). Вместе с тем, Пленум Верховного
Суда РФ в абз. 1 п. 27 постановления “О практике назначения судами уголовного наказания” от 11 июня 1999 г. особо подчеркнул, что
условное осуждение возможно только в отношении лиц, которым
84
назначено одно или несколько видов наказания, “перечисленных в
части первой статьи 73 УК РФ”10.
Эту особенность учитывают не все суды. Районным судом И.
был осужден по ст. 116 УК (за побои) к штрафу в 25 минимальных
размеров оплаты труда условно, в то время как этот вид наказания
ч. 1 ст. 73 не предусматривает и отсюда условное осуждение к И. не
могло быть применено11.
В этой связи обратим внимание на то, что, во-первых, все наказания, упомянутые в ч. 1 ст. 73 УК, относятся к числу основных и к
так называемым срочным их видам (т.е. имеют минимальный и максимальный сроки), а в частности, штраф характеризуется размерами,
но не сроками, и, во-вторых, не все срочные виды наказаний из числа
включенных в систему видов наказаний (ст. 44 УК) допускают при
их назначении судом возможность применения условного осуждения, поскольку они не фигурируют среди пяти видов, обозначенных
в ч. 1 ст. 73 УК. Сказанное касается таких основных наказаний, как
обязательные работы и арест (ч. 1 ст. 45), а также лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое также может избираться в качестве основного
наказания (ч. 2 ст. 45 УК).
В теории уголовного права высказывается мнение о необходимости расширения упомянутого в ч. 1 ст. 73 УК круга наказаний12. В
этой связи заметим, что суды довольно редко приговаривают условно к исправительным работам, а тем более к другим видам наказаний, не связанным с лишением свободы: подавляющее большинство
осуждается с применением ст. 73 УК именно при назначении лишения свободы13, так что предлагаемое расширение круга наказаний
мало что даст практике.
В части сроков лишения свободы (равно как и других упомянутых в ч. 1 ст. 73 УК видов наказаний) уголовный закон каких-либо
ограничений не содержит, так что формально условное осуждение
применимо при любом сроке в интервале от 6 месяцев до 20 лет (и
даже 25 - 30 при совокупности преступлений и приговоров). В то же
10
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 8. С. 8.
См.: Там же. 1999. № 9. С. 9.
12
Виноградов А.Б. Условное осуждение: законодательный, теоретический
и правоприменительный аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2001.
С. 171-172.
13
См.: Михлин А.С. Общая характеристика осужденных (по материалам
специальной переписи 1989 г.). М., 1991. С. 153. Сходные данные приводит и
А.Б. Виноградов: 87,6% условно осуждаемым лицам в приговоре определяется
лишение свободы (Виноградов А.Б. Указ. соч. С. 168).
11
85
время, как правило, при сравнительно длительных сроках (свыше
5 лет) условное осуждение суды не применяют, что соответствует
смыслу этой меры и основаниям ее применения. Оговорка “как правило” означает, вопреки встречающимся в литературе утверждениям14, что на практике все же встречаются и иные решения, в том
числе практике опубликованной.
Так, М., признанный виновным в хищении общественных
средств в крупном размере и в должностном подлоге, был осужден к
6 годам лишения свободы условно. По другому делу М-ву, осужденному за хищение в особо крупных размерах, наказание было определено в виде 8 лет лишения свободы условно15.
Условное осуждение, определяемое по приговору, распространяется на весь срок назначенного судом основного наказания (лишения свободы, исправительных работ и т.д.), а не на какую-то его
часть. Поэтому дробление срока (часть - условно, часть - безусловно)
недопустимо.
Сейчас довольно распространено (20,4% приговоров)16 применение условного осуждения по делам о тяжких преступлениях, что
вряд ли можно считать нормальным явлением. Согласно ч. 1 ст. 73
УК, суд постановляет об условном неприменении наказания, если с
учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих
обстоятельств, он придет к убеждению о нецелесообразности отбывания виновным назначенного наказания, о возможности исправления его без реального отбывания уголовно-правовой меры: достаточно самого факта порицания от имени государства, соединенного с
судимостью, угрозой реализации наказания и контролем, а также с
воспитательным воздействием. В своей совокупности данные по делу должны свидетельствовать о пониженной степени общественной
опасности содеянного и личности.
Поэтому хотя в законе каких-либо ограничений в применении
условного осуждения в зависимости от категории преступлений не
содержится, Пленум Верховного Суда в постановлении от 4 марта
1961 г. “О судебной практике по применению условного осуждения”
указал, что условное осуждение, как правило, не должно применяться к лицам, совершившим тяжкие преступления (и тем более - особо
14
См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. Учение о наказании. М.,
1999. С. 211.
15
См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1985. № 10. С. 16; 1990. № 1.
С. 2.
16
См.: Виноградов А.Б. Указ. соч. С. 79.
86
тяжкие - см. ст. 15 УК). Мыслимо его применение к отдельным участникам тяжкого (особо тяжкого) преступления лишь в случаях, когда установлена второстепенная роль этих лиц, а также если данные
по делу приводят суд к выводу о нецелесообразности изоляции осужденного от общества17.
Б. была осуждена к лишению свободы условно за соучастие в
совершении тяжкого преступления - незаконного производства
аборта, повлекшего длительное расстройство здоровья потерпевшей.
Применяя условное осуждение, суд учел не только положительную
характеристику личности виновной и ее чистосердечное раскаяние,
но и второстепенную ее роль при совершении преступления - она
предоставила для производства аборта свою квартиру и приготовила
для этого ведро теплой воды18. Рядом ученых предлагалось непосредственно в Уголовном кодексе ограничить сферу условного осуждения делами о преступлениях, не относящихся к категории тяжких (Ю.М. Ткачевский, В.А. Уткин, А.Б. Виноградов и другие), та же
идея была заложена в Теоретической модели Общей части УК19, однако законодатель на это не пошел.
Личность виновного как второе основание вывода суда проявляется в поведении лица в момент, до и после совершения преступления. В упомянутом руководящем разъяснении подчеркнуто, что с
особой осторожностью надо подходить к применению условного
осуждения в отношении лиц, “которые хотя в данном случае и совершили преступление, не представляющее большой общественной
опасности, но в прошлом неоднократно совершали преступления”
(абз. 2 п. 2 постановления). В этом плане и прежнее условное осуждение лица должно рассматриваться как обстоятельство, препятствующее применению вновь условного осуждения, поскольку предполагавшаяся в первом приговоре возможность исправления лица
без отбывания наказания себя не оправдала.
Оба показателя (тяжесть преступления и личность виновного)
должны приниматься судом во внимание в их совокупности. Судебная коллегия Верховного Суда РФ, отменяя приговор и последующие судебные решения в отношении Р. и Л. за мягкостью назначенного наказания, признала необоснованным применение условного
17
См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1961. № 3. С. 10.
Цит. по: Ломако В.А. Указ. соч. С. 37-38.
19
См.: Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. М., 1987.
С. 191.
18
87
осуждения к лицам, неоднократно совершавшим хищения (кражи,
грабежи, разбой)20.
Обращает на себя внимание несовпадение критериев назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК) с теми, которыми в силу ч. 2 ст. 73 УК
обязан руководствоваться суд при определении условного осуждения. Круг первых из них обрисован шире: суд должен принимать во
внимание также “влияние назначенного наказания на исправление
осужденного и на условия жизни его семьи”. На этом основании было бы ошибочно делать вывод, что упомянутые дополнительные
критерии при решении вопроса об условном осуждении не учитываются. Во-первых, в ч. 1 ст. 73 записано, что условное осуждение
допустимо, только если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, т.е. цель исправления судом не должна упускаться из виду; более того, здесь она является центральной. Во-вторых, влияние назначенного наказания на
условия жизни семьи осужденного также безусловно принимается во
внимание; собственно говоря, нередко применение условного осуждения в значительной мере продиктовано именно этим обстоятельством. Судебная коллегия Верховного Суда РФ, изменяя приговор в
отношении С. в части квалификации, вместе с тем сочла возможным
применить ст. 73 УК, мотивируя свое решение в том числе данными,
положительно характеризующими осужденную С. по месту жительства, наличием на ее иждивении четырех малолетних детей21. Реальное лишение свободы матери по сути поставило бы семью на грань
развала, а детей оставляло без родительского внимания. Поэтому
причину неупоминания в ч. 2 ст. 73 указанных критериев необходимо видеть лишь в одном: они суть конкретизация более общих критериев - характера и степени общественной опасности преступления
и личности виновного.
Представители теории уголовного права подчас усматривают
определенное противоречие, заключающееся в том, что и при избрании основного наказания (лишения свободы, исправительных работ
и т.д.), и при решении вопроса об условном осуждении суд исходит
из одних и тех же критериев - уровня опасности преступления и
личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Получается, что тяжесть содеянного и личностные данные диктуют назначение определенного реального наказания
и в то же время - его неприменение.
20
21
См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 5. С. 10.
См.: Там же. 1999. № 6. С. 15.
88
По
мнению
В.Д. Филимонова,
в
действительности
“противоречия в этих требованиях нет ..., назначение наказания и
решение вопроса о его условном неприменении осуществляются с
учетом различных свойств личности преступника”22. В самом деле,
применяя условное осуждение, суд преимущественно ориентируется
на те данные о личности виновного, которые свидетельствуют о малой степени вероятности совершения лицом нового преступления, о
возможности в данном конкретном случае исправить это лицо без
отбывания наказания. Назначая же наказание, суд обеспечивает соразмерность избираемого наказания тяжести содеянного и совокупности всех данных о личности виновного.
Вывод суда об условном осуждении в каждом случае должен
быть надлежаще мотивирован, что специально подчеркнуто и в
абз. 3 п. 1 упомянутого постановления Пленума 1961 г. Если принимается решение об условном осуждении лица, совершившего несколько преступлений, то “такое решение, - как указано в абз. 3 п. 27
постановления Пленума от 11 июня 1999 г., - принимается не за каждое преступление, а при окончательном назначении наказания по
совокупности преступлений”23. При этом в резолютивной части приговора необходима ссылка на ст. 73 УК.
Кроме того, обязательно указание в приговоре на испытательный срок. В отличие от УК 1960 г., устанавливавшего единый срок
(от 1 до 5 лет), в УК 1996 г. он дифференцирован в зависимости от
вида и срока наказания и устанавливается в пределах не менее шести месяцев и не более пяти лет в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года, а во всех остальных случаях - в пределах от шести месяцев до трех лет (ч. 3 ст. 73). Выборочные
исследования показывают, что на практике он равняется в большинстве случаев 1 – 3 годам. Так, по приводимым в юридической литературе данным, такие сроки назначаются в 97 - 98,5% случаев24.
В теории уголовного права до принятия УК 1996 г. высказывались различные мнения относительно того, от чего должна зависеть
длительность испытательного срока. Одни ученые полагали, что она
должна определяться видом и сроком назначенного судом наказания
(Ю.М. Ткачевский) и даже совпадать со сроком наказания, определенным в приговоре (Р.М. Мондроусов, М.А. Якобашвили). Другие
22
1981.
Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск,
23
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 8. С. 8.
См.: Сабанин С.Н. Справедливость освобождения от уголовного наказания. Екатеринбург, 1993. С. 121; Виноградов А.Б. Указ. соч. С. 111.
24
89
предлагали определять его в зависимости от того, какое время необходимо для исправления условно осуждаемого (Н.Ф. Саввин и др.).
Практика свидетельствует, что невозможно усмотреть жесткой зависимости между определенными в приговоре сроками наказания и
длительностью испытательного срока. Так, изучение 980 уголовных
дел на условно осужденных показало, что в 45,9% случаев последний превышал назначенный срок наказания, в 40% он был равен
сроку наказания, а в 14,1% случаев был установлен ниже срока наказания по приговору25. Как это следует из ст. 73 действующего УК,
законодатель лишь при установлении максимально возможной продолжительности испытательного срока ориентирует на связь с видами и сроком основного наказания, оставив остальное на усмотрение
суда.
Анализ данных судебной практики (уже периода действия УК
1996 г.) позволил А.Н. Кондалову сделать вывод о том, что «равный
сроку наказания или более продолжительный испытательный срок ...
служит своеобразным стимулом для осужденного условно, вынуждает его мобилизовать свой потенциал для более ускоренного освобождения от правовых обременений за содеянное»26.
Можно вести речь о двух значениях испытательного срока и его
продолжительности. Во-первых, в течение установленного срока
осужденный должен подтвердить правильность вывода суда о возможности его исправления без реального применения наказания, в
силу чего у него появляется мощный стимул к изменению поведения
на сугубо позитивное. Во-вторых, в этот период на осужденного оказывается соответствующее воздействие, подкрепляемое принуждением, с целью его исправления - посредством угрозы реального применения наказания, обеспечения обязательного выполнения
обязанностей, возложенных судом, контроля и т.д.
Условное осуждение в соответствии с ч. 4 ст. 73 УК может сочетаться с определяемым по приговору дополнительным наказанием, за исключением конфискации имущества. Данная мера (чаще
всего назначается лишение права занимать определенные должности
или заниматься определенной деятельностью) призвана усилить действенность условного осуждения, гарантировать достижение целей
наказания. Помимо “лишения права” суд может применить к условно осужденному такие дополнительные наказания, как штраф и лишение специального, воинского или почетного звания, классного
25
См.: Ломако В.А. Указ. соч. С. 77.
Кондалов А.Н. Условное осуждение и механизмы его обеспечения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2000. С. 13.
26
90
чина и государственных наград. Часть научных и практических работников полагала допустимым два варианта сочетания основного и
дополнительного наказаний при условном осуждении: 1) оба вида
наказания - и основное, и дополнительное определяются условно,
т.е. реально не применяются; 2) условное осуждение распространяется только на основное наказание, а дополнительное всегда исполняется реально. Пленум Верховного Суда РФ в упоминавшемся постановлении “О практике назначения судами уголовного наказания”
встал на ту позицию, что условным может быть признано лишь основное наказание. Дополнительные наказания приводятся в исполнение реально, о чем необходимо указывать в резолютивной части
приговора (абз. 4 п. 27).
Высказано мнение о нецелесообразности «назначения и реального исполнения дополнительных наказаний при условном осуждении как противоречащей сущности этого института»27. Вряд ли
можно с таким суждением согласиться. Многие исследователи
(В.К. Дуюнов, А.Л. Цветинович и др.) обращали внимание на то, что
дополнительные наказания позволяют не только усилить карательное содержание применяемых к осужденному мер, но и смягчить репрессию, ибо подчас эти наказания как бы компенсируют недостаточность применения более мягких мер воздействия; в противном
случае суд ориентировался бы на назначение более жестких мер,
чтобы гарантировать достижение целей уголовной ответственности.
Сказанное имеет прямое отношение и к условному осуждению: если
не давать суду права с помощью дополнительных наказаний нейтрализовать некоторые отрицательные стороны личности, проявившиеся в содеянном, он чаще будет применять реальное наказание, что
вряд ли одобряемо с позиции экономии мер уголовно-правового воздействия.
Кроме того, суд вправе возложить на осужденного исполнение
определенных обязанностей (что заимствовано из института отсрочки наказания - ст. 461 УК 1960 г.), а именно: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление
осужденного; не посещать определенные места; пройти курс лечения
от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания; осуществлять материальную поддержку семьи. Этот перечень не является исчерпывающим (в отличие от ст. 461) - суд может
возложить на лицо исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению (ч. 5 ст. 73 УК). Пленум Верховного Суда
27
Виноградов А.Б. Указ. соч. С. 10.
91
РФ, рассматривая возложение обязанностей в качестве важного
средства достижения цели исправления, в постановлении “О практике назначения судами уголовного наказания” рекомендовал судам
при возложении на осужденного обязанностей, не перечисленных в
ч. 5 ст. 73 УК, учитывать конкретные обстоятельства, личность виновного, его поведение в семье и т.п. (абз. 2 п. 27).
Данное разъяснение имеет силу относительно любых обязанностей - как иных, так и упомянутых в ч. 5 ст. 73 УК. Ведь возложение
их - право, а не обязанность суда, поскольку в законе сказано, что
суд, назначая условное осуждение, может возложить их исполнение
на виновное лицо. Отсюда решение суда не должно носить механического характера: выбор обязанностей должен диктоваться обстоятельствами содеянного (например, преступление виновным
было совершено под влиянием других лиц, в подвале дома на соседней улице, где постоянно собиралась компания ранее судимых и увлекавшихся спиртным граждан), данными о личности виновного (лицо страдает хроническим алкоголизмом или наркоманией, проявляло
недостаточную заботу о семье, склонно оставить место работы или
учебы и т.п.). Во всех случаях избранные обязанности должны быть
соотнесены с целями наказания, служить средством исправления
осужденного.
В этом свете сомнительно предложение установить в ч. 5 ст. 73
УК исчерпывающий перечень обязанностей, «так как на практике
это может привести к злоупотреблениям не только судебных, но и
контролирующих органов»28. Подобное суды уже «проходили», когда предусматривался полный перечень обязанностей применительно к норме об отсрочке исполнения приговора: суды чаще возлагали
обязанности, не предусмотренные законом, поскольку это способствовало достижению целей наказания. Опасение, что примерный перечень может привести к злоупотреблениям не только судебных, но
и контролирующих органов, вполне нейтрализуемо четким законоположением о том, какого характера обязанности, не названные в законе, и кем могут быть возложены на условно осуждаемого.
Поскольку в случае несоблюдения условий возможна отмена
условного осуждения в неблагоприятную для лица сторону, председательствующий должен разъяснить осужденному значение испытательного срока и последствия несоблюдения им требований, предъявляемых законом к условно осужденным29.
28
29
Виноградов А.Б. Указ. соч. С. 120.
См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. № 4. С. 7.
92
Вторая стадия характеризуется тем, что течет испытательный
срок, у лица сохраняется состояние судимости, за ним осуществляется специальный контроль, лицо проходит испытание, выполняет
возложенные на него обязанности, сохраняется угроза реального
применения предусмотренного приговором наказания. Если осужденный успешно проходит испытание, соблюдает необходимый минимум предъявляемых к нему требований, то по истечении испытательного срока лицо снимается с учета, уголовно-правовое
отношение прекращается, условно осужденный считается несудимым.
С какого момента начинает течь испытательный срок? До недавнего времени суды ориентировались на разъяснение Пленума
Верховного Суда СССР “О порядке исчисления испытательного
срока при применении условного осуждения кассационной (надзорной) инстанцией” от 7 июля 1971 г., по которому начало испытательного срока следовало исчислять с момента провозглашения приговора. Хотя данное постановление считается формально
действующим, однако фактически оно утратило силу, поскольку
рассматриваемый вопрос в настоящее время регламентирован законом и к тому же иначе, нежели в упомянутом постановлении Пленума. Часть 1 ст. 189 УИК РФ гласит, что при условном осуждении испытательный срок исчисляется с момента вступления приговора
суда в законную силу.
На специализированный государственный орган, а в отношении
военнослужащих - на командование воинской части и учреждения
возлагается законом (ч. 6 ст. 73 УК) обязанность осуществлять контроль за поведением условно осужденных. Кроме того, суду предоставлено право - по представлению этих органов - отменить полностью или частично либо дополнить установленные в приговоре для
условно осужденного обязанности (ч. 7 ст. 73).
Специализированным государственным органом в соответствии
с уголовно-исполнительным законодательством (ст. 187 УИК РФ)
выступает уголовно-исполнительная инспекция, которая согласно
Положению об уголовно-исполнительных инспекциях30 обладает в
отношении условно осужденных определенными правами и обязанностями. В частности, инспекция имеет право:
- вызывать осужденного для разъяснения установленного порядка и условий исполнения приговора об условном осуждении,
проведения профилактических бесед, выяснения возникших в про30
Утверждено постановлением Правительства РФ от 16 июня 1997 г.
№ 729 // Собрание законодательства РФ. 1997. № 25. Ст. 2947.
93
цессе исполнения приговора вопросов, причин допущенных нарушений порядка и условий поведения;
- посещать осужденных по месту их нахождения, включая место
жительства и работы, с целью контроля за поведением, соблюдением
ими установленных обязанностей и запретов;
- выносить в установленном порядке постановления о приводе
осужденных, состоящих на учете в инспекции и не являющихся по
вызову в инспекцию без уважительных причин. Это право вытекает
из положений ч. 4 ст. 188 УИК, которая устанавливает, что условно
осужденные
обязаны
отчитываться
перед
уголовноисполнительными инспекциями (командованием воинских частей) о
своем поведении, являться по вызову, а при неявке возможен их
принудительный привод;
- обращаться в суды, иные органы и организации для решения
вопросов, связанных с исполнением приговора; и т.п.
На уголовно-исполнительные инспекции возлагается и ряд обязанностей, в том числе: ведение учета осужденных; разъяснение им
порядка и условий исполнения приговора; проведение первоначальных мероприятий по розыску условно осужденных, местонахождение которых неизвестно; внесение в суды в установленном порядке
представлений по соответствующим вопросам; выявление причин и
условий, способствующих совершению осужденным новых преступлений, нарушений общественного порядка, трудовой дисциплины, и
принятие мер по их устранению.
Обычный итог этой стадии - истечение испытательного срока,
указанного в приговоре. В таком случае назначенное судом наказание теряет свою силу, реально не исполняется, исчезает и состояние
судимости (п. «а» ч. 3 ст. 86 УК). При этом какого-либо дополнительного судебного решения не требуется. В этой связи неприемлемо иное высказанное в уголовно-правовой литературе мнение:
“Осужденный должен знать, что по истечении испытательного срока
ему необходимо будет дать отчет о своем образе жизни за период
испытания со всеми вытекающими отсюда последствиями... И именно суд должен освободить виновного от отбывания назначенного наказания, если он своим поведением доказал, что испытательный срок
выдержан им успешно”31. Подобное решение, естественное при отсрочке исполнения приговора, противоречило бы правовой природе
условного осуждения.
31
Черненко Т.Г. Условное осуждение в проекте нового Уголовного кодекса // Проблемы наказания и исполнения приговора. Кемерово, 1992. С. 38.
94
Третья стадия возникает, когда по тем или иным основаниям в
испытательный срок вносятся коррективы или он в силу состоявшегося решения прекращает свое течение. Здесь возможны следующие
ситуации.
Во-первых, по истечении определенной части - не менее половины - установленного приговором испытательного срока становится очевидным, что условно осужденный своим позитивным поведением доказал свое исправление. В этом случае, согласно ч. 1 ст. 74
УК, суд по представлению органа, осуществлявшего контроль за поведением осужденного, вправе принять решение об отмене условного осуждения, его отбывания и (это особый случай, не предусмотренный ст. 86 УК) снять с лица судимость. Следовательно, если,
скажем, испытательный срок по приговору был равен четырем годам, то уже через два года - при наличии указанных выше обстоятельств - уголовно-правовое отношение может быть прекращено.
Во-вторых, выясняется, что исправления не произошло, а условно-осужденный, напротив, а) уклонился от исполнения возложенных
на него обязанностей либо б) совершил нарушение общественного
порядка, за которое был подвергнут административному взысканию.
В этом случае суд по представлению контролирующего органа вправе продлить испытательный срок, но не более чем на один год (ч. 2
ст. 74 УК). По смыслу закона для подобного решения не нужно фактов неоднократного уклонения или нарушения порядка: для постановки вопроса о продлении срока достаточно одного такого факта.
Виды нарушений общественного порядка регламентированы соответствующей главой административного кодекса (гл. 13 КоАП).
Контролирующий орган, однако, управомочен вместо постановки
вопроса о продлении срока вынести в письменной форме предупреждение (ч. 1 ст. 190 УИК).
В тех случаях, когда испытательный срок, установленный в
приговоре, не достигает максимально допустимого, его продление
по основаниям, установленным ч. 4 ст. 74 УК, не вызывает вопросов,
тем более что суд не обязан продлевать этот срок обязательно на
один год - возможно добавление и меньшей части. Иная ситуация,
когда в приговоре был определен испытательный срок в максимально допустимом размере, например в пять лет при осуждении к трем
годам лишения свободы. Вправе ли суд, продлевая испытательный
срок по представлению уголовно-исполнительной инспекции, превысить максимальные пределы последнего, предусмотренные ч. 3
ст. 73 УК?
Суды решали этот вопрос по-разному, некоторые исходили из
того, что ни при каких условиях максимум, установленный в ч. 3
95
ст. 73, не может быть превзойден. Пленум Верховного Суда РФ в названном ранее постановлении от 11 июня 1999 г. поддержал иную
позицию, указав, что при упомянутых обстоятельствах суд “может
выйти за пределы максимального срока, но не более, чем на один
год” (абз. 2 п. 28).
Практика последних лет свидетельствует о том, что количество
представлений о продлении сроков условного осуждения возрастает,
почти все они судами удовлетворяются32.
В-третьих, в период испытательного срока условно осужденный
систематически или злостно не исполняет возложенные на него по
приговору обязанности, а именно: совершает запрещенные акты поведения (например, посещает определенные места) или не выполняет предписанных ему действий (например, по оказанию материальной поддержки семьи). В силу ч. 3 ст. 74 УК суд в таких случаях по
представлению контролирующего органа может отменить условное
осуждение и обратить приговор к реальному исполнению.
Под систематичностью понимается уклонение от исполнения
обязанностей, возложенных на субъекта судом, более двух раз в течение года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение
обязанностей (ч. 5 ст. 190 УИК).
Неисполнение полагается злостным, когда оно продолжается
после официального - в письменной форме - предупреждения контролирующего органа о недопустимости повторного нарушения установленного порядка отбывания условного осуждения либо когда
условно осужденный скрылся от контроля (абз. 1 п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г.). Заметим, что,
дав такое толкование, Пленум в определенной мере дезавуировал
наметившееся противоречие между Уголовным и Уголовноисполнительным кодексом. Дело в том, что последний в ч. 4 ст. 190 в
качестве самостоятельного основания к отмене условного осуждения
наряду с систематичностью и злостностью неисполнения условно
осужденным возложенных на него судом обязанностей, о которых
говорится в ч. 3 ст. 74 УК, назвал еще одно: “…если условно осужденный скрылся от контроля”.
Общее, что объединяет изложенные три ситуации, - это то, что
а) вопрос рассматривается судом по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного;
б) основанием рассмотрения является позитивное либо неправомерное (но не преступное) поведение условно осужденного.
32
По данным А.Б. Виноградова, ежегодно от 93,3 до 98,6% (см.: Виноградов А.Б. Указ. соч. С. 141, 146).
96
Четвертая ситуация связана с совершением условно осужденным нового преступления - лицо вновь вступает в конфликт с уголовным законом. Данный факт сам по себе не предрешает дальнейшую судьбу условного осуждения; ст. 74 УК предусматривает два
варианта решения в зависимости от формы вины и категории нового преступления:
- если оно совершено по неосторожности либо хотя и умышленно, но небольшой тяжести (т.е. максимальное наказание по санкции не превышает двух лет лишения свободы), вопрос о судьбе условного осуждения отдается на усмотрение суда: оно может быть
отменено или сохранено (ч. 4 ст. 74 УК). При этом суд обязан учесть
характер и степень общественной опасности первого (повлекшего
условное осуждение) и второго преступлений, а также данные о
личности осужденного и его поведении в период испытательного
срока. Для выяснения таких данных в судебное заседание при необходимости вызывается представитель уголовно-исполнительной инспекции (командования воинской части, учреждения). Установив,
что условно осужденный вел себя в течение испытательного срока
отрицательно, допускал невыполнение возложенных на него обязанностей, нарушал общественный порядок и т.д., суд отменяет условное осуждение. При этом обязательно приведение судом мотивов
принятого решения. Если же суд решает сохранить условное осуждение, то он указывает на это в описательной части приговора, а в
резолютивной части - что условное осуждение по первому приговору исполняется самостоятельно (абз. 2 п. 29 постановления от
11 июня 1999 г.). Так, городской суд принял обоснованное решение
о сохранении условного осуждения несовершеннолетнему Д., который совершил в период испытательного срока хулиганство (ч. 1
ст. 213 УК). Суд мотивировал это тем, что Д. полностью выполнил
возложенные на него обязанности, продолжал учиться в вечерней
школе, трудоустроился, с помощью родителей возместил ущерб потерпевшему33. В таком случае происходит параллельное исполнение
двух приговоров - об условном осуждении и нового, второго;
- если оно совершено умышленно и к тому же относится к категории преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких, суд
обязан отменить условное осуждение (ч. 5 ст. 74 УК). Поэтому ошибочным было решение суда по делу С., ранее судимого за вымогательство к 4 годам лишения свободы условно. В течение испытательного срока он совершил незаконные действия с наркотическими
средствами, предусмотренные ч. 1 ст. 228 УК. Поскольку это пре33
См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 10.
97
ступление относится к категории средней тяжести, суду надлежало
отменить условное осуждение, что не было сделано34.
В случае отмены условного осуждения наказание назначается в обоих вариантах - по правилам о совокупности приговоров (ст. 70
УК). При этом неотбытым считается весь срок наказания, определенный судом по первому приговору при условном осуждении, и соответственно он полностью или частично присоединяется к наказанию, назначенному по последнему приговору.
В последние годы отмена условного осуждения в связи с нарушением его требований составляет 2,5% от общего числа осужденных условно, суды удовлетворяют ежегодно 74 - 96% представлений
об отмене данной меры35. Это свидетельствует о не всегда обоснованном применении судом к осужденному положений ст. 73 УК, о
снижении эффективности и результативности рассматриваемого института.
Встречаются также случаи, когда после состоявшегося условного осуждения выясняется, что виновный до вынесения приговора совершил еще одно преступление (или несколько). На практике в этой
связи возник вопрос, допустимо ли в таком случае применять правила, предусмотренные ч. 5 ст. 69 УК (о назначении наказания по совокупности преступлений). Пленум Верховного Суда РФ в абз. 3
п. 29 постановления “О практике назначения судами уголовного наказания” пришел к обоснованному выводу, что в таком случае правила ст. 69 УК применены быть не могут. Ведь в силу ч. 4 и 5 ст. 74
УК, содержащих исчерпывающий перечень оснований, отмена условного осуждения возможна лишь в случае, когда новое преступление совершено в период испытательного срока. Поскольку же выявленное преступление было совершено не в этот период, а ранее,
аннулировать условное осуждение суд не может, поэтому приговоры
по первому и второму делу должны исполняться самостоятельно.
Но, с другой стороны, такое положение также ущербно. Во-первых,
по совокупности преступлений в конечном счете должно назначаться одно (единое) основное наказание, а не несколько. Во-вторых, совершенно очевидно, что в абсолютном большинстве случаев - если
бы суду при вынесении первого приговора было известно об иных
совершенных виновным лицом преступлениях - об условном осуждении речь не шла бы. В итоге же сохраняет силу мера уголовноправового характера (условное осуждение), не способная обеспечить
достижение целей, закрепленных в ст. 43 УК. Может быть, разумно
34
35
См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 10.
См.: Виноградов А.Б. Указ. соч. С. 141, 146.
98
для таких случаев установить правило отмены приговора по вновь
открывшимся обстоятельствам?
Е.В. Благов
(Ярославский госуниверситет)
Особенности назначения наказания
несовершеннолетним
Особенности назначения наказания несовершеннолетним отражены в ст. 88 и 89 УК. В последней предусмотрены учитываемые
обстоятельства, а в первой - пределы назначения наказания.
В ч. 1 ст. 89 УК РФ сказано, что при назначении наказания несовершеннолетнему, кроме обстоятельств, указанных в ст. 60, учитываются «условия его жизни и воспитания, уровень психического
развития, иные особенности личности, а также влияние на него
старших по возрасту лиц». Однако направления учета всего перечисленного неоднозначны. Если несовершеннолетний жил в плохих
условиях, это еще может свидетельствовать, что ему целесообразно
снизить при прочих равных условиях наказание. Но если он жил в
хороших условиях, это совершенно не требует повышения ему наказания. То же самое следует сказать и об учете условий воспитания и
негативного и позитивного влияния старших по возрасту лиц. Не зря
отмечается, что «несовершеннолетний, попавший под влияние
взрослых либо обделенный родительским воспитанием и заботой,
испытывающий на себе насилие со стороны опекуна, заслуживает
менее сурового наказания»1.
Отставание в психическом развитии, не связанное с психическим расстройством, может привести к тому, что несовершеннолетний будет не подлежать уголовной ответственности (ч. 3 ст. 20 УК
РФ). Для других случаев такого отставания, по логике законодателя,
справедливо при прочих равных условиях уменьшить ответственность или наказание. В то же время наказание, безусловно, не может
1
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред.
А.В. Арендаренко и др. М., 1997. С. 187-188.
99
быть увеличено при отсутствии отставания в психическом развитии
или даже опережении в нем.
В конечном счете нельзя не прийти к выводу, что учету при назначении наказания подлежат не любые из приведенных факторов, а
только имеющие негативную (отрицательную) направленность. Это
было бы желательно прямо отразить в законе.
Указание на учет иных особенностей личности слишком широко и позволяет определить их двояко. С одной стороны, «это прежде
всего позиция несовершеннолетнего по отношению к обществу и его
ценностям, способность и готовность к социальной адаптации, в том
числе к позитивному поведению в сложных и конфликтных ситуациях, противостоянию негативному влиянию микросреды». С другой
стороны, это «так называемая "детская мотивация" (озорство, побуждение завладеть престижной в среде подростков вещью для самоутверждения и т. п.). Для объективного подтверждения ее наличия
существенное значение имеет степень проявления некоторых возрастных особенностей психики (внушаемость, склонность к подражанию, к фантазированию, импульсивность и т. д.)»2.
Нельзя не заметить, что первая сторона может отразить особенности не только несовершеннолетнего, но и любого иного лица, совершившего преступление. Этого же нельзя сказать о второй стороне. В уголовном праве она действительно характеризует
особенности личности лишь несовершеннолетних, что только и следует учитывать в рамках требований ч. 1 ст. 89 УК. Все остальное
должно приниматься во внимание через отраженную в общих началах назначения наказания личность виновного. Чтобы не создавалось иллюзии возможности повторного учета одних и тех же данных
и двойного уменьшения или увеличения наказания, необходимо
прямо отразить в законе не просто особенности, а возрастные особенности личности.
В ч. 2 ст. 89 УК указано, что несовершеннолетний возраст как
смягчающее обстоятельство учитывается в совокупности с другими
смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Это, разумеется,
правильное решение. Но в нем нет ни доли особенностей назначения
наказания несовершеннолетнему. То же самое можно сказать об учете любого другого смягчающего и отягчающего обстоятельства, а
также всех иных данных, имеющих отношение к назначению наказания. На самом же деле в законе нужно было решить другой вопрос.
Если несовершеннолетнему наказание назначается в ограниченных
2
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред.
Н.Ф. Кузнецовой. М., 1998. С. 191.
100
пределах, предусмотренных ст. 88 УК, можно ли принимать во внимание несовершеннолетие виновного в качестве смягчающего обстоятельства?
Еще в период действия УК РСФСР 1960 г. в литературе отмечалось, что «в случаях осуждения несовершеннолетнего за преступление, согласно закону наказуемое лишением свободы на срок свыше
десяти лет или смертной казнью, при назначении наказания ссылка
на несовершеннолетие подсудимого как смягчающее ответственность обстоятельство недопустима, поскольку при ином подходе
имел бы место двойной учет одного и того же смягчающего обстоятельства… ... в подобных случаях законом учтено несовершеннолетие в момент совершения преступления в качестве смягчающего ответственность обстоятельства»3. Вряд ли с таким суждением следует
соглашаться.
Законодатель в ст. 88 УК РФ предусмотрел лишь минимальный
размер влияния на наказание несовершеннолетия виновного как
смягчающего обстоятельства в его типовом проявлении. Но несовершеннолетний - это как четырнадцатилетний, так и пятнадцати-,
шестнадцати- и семнадцатилетний, это и лицо, которому вчера исполнилось четырнадцать лет, и лицо, которому сегодня исполнилось
восемнадцать лет. Не случайно Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР снизила наказание Щербакову, учитывая, в частности, то, что на момент совершения преступления ему
«исполнилось только 14 лет»4. Правильно замечено, что «нет единой
фигуры несовершеннолетнего правонарушителя»5, возраст от четырнадцати до восемнадцати лет - «это длительный период, охватывающий четыре года, каждый из которых является целым этапом,
новой ступенью в развитии личности»6, а «учет общих возрастных
особенностей, характерных для всех несовершеннолетних (будь то
14 или 17-летние), не исключает необходимости выявления и учета
особенностей, присущих подросткам конкретных возрастов»7. Сле3
Скрябин М.А. Общие начала назначения наказания и их применение к
несовершеннолетним. Казань, 1988. С. 43.
4
Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1974 – 1979 гг.) / Под ред.
А.К. Орлова. М., 1981. С. 70.
5
Миньковский Г. Об индивидуальном подходе в предупреждении преступлений несовершеннолетних // Социалистическая законность. 1977. № 8. С. 59.
6
Бабаев М.М. Индивидуализация наказания несовершеннолетних. М.,
1968. С. 7.
7
Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском
уголовном праве. Часть Особенная. Ярославль, 1979. С. 21.
101
довательно, п. «б» ч. 1 ст. 61 УК РФ должен применяться ко всем несовершеннолетним для индивидуализации наказания с учетом конкретного возраста лица. Именно данный момент во избежание неправильного понимания закона и следовало бы отразить в ч. 2 ст. 89
УК.
Отмеченное, правда, не объясняет, почему несовершеннолетие
виновного предусмотрено законом в качестве смягчающего обстоятельства, т. е. отнесено к общим началам назначения наказания. Дело в том, что данное обстоятельство применимо не только к лицам,
являющимся несовершеннолетними на момент совершения преступления и назначения наказания. Оно должно учитываться и в отношении тех, кто совершил преступление, будучи таковым, а к моменту
назначения наказания достиг восемнадцати лет. Особенности назначения наказания, отраженные в главе 14 УК РФ, за исключением ст.
96, на них уже не распространяются.
В ч. 1 ст. 88 УК перечислены виды наказаний, назначаемых несовершеннолетнему. Правда, перечень того, что может применяться
к нему наряду со взрослыми, не составляет специфики назначения
наказания именно несовершеннолетнему. Ее способен отразить лишь
перечень наказаний, которые нельзя назначать последнему. Не исключено, что при наличии такого перечня суды никогда бы ошибочно не назначили несовершеннолетнему, как бывает8, конфискацию
имущества. Правда, применительно ко многим наказаниям неназначение их несовершеннолетнему особо оговорено при их регулировании или понятно исходя из регламентации субъектов, которым назначается. Исключение составляют только лишение специального,
воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград, а также конфискация имущества, ибо награды и собственность у несовершеннолетних бывают. Поэтому достаточно отразить неприменение данных наказаний к несовершеннолетним в
ст. 48 и 52 УК.
Когда конфискация имущества предусмотрена в статье Особенной части уголовного законодательства в качестве обязательного к
применению дополнительного наказания, следует соблюдать разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, содержащееся в п. 12 постановления от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам
о преступлениях несовершеннолетних». В нем оправданно зафиксировано: «В силу того, что несовершеннолетнему не может быть на8
См., например: Постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу
Постникова // Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации
/ Под ред. В.М. Лебедева. М., 2001. С. 367-368.
102
значен такой вид наказания, как конфискация имущества (статья 88
УК РФ), наказание за преступления, по которым конфискация имущества является обязательным дополнительным наказанием, назначается без ссылки на статью 64 УК РФ»9.
В ч. 2 - 6 ст. 88 УК отражены особенности назначения наказаний, применяемых к несовершеннолетнему. Однако практика их соблюдает далеко не всегда. Так, суд назначил Кленьшину, совершившему преступление, предусмотренное п. «а», «б», «в» и «г» ч. 2
ст. 158 УК РФ, штраф в размере годичной заработной платы. Как
отмечено в постановлении Президиума Рязанского областного суда
от 28 апреля 1998 г., суд не принял во внимание положение ч.
2 ст. 88 УК о том, что несовершеннолетнему штраф назначается в
размере заработной платы за период до шести месяцев10.
При регламентации назначения несовершеннолетним исправительных работ, ареста и лишения свободы законодатель уменьшил
лишь максимальные пределы данных наказаний (ср. соответственно
ч. 4 ст. 88 и ст. 50, ч. 5 ст. 88 и ст. 54, ч. 6 ст. 88 и ст. 56 УК РФ).
Иначе он подошел к штрафу и обязательным работам. В них уменьшены и минимальные пределы. Получилось, что штраф по ст. 46 УК
РФ назначается от двадцати пяти минимальных размеров оплаты
труда, а по ч. 2 ст. 88 - от десяти, обязательные работы по ст. 49 назначаются от шестидесяти часов, а по ч. 3 ст. 88 - от сорока.
Нельзя не заметить, что регулирование назначения несовершеннолетним исправительных работ, ареста и лишения свободы представляет собой типичную особенность в рамках общего. Правда, является загадкой повторение в ч. 5 ст. 88 УК нижнего предела
назначения ареста и возраста несовершеннолетнего, которому арест
может быть определен, предусмотренные в ст. 54. Однако то же самое нельзя сказать о регламентации штрафа и обязательных работ. В
ней законодатель вышел за рамки общего. В указанном соотношении
обычные решения для штрафа или обязательных работ и особенности их назначения несовершеннолетним находиться не могут. Любая
особенность - это характерное, отличительное свойство кого или чего-нибудь11. Она всегда - проявление последнего. Тем самым в законе допущена одна из двух ошибок: нижние пределы указанных наказаний либо завышены в ст. 46 и 49 УК, либо занижены в ч. 2 и 3
ст. 88. Если несовершеннолетним действительно следует назначать
9
Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 358.
Там же. С. 367.
11
См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1992. С. 476.
10
103
штраф и обязательные работы, начиная от размеров, указанных в
ст. 88 УК, то именно они и должны отражаться в ст. 46 и 49 УК.
Непонятно, почему законодатель не ограничил в отношении несовершеннолетних размер лишения права заниматься определенной
деятельностью и процент удержаний из заработка при назначении
исправительных работ. Исходя из общего подхода к сокращению
максимального срока или размера наказаний, предусмотренных
ст. 88 УК, в науке высказано оправданное предложение «о сокращении на половину максимального срока наказания в виде лишения
права заниматься определенной деятельностью, назначаемого в качестве основного наказания», и максимального размера удержаний
из заработка при осуждении к исправительным работам - «до 10%»12.
Конечно, при таком решении получается, что срок лишения права
заниматься определенной деятельностью как дополнительного наказания в отношении несовершеннолетнего будет длиннее основного
наказания. Поэтому сокращение следует произвести в отношении
упомянутого наказания независимо от того, в каком качестве оно назначается.
В отношении максимальных пределов назначения некоторых
наказаний несовершеннолетним в теории идут споры. Так, нередко
считается, что в случае частичного или полного сложения сроки лишения свободы при назначении наказания несовершеннолетним по
совокупности преступлений и приговоров могут достигать соответственно двадцати пяти и тридцати лет13. При этом нельзя не признать, что положения ст. 56, 69, 70 и 88 УК дают основания для подобного вывода. В то же время, если подходить к закону формально,
то «несовершеннолетним, совершившим преступления, может быть
назначено наказание либо к ним могут быть применены принудительные меры воспитательного воздействия» (ч. 2 ст. 87 УК), а не
оговоренные в главе 14 УК виды освобождения от уголовной ответственности и наказания не применимы. С учетом же общего направления смягчения уголовной ответственности несовершеннолетних и
использования в ч. 6 ст. 88 УК словосочетания «лишение свободы
назначается…» вместо «лишение свободы устанавливается…» - в
ч. 2 ст. 56 несложно прийти и к по существу общепринятому реше12
Чернова Т.Г. Назначение наказания по совокупности приговоров по уголовному праву России: Автореф. дис.. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2001. С. 1617. Об аналогичном предложении в отношении исправительных работ см. также: Ибрагимова А.М. Проблемы назначения наказания несовершеннолетним:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 14-15.
13
См., например: Карганова Б.Г. Санкции за преступления против здоровья: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 1999. С. 22-23.
104
нию: десятилетний срок лишения свободы для несовершеннолетних - максимальный.
Именно к изложенному выводу пришел Пленум Верховного
Суда РФ в постановлении от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания». В его п. 10 отражено, что
«при назначении наказания лицу, совершившему преступление в
возрасте до восемнадцати лет, с применением статей 66, 69 и 70 УК
РФ следует исходить из того, что срок или размер наказания за
оконченное преступление не может превышать максимальных сроков или размеров, установленных ст. 88 УК РФ. ...…по совокупности
преступлений или по совокупности приговоров окончательное наказание не может превышать десяти лет лишения свободы»14.
Имеется и другой подход к назначению наказания несовершеннолетним. Порой считается, что если наказание «после применения
правил статей 62, 66, 69 и 70 УК превышает максимальные пределы,
установленные статьей 88 УК РФ, наказание подлежит сокращению
(смягчению) в этих пределах»15. При таких условиях все несовершеннолетние могут быть подвергнуты только одинаковому наказанию, что противоречит необходимости его индивидуализации.
Помимо изменения пределов некоторых наказаний, законодатель предусмотрел еще другие особенности их назначения несовершеннолетним. Так, штраф в соответствии с ч. 2 ст. 88 УК назначается только при наличии у таких лиц самостоятельного заработка или
имущества, на которое может быть обращено взыскание. Отсюда назначение штрафа в отсутствие сведений об этом является неправильным применением уголовного закона и влечет исключение указания
о штрафе из приговора16.
Арест на основании ч. 5 ст. 88 УК назначается только несовершеннолетним, достигшим к моменту вынесения судом приговора
шестнадцатилетнего возраста. Такое законодательное решение вызвало возражения из-за того, что «законодатель - вопреки прямому
конституционному запрету и требованиям уголовного законодательства - придает обратную силу законодательным положениям о наказании»17. Однако обратная сила имеет отношение только к измене14
Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации.
С. 234.
15
Степашин В.М. Смягчение наказания по Уголовному кодексу России:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2000. С. 10.
16
См.: Определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ в отношении Любенного и Компаниеца // Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 362, 363.
17
Степашин В.М. Указ. соч. С. 22.
105
ниям уголовного закона (ст. 10 УК РФ). На другие ситуации она не
распространяется, поэтому и подтвердить или опровергнуть нормативные решения о возрасте, с которого может назначаться арест, не
способна. При этом в Уголовном кодексе нередко используется как
аналогичный ч. 5 ст. 88 УК подход (ст. 53), так и смешанный в зависимости от категории лиц: пожизненное лишение свободы и смертная казнь не назначаются, с одной стороны, лицам, совершившим
преступления в возрасте до восемнадцати лет, с другой - мужчинам,
достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста (ст. 57, 59).
Лишение свободы в соответствии с ч. 6 ст. 88 УК несовершеннолетним осужденным назначается в воспитательной колонии. В
другие колонии их направлять недопустимо.
Наконец, в ч. 7 ст. 88 УК предусмотрено, что суд может дать
указание органу, исполняющему наказание, об учете при обращении
с несовершеннолетним осужденным определенных особенностей его
личности. При всей правильности этого решения его место определено ошибочно. Дача соответствующего указания относится не к характеристике наказаний, определяемых несовершеннолетним, а к их
назначению. Поэтому его расположение в ч. 3 ст. 89 УК было бы более удачным.
С учетом приведенных соображений особенности назначения
наказания несовершеннолетним в уголовном законодательстве могли бы выглядеть следующим образом:
«Статья 88. Наказания, назначаемые несовершеннолетнему
1. Штраф несовершеннолетнему назначается только при наличии у него самостоятельного заработка или имущества, находящегося в его собственности, в размере до пятисот минимальных размеров
оплаты труда.
2. Лишение права заниматься определенной деятельностью несовершеннолетнему назначается на срок до двух лет шести месяцев
в качестве основного наказания и до одного года шести месяцев - в
качестве дополнительного наказания.
3. Обязательные работы для несовершеннолетнего заключаются
в выполнении в свободное время посильных для него работ в течение не более двух часов в день - в возрасте до пятнадцати лет или
трех часов - в возрасте от пятнадцати до шестнадцати лет и назначаются на срок до ста шестидесяти часов.
4. Исправительные работы назначаются несовершеннолетнему
на срок до одного года с установлением удержания до 10% из его заработка.
106
5. Арест несовершеннолетним назначается на срок до четырех
месяцев.
6. Лишение свободы несовершеннолетним назначается на срок
до десяти лет с отбыванием в воспитательной колонии.
Статья 89. Особенности назначения наказания несовершеннолетнему
1. При назначении наказания несовершеннолетнему учитываются отставание в психическом развитии и другие возрастные особенности его личности, негативные условия его жизни и воспитания,
отрицательное влияние старших по возрасту лиц.
2. Несовершеннолетие виновного как смягчающее обстоятельство распространяется на всех лиц, совершивших преступление в
возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, независимо от применения пределов назначения наказания, предусмотренных статьей 88 настоящего Кодекса.
3. Предусмотренные статьей 88 настоящего Кодекса размеры
наказаний являются максимальными и при назначении наказания несовершеннолетним по правилам, предусмотренным статьями 69, 70
и 701 настоящего Кодекса, а также при исчислении наказания по
правилам, предусмотренным статьями 62, 65 - 68 настоящего Кодекса.
4. При назначении наказания несовершеннолетнему могут быть
даны указания органу, исполняющему наказание, об учете при обращении с осужденным определенных особенностей его личности».
107
Е.Е. Пухтий
(Ярославский госуниверситет)
История уголовно-правовой регламентации
преступлений против семьи
и несовершеннолетних
Статья 38 Конституции Российской Федерации провозглашает:
«Материнство и детство, семья находятся под защитой государства».
Известный русский юрист Н.С. Таганцев отмечал: «Семья, составляя
необходимое условие общежития, должна быть охраняема государством во всех ее сферах. Эта охрана необходима во имя общественных интересов…»1.
Впервые в истории русского уголовного права о преступлениях,
посягающих на семейные устои, было сказано в церковных уставах
князя Владимира Святославовича (XI в.) и князя Ярослава (XII в.),
положения которых затем воспроизводились в Смоленских уставных
грамотах 1136 г. и в Уставе великого князя Всеволода о церковных
судах (XIII в.). К преступлениям против семейных отношений и
нравственности по Уставу кн. Владимира относились: роспуст (развод супругов без разрешения церковного суда), заставанье (нарушение супружеской верности, доказанное свидетелями), смилное (не
освященная церковью совместная жизнь мужчины и женщины)2.
Преследовались церковью и половые отношения в кругу близких
родственников и свойственников, причем данная норма, преследующая цель исключить половые влечения сына к матери, брата к
сестре и т.д., была призвана охранять мирные отношения в семье.
Возможно, к данной группе преступлений следует отнести и умыкание, т.е. обрядовое похищение невесты для брака. Меру наказания за
эти деяния устав не определяет.
В Уставе князя Ярослава увеличилось число норм, посвященных нарушениям семейных устоев, нравственности и морали. Кроме
1
Уголовное Уложение 1903 г. Изд. Н.С. Таганцева. СПб., 1904. С. 516.
См.: Российское законодательство X – XX вв. / Под общ. ред.
О.И. Чистякова. М., 1984. Т. 1. С. 145, 155-157.
2
108
того, было установлено, что данные преступления подлежат суду
церкви и денежному штрафу в пользу церковных властей с добавочным уголовным наказанием со стороны князя.
Так, ст. 12, 14, 15, 19, 21 и 22 Устава кн. Ярослава3 определяют
ответственность за половые сношения в кругу кровных родственников, духовных родственников (кум, кума) и свойственников. Уже тогда были сделаны первые попытки дифференциации ответственности за данные преступления: наиболее строго наказывалась
кровосмесительная связь между братом и сестрой, а также между
свекром и снохою - помимо уплаты епископу 100 гривен, на виновных налагалась епитимья. Преследовались церковью также: двоеженство в собственном смысле, т.е. одновременное сожительство с
двумя женами (ст. 16), и двоеженство не в собственном смысле, т. е.
женитьба на другой без правильного расторжения первого брака
(ст. 9); прелюбодеяние со стороны мужа (ст. 8); развод по согласию
супругов без воли епископа (ст. 17), причем наказание весьма различается, смотря по тому, был ли брак венчанный или нет; злоупотребление со стороны родителей брачной судьбой детей, т.е. отказ в согласии на брак или принуждение к нему (ст. 24, 33); похищение
девиц с тройственным объектом как оскорбление нравственности,
как нарушение прав родителей и как бесчестие похищенной (ст. 2).
М.Ф. Владимирский-Буданов упоминает также такие преступления
против семейного права, как двоемужие, при котором наказанию
подлежат как сама двоемужница, так и второй муж (Устав Ярослава
по списку Макария); самовольное отпущение жены мужем (развод);
брак в близких степенях родства или свойства 4.
В XIV - XVI вв. законодательная регламентация преступлений
против семьи не претерпела никаких изменений. Лишь в «Стоглаве» - сборнике постановлений церковно-земского собора, состоявшегося в 1551 г. в Москве, - упоминались нормы церковного права, запрещавшего вступать в брак свыше трех раз. Повторное вступление
в брак рассматривалось церковью как нежелательное явление, а третий брак приравнивался к преступлению. Поэтому церковь применяла к нарушителям наказание в виде наложения епитимьи на срок от 2
до 5 лет, а вступивший в брак в четвертый раз вообще не допускался
в церковь в течение 4 лет. Однако наказание могло быть смягчено с
3
См.: Российское законодательство X – XX вв. / Под общ. ред.
О.И. Чистякова. Т. 1. С. 169.
4
См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов
н/Д, 1995. С. 323.
109
учетом раскаяния виновного, а также объективных факторов - возраста, наличия детей от первого и второго браков и т.п.5
Соборное Уложение 1649 г. не упоминает ни одного из вышеперечисленных составов преступлений, но в главе 22, посвященной
преимущественно преступлениям против личности, появляется ранее неизвестное русскому праву преступление против семьи - непочитание детьми родителей (отказ содержать престарелых родителей), за которое по челобитной родителей дети подвергались
торговой казни - битью кнутом (ст. 5). В то же время большое внимание законодатель уделил преступлениям против близких родственников, где основным объектом является жизнь или здоровье, установив за их совершение самые строгие наказания. Например, за
убийство отца или матери непосредственный виновник и его сообщники карались смертью6.
В XVIII в. наряду с Соборным Уложением действовал Артикул
воинский 1715 г., содержавший и политические, и общеуголовные
статьи, что предопределило его применение в общих судах. Глава 20
Артикула «О содомском грехе, о насилии и блуде» устанавливает
наказания за прелюбодеяние (арт. 169, 170), двоебрачие (арт. 171,
172), заключение брака в близких степенях родства и кровосмешение (арт. 173, 174). При этом ответственность за прелюбодеяние
дифференцировалась в зависимости от того, оба прелюбодея или
только один из них состоят в браке. Наказание могло быть уменьшено в случае, если невиновный супруг просил за изменившую супругу
и с нею помирился или было доказано, что прелюбодеющая сторона
«в супружестве способу не могла получить телесную охоту утолить». Данные преступления подлежали двойной подсудности: роль
церковных судов ограничивалась возбуждением дела и определением церковного наказания, расследование и судебное разбирательство
осуществляли государственные органы. Наиболее строго наказывалось кровосмешение и заключение брака в близких степенях родства - смертной казнью7.
Но, конечно, самая полная законодательная регламентация преступлений в сфере семейного права была произведена в XIX в. в ходе систематизации российского законодательства, завершившейся
изданием Уложения о наказаниях уголовных и исправительных
5
См.: Российское законодательство X – XX вв. / Под общ. ред.
О.И. Чистякова. М., 1985. Т. 2. С. 437.
6
См.: Российское законодательство X – XX вв. / Под общ. ред.
О.И. Чистякова. М., 1985. Т. 3. С. 248.
7
См.: Там же. Т. 4. С. 360.
110
1845 г.8 Раздел XXI Уложения 1845 г. включал 54 статьи, посвященные преступлениям против прав семейственных, которые были объединены в четыре главы: «О преступлениях против союза брачного»
(данная глава состояла из трех отделений - «О противозаконном
вступлении в брак», «О похищении женщин замужних» и «О злоупотреблении прав и нарушении обязанностей супружества»), «О
злоупотреблении родительской власти и о преступлениях детей против родителей», «О преступлениях против союза родственного» и «О
злоупотреблении власти опекунов и попечителей». За совершение
этих деяний, помимо уголовного, виновным лицам могло быть назначено церковное наказание - покаяние по распоряжению их духовного начальства.
Перечень преступлений, связанных с нарушениями установленных правил вступления в брак, заметно пополнился и включал помимо уже упоминавшихся ранее уголовных правонарушений (например, похищение незамужней женщины для женитьбы на ней ст. 2040; двоебрачие - ст. 2045; вступление в четвертый брак ст. 2055) и новые составы - принуждение и склонение к вступлению
в брак - ст. 2041, 2042; вступление в брак в запрещенной степени
родства или свойства - ст. 2050-2051; заключение брака без испрошения согласия родителей или опекунов либо без дозволения своего
начальства - ст. 2056-2058; сообщение ложных либо сокрытие истинных сведений для вступления в брак - ст. 2062-2064 и т.д. При
этом дифференциация уголовной ответственности производилась в
зависимости от того, кто выступал субъектом преступления - лицо
православного, римско-католического или иного вероисповедания, а
также с учетом того, сопряжено ли преступление против семейных
отношений с иным преступлением - изнасилованием, подделкой документов и т.п. Наказанию могли быть подвергнуты не только лица,
вступившие в брак с нарушением установленных правил, но и священники за совершение такого брака, родители, допустившие противозаконный брак, а также свидетели, присутствовавшие при бракосочетании и скрывшие имеющие значение обстоятельства.
Новыми для русского уголовного права явились и такие вошедшие в
данную главу преступления, как жестокое обращение с женой
(ст. 2075) и принуждение супруга к совершению какого-либо противозаконного действия (ст. 2076).
Преступным считалось и злоупотребление родительской властью
(властью опекуна или попечителя), которое могло выразиться в принуждении детей к вступлению в брак или пострижению в монашество
8
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. СПб., 1845.
111
(ст. 2078, 2092), вовлечение своих или вверенных опеке несовершеннолетних детей в какое-либо преступление (ст. 2079, 2093), умышленное развращение нравственности детей (ст. 2080), присвоение или
растрата родителями принадлежащего детям имущества (ст. 2082,
2091). Дети же подлежали уголовному наказанию за причинение вреда здоровью родителей (ст. 2083), оскорбление родителей (ст. 2084),
за упорное неповиновение родительской власти, развратную жизнь и
другие пороки (ст. 2085) и за отказ содержать своих родителей
(ст. 2086).
Третья глава «О преступлениях против союза родственного» устанавливала ответственность за кровосмешение в кругу близких
родственников и свойственников. Строгость наказания зависела от
степени родства и свойства: наиболее опасной законодатель считал
кровосмесительную связь между родственниками по прямой восходящей или нисходящей линии.
В Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г.9
устанавливалась уголовная ответственность родителей за ряд преступлений против семьи и несовершеннолетних, а именно: за «подкинутие» или оставление ребенка в местах, где он может быть найден другими (ст. 144)10 и за «допущение к прошению милостыни
детей» (ст. 51).
В Уголовном Уложении 1903 г.11 число преступлений против
прав семейственных сократилось: глава XIX включала 19 статей, не
объединенных в группы, как это было в Уложении 1845 г. В основном в этот законодательный акт вошли уголовно наказуемые деяния,
связанные с противозаконным вступлением в брак, злоупотреблением родительской властью, и преступления детей против родителей.
Криминализированы были: жестокое обращение родителя, опекуна,
попечителя с ребенком, не достигшим 17 лет (ст. 420); отдача вышеуказанными лицами на завод, фабрику, горный промысел или в ремесленное заведение малолетнего, не достигшего установленного
для того возраста (ст. 421), и т.д. Кроме того, появились новые составы преступлений, субъектами которых являлись духовные лица,
виновные в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанности вести метрические книги (ст. 425-426), а также лица, обязанные
по закону сообщить о рождении или смерти и не сделавшие этого.
Однако данная глава так и не была введена в действие, поэтому
9
См.: Российское законодательство. X - XX вв. / Под общ. ред.
О.И. Чистякова. М., 1991. Т. 8. С. 412.
10
Данная статья заменила ст. 2064-2065 Уложения о наказаниях 1845 г.
11
Уголовное Уложение 1903 г. Изд. Н.С. Таганцева. СПб., 1904.
112
вплоть до революции 1917 г. применялось Уложение о наказаниях
1845 г. (в ред. 1885 г.).
Уголовное законодательство первых лет советской власти осуществляло уголовно-правовую охрану семьи фрагментарно: в УК
РСФСР 1922 г. статья, предусматривающая ответственность за неплатеж алиментов, была внесена лишь в 1924 г. Практически в той
же редакции данная норма сохранилась в УК РСФСР 1926 г. В
1928 г. УК РСФСР был дополнен новой главой X, которая посвящалась преступлениям, составляющим пережитки родового быта. В
ст. 197 - 199 УК говорилось о таких уголовно наказуемых деяниях,
как принуждение женщины к вступлению в брак, похищение женщины для вступления в брак; вступление в брак с лицом, не достигшим брачного возраста или половой зрелости, или принуждение к
заключению такого брака; двоеженство или многоженство. Таким
образом, законодатель стремился искоренить устаревшие родовые
обычаи, оказывающие негативное влияние на нормальные семейные
отношения.
Постановлением ВЦИК и СНК от 25 ноября 1935 г. в УК РСФСР
было внесено дополнение, касающееся защиты интересов несовершеннолетних: ст. 73 устанавливала наказание за подстрекательство
несовершеннолетних или привлечение их к участию в преступлении,
а также понуждение несовершеннолетних к занятию спекуляцией,
проституцией, нищенством и т.п., а ст. 1581 - за использование опеки
в корыстных целях и оставление опекаемых детей без надзора и необходимой материальной помощи12.
Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. включал уже гораздо большее
число статей, устанавливающих охрану семейных отношений и интересов несовершеннолетних, однако все эти составы располагались в
разных главах. Так, составы, определяющие ответственность за злостное уклонение от уплаты алиментов детям (ст. 122 УК); отказ оказывать помощь родителям (ст. 123 УК); злоупотребление опекунскими обязанностями (ст. 124 УК); разглашение тайны усыновления
(ст. 1241 УК) и похищение или подмен ребенка (ст. 125 УК), были
включены в главу III «Преступления против жизни, здоровья и достоинства личности». Деяния, посягающие на нормальное развитие несовершеннолетних: вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность (ст. 210 УК), в немедицинское потребление лекарственных
и других средств, влекущих одурманивание (ст. 210 УК), доведение
несовершеннолетнего до состояния опьянения (ст. 2101 УК) - содер12
См.: Сборник документов по истории уголовного законодательства.
1917 - 1952. М., 1953. С. 309.
113
жались в главе о преступлениях против общественной безопасности,
общественного порядка и здоровья населения. А составы, устанавливающие ответственность за принуждение женщины ко вступлению в
брак или воспрепятствование вступлению в брак (ст. 233 УК), двоеженство и многоженство (ст. 235 УК), за заключение соглашения о
браке с лицом, не достигшим брачного возраста (ст. 234 УК), традиционно уже располагались в главе о преступлениях, составляющих
пережитки местных обычаев.
Уголовный кодекс 1996 г. впервые в истории послереволюционного уголовного законодательства объединил преступления против семьи и несовершеннолетних в одну главу, включающую
8 статей (9 основных составов). Все преступления данной главы
можно в зависимости от основного объекта разделить на две группы:
- преступления, посягающие на интересы несовершеннолетних вовлечение несовершеннолетних в совершение преступлений
(ст. 150 УК) или иных антиобщественных действий (ст. 151 УК);
торговля несовершеннолетними (ст. 152 УК);
- преступления, посягающие на интересы семьи - подмена ребенка (ст. 153 УК); незаконное усыновление (ст. 154 УК); разглашение тайны усыновления (ст. 155 УК); неисполнение обязанности по
воспитанию несовершеннолетнего (ст. 156); злостное уклонение от
уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК).
Составы, предусмотренные ст. 152, 154 УК РФ, впервые сформулированы в отечественном уголовном законодательстве, а ст. 156
УК РФ сходна с положением п. 1 ст. 420 Уголовного Уложения
1903 г.
Таким образом, законодательство о преступлениях против семьи и интересов несовершеннолетних постоянно развивается и совершенствуется. Изучая историю русского уголовного права, можно
насчитать более тридцати составов преступлений, посягающих на
семейные отношения, причем перечень данных составов менялся,
практически не повторяясь в последующих законодательных актах.
Однако как много веков назад, так и в начале XX столетия прелюбодеяние, инцест, двоеженство, посягательство детей на родителей, отказ содержать своих нуждающихся родителей считались преступными и влекли достаточно суровые наказания. Первая попытка
систематизации преступлений против семьи и несовершеннолетних
была предпринята еще в XIX в., в Уложении о преступлениях уголовных и исправительных 1845 г., где впервые составы были расположены по главам. А в уголовном законодательстве постреволюционного периода глава, посвященная преступлениям в сфере
114
семейных отношений, появилась лишь в УК 1996 г. По сравнению с
дореволюционными и советскими уголовными законами многие
деяния против семьи были декриминализированы, появились и совершенно новые составы преступлений. Однако уже сейчас можно
сказать, что новейший Уголовный кодекс защищает далеко не все
интересы семьи, содержит немало пробелов, а следовательно, для
законодателя открывается широкое поле деятельности.
Д.А. Калмыков
(Ярославский госуниверситет)
Информационная безопасность
как объект правовой охраны
“Современный этап развития общества характеризуется возрастающей ролью информационной сферы, представляющей собой совокупность информации, информационной инфраструктуры, субъектов, осуществляющих сбор, формирование, распространение и
использование информации, а также системы регулирования возникающих при этом общественных отношений. Информационная сфера, являясь системообразующим фактором жизни общества, активно
влияет на состояние политической, экономической, оборонной и
других составляющих безопасности Российской Федерации. Национальная безопасность Российской Федерации существенным образом зависит от обеспечения информационной безопасности, и в ходе
технического прогресса эта зависимость будет возрастать”1.
Приведенный выше фрагмент текста Доктрины информационной безопасности Российской Федерации (далее - Доктрины), утвержденной Президентом РФ 9 сентября 2000 г., достаточно четко определяет актуальность и значимость решения проблемы
информационной безопасности для обеспечения национальной безопасности Российской Федерации. Более того, констатируется, что в
будущем зависимость национальной безопасности страны от обеспечения ее информационной безопасности будет возрастать. Таким
образом, постулируется наличие прямой связи между понятиями
1
Доктрина информационной безопасности Российской Федерации (абз. 1
п. 1 разд. I) от 9 сентября 2000 г. № Пр - 1895 // Российская газета. 2000. 28 сент.
115
“национальная безопасность” и “информационная безопасность”
применительно к сфере государственных интересов. Попытаемся
выяснить, насколько данное утверждение соответствует действительности, а также разобраться в характере и возможных перспективах указанной связи.
Итак, два понятия - “национальная безопасность” и
“информационная безопасность”. Что может быть между ними общего?
Начнем с того, что в том и другом понятии присутствует термин
“безопасность”. Этот термин в правовом его толковании означает
“… состояние защищенности жизненно важных интересов личности,
общества и государства от внутренних и внешних угроз”2. Соответственно “Под национальной безопасностью Российской Федерации
понимается безопасность ее многонационального народа как носителя суверенитета и единственного источника власти в Российской
Федерации”3.
Что касается второго термина, то “под информационной безопасностью Российской Федерации понимается состояние защищенности ее национальных интересов в информационной сфере, определяющихся совокупностью сбалансированных интересов личности,
общества и государства”4. При этом указанные “национальные интересы” определяются как “… совокупность сбалансированных интересов личности, общества и государства в экономической, внутриполитической, социальной, международной, информационной,
военной, пограничной, экологической и других сферах. Они носят
долгосрочный характер и определяют основные цели, стратегические и текущие задачи внутренней и внешней политики государства”5, а применительно к сфере информационных правоотношений
“национальные интересы России в информационной сфере заключаются в соблюдении конституционных прав и свобод граждан в области получения информации и пользования ею, в развитии современных
телекоммуникационных
технологий,
в
защите
2
Закон РФ от 5 марта 1992 года № 2446 - I “О безопасности” // Российская
газета. 1992. 6 мая (абз. 1 ст. 1 разд. I).
3
Концепция национальной безопасности Российской Федерации”, утв.
приказом Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. № 1300 (в
ред. от 10 января 2000 г. № 24) // Российская газета. 2000. 18 янв. (абз. 2).
4
См.: Доктрина информационной безопасности Российской Федерации
(абз. 2 п. 1 разд. I).
5
См.: Концепция национальной безопасности Российской Федерации
(абз. 1 разд. II). (выделено в тексте нами. – Д.К.).
116
государственных информационных ресурсов от несанкционированного доступа”6.
Таким образом, терминологический подход к разрешению поставленной задачи выявил следующее: понятия “национальная безопасность” и “информационная безопасность” соотносятся как целое
и его часть.
Теперь попытаемся определить объемы исследуемых понятий с
тем, чтобы получить представление о степени зависимости целого “национальной безопасности” от его части - “информационной безопасности”.
В абзацах 1 и 2 раздела I Концепции национальной безопасности Российской Федерации, в частности, говорится, что “положение
в мире характеризуется динамичной трансформацией системы международных отношений. После окончания эры биполярной конфронтации возобладали две взаимоисключающие тенденции.
Первая тенденция проявляется в укреплении экономических и
политических позиций значительного числа государств и их интеграционных объединений, в совершенствовании механизмов многостороннего управления международными процессами. При этом все
большую роль играют экономические, политические, научнотехнические, экологические и информационные факторы. Россия будет способствовать формированию идеологии становления многополярного мира на этой основе.
Вторая тенденция проявляется через попытки создания структуры международных отношений, основанной на доминировании в
международном сообществе развитых западных стран при лидерстве
США и рассчитанной на односторонние, прежде всего военносиловые, решения ключевых проблем мировой политики в обход основополагающих норм международного права”. И далее, развивая
затронутую тему угроз национальной безопасности, отмечается:
“...усиливаются угрозы национальной безопасности Российской Федерации в информационной сфере. Серьезную опасность представляют собой стремление ряда стран к доминированию в мировом информационном пространстве, вытеснению России с внешнего и
внутреннего информационного рынка; разработка рядом государств
концепции информационных войн, предусматривающей создание
средств опасного воздействия на информационные сферы других
стран мира; нарушение нормального функционирования информационных и телекоммуникационных систем, а также сохранности информационных ресурсов, получение несанкционированного доступа
6
Там же (абз. 10 разд. II).
117
к ним”7. Соответственно “важнейшими задачами обеспечения информационной безопасности Российской Федерации являются:
y реализация конституционных прав и свобод граждан Российской Федерации в сфере информационной деятельности;
y совершенствование и защита отечественной информационной
инфраструктуры, интеграция России в мировое информационное
пространство;
y противодействие угрозе развязывания противоборства в информационной сфере”8.
Таким образом, содержательный подход к поиску ответа на вопрос о степени взаимозависимости исследуемых понятий приводит к
выводу о том, что проблема обеспечения информационной безопасности Российской Федерации является неотъемлемой и весьма существенной составляющей более глобальной проблемы - обеспечения
национальной безопасности страны в целом.
О важности проблемы информационной безопасности в тех или
иных ее аспектах свидетельствует также то обстоятельство, что на
настоящий момент в российском законодательстве сформирован
достаточно внушительный массив нормативных актов, так или иначе
регламентирующих исследуемую проблему. Наиболее важным из
них в контексте рассматриваемой проблемы является Федеральный
закон “Об информации, информатизации и защите информации” от
25 января 1995 г. № 24-ФЗ. Кроме этого Федерального закона, в указанный массив входят более сорока различных нормативных актов
(начиная с Конституции Российской Федерации и заканчивая Указами Президента Российской Федерации).
Особо следует оговорить роль Уголовного кодекса Российской
Федерации в обеспечении правовой охраны информационной безопасности. Дело в том, что ряд норм и статей УК РФ в российской
правоприменительной практике используются впервые. Так, например, глава 28 “Преступления в сфере компьютерной информации”
определяет, какие общественно опасные деяния в сфере компьютерной информации являются преступными. Статья 283 “Разглашение
государственной тайны” и ст. 284 “Утрата документов, содержащих
государственную тайну” тоже регламентируют уголовно-правовые
отношения в сфере информатизации.
7
См.: Концепция национальной безопасности Российской Федерации
(абз. 18 разд. III).
8
Концепция национальной безопасности Российской Федерации (абз. 47
разд. IV).
118
К категории преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, имеющих информационный характер,
УК РФ относит следующие посягательства:
y нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан (ч. 1 ст. 138);
y незаконное производство, сбыт или приобретение в целях
сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (ч. 3 ст. 138);
y предоставление гражданину должностным лицом неполной
или заведомо ложной информации, если этим причинен вред правам
и законным интересам граждан (ст. 140);
y незаконное использование объектов авторского права или
смежных прав, присвоение авторства (ч. 1 ст. 146);
y нарушение авторских прав группой лиц (ч. 2 ст. 146);
y незаконное использование изобретения, полезной модели,
промышленного образца, разглашение их сущности без согласия автора или заявителя до официальной публикации сведений о них,
присвоение авторства или принуждение к соавторству (ст. 147).
К категории преступлений в сфере экономической деятельности
отнесены:
y незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименование места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров (ч. 1 ст. 180);
y незаконное использование предупредительной маркировки
(ч. 2 ст. 180);
y использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей, исполнителей, продавцов (ст. 182);
y собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а
также иным незаконным способом (ч. 1 ст. 183);
y незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца (ч. 2 ст. 183);
y незаконный экспорт технологий, научно-технической информации и услуг в сфере вооружения и военной техники (ст. 189).
Уточнив, таким образом, значимость и актуальность проблемы
обеспечения информационной безопасности применительно к решению более чем глобальной задачи, стоящей перед российской государственностью, - обеспечения национальной безопасности Российской Федерации, попытаемся более детально исследовать данную
тему.
119
Имея в виду приведенное ранее определение понятия
“информационная безопасность”, обратимся к этимологии исходного, образующего понятие термина - “информация”.
Научно-технический прогресс, стремительно проникая в различные области деятельности человека, привел к тому, что во второй
половине XX века понятие “информация” приобрело качественно
иное значение. Из привычного “…обозначения сведений, передаваемых людьми устным, письменным или другим способом (с помощью
условных сигналов, технических средств и т.д.)…”9 информация
превратилась в нечто, обладающее собственной, особой ценностью.
Причинами такого превращения послужили революционные изобретения в области компьютерной техники. Следствием этих изобретений явилось формирование новой сферы человеческих отношений информационной.
Данная разновидность отношений определяется совокупностью
процессов сбора, хранения, предоставления (доступа, поиска, модификации и т.п.) и распространения информации - так называемых
информационных процессов. «Результатом бурных информационных
процессов, охватывающих все сферы общественных и производственных отношений, является постепенный переход развитых стран
мира к постиндустриальному “информационному обществу”, которое характеризуется изобилием циркулирующей по коммуникационным каналам связи информации, а также наличием всех необходимых средств для ее хранения, передачи, обработки, использования и
защиты»10. Благодаря неуклонно совершенствующимся компьютерным технологиям, уровень и интенсивность информационных отношений за сравнительно непродолжительный период (40 - 50 последних лет) достигли таких высот, что информация к концу прошлого
тысячелетия превратилась в одну из наиболее значимых в современном обществе ценностей. Существует мнение, согласно которому
если раньше темпы развития человечества определялись доступной
ему энергией, то в настоящее время таким определяющим фактором
является доступная ему информация.
Важнейшим этапом в процессе данной трансформации роли и
значения понятия “информация” явилось объединение персональных
компьютеров в сети, что привело к появлению глобальной информационной среды - Internet, объединяющей на данный момент сотни
9
Советский энциклопедический словарь / Под ред. А.М. Прохорова. 4-е
изд. М., 1989. С. 504.
10
Курушин В.Д., Минаев В.А. Компьютерные преступления и информационная безопасность: Справочник. М., 1998. С. 5.
120
миллионов компьютеров во всем мире. И именно существование и
активное совершенствование Internet являет собой сейчас один из
тех факторов, которые активно способствуют дальнейшему развитию информационной сферы деятельности человека.
Таким образом, сформировавшаяся в настоящее время информационная потребность общества или, иначе говоря, устоявшийся и
неизменно растущий спрос на информацию и информационные услуги породили, в соответствии с фундаментальным экономическим
законом о взаимосвязи спроса и предложения, самостоятельную (и
чудовищно доходную) индустрию удовлетворения этой потребности. Совокупность же спроса и предложения явила новую разновидность общественных отношений, требовавшую соответствующей регуляции.
Однако специфика информационных отношений такова, что в
силу стремительного развития информационных технологий естественный регулятор большинства социальных процессов – право - оказалось не в состоянии оперативно среагировать на происходящие в
обществе изменения. В итоге законодателям многих стран пришлось
в спешном порядке, “на ходу” дорабатывать имеющееся законодательство и вводить новые нормы, адаптирующие действующий закон
к стремительно меняющимся условиям правовой действительности.
Не избежало этой участи и российское уголовное право. И разумеется, как это часто случается, разработка совершенно новой группы
норм, призванной урегулировать сравнительно недавно появившуюся
сферу общественных отношений, находящуюся к тому же в процессе
активного формирования, столкнулась с целым рядом серьезных проблем. Вот некоторые из них:
1. Отсутствие четко очерченных границ охраняемой сферы общественных отношений (т.е. - необходимость корректного определения объекта правовой охраны).
2. Недостаточный уровень терминологической определенности
в отношении фундаментальных понятий подлежащей правовому
урегулированию сферы общественных отношений (т.е. проблема
четкого и однозначного определения терминов, описывающих наиболее существенные элементы соответствующих общественных отношений).
3. Отсутствие правоприменительного опыта в урегулировании
сферы информационных общественных отношений.
4. Отсутствие научной, кадровой и материально-технической
базы, необходимой для качественной и эффективной правотворческой и правоприменительной деятельности уполномоченных на то
121
государственных структур в указанной сфере общественных отношений.
5. Достаточно высокий уровень сложности исследуемой сферы
общественных отношений (с точки зрения требований, предъявляемых к сотрудникам соответствующих государственных структур,
призванных обеспечить необходимые регулирование и охрану информационной сферы общественных отношений) и ряд других.
А.Ф. Соколов
(Ярославский госуниверситет)
О проблемах освобождения от уголовной
ответственности в соответствии
с примечаниями к статьям 222 и 223 УК РФ
Понятие деятельного раскаяния впервые регламентировано в
УК РФ 1996 г. В прежних нормативных актах уголовно-правового
характера, включая УК РСФСР 1960 г., предусматривались лишь отдельные формы проявления раскаяния в содеянном1. В УК РФ
1996 г. это смягчающее обстоятельство в различных проявлениях
регламентировано в пунктах "и", "к" ст. 61, ст. 62 и 75, в примечаниях к некоторым нормам Особенной части, в том числе ст. 222, 223
УК.
Однако на эффективности борьбы с незаконным оборотом оружия отрицательно сказывается несовершенство имеющих большое
профилактическое значение примечаний к ст. 222 и 223 УК, предусматривающих освобождение от уголовной ответственности лица,
добровольно сдавшего предметы, указанные в диспозициях этих статей, если в его действиях не содержится иного состава преступления.
Если будет установлено, что, кроме незаконного оборота оружия или
иных предметов, лицо виновно в совершении другого преступления
(например, в хищении оружия), оно должно понести уголовную ответственность за это преступление.
Специфичность примечаний к статьям Особенной части в ряде
норм анализируемого института заключается в том, что для их при1
См.: Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2. Наказание / Под ред.
А.И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 296.
122
менения законодатель прямо или завуалированно установил специальные требования к своевременности деятельного раскаяния2. Сдача оружия или наркотиков исключает дальнейшее уголовное преследование, только когда она является добровольной, т.е. до задержания
лица, совершающего незаконный оборот указанных предметов, с поличным3.
Правильное отграничение добровольной сдачи предметов преступления от вынужденных действий лица по их передаче при изъятии органом расследования позволяет избежать ошибок в решении
вопросов о привлечении граждан к уголовной ответственности и,
следовательно, служит усилению гарантий соблюдения прав личности в уголовном судопроизводстве4.
Под добровольной сдачей указанных в ст. 222 УК предметов
понимается их сдача по собственной воле независимо от мотивов,
когда лицо убеждено, что правоохранительные органы не знают о
том, что оно незаконно владеет ими. О добровольности может свидетельствовать факт их выдачи или сообщение об их местонахождении органам власти при реальной возможности их дальнейшего хранения (п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от
25.06.1996 г.)5.
Таким образом, о добровольной сдаче оружия должны свидетельствовать объективные обстоятельства (наличие у лица возможности продолжать преступную деятельность в виде дальнейшего незаконного хранения оружия) и субъективные (осознание лицом этой
возможности и нежелание ею воспользоваться)6.
Наличие или отсутствие такой возможности должен осознавать,
прежде всего, сам виновный. Если он ошибочно считает, что может
и дальше незаконно владеть такими предметами (например, ему неизвестно, что правоохранительные органы уже знают о незаконно
хранящемся у него оружии), однако сдает их - налицо добровольная
2
См.: Кушнарев В.А. Проблемы толкования норм уголовного права о деятельном раскаянии // Уголовное право. 2001. № 1. С. 12-16.
3
См.: Кальницкий В.В. Освобождение от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228 УК России (комментарий к Постановлению
Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 9 от 27 мая 1998 г.)
// Законодательство и практика. 1998. № 1.
4
Капинус Н.О добровольной выдаче предметов преступления // Сов. юстиция. 1988. № 10. С. 13.
5
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 8. С. 4.
6
Башилов В.В. Тенденция организованной преступности в сфере незаконного оборота оружия и совершенствование уголовно-правовых мер борьбы с ней
// Следователь. 1999. № 8. С. 50.
123
сдача. Сдача оружия не может считаться добровольной, если лицо
убеждено, что владеть им дальше невозможно (например, задержанный по подозрению в совершении преступления сдает оружие до
личного обыска, понимая, что при обыске оно будет обнаружено).
Такую выдачу в некоторых случаях следует рассматривать как смягчающее обстоятельство, которое будет учтено судом при назначении
наказания.
Этой же точки зрения придерживается М. Дубинина, по мнению
которой сдача оружия во время обыска, по предложению органов
милиции либо в иных случаях, когда лицо сознает, что дальнейшее
хранение невозможно и будет пресечено, свидетельствует не о добровольной сдаче, а о вынужденных действиях. В таких случаях, по
ее мнению, ответственность не исключается7.
Добровольная сдача оружия (или сообщение о его местонахождении) должна быть результатом личного волеизъявления. Такие
предметы должны сдаваться по собственной воле, но не обязательно
по своей инициативе. Инициатива в различных формах (совет,
просьба, требование, упрек) может исходить как от родственников,
знакомых, так и от других лиц, в том числе и должностных (в последнем случае это возможно до момента возбуждения уголовного
дела в целях стимулирования у субъекта позитивного постпреступного поведения). Инициатива может исходить и от властных структур, например, в форме обращения к населению с просьбой сдать
имеющееся оружие в определенный срок. Решающее значение имеет
не то, от кого исходила инициатива, а то, что лицо по собственной
воле, т.е. без официального принуждения, сдает его. Мотивы добровольной сдачи могут быть различными: страх перед наказанием, боязнь использования его другими лицами, стремление прекратить
преступное состояние и т.д. С точки зрения закона все эти мотивы
равнозначны, если они привели к добровольной сдаче.
При применении указанных норм уголовного закона на практике возникают трудности.
Так, определением Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 27 сентября 1996 г. отменен приговор Ленинского районного суда г. Чебоксары, по которому С. осужден по
ч. 1 ст. 218 УК РСФСР.
Он признан виновным в том, что в марте 1993 г. в
г. Новочебоксарске, в районе колхозного рынка, приобрел у не установленного следствием лица самодельный револьвер калибра 5,6 мм
7
Дубинина М. Ответственность за незаконное владение огнестрельным
оружием // Соц. законность. 1975. № 2. С. 43.
124
и патроны к нему, которые незаконно хранил у себя в квартире.
18 апреля 1993 г. в ходе обыска револьвер и патроны в количестве
6 штук были обнаружены и изъяты.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ
27 сентября 1996 г., рассмотрев дело по протесту, удовлетворила последний, указав следующее.
Обосновывая вину С. в незаконном приобретении и хранении
пистолета и патронов к нему, суд сослался на протокол обыска в
квартире С., где были обнаружены пистолет и патроны, на заключение баллистической экспертизы и показания свидетелей, изымавших
указанное оружие и боеприпасы в квартире, и отверг показания С. в
том, что он добровольно рассказал в милиции о наличии у него в
квартире пистолета. Между тем с такими выводами суда согласиться
нельзя. По смыслу закона, под добровольной сдачей огнестрельного
оружия, боевых припасов или взрывчатых веществ (что, согласно
примечанию к ч. 1 ст. 218 УК РСФСР влечет освобождение лица, у
которого они хранились без соответствующего разрешения, от уголовной ответственности за преступление, предусмотренное этой
статьей УК) следует понимать их выдачу или сообщение об их местонахождении органам власти по своей воле при реальной возможности их дальнейшего хранения.
По делу установлено, что 18 апреля 1993 г. С., будучи необоснованно задержанным за подозрение в совершении преступления
(его причастность к преступлению не доказана) и находясь в ГОВД,
заявил о том, что дома у него хранится огнестрельное оружие. Как
видно из материалов дела, 18 апреля 1993 г. с 9 час. 45 мин. до
18 час. (в то время, когда С. находился в ГОВД) в его квартире производился обыск.
С. не знал об обыске в его квартире, постановление на производство которого ему не предъявлялось. О том, что С. сделал заявление о наличии в его квартире оружия добровольно, подтвердил начальник отделения милиции свидетель Х. - первый, кому С.
рассказал о местонахождении оружия.
Вывод суда первой инстанции о том, что С. после длительной
беседы с руководством ГОВД признал факт наличия у него огнестрельного оружия, а поэтому это обстоятельство нельзя расценивать как добровольную сдачу оружия, неубедителен.
Из показаний начальника отделения милиции - свидетеля Х. видно, что С. в беседе с ним рассказал о хранящемся у него оружии
и только после этого был официально допрошен, т.е. он добровольно
сделал заявление, и в данном случае не имеет юридического значе-
125
ния, по каким мотивам он это сделал, в результате длительной или
короткой беседы.
Необоснованны также доводы суда, Судебной коллегии и Президиума о том, что, поскольку С. был задержан по подозрению в совершении преступления, нельзя расценивать его сообщение как добровольное.
Причастность С. к совершению преступления не установлена,
никто не знал, что у него в доме есть оружие, поэтому сам факт нахождения его в ГОВД по каким-либо основаниям, но не в связи с задержанием по подозрению в хранении оружия не свидетельствует о
том, что его заявление о наличии оружия является недобровольным.
При таких обстоятельствах следует считать, что С. сделал заявление об оружии добровольно и он не мог быть привлечен к ответственности по ч. 1 ст. 218 УК РСФСР.
Поэтому приговор и все последующие решения по делу подлежат отмене, а производство по делу - прекращению за отсутствием в
действиях С. состава преступления8.
Следует отметить, что позиция Верховного Суда РФ по данному вопросу в оценке определения добровольности сдачи предметов
преступлении не однозначна.
Так, в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 9
от 27 мая 1998 г. «О судебной практике по делам о преступлениях,
связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указывается, что как добровольную сдачу наркотических средств или психотропных веществ
следует считать выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска9.
Особенно внимательно необходимо соблюдать и процедуру
обыска. Если следователь не разъяснит лицу положения ч. 3 ст. 170
УПК и не предложит добровольно выдать предметы, запрещенные к
обращению, то он поможет обвиняемому и его адвокату построить
защиту на нарушении прав обвиняемого, в частности, на ограничении предоставленного законом права осуществить добровольную
выдачу. Для того чтобы не нарушить права лиц, интересы которых
затрагивают обыск или выемка, необходимо в соответствии с требованиями ст. 170 и 176 УПК РСФСР предоставить им реальную возможность добровольно выдать интересующие следствие предметы и
документы.
8
9
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 5. С. 12.
См.: Тм же. 1998. № 7. С. 6.
126
Так, Президиум Верховного Суда РФ в постановлении по делу
Луканина, осужденного судом первой инстанции за совершение нескольких преступлений, в том числе по ч. 1 ст. 222 УК, указал следующее: «Перед началом обыска Л. было предложено добровольно
выдать ценности, наркотики и оружие. Сразу же после этого Л. передал работникам милиции деньги, револьвер и патроны, что подтверждается протоколом добровольной выдачи. Таким образом,
оружие и боеприпасы были выданы до начала обыска и обнаружения
их представителями власти, то есть добровольно. Действия Л. по
выдаче оружия и патронов нельзя расценивать как вынужденные,
поскольку работникам милиции не было известно о наличии у него
оружия (обыск проводился с целью изъятия ценностей, полученных
в качестве взятки). Приговор в части осуждения по ч. 1 ст. 222 УК
РФ отменен»10.
Как отмечают В. Николюк и В. Кальницкий, в данной ситуации
Президиум Верховного Суда РФ не совсем точно указывает на выдачу оружия и боеприпасов до начала обыска. Обыск, по их мнению,
начинается с момента предъявления постановления об обыске. Следователь предлагает выдать орудия преступления не до начала обыска, а в ходе его производства. Если интересующие следователя объекты выданы добровольно и у него нет оснований опасаться, что в
помещении, которое предполагалось обыскать, нет других предметов и документов, имеющих отношение к делу, он вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков.
То есть следователь не осуществляет поисковые действия как одну
из составляющих процедуры обыска, но следственное действие,
именуемое обыском, он производит11.
Что касается существа примера, то здесь надлежит обратить
внимание на следующее. В помещении, занимаемом Л., производился обыск. Цель обыска - изъятие ценностей, полученных в качестве
взятки. В уголовном деле, надо полагать, нет сведений о хранении Л.
оружия. Прочитав постановление об обыске и выслушав предложение следователя выдать ценности, добытые преступным путем, и
другие предметы, изъятые из гражданского оборота, Л. выдает оружие и боеприпасы. Аналогично он мог выдать и наркотики. Определяясь в вопросе о том, вынужденными или добровольными были
действия Л., надо иметь в виду, что он, во-первых, осознавал неиз10
См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1988. № 9. С. 6-7.
Николюк В., Кальницкий В. Спорные вопросы освобождения от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ
// Уголовное право. 1999. № 2. С. 68.
11
127
бежность поисковых действий после предъявления постановления;
во-вторых, оценивал результативность предстоящих поисковых действий, которая, в свою очередь, могла зависеть от места и тщательности сокрытия оружия и от добросовестности поиска.
На обыденном, неправовом уровне можно рассуждать, что если
место хранения оружия не было замаскировано и его отыскание не
представляло особой сложности, то в действиях Л. присутствует
элемент вынужденности. Если же оружие было в тайнике, для обнаружения которого требовались особая скрупулезность поиска и специальные приборы, то действия по выдаче в большей степени носят
добровольный характер. Хотя и здесь есть некоторый элемент вынужденности, поскольку вероятность обнаружения оружия не исключалась.
Анализ этой же ситуации на правовом уровне должен быть
строже, конкретнее. После опубликования постановления Пленума
Верховного Суда РФ № 9 от 27 мая 1998 г. следователи и суд обязаны абстрагироваться от учета субъективного отношения обыскиваемого, как не имеющего юридического значения, и обязаны считать
добровольной всякую выдачу оружия и наркотиков, если она состоялась в ходе проведения обыска, направленного на отыскание и
изъятие иных объектов, но до начала собственно поисковых действий.
В теоретическом плане есть основания не согласиться с данными разъяснениями Пленума Верховного Суда. Вряд ли у обыскиваемого лица есть реальная возможность по своему усмотрению распорядиться предметами, находящимися в помещении, подлежащем
обыску. Уголовно-правовая теория всегда исходила из того, что «от
добровольной сдачи следует отличать выдачу субъектом незаконно
имеющегося оружия по требованию следственных органов, предъявляемому в порядке, предусмотренном ст. 167, 168 и 170 УПК
РСФСР... Такое поведение субъекта, с учетом конкретной ситуации,
может расцениваться как способствование раскрытию преступления
и признаваться обстоятельством, смягчающим ответственность»12.
По мнению В. Николюка и В. Кальницкого, если при производстве обыска, осуществляемого не с целью отыскания оружия или
наркотических средств и психотропных веществ, лицо по предложению следователя выдает эти объекты, то имеет место добровольная
сдача как условие освобождения от уголовной ответственности за
хранение и использование этих средств. В том же случае, когда в
12
Тенчов Э. Добровольная сдача оружия и взрывчатых веществ // Сов. юстиция. 1974. № 15. С. 23.
128
уголовном деле имелись сведения о нахождении в помещении оружия или наркотиков и обыск производился для их обнаружения и
изъятия, «добровольная» выдача объектов в смысле ч. 3 ст. 170 УПК
не может быть приравнена к добровольной сдаче в уголовноправовом значении13.
Как указывает А. Кирюхин, следует критически рассматривать
факты прекращения уголовных дел, когда виновный выдает оружие
или иные предметы по требованию следственных органов, предъявленному в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством при производстве обыска или выемки (ст. 167, 168
и 170 УПК РСФСР). Выдача оружия или иных предметов в этих случаях хотя и способствует раскрытию преступления, также является
обстоятельством, смягчающим наказание, но отнюдь не условием
освобождения от уголовной ответственности14.
В этой связи надо помнить, что в описательно-мотивировочной
части постановления о производстве обыска следует указывать на
оружие и наркотики как на объекты, подлежащие отысканию (если в
деле есть основания предполагать их наличие), поскольку в противном случае будет трудно опровергнуть версию защиты о деятельном
раскаянии.
Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ № 9 о
понятии и порядке добровольной сдачи необходимо анализировать в
сочетании с решениями по конкретным делам, которые дают возможность глубже уяснить смысл данного положения. Так, например,
кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам
по делу Молчанова под добровольной сдачей объектов позволяет
понимать не только их фактическую выдачу, но и при определенных
условиях информирование о них.
Как говорится в определении, «Молчанов, будучи задержанным
за изнасилование, рассказал о наличии у него обреза, написал записку своей матери, чтобы она выдала его работникам милиции. Из материалов дела усматривается, что до сделанного Молчановым заявления органам следствия не было известно о наличии у него данного
обреза. Мать осужденного добровольно отдала оружие. Таким образом, Молчанов добровольно выдал имевшийся у него обрез»15. Из
изложенного вытекает, что добровольная сдача оружия может осуществляться как в форме непосредственной выдачи, так и путем со13
Николюк В., Кальницкий В. Указ. соч. С. 69-70.
Кирюхин А. Что есть “добровольная сдача оружия”? // Милиция. 2001.
№ 6. С. 31-32.
15
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 3. С. 6.
14
129
общения достоверных сведений и создания условий для их беспрепятственного обнаружения и изъятия правоохранительными органами.
Применение рассматриваемых положений закона необходимо и
разумно потому, что облегчает изъятие указанных предметов из незаконного оборота в интересах обеспечения безопасности в обществе, устранения возможности совершения тяжких преступлений и вовлечения в преступление (преступную деятельность) других лиц.
Как справедливо отмечает ряд авторов, целесообразность существования специальных оснований освобождения от уголовной ответственности вряд ли может быть поставлена под сомнение. Наличие их
в уголовном законе стимулирует прекращение преступных действий,
предотвращение еще более тяжких последствий, способствует быстрому и полному раскрытию преступлений органами предварительного расследования, т.е. играет положительную роль в борьбе с преступностью16.
Отсутствие такой нормы при желании лица прекратить преступление приведет к тому, что лицо будет вынуждено передавать,
уничтожать, видоизменять названные предметы или искать иные
способы избавиться от них, создавая тем самым благоприятные условия для совершения иных преступлений17.
Добровольную сдачу оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств следует отличать от
добровольного отказа от совершения преступления (ст. 31 УК). Последний, во-первых, возможен лишь на стадиях приготовления и неоконченного покушения, т.е. до момента окончания преступления.
При добровольной сдаче лицо уже незаконно владеет оружием или
иными предметами, т.е. преступление совершено и может длиться
неопределенно долго (например, до момента их добровольной сдачи
или момента задержания преступника). Во-вторых, добровольный
отказ является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность ввиду отсутствия состава преступления.
Добровольная сдача оружия или иных предметов хотя и влечет
за собой освобождение от уголовной ответственности, является своего рода компромиссом, на который идет государство, поощряя и
стимулируя определенное положительное поведение преступника18.
По мнению И.Э. Звечаровского, данный компромисс может объяс16
Чучаев А., Иванова С. Освобождение от уголовной ответственности в
связи с деятельным раскаянием // Уголовное право. 1998. № 2. С. 13.
17
См.: Капинус Н. Указ. соч. С. 13.
18
Кирюхин А. Указ. соч. С. 31-32.
130
няться стремлением государства и общества таким образом предотвращать наступление более тяжких последствий, чем те, которые
уже имеют место в результате совершенного преступления19.
Как уже говорилось выше, уголовный закон (ч. 2 ст. 75 УК) допускает освобождение от уголовной ответственности лиц, совершивших не только преступления небольшой тяжести, но и средней
тяжести, тяжких и даже особо тяжких, но, разумеется, не любых. К
таким преступлениям относятся, наряду с иными, и преступления,
предусмотренные ст. 222 и 223 УК. При этом в теории уголовного
права по-разному трактуется возможность безусловного освобождения лица от уголовной ответственности на основании примечаний к
статьям Особенной части.
Так, А. Чучаев и С. Иванова считают, что «если исходить из буквы закона, то лицо, совершившее преступление, лишь тогда может
рассчитывать на освобождение от уголовной ответственности по основанию, специально предусмотренному законом, если оно выполнило все зависящие от него действия, перечисленные в ч. 1 ст. 75 УК
РФ… Решения о прекращении уголовных дел о тяжком или особо
тяжком преступлении в отношении лиц, как заслуживающих освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, являются существенным нарушением закона20.
И.Э. Звечаровский пишет: «Примечания Особенной части применяются только в том случае, если лицо впервые совершило преступление данной степени тяжести. Недопустимо освобождение от
уголовной ответственности на основании, например, примечания к
ст. 228 УК РФ, если ранее это лицо уже совершило подобное или такой же категории тяжести преступление»21. В обоснование данной
позиции положен следующий аргумент. Считается, что применение
рассматриваемых примечаний поставлено законодателем в ч. 2 ст. 75
УК в зависимость от условий, предусмотренных ч. 1 данной статьи
и, соответственно, заключающихся в требовании совершения преступления и иной степени тяжести (помимо небольшой) в первый
раз.
Вышеприведенное толкование нормы, содержащейся в ст. 75
УК, нам представляется достаточно спорным. На наш взгляд, в ч. 2
ст. 75 под условиями, предусмотренными ч. 1 данной статьи, понимается лишь перечень поступков, свидетельствующих о деятельном
раскаянии. Если бы законодатель в ч. 2 прямо указал на «лицо, впер19
Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2. Наказание. С. 303.
Чучаев А., Иванова С. Указ. соч. С. 13.
21
Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2. Наказание. С. 304.
20
131
вые (курсив наш. – А.С.) совершившее преступление иной категории», тогда, разумеется, с мнением И.Э. Звечаровского можно было
бы согласиться. В данной же ситуации в его рассуждениях есть некоторые противоречия. Сначала он указывает, что применение примечаний к статьям Особенной части есть стремление государства
предотвращать наступление более тяжких последствий, а затем пишет, что лицо не может быть освобождено от уголовной ответственности на основании примечаний Особенной части, если ранее это
лицо уже совершило подобное или такой же категории тяжести преступление. Учитывая высокий уровень преступности в нашей стране
и наличие судимости у значительного числа ее граждан, можно
представить, какую низкую эффективность имели бы примечания
Особенной части УК, если бы их применение ставилось в зависимость от ч. 1 ст. 75. При этом еще одной проблемой правоприменителей стала бы проверка лица, привлекающегося к уголовной ответственности за незаконный оборот оружия, на предмет уже имевшего
место ранее его освобождения от уголовной ответственности за преступления, предусмотренные ст. 222, 223 УК ввиду добровольной
сдачи оружия.
Как показывает анализ примечаний к ст. 222, 223 УК, цель исправления не преследовалась законодателем при конструировании
данных норм. Более того, как справедливо отмечает П.В. Алюшкин,
«очевидно, что указанные примечания к отдельным статьям УК
имеют своей целью непосредственное осуществление задач уголовного закона, перечисленных в ст. 2 УК: "…охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, окружающей среды, конституционного
строя
Российской
Федерации
от
преступных
посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а
также предупреждения преступлений", путем достижения в основном такой цели наказания, как специальная превенция»22. Указанная
цель, применительно к ст. 222, 223 УК достигается через предотвращение совершения новых преступлений со стороны лица, незаконно
владеющего оружием.
Формулировка примечания к ст. 228 УК РФ также конкретизирует условия освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные ч. 1 ст. 75, применительно к случаям незаконного изго-
22
Алюшкин П.В. К вопросу о разграничении деятельного раскаяния и
иных оснований освобождения от уголовной ответственности // Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и
процессе: Сб. науч. статей / Под ред. Л.Л. Кругликова. Ярославль, 2001. С. 94.
132
товления, приобретения, перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств или психотропных веществ23.
Для выхода из сложившейся ситуации возможны два пути. Вопервых, может быть проведена грань между деятельным раскаянием
и специальными видами освобождения от уголовной ответственности, предусмотренными в Особенной части УК (в том числе примечания к ст. 222, 223), общей нормой для которых в настоящее время
служит ч. 2. ст. 75. В данном контексте речь будет идти не о раскаянии, как таковом, а о компромиссе между государством и преступником (что мы и имеем в настоящий момент). Во-вторых, если речь
ведется о реальном (деятельном) раскаянии, в примечаниях к ст. 222,
223 необходимо закрепить, помимо добровольной выдачи оружия, и
иные признаки - активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом оружия, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого
преступным путем.
Представляется также, что в примечаниях к ст. 222, 223 УК
должен быть определен момент, до которого сдача предметов, указанных в данных статьях, должна считаться добровольной.
М.В. Ремизов
(Ярославский госуниверситет)
О дифференциации ответственности
за «должностные» преступления
в истории развития уголовного
законодательства России до 1917 г.
В истории развития института ответственности за должностные
преступления можно условно выделить два периода: возникновения
и становления (внимание законодателя сосредоточено на формулировании новых норм анализируемых преступлений, законодательству свойственна казуальность) и период «движения вглубь» (происходит унификация уголовно-правовых норм, уточнение признаков
23
См.: Чучаев А., Иванова С. Указ. соч. С. 14.
133
основных составов, выделение и конкретизация квалифицированных
видов, появление примечаний и т.д).
К первому периоду следует отнести уголовное законодательство до второй половины XIX в.
Из числа должностных преступлений взяточничество, особенно
в сфере правосудия, является самым ранним: еще Псковская (ст. 4,
48) и Новгородская (ст. 26) судные грамоты осуждали и запрещали принимать «тайные посулы»1. Взяточничество осуждается в Судебнике 1497 г. (ст. 1, 33, 38, 43, 65, 67)2. Впервые наказание за взятку упоминается в Судебнике 1550 г. (ст. 3)3.
Соборное Уложение 1649 г.4, кроме норм, посвященных взяточничеству (ст. 5-9, 15, 16 главы X), содержало специальные нормы, предусматривавшие ответственность за злоупотребления надельщиков, - должностных лиц при судах, обеспечивавших сбор
доказательств (ст. 145-147 главы X), за превышение власти воеводами, приказными людьми, губными старостами (ст. 104 главы XXI),
за служебный подлог (ст. 2 главы IV).
Основным критерием дифференциации ответственности за
должностные правонарушения являлось положение должностного
лица: чем ниже «ранг» должностного лица, тем суровее наказание, и
только начиная с Указа Петра I от 24 декабря 1714 г. наказание перестало дифференцироваться в зависимости от должностного положения лица.
Большое количество новых для российского законодательства
составов должностных правонарушений содержало Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.5 В указанном законе происходит впервые относительно глубокая дифференциация
ответственности за исследуемые правонарушения.
Раздел пятый «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной (ст. 358 - 533 в ред. 1845 г.; ст. 329 505 в ред. 1866 г. и 1885 г.) состоял из 11 глав; некоторые из них, в
1
См.: Псковская и Новгородская судные грамоты // Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. / Отв. ред. В.Л. Янин. М., 1984. Т. 1. С. 306, 332.
2
См.: Судебник 1497 г. // Российское законодательство X – XX веков: В
9 т. / Отв. ред. А.Д. Горский. М., 1985. Т. 2. С. 54-62. Разбивка текста документов на статьи - инициатива исследователей. В первоисточниках такой разбивки
не содержалось.
3
См.: Судебник 1497 г. // Российское законодательство X – XX веков: В
9 т. / Отв. ред. А.Д. Горский. Т. 2. С. 97.
4
См.: Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. / Отв. ред.
А.Д. Маньков. М., 1985. Т. 3. С. 83-257.
5
В дальнейшем - Уложение о наказаниях.
134
свою очередь, делились на отделения6. Уложение о наказаниях содержало описание общих преступлений по службе (гл. 1 - 10) и особенных (гл. 11).
Большинство юристов в начале XIX в. в качестве объекта должностных преступлений усматривали служебный долг. Об этом, в частности, свидетельствует объединение в разделе пятом Уложения
должностных преступлений и дисциплинарных проступков.
Дифференциация наказания носила сословный характер, типичный для феодального права. Кроме общих мер наказания, предусматривались особенные наказания за преступления и проступки по
службе (исключение из службы, отстранение от службы, замечание и
т.п.). Эти дисциплинарные взыскания могли быть назначены судебным приговором или решением администрации учреждения, которая
также имела право назначить по своему усмотрению арест до семи
дней (ст. 67-71).
Нормы главы I устанавливали ответственность за неисполнение распоряжений императорской власти, неисполнение указов
правительства и распоряжений начальства и т.п. Дифференциация проводилась, во-первых, по субъективной стороне: форме вины
(умысел или неосторожность), мотивам («из корыстных или иных
видов»). Во-вторых, квалифицирующим обстоятельством являлась
неоднократность (ч. 2 ст. 365) и особенная важность дела (ч. 2
ст. 361, ч. 2 ст. 365), правда, определения «важности» закон не содержал, этот вопрос был отдан на усмотрение суда.
Глава II была посвящена различным случаям превышения и
бездействия власти. С объективной стороны состав превышения
власти (ст. 367, 369, 370, 371, 372) предполагал совершение активных действий (бездействие власти составляло отдельный состав) и
включал в себя и превышение власти, и злоупотребление властью в
нашем сегодняшнем понимании (совершение действий, которые
формально соответствуют служебной компетенции виновного, но по
существу противоречат интересам службы).
Не было единства взглядов по вопросу о форме вины при превышении власти: допускалось как умышленное, так и неосторожное
отношение виновного и к действию, и к последствиям.
Статьи 368, 370, 371 Уложения содержали составы бездействия
власти. С объективной стороны оно состояло в невыполнении или
ненадлежащем выполнении обязанности пресекать злоупотребления
6
См.: Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. / Отв. ред.
О.И. Чистяков. М., 1988. Т. 6. С. 264-309. Эта структура сохранилась в последующих редакциях Уложения о наказаниях.
135
и беспорядки, производимые другими частными лицами или должностными лицами. «В этом смысле бездействие власти ближе не к
халатности, а к злоупотреблению власти»7.
Причем, несмотря на то что от размеров причиненного ущерба
зависело наказание, ни в законе, ни в разъяснениях Сената не определялись размеры ущерба, имевшие квалифицирующее значение.
У виновного в бездействии может отсутствовать умысел в отношении неблагоприятных последствий, но само бездействие, в отличие от превышения власти, судебной практикой всегда толковалось как умышленное преступление.
Уложение пошло по пути дифференциации наказания за превышение и бездействие власти в зависимости от важности дела и сопровождающих оное обстоятельств, а также от последствий совершенного. Появились превышение и бездействие власти важные,
особо важные и неважные (соответственно ч. 1 ст. 370, ч. 2 ст. 370 и
ст. 372). Определение же степени важности целиком предоставлялось на усмотрение суда. Дифференциация наказания осуществлялась и в зависимости от субъективной стороны содеянного: если
умысел при превышении или бездействии власти был направлен на
то, чтобы, используя свое служебное положение, совершить какоелибо преступление или способствовать его совершению, то виновного ждало суровое уголовное наказание (ст. 371).
Квалифицированным видом превышения власти было совершение этого преступления с применением насилия или угрозами его
применения (ч. 2 ст. 373), с истязанием потерпевшего (ч. 1, 2
ст. 374), с нанесением ран или телесных повреждений, в том числе
таких, которые повлекли смерть потерпевшего (ст. 375).
Не упоминая особо о составе должностной халатности, Уложение о наказаниях выделяло главу III о противозаконных поступках
должностных лиц в отношении вверенного им по службе имущества:
его небрежном хранении, злоупотреблении предоставленным правом
(пользовании, растрате, присвоении имущества), недостаче вверенных материальных ценностей. Законодатель устанавливал разное наказание в зависимости от наступивших последствий от небрежного
хранения вверенных виновному казенных денежных средств или
имущества (ч. 2 ст. 380). Ответственность за халатность устанавливалась также в ст. 441 и 442.
Наказуемость дифференцировалась в зависимости от преступных последствий: если в случае важных со стороны чиновника упущений, нерадения, медлительности произошли видимые беспорядки
7
Российское законодательство X - XX веков. Т. 6. С. 371.
136
или упущения в делах, то виновного ждало более суровое наказание.
С субъективной стороны все эти преступления характеризуются неосторожностью в форме небрежности или легкомысленности. Ответственность за особые случаи халатности предусматривалась и в других статьях Уложения.
Глава IV регулировала вопросы ответственности за служебный
подлог, причем карался как материальный подлог - внесение различных изменений в действительный документ, так и интеллектуальный - составление ложного по содержанию, но подлинного по
форме документа.
Наказание за подлог по службе дифференцировалось, во-первых, с учетом специфики предмета подлога (переправка и подчистка
указов, бумаг Правительствующего сената, свидетельств о болезни,
подорожных, составление ложных официальных актов и т.д.); вовторых, если в результате подлога невиновный понес уголовное наказание, то ответственность значительно усиливалась.
Б.В. Волженкин отмечает, что русское дореволюционное законодательство, начиная с Уложения о наказаниях, различало виды
взяточничества в зависимости:
а) от способа получения взятки, «мзды»: получение взятки по
почину лиходателя - взяточничество в тесном смысле (ст. 401) и получение взятки по почину самого берущего - вымогательство взятки
(ст. 406, 407 Уложения 1845 г.);
б) от свойств деяния должностного лица, за которое дана или
обещана взятка: правомерное, не связанное с нарушением обязанностей по службе, при мздоимстве и, напротив, соединенное с нарушением таких обязанностей или даже преступное - при лихоимстве
(ст. 402);
в) от времени получения мзды: до (квалифицированное мздоимство - ч. 2 ст. 401) или после (простое мздоимство - ч. 1 ст. 401) соответствующего поведения должностного лица8.
Взяточничество понималось как корыстное преступление, при
этом российское уголовное законодательство не придавало никакого
значения стоимости предмета взятки как обстоятельству, способному влиять на тяжесть ответственности (см., например, ст. 402 Уложения 1845 г., ст. 373 в ред. 1866 и 1885 гг.).
Ответственность дифференцировалась в зависимости от вида
взяточничества: наиболее суровая ответственность устанавливалась
за квалифицированное мздоимство, за вымогательство взятки и за
лихоимство.
8
См.: Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 11-13.
137
Все три редакции Уложения о наказаниях оговаривали возможность получения взятки должностным лицом и через других, в том
числе жену, детей, родственников, знакомых (например, ч. 2 ст. 401,
ст. 405 Уложения); преступление признавалось оконченным, «когда
деньги или вещи были еще не отданы, а только обещаны ему, по
изъявленному им на то желанию или согласию»; предусматривали
некоторые завуалированные способы получения взятки «под предлогом проигрыша, продажи, мены или другой какой-либо мнимо законной и благовидной сделки».
Статья 409 предусматривала ответственность за содействие
мздоимству (лихоимству) в каком бы то ни было виде (посредничество, укрывательство, недоносительство и т. д.).
В Уложении о наказаниях была введена ответственность и за
дачу взятки (мздодательство и лиходательство)9. В ст. 412 она дифференцировалась в зависимости:
а) от того, по своей инициативе или вследствие вымогательства
предлагается взятка (ч. 1, 2 ст. 412);
б) от характера действий, которых ожидает взяткодатель от
должностного лица (действия, не согласные с порядком службы, ч. 3 или действия, явно противные справедливости, - 4. 4 ст. 412).
Примечательно, что квалифицирующим обстоятельством дачи
взятки признавались угрозы, а также систематическое «соблазнение»
должностного лица на уклонение от справедливости и долга (ч. 5
ст. 412)10.
Если лиходатель склонял должностное лицо к подлогу, похищению, уничтожению, сокрытию документов, то это являлось усиливающим наказание обстоятельством (ст. 413).
В Уголовном Уложении 1903 г. составы преступных деяний по
службе государственной или общественной были изложены в
гл. ХХХVII, состоящей из 52 статей11 (ст. 636 - 687), содержащих как
общие, так и специальные составы12. В названии главы говорится
лишь о преступных деяниях (без упоминания о проступках) по
9
Однако уже в редакции 1866 г. постановления о лиходателях в ст. 411 и
412 были исключены, главным образом ввиду невозможности изобличить самих
взяточников.
10
Такое поведение взяткодателей весьма распространено в настоящие
время. Возможно, нынешнему законодателю следует воспользоваться опытом
XIX в.
11
Из 52 статей Уложения было введено в действие только шесть: 643-645,
65-654.
12
См.: Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. / Отв. ред.
О.И. Чистяков. Т. 9. С. 271-321.
138
службе государственной или общественной. Санкции предусматривали преимущественно уголовное наказание. Еще одна особенность помещение статей о должностных преступлениях в заключительную
главу Особенной части. Возможно, это объясняется тем, что «в конце XIX - начале XX в. криминалисты, отрицая наличие в должностных посягательствах единого объекта, видели их специфику в способе посягательства (использовании особых полномочий), в то время
как большинство видов преступлений различаются именно своей направленностью»13.
Статья 636 Уголовного Уложения содержала единое определение субъекта преступных деяний по службе государственной или
общественной. Таким субъектом признавался служащий - «всякое
лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение
по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица, или полицейского, или иного стража или служителя,
или лица сельского или мещанского управления». Из этого определения видно, что должностное положение субъекта, объем служебных полномочий не имели значения для признания его ответственным за преступление по службе, акцент был поставлен на некоторых
видах должности, но не на общих ее признаках.
Ответственность дифференцировалась преимущественно, как и
прежде, в зависимости от формы вины, содержания мотивов, тяжести наступивших последствий и по некоторым другим основаниям.
В отличие от ранее действовавшего закона, Уложение стало
рассматривать служебную растрату, присвоение и незаконное пользование вверенным имуществом преступлением против собственности, а не должностным преступлением. Ответственность за дачу
взятки была помещена в главу, посвященную преступлениям против
порядка управления (ст. 149, 150). Новеллой Уголовного Уложения
было и то, что оно «ввело» «злоупотребление служебным положением», но не как самостоятельный состав, а в статьях Общей части, т.е.
как обстоятельство, усиливающее наказуемость различных форм
должностного посягательства.
Характерными особенностями режима уголовной ответственности за должностные правонарушения в дореволюционном уголовном
законодательстве являлись:
- отсутствие оснований освобождения от ответственности взяткодателей, взяткополучателей и других лиц, причастных ко взяточничеству. Лишь из смысла ч. 1 ст. 401 Уложения о наказаниях
13
Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов. / Отв. ред.
И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. М., 1998. С. 589.
139
1845 г. можно сделать вывод, что если должностное лицо, получившее взятку - благодарность за свои правомерные действия без предварительного о том соглашения с взяткодателем, в течение трех дней
сообщит об этом своему начальству, то оно не подлежит ответственности за мздоимство;
- система так называемой административной гарантии. Суть ее
состояла в том, что для возбуждения уголовного преследования против должностного лица необходимо было согласие начальства, которое к тому же решало вопрос о предании обвиняемого суду или прекращении уголовного дела после окончания предварительного
расследования. Административная гарантия была закреплена в Своде законов 1832 г., а затем и в Судебных уставах 1864 г. (ст. 1080,
1088 и др. Устава уголовного судопроизводства)14.
Подводя итоги исследованию, необходимо отметить:
1. Дореволюционный период - время становления характеризуемого института, Законам присущи комплексность, казуальность,
неопределенность составов и санкций. Существовали широкие возможности для судейского усмотрения, не было четких критериев
разграничения «должностного» преступления и административного
или дисциплинарного проступков, и это было закономерно, поскольку в первой половине XIX в. суд в России не был отделен от администрации, широкие судебные полномочия имели полиция и службы
политического сыска.
2. Однако уже к началу XX в. были сформулированы общие составы некоторых «должностных» преступлений, прослеживались
основные линии дифференциации ответственности и некоторые устоявшиеся квалифицирующие признаки. С Уложения 1845 г. и Уголовного Уложения 1903 г. начинается второй период в развитии исследуемого института. Обращаясь к декретам советской власти и к
первым советским уголовным кодексам, нетрудно заметить, что
большинство идей дореволюционных правоведов получило дальнейшие развитие.
14
См.: Устав уголовного судопроизводства 1864 г. // Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. / Отв. ред. Б.В. Виленский. М., 1991. Т. 8. С. 226228.
140
Л.В. Лобанова
(Волгоградский госуниверситет)
О некоторых проблемах толкования
и применения ч. 2 ст. 312 УК РФ
Наряду с общими ограничениями, призванными обеспечить
обязательность судебных актов, законодатель в Особенной части
Уголовного кодекса предусматривает ряд норм, устанавливающих
ответственность за деяния, которые отрицательно влияют на доведение до логического завершения задачи реализации уголовной ответственности и применения справедливого наказания, и являющихся,
таким образом, средством исполнения приговора в части наказания
или иного процессуального акта в части применения принудительных мер.
На защиту общественных отношений, обеспечивающих применение справедливого наказания в отношении лица, виновного в совершении преступления, направлена, в частности, норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 312 УК РФ. Указанной нормой предусматривается
ответственность за сокрытие или присвоение имущества, подлежащего конфискации по приговору суда, а равно иное уклонение от
исполнения вступившего в законную силу приговора суда о назначении конфискации имущества.
Формулировка закона дает возможность предположить, что
деяние в данном составе преступления по своей сущности представляет собой уклонение от исполнения вступившего в законную силу
приговора суда о назначении конфискации имущества. При этом
присвоение или сокрытие имущества, подлежащего конфискации по
приговору суда, названы законодателем в качестве ориентира для
определения способа совершения преступления. С одной стороны,
перечень подобных способов остается открытым. Но в то же время
само по себе установление такого ориентира должно нацеливать
правоприменителя на ограничительное толкование понятия “иное
уклонение”. На наш взгляд, подобный прием имеет то же самое назначение, что и указание в других статьях УК на “злостность” или
“систематичность” уклонения. Думается, что в ч. 1 и 2 ст. 312 УК
речь идет о таком общественно опасном поведении обязанного к оп141
ределенным действиям лица, которое исключает или значительно затрудняет принудительное изъятие и обращение в доход государства
конфискуемого по приговору суда имущества.
Такая характеристика сущности анализируемого деяния позволяет, по нашему мнению, более точно очертить контуры других признаков соответствующего состава преступления. Так, при определении предмета присвоения или сокрытия имущества, подлежащего
конфискации по приговору суда, следует, как нам представляется,
отказаться от мысли, что имущество может считаться подлежащим
конфискации с момента совершения преступления, в том случае, когда за последнее соответствующий вид дополнительного наказания
предусмотрен в качестве обязательной меры. Подобное мнение, нередко высказываемое при анализе ч. 2 ст. 185 УК РСФСР1, с действующим законом находится в явном противоречии. Во-первых, обязательный характер конфискации не исключает возможности отказа
суда от ее применения. Такой отказ допустим на основании ст. 64
УК РФ. Во-вторых, и присвоение, и сокрытие имущества, как уже
было упомянуто, рассматриваются как способы уклонения от исполнения вступившего в законную силу приговора суда о назначении
конфискации имущества.
Не может быть безоговорочно принято и утверждение, что
предметом данного преступления является имущество, подвергнутое
описи или аресту2. Следует уточнить, что предметом данного преступления может являться не только имущество, включенное в опись
или подвергнутое аресту на досудебных стадиях процесса. Дело в
том, что применение конфискации имущества возможно и в том случае, когда подлежащее конфискации имущество на момент постановления приговора не обнаружено. Назначая конфискацию имущества при наличии в материалах дела акта органа предварительного
расследования об отсутствии имущества, суды исходят из указаний
Пленума Верховного Суда СССР о том, что “необнаружение имущества к моменту постановления приговора само по себе не является
препятствием для назначения этого дополнительного наказания, поскольку имущество, подлежащее конфискации, может быть выявлено и при исполнении приговора”3. Такая позиция практики одобря1
Подробнее об этом см.: Друзин А.А. Уголовно-правовое обеспечение
реализации судебного акта: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2001.
С. 18-19.
2
См.: Уголовный кодекс РФ. Научно-практический комментарий. Ярославль, 1994. С. 503.
3
См.: Абз. 2 п. 3 постановления № 7 Пленума Верховного Суда СССР от
29 сентября 1953 г. “О судебной практике о применении конфискации имущест142
ется и учеными4. Действительно, она не противоречит действующему закону5, согласно которому “конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие имущества в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью
осужденного” (ч. 1 ст. 52 УК РФ), и который предписывает, что “не
подлежит конфискации имущество, необходимое осужденному или
лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмотренному уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации (ч. 3 ст. 52 УК). Таким образом, для признания
имущества предметом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 312
УК, важно не то, было ли это имущество включено в соответствующую опись, а то, является ли это имущество собственностью осужденного, относится ли это имущество к тому, в отношении которого
вынесен приговор в части конфискации, не является ли данное имущество тем, которое не может быть конфисковано.
Сложности возникают в том случае, когда имущество, подлежащее конфискации, не было описано, и оно составляет лишь часть
имущества, являющегося собственностью осужденного, причем судом в приговоре не указаны конкретно предметы, подлежащие конфискации. Можно ли при таких условиях говорить о наличии признаков состава преступления, если виновный пытается скрыть
наиболее ценные для него вещи, желая, чтобы взыскание коснулось
другого имущества? Думается, что в подобной ситуации состав преступления отсутствует, ибо в законе не решен вопрос о том, кто в
данном случае принимает решение о конфискуемых предметах. Подобные действия виновного не исключают возможности исполнения
приговора в части конфискации имущества, а следовательно, и дове-
ва” в ред. постановления № 7 Пленума Верховного Суда СССР от 29 августа
1980 г. // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924 - 1986.
М., 1987. С. 482.
4
См., например: Бойков А.И., Бойков В.Г. Типичные ошибки судов в применении наказания без изоляции от общества // Вопросы совершенствования
правоприменительной деятельности в борьбе с преступностью. Орджоникидзе,
1983. С. 55-56; Гальперин И.М., Мельникова Ю.Б. Дополнительные наказания в
современных условиях борьбы с преступностью // Сов. государство и право.
1978. № 7. С. 86-93.
5
Некоторые ученые высказали отрицательное отношение к подобной
практике (см.: Цветинович А.Л. Дополнительные наказания. Саратов, 1989;
Дуюнов В.К., Цветинович А.Л. Дополнительные наказания: теория и практика.
Фрунзе, 1986. С. 96-97; Марогулова И.Л. Вопросы применения конфискации
имущества // Проблемы совершенствования советского законодательства / Тр.
ВНИИ СЗ. М., 1978. Вып. 13. С. 204-205.
143
дения до логического конца решения соответствующей задачи правосудия.
Понятие сокрытия имущества не вызывает особых затруднений.
Речь идет о любых действиях, направленных на утаивание имущества от органов, уполномоченных на исполнение приговора в части
конфискации имущества. Сложнее обстоит дело с толкованием понятия “присвоение”. Дело в том, что в ст. 160 УК РФ присвоение
рассматривается как одна из форм хищения чужого имущества. Логично было бы предположить, что и в ч. 2 ст. 312 УК это понятие
употреблено в том же значении. Однако этот вывод не согласуется с
целевым назначением нормы, содержащейся в ч. 2 ст. 312. Ведь эта
норма призвана обеспечить не имущественные интересы осужденных и не пополнение государственной казны, а решение задачи реального применения назначенного в соответствии с законом наказания. Поэтому не должно быть разницы при решении вопроса об
ответственности за данное преступление, по воле осужденного или
помимо его воли оказалось у субъекта имущество. Законодатель в
данном случае имел в виду не присвоение имущества, а его приобретение. Что же касается присвоения подлежащего конфискации имущества, являющегося формой хищения, то оно, на наш взгляд, имеет
иную направленность и должно дополнительно преследоваться по
ст. 160 УК.
В юридической литературе утверждается, что субъектом данного преступления является лицо, на которое в установленном законом
порядке возложена обязанность по сохранению имущества, подлежащего по приговору суда конфискации6. Это мнение представляется неточным. Поскольку сокрытие и присвоение имущества, подлежащего конфискации, есть всего лишь форма уклонения от
исполнения вступившего в законную силу приговора суда о назначении конфискации имущества, постольку субъектом сокрытия или
присвоения соответствующего имущества, так же как и иных форм
уклонения от исполнения данного вида наказания, могут быть признаны лишь лица, на которых законом возложена обязанность подобного рода, от которых зависит исполнение приговора суда в части конфискации имущества.
В соответствии с Уголовно-исполнительным кодексом, обязанность, касающаяся исполнения приговора в части конфискации
имущества, равным образом лежит, с одной стороны, на судебном
6
См., например: Новое уголовное право России: Учеб. пособие. Особенная
часть. М., 1996. С. 338; Аналогичное мнение высказал А.И. Чучаев (см.: Чучаев А.И. Преступления против правосудия. Ульяновск, 1997. С. 66).
144
приставе-исполнителе (ст. 64), а с другой - на организациях и гражданах, у которых окажется имущество, подлежащее конфискации по
приговору суда (ч. 1 ст. 65), или организациях и гражданах, которым
имущество передано на хранение (ч. 2 ст. 65).
Первый обязан принять меры, призванные обеспечить изъятие
конфискуемого имущества и обращение его в доход государства.
Организации и граждане, у которых окажется имущество, подлежащее конфискации по приговору суда, обязаны сообщить об этом в
соответствующий компетентный орган. Организации и граждане,
которым указанное имущество передано на хранение, обязаны обеспечить его сохранность. Отсюда вытекает обязанность названных
лиц предъявить это имущество по первому требованию судебного
пристава-исполнителя для изъятия и обращения в доход государства.
Любая форма неисполнения указанными лицами возложенных на
них законом обязанностей, способная существенно затруднить реализацию судебного приговора в соответствующей части, может рассматриваться как уклонение от исполнения вступившего в законную
силу приговора суда о назначении конфискации имущества (невключение имущества, подлежащего конфискации, в опись судебным
исполнителем, отказ от изъятия имущества, включенного в опись на
законных основаниях и др.). Следует, однако, обратить внимание на
то, что при совершении данного преступления судебным приставомисполнителем происходит использование последним своих должностных полномочий вопреки интересам службы, поэтому возникает
вопрос о том, требуется ли в данном случае квалификация деяния по
совокупности по ст. 285 УК РФ или нет. Думается, что в данном
случае можно воспользоваться рекомендациями по квалификации
так называемых альтернативно-должностных преступлений, предложенных И.Я. Козаченко и З.А. Николаевой. Авторы подчеркивают, что в тех случаях, когда в законе не содержится прямого указания на возможность совершения преступления должностным лицом
с использованием служебного положения, но это с очевидностью
вытекает из содержания диспозиции данной нормы, предпочтение
должно отдаваться альтернативно-должностному составу7. Думается, что именно таким альтернативно-должностным составом является состав уклонения от исполнения вступившего в законную силу
приговора суда о назначении конфискации имущества. Хотя в ч. 2
ст. 312 прямо не указывается на возможность совершения преступ7
См.: Козаченко И.Я., Николаева З.А. Проблема соотношения общего и
специального составов должностных преступлений // Правоведение. 1992. № 3.
С. 40-48.
145
ления должностным лицом с использованием служебного положения, но она прямо вытекает из закона, ибо обязанность исполнить
приговор в части конфискации имущества прямо возложена, прежде
всего, на должностное лицо - судебного пристава-исполнителя. То
же следует сказать и о должностных лицах тех организаций, у которых обнаруживается имущество, подлежащее конфискации.
УИК РФ не возлагает каких-либо обязанностей по исполнению
приговора в части конфискации имущества на самого осужденного.
Как явствует из наименования ст. 65 данного нормативного акта
(“Обязанности третьих лиц в отношении имущества, подлежащего
конфискации”), законодатель, говоря о гражданах, обязанных содействовать исполнению приговора суда о назначении конфискации
имущества, имеет в виду третьих лиц, а не осужденного. В то же
время правомерна, на мой взгляд, постановка вопроса о необходимости регламентации в ч. 2 ст. 312 УК ответственности не только за
уклонение от исполнения приговора суда о назначении конфискации
имущества, но и за воспрепятствование его исполнению, субъектом
которого мог бы считаться и осужденный. Подобное воспрепятствование по уровню общественной опасности достигает уровня общественной опасности анализируемого посягательства.
Для данного состава преступления, как и для иных преступлений против правосудия, характерна умышленная форма вины.
В содержание умысла виновного входит:
1) знание относительно вступления в силу обвинительного приговора суда;
2) осознание факта утаивания имущества от компетентных органов (при сокрытии) либо обращения его в свою пользу (при присвоении), осознание факта неисполнения обязанности, связанной с
исполнением приговора в части конфискации имущества, и наличие
возможности ее выполнить (при ином уклонении);
3) осознание того факта, что все указанные действия (бездействие) осуществляются по отношению к имуществу, подлежащему
конфискации.
146
А.В. Синельников
(Волгоградский госуниверситет)
Некоторые проблемы толкования
нормы УК РФ о незаконном освобождении
от уголовной ответственности
В ст. 300 действующего УК РФ сформулирован состав незаконного освобождения от уголовной ответственности. Эта норма является новеллой уголовного закона и, вероятно, по замыслу законодателя призвана выполнять определенную охранительную функцию в
сфере обеспечения реализации уголовной ответственности лиц, совершивших преступные деяния. Однако, несмотря на многочисленность злоупотреблений в этой области, ст. 300 УК почти не применяется на практике. Представляется, что одной из главных причин
этого является крайне неудачная редакция диспозиции указанной
нормы. Она сформулирована следующим образом: «Незаконное освобождение от уголовной ответственности лица, подозреваемого или
обвиняемого в совершении преступления, прокурором, следователем
или лицом, производящим дознание, наказывается…». Такая текстуальная форма уголовно-правового запрета неизбежно порождает целый ряд проблем в интерпретации его смысла. В результате возникают самые разнообразные варианты толкования. Так, в теории
уголовного права до сих пор нет единого подхода к решению вопроса о том, какие формы преступных деяний охватываются рассматриваемой нормой. По этому поводу существует широкий круг мнений.
Б.В. Здравомыслов указывает, что формами незаконного освобождения от уголовной ответственности, которые имеются в виду в
ст. 300 УК, могут быть необоснованное прекращение уголовного дела как по реабилитирующим (якобы за отсутствием события или состава преступления, недоказанностью участия обвиняемого в совершении преступления), так и по нереабилитирующим основаниям
(якобы вследствие деятельного раскаяния, изменения обстановки и
147
т.п.), а также незаконный отказ в возбуждении уголовного дела1. Такую же позицию занимает А.С. Горелик2.
Сходного мнения придерживается В.Н. Кудрявцев. Вместе с тем
он дополняет перечень возможных форм преступного деяния по
ст. 300 УК отказом в привлечении в качестве обвиняемого и непредъявлением обвинения в совершении преступления, когда для
этого есть все основания3. Таким образом, В.Н. Кудрявцев допускает
возможность незаконного освобождения от уголовной ответственности путем бездействия соответствующего должностного лица.
По-иному понимается формулировка вышеуказанной статьи
И.М. Тяжковой, которая считает, что содержанием рассматриваемой
нормы охватывается также заведомо необоснованная отмена меры
пресечения в отношении подозреваемого. Однако, по ее мнению, соответствующее преступление может быть совершено только путем
действия4.
Достаточно широко толкует диспозицию ст. 300 УК
М.Н. Голоднюк, рассматривающая в качестве форм незаконного освобождения от уголовной ответственности случаи необоснованного
отказа работников органа дознания в задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, и применении к нему меры пресечения, отказа от возбуждения уголовного дела при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также
незаконного приостановления или прекращения уголовного дела с
освобождением виновного от ответственности5.
Ряд авторов вполне обоснованно придерживается мнения о необходимости ограничительного толкования термина “незаконное освобождение от уголовной ответственности”, указывая на то, что
единственной формой соответствующего деяния может быть лишь
незаконное
прекращение
уголовного
дела
(например,
1
См.: Уголовное право РФ. Особенная часть: Учебник / Под ред.
Б.В. Здравомыслова. М., 1999. С. 435.
2
См.: Горелик А.С. Комментарий к ст. 300 УК // Преступление и наказание
в России. Популярный комментарий к УК РФ / Отв. ред. А.Л. Цветинович. М.,
1997. С. 589.
3
См.: Российское уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под ред.
В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. М., 1997. С. 402.
4
См.: Тяжкова И.М. Комментарий к ст. 300 УК // Уголовный кодекс. Постатейный комментарий / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и Г.М. Миньковского.
М.,1997. С. 640.
5
См.: Голоднюк М.Н. Преступления против правосудия // Уголовное право РФ. Особенная часть: Учебник / Под ред. Г.Н. Борзенкова и
В.С. Комиссарова. М., 1997. С. 625.
148
Л.В. Лобанова6). При этом следует отметить, что некоторые ученые
(Н.И. Пикуров, У.А. Усманов7), соглашаясь с ограничительной интерпретацией диспозиции ст. 300 УК, называют еще более узкий вариант ее толкования. Они указывают, что в соответствии с предписаниями этой уголовно-правовой нормы могут преследоваться лишь
факты незаконного прекращения уголовных дел в связи с освобождением от уголовной ответственности, т.е. на основании ст. 75-78
главы 11 УК РФ и его норм о специальных видах освобождения от
уголовной ответственности. Аналогичная позиция выражена в одном
из наиболее популярных источников, используемых для толкования
уголовно-правовых норм, - комментарии УК РФ под редакцией
Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева8.
Причина такого разнообразия мнений - неоднозначность интерпретации термина «освобождение от уголовной ответственности»
различными авторами. Между тем это понятие имеет достаточно устойчивую семантическую нагрузку в контексте уголовного закона.
Под ним понимается правовой институт, нормативные основы которого закреплены в главе 11 УК и в ряде примечаний к статьям Особенной части. Именно к такому выводу приводит систематическое
толкование норм УК (ст. 75 - 78, 84, 90, примечаний к ст. 126, 204,
205, 208, 222, 223, 228, 275, 291, 307 УК). В этом смысле освобождение от уголовной ответственности следует рассматривать как «акт
правоохранительного органа, посредством которого констатируется
отказ государства от реализации прав по признанию лица виновным
в совершении преступления и прекращается возникшее в связи с
данным преступлением уголовно-правовое отношение»9. Соответственно единственной формой противоправного деяния по ст. 300 УК
является незаконное прекращение уголовного дела по одному из
общих или специальных оснований освобождения от уголовной ответственности.
Вместе с тем следует отметить, что точный текстуальный смысл
рассматриваемой нормы вряд ли соответствует действительной воле
6
См.: Лобанова Л.В. Преступления против правосудия: теоретические
проблемы классификации и законодательной регламентации. Волгоград, 1999.
С. 95.
7
См.: Пикуров Н.И. Комментарий к ст. 300 УК // Комментарий к Уголовному кодексу с приложением материалов судебной практики / Под ред.
С.И. Никулина. М., 2001. С. 655; Усманов У.А. Уголовный кодекс РФ. Комментарий следователя. Ярославль, 1999. С. 494.
8
См.: Комментарий к УК РФ / Под ред. В.М. Лебедева и Ю.И. Скуратова.
М., 1997. С. 693.
9
См.: Лобанова Л.В. Указ. соч. С. 89.
149
законодателя. Вероятно, в ст. 300 УК в искаженном виде отражено
стремление установить ответственность за любое неправомерное
прекращение уголовного дела независимо от основания. Именно такой вывод диктует логика построения уголовного закона и требования здравого смысла. Однако данный вариант толкования приведет к
коллизии между уголовно-правовыми нормами и будет означать
признание многозначности терминологии УК.
Таким образом, точный смысл ст. 300 в контексте УК противоречит целевому предназначению данной нормы. Эта проблема заставляет вспомнить дискуссию в сфере теории права о том, что подлежит выяснению в процессе толкования: воля законодателя или
смысл самого закона. «Толкование должно воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с данной нормой ее создатель», - утверждал известный русский юрист Е.В. Васьковский10.
«Для толкования существенно то, что выражено в законе, а не то, что
хотели в нем выразить», - несколько ранее высказывал прямо противоположный взгляд Г.Ф. Шершеневич11. Последняя точка зрения
представляется более предпочтительной. Объектом интерпретации
является государственная воля, объективно закрепленная в письменной форме, а не намерения и мотивы законодателя, оставшиеся за
пределами нормативного акта.
С учетом изложенных трудностей толкования неудивительно,
что применение рассматриваемой нормы является редчайшим явлением. Проведенное исследование показало, что на территории
Волгоградской области за весь период действия УК РФ имел место
лишь один случай осуждения лица на основании ст. 300. Так, Л. был
привлечен к уголовной ответственности за то, что он, работая следователем УВД области, прекратил уголовное дело в отношении П. на
основании заведомо подложного свидетельства о смерти этого лица
(п. 8 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР). Верховный Суд РФ, рассмотрев дело в
кассационной инстанции, оставил без изменений квалификацию
действий Л. по вышеуказанной статье12.
В данном случае судебные инстанции при уголовно-правовой
оценке деяния Л. исходили из широкого целевого предназначения
соответствующей нормы и абстрагировались от юридических дефектов ст. 300 УК. Таким образом, состоялся определенный прецедент
10
См.: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1913. С. 29.
11
См.: Шершеневич Г.Ф. Применение норм права // Журнал Министерства
юстиции. 1903. № 1. С. 56.
12
Архив Волгоградской областной прокуратуры за 2000 г. Надзорное производство № 12-32п.
150
толкования этого уголовно-правового запрета, отразивший стремление правоприменителя преодолеть недостатки законодательной техники УК. Между тем вряд ли можно приветствовать ситуацию, когда
суд, интерпретируя правовую норму, отрывается от ее точного текстуального смысла в контексте закона.
Выявленная проблема, безусловно, требует внесения в уголовный закон изменений, которые бы устранили вышеизложенные недостатки диспозиции ст. 300 УК. При поиске ее оптимальной редакции следует иметь в виду, что незаконное прекращение уголовных
дел является лишь одной из форм нарушения процессуальной обязанности осуществлять уголовное преследование. Наряду с такими
злоупотреблениями получили также широкое распространение неправомерный отказ в возбуждении уголовного дела, необоснованное
приостановление предварительного расследования с целью укрыть
преступника, выделение из уголовных дел материалов проверок без
регистрации соответствующего деяния и последующего совершения
по ним каких-либо действий и др. В связи с этим заслуживает внимания опыт тех государств, уголовное законодательство которых
предусматривает ответственность практически за любое деяние
должностного лица правоохранительного органа, направленное на
срыв уголовного преследования. Такую роль играет, к примеру, параграф 258а УК Германии «Strafvereitelung in Amt».
А.Е. Волков
(Ивановский госуниверситет)
«Дедовщина»: вопросы юридической
квалификации на современном этапе
С введением в действие Уголовного кодекса РФ 1996 г. большинство правонарушений в воинских подразделениях, совершаемых
в сфере межличностных отношений военнослужащих, стало обозначаться термином «неуставные взаимоотношения». Это следует и из
названия ст. 335 УК: «Нарушение уставных правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности». Однако термин «неуставные взаимоотношения» весьма неконкретен по объему, поскольку любое нарушение
151
требований уставов, по существу, является неуставным отношением
к воинской обязанности. Более того, в ряде случаев правонарушения
совершаются под предлогом ревностного выполнения уставных требований.
Так, в августе 2001 г. сержант в/части 96653 Б., будучи недовольным медленным выполнением подчиненным рядовым И. команды о построении для следования на завтрак, нанес ему в присутствии
всего личного состава взвода пять ударов кулаком в область груди и
головы.
Через несколько дней ночью в спальном помещении казармы Б.
с целью утвердить свое мнимое превосходство «старослужащего»,
унизить честь и достоинство подчиненных заставил рядовых В., З. и
И. изображать для него «дембельский поезд». Когда Б. не понравилось, как В. изображал семафор, а И. - стук колес, он нанес В. пять
ударов кулаком в область правого плеча, а И. – один удар ногой в
область шеи. Затем Б. дал вышеуказанным военнослужащим команду «3 секунды - отбой». За то, что И. не успел выполнить эту команду, Балашов нанес ему девять ударов кулаком в шею, грудь и спину.
Продолжая свои противоправные действия, Б. решил поиздеваться над рядовым Ш., облил голень его левой ноги одеколоном и
поджег ее спящему.
Приведенный пример из судебной практики отнюдь не является
единичным. Среди всех правонарушений в Вооруженных Силах РФ
особую озабоченность общественности вызывают случаи глумлений
и издевательств одних военнослужащих над другими, означаемые
сленговым термином «дедовщина». На протяжении последних десяти лет вопреки усилиям воспитательных и правоохранительных органов Вооруженных Сил РФ это явление армейской действительности изжить не удалось, напротив, оно сохраняет тенденцию к росту.
Количество насильственных преступлений, совершаемых военнослужащими на почве так называемых «неуставных взаимоотношений», в 1997 г. по сравнению с 1992 г. возросло на 23%1.
В некоторых подразделениях глумления и издевательства приобрели формы устойчивого «казарменного рэкета», когда молодые
военнослужащие вынуждены платить своеобразную дань старослужащим либо деньгами, либо продуктами питания, либо работой. Так,
военной прокуратурой Ивановского гарнизона в в/части 73480 были
пресечены преступные действия группы военнослужащих, вымогавших у сослуживцев более позднего призыва денежные средства,
1
Эминов В.Е., Мацкевич И.М. Преступность военнослужащих. М., 1999.
С. 85.
152
получаемые ими из дома. В случае неподчинения требованиям о передаче денег старослужащие применяли в отношении молодых солдат физическую силу и открыто похищали деньги.
Приводя некоторые статистические данные о зарегистрированных случаях «дедовщины» и примеры о формах ее проявления, надо
признать, что латентность «дедовщины» и приспособляемость ее к
конкретной служебной обстановке чрезвычайно высоки. Многие потерпевшие скрывают факты издевательств над собой, а полученные
травмы объясняют тем, что «упал на лестнице», «поскользнулся и
ударился головой» и т.д. Нетрудно понять, что молодому солдату
пожаловаться на притеснения со стороны сослуживцев более раннего срока призыва весьма непросто: во-первых, ему с начала службы
внушают, что «дедовщина» - это традиция, своего рода проверка
мужчины на прочность; во-вторых, он может получить статус «стукача», после чего в отношении него возможен бойкот со стороны
всех сослуживцев; в-третьих, со стороны старослужащих-друзей
обидчика может последовать наказание вплоть до физического насилия.
Между тем многие военнослужащие, не желая быть изгоями в
воинском коллективе и терпеть издевательства, самовольно оставляют место военной службы. По данным военных социологов, в
1999 г. в Вооруженных Силах РФ только официально было зарегистрировано 2 705 случаев уклонения военнослужащих от прохождения военной службы. Наибольшее число уклонений от военной
службы, как усматривается из упомянутых данных, совершают военнослужащие первого периода службы - 42%. Военнослужащие
второго периода в общей структуре уклонений от военной службы
занимают второе место, ими совершаются 35% уклонений. Доминирующим мотивом такого поведения военнослужащих первого периода службы является смена воинской части (42%), второго - отдых
от тягот и лишений военной службы (37%)2. Анализ мотивов совершения уклонений от военной службы еще раз убеждает в том, что
зачастую «дедовщина» напрямую связана с этой категорией правонарушений.
Так что же такое «дедовщина»? В юридическом смысле - это
правонарушения в сфере межличностных отношений военнослужащих, которые проявляются в виде совокупности устойчивых социально негативных деяний криминального характера, основанных на
отрицательных традициях армейской действительности и уходящих
2
Попов В.В., Евенко С.В. Портрет современного уклониста // Независимая
газета. 2001. 23 марта. С. 8.
153
в историческое прошлое. Они выражаются в глумлении, издевательстве и насилии одних военнослужащих над другими с целью подчинить их своей воле и безнаказанно совершать в их отношении насильственные действия корыстной направленности. При этом
корысть заключается не только в противоправном отбирании материальных ценностей, но также и в том, что молодого солдата заставляют выполнять некоторые воинские обязанности вместо старослужащего, а иногда и принимать на себя вину за совершенные
старослужащими проступки.
В соответствии с толковым словарем В. Даля глумление характеризуется как злобная насмешка, оскорбление; издевательство - как
изголение, зубоскальство; насилие - как состояние, жизнь под гнетом3. Примечательно, что «дедовщина» понимается В. Далем как
вотчина, дошедшая от деда4. Известным образом это созвучно современной «армейской дедовщине», когда старослужащий также передает свою «вотчину» (воспитание молодых солдат) следующему
поколению «дедов».
В настоящее время нет единой точки зрения на возникновение
«дедовщины». Ряд исследователей полагают, что она возникла в послевоенные 40-е гг., когда в армейской среде столкнулись фронтовики и лица, призванные в армию после окончания войны. По мнению
других, возникновение данных правонарушений произошло от самой
командно-административной системы, которая в годы «застоя» прививала всем культ насилия и жестокости. Некоторые авторы видят
первопричину «дедовщины» в комплектовании Вооруженных Сил
новобранцами, отбывшими наказание в исправительных колониях,
что привело к неотвратимому утверждению среди военнослужащих
традиций уголовного мира.
Однако наиболее аргументированной и последовательной, на
наш взгляд, является точка зрения на истоки «дедовщины»
В. Эминова и И. Мацкевича, согласно которой проявления «дедовщины» существовали и в русской армии, и в Красной Армии и
присущи практически любой армии мира5.
Так, в период 1900 – 1914 гг. в юнкерских и кадетских корпусах
широкое распространение получила специфическая военная система
«воспитания», осуществляемая старшими воспитанниками над
своими же товарищами, получившая название «цуканье». «Цуканье» - это «... всегда намеренное и насильственное издевательство
3
Даль В. Толковый словарь. М., 1955. Т. 1. С. 357; Т. 2. С. 21, 469.
Даль В. Толковый словарь. М., 1978. Т. 1. С. 509.
5
См.: Эминов В.Е., Мацкевич И.М. Указ. соч. С. 71.
4
154
старших воспитанников над младшими. Унижаются равно дух и тело». При этом правильно отмечалось, что традиция «"цуканья" не
симптом укрепления военной солидарности, а плохой признак разложения, стирания личности, нравственное убийство»6.
Как видно из анализа содержательной стороны «цуканья» и
«дедовщины», они имеют ряд одинаковых признаков: 1) разность
возрастов субъектов; 2) физическое и психическое насилие старших
над младшими; 3) самовоспроизводство и др.
В период формирования Красной Армии в ней также имели место проявления «дедовщины», особенно между офицерами и солдатами. По мнению М.И. Малышицкого, это было вызвано тем, что
«призыв к свободе понят превратно, все худшие черты духа человеческого, как более веселящие дух и тело, проявились на свободу»7.
Способствовал этому также и ускоренный выпуск офицеров военного времени. К счастью, утверждения методов палочной дисциплины
в армии в последующем удалось избежать.
Таким образом, нельзя отрицать тот факт, что правонарушения
в сфере межличностных отношений присутствовали и в царской, и в
Красной Армии и сохраняют прежние черты поныне.
Новое время вносит свои коррективы в характер воинских
взаимоотношений в коллективе, сообразно времени изменяется и такое социально-правовое явление, как «дедовщина». Терминологическая градация военнослужащих на молодых и старослужащих в зависимости от периода призыва выглядит сегодня таким образом:
первые полгода - «салаги», вторые полгода - «духи», далее - «черпаки» и высшая - «деды».
В нынешних условиях «дедовщину» как поведение можно классифицировать на деяния, содержащие 1) состав преступления;
2) состав дисциплинарного проступка.
По действию тех или иных норм уголовного закона указанные
противоправные деяния можно разделить на: 1) преступления, квалифицируемые по ст. 335 УК РФ; 2) должностные преступления начальников в отношении подчиненных военнослужащих.
По характеру воздействия на потерпевших «дедовщина» разделяется на: 1) глумления и издевательства, носящие психологическую
направленность (в основном угрозы применения насилия, объявле-
6
Цит. по: Унижения человеческого достоинства по традиции // Братская
помощь, 1909. № 4. С. 157-160.
7
Малышицкий М.И. Психология нашего солдата // Военное дело. 1919.
№ 17-18. С. 590.
155
ния «стукачом» и т.п.); 2) причинение телесных повреждений военнослужащим; 3) доведение до самоубийства.
По их формам издевательства и глумления подразделяются на:
1) ритуальные телесные наказания (удар в скрещенные на лбу ладони - «пробить лося», битье ниточкой по ягодицам через подушку и
т.п.); 2) участие в физических расправах над сослуживцами, которые
не подчиняются незаконным требованиям старослужащих;
3) издевательства старослужащих солдат над молодыми («дембельский поезд», чтение унизительных стихов); 4) несение служебных
обязанностей молодыми солдатами вместо старослужащих;
5) казарменный рэкет; 6) принятие на себя ответственности за проступки, совершенные старослужащими солдатами; 7) иные формы.
Таким образом, проблема «армейской дедовщины», несмотря на
предпринимаемые усилия, продолжает волновать общественность.
Борьба с правонарушениями в сфере межличностных воинских отношений должна вестись комплексными методами на постоянной
основе с учетом достижений таких наук, как социология, психология, криминология, уголовное и уголовно-процессуальное право и
т.д. Учитывая, что искоренить «дедовщину» в обозримой перспективе вряд ли возможно, речь должна идти, видимо, о сведении случаев
ее крайних проявлений к эксцессам.
Т.А. Левинова
(Ярославский госуниверситет)
Цель уголовного процесса, задачи
и назначение уголовного судопроизводства:
разграничение понятий и законодательное
регулирование
1. Построение единого категориального ряда, на основе которого осуществляется исследование и разрешение законодательных и
практических коллизий, требует качественного научного инструментария. Наиболее точные и полные дефиниции терминов можно найти
в специальной научной литературе, изучение которой предполагает
исторический подход. В частности, ученые-процессуалисты не одно
156
десятилетие ведут дискуссию вокруг определения цели уголовного
процесса.
В свое время “информации для размышления” по данной проблеме прибавил законодатель, который прямо в уголовнопроцессуальном законе закрепил те идеи, из которых он исходит в
правовом регулировании. В соответствии со ст. 2 УПК РСФСР1
“задачами советского уголовного судопроизводства являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и
обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый
совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден.
Уголовное судопроизводство должно способствовать укреплению социалистической законности и правопорядка, предупреждению и искоренению преступлений, охране интересов общества, прав
и свобод граждан, воспитанию граждан в духе неуклонного соблюдения Конституции СССР, Конституции РСФСР и советских законов, уважения правил социалистического общежития”2.
Безусловно, для полноты научного поиска нужно знать этимологию слов “цель” и “задача”. Однако содержащиеся, к примеру, в
“Словаре русского языка” обозначения цели как “места, в которое
надо попасть при стрельбе или метании”, а задачи как “упражнения,
которое выполняется, решается посредством умозаключения, вычисления”3, ничего существенного не прибавляют к определению рассматриваемого юридического понятия – "цель уголовного процесса".
С философской точки зрения цель, выступая одним из элементов поведения и сознательной деятельности человека, обозначает
предвосхищение в мышлении результата деятельности и пути его
реализации с помощью определенных средств4. Кроме того, цель,
являясь способом интеграции различных действий человека в неко-
1
Имеется в виду УПК РСФСР 1960 г. Далее - УПК.
Редакция настоящей статьи - наглядный пример своеобразного
“недосмотра” законодателя, который не всегда своевременно реагирует на социально-политические изменения в стране. Давно уже нет СССР, изменено название нашей страны - Российская Федерация (Россия), законность уже не именуется “социалистической”. Однако соответствующие изменения в ст. 2 УПК не
внесены, продолжает действовать норма (правда, лишь до 1 июля 2002 г.), в которой имеются ссылки на несуществующие нормативные правовые акты.
3
Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 758, 175.
4
Современная философия: Словарь и хрестоматия. Ростов н/Д, 1995. С. 87.
2
157
торую последовательность или систему, в качестве непосредственного мотива направляет и регулирует различные действия5.
В социологии под целью исследования понимается общая направленность исследования, ожидаемый конечный результат, определяющий преимущественную ориентацию на решение теоретических или практических задач6. При этом отмечается, что цель, имея
ценностно-рациональную природу, выступает в качестве одного из
важнейших системообразующих факторов, органически объединяющих, организующих, упорядочивающих, придающих конкретную направленность различным элементам и процессам7.
Указанные предварительные замечания необходимы для того,
чтобы непосредственно перейти к рассмотрению вопроса о цели
уголовного процесса, имея в виду общие посылки, касающиеся этимологии, а также философского и социологического аспектов рассматриваемых терминов.
2. Для правоприменителя значимо, чтобы терминология как
науки, так и законодательства была единообразной, а в используемые термины вкладывался один и тот же смысл. К сожалению, это
происходит не всегда. Зачастую авторы, имея в виду одно и то же
правовое явление, используют различные термины. В законодательстве также иногда встречаются формулировки, толкование которых
вызывает трудности на практике. Ведь не секрет, что “порой даже
квалифицированные специалисты не всегда могут дать правильное
толкование тому или иному понятию, обозначаемому соответствующим термином”8.
Употребление законодателем в УПК термина “задачи уголовного судопроизводства” породило споры о том, следует ли различать
вышеуказанные термины и целесообразно ли вводить понятие цели в
законодательство или его следует использовать лишь в теории уголовного процесса. Особо не вдаваясь в терминологический спор,
обозначим лишь контуры трех основных позиций авторов.
Одни ученые, возражая против попыток сформулировать в теории уголовного процесса, а тем более в законодательстве две системы соответствующих категорий, считают бессмысленным спор о
разграничении понятий “цель” и “задача”, поскольку «категория
5
См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 763; Философский словарь. М., 1981. С. 406.
6
Социологический словарь / Сост. А.Н. Елсуков, К.В. Шульга. 2-е изд.
Минск, 1991. С. 501.
7
Власенко И.А. Компенсационная функция права (вопросы теории и практики): Дис. ... канд. юрид. наук. Ярославль, 1995. С. 60.
8
Язык закона // Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. С. 72.
158
"цель" - философская, категория "задача" имеет более практическое,
житейское употребление”9.
Другие, разграничивая цель и задачи уголовного процесса, поразному соотносят эти понятия друг с другом и, соответственно, дают различные дефиниции10.
Так, В.Т. Томин исходит из того, что “во всякой отрасли человеческой деятельности цель первична и нет никаких оснований делать исключение для уголовно-процессуальной деятельности”11. Под
целью уголовного процесса автор понимает цель, которая должна
быть достигнута по каждому конкретному уголовному делу и в его
пределах. Задачи же уголовного судопроизводства, по его мнению, это задачи, поставленные перед отраслью государственной деятельности в целом. Они решаются посредством достижения цели уголовного процесса по всем или большинству дел, разрешаемых в стране12.
Эта позиция была подвергнута критике П.С. Элькинд, которая,
считая ошибкой попытку вывести цели из задач уголовного процесса, которым они призваны служить, заметила, что в основе ограничения цели в уголовном судопроизводстве его ближайшей целью
9
Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовнопроцессуальном праве. Л., 1976. С. 37. По этому вопросу см. также: Мизулина Е.Б. Цель уголовного процесса и охрана прав личности обвиняемого
// Актуальные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1990. С. 140; Власова Н.А., Гирько С.И. Этапы судебной реформы и реализация некоторых задач уголовного судопроизводства // Проблемы
предварительного следствия и дознания. М., 1994. С. 3.
10
См.: Томин В.Т Понятие цели советского уголовного процесса
// Правоведение. 1969. № 4. С. 65-70; Сереброва С.П. Проблемы рационализации
досудебного производства: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1995. С. 107;
Кротова Л.А. Процессуальные гарантии достижения задач уголовного судопроизводства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1982. С. 8; Кобяков В.М. К
вопросу о задачах советского уголовного процесса // Проблемы укрепления социалистической законности в уголовном судопроизводстве. Барнаул, 1985.
С. 36-37; Корнуков В.М. Охрана прав и законных интересов личности в системе
задач уголовного судопроизводства // Актуальные вопросы советской юридической науки. Ч. 2. Саратов, 1978. С. 96.
11
Томин В.Т. Острые углы доктринального обеспечения радикальной реформы уголовного судопроизводства // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. Н. Новгород, 1991. С. 7.
12
Томин В.Т. К вопросу о цели уголовного судопроизводства // Тезисы
докладов и сообщений. Научная конференция. Омск, 1971. С. 51-52. По этому
вопросу см. также: Поляков М. Уголовный процесс: новые задачи в старой упаковке // Российская юстиция. 1998. № 10. С. 12.
159
лежит отказ от рассмотрения категории “цель” как сложной, многогранной, многоаспектной13.
Как представляется, авторы исходят из различного смысла термина “уголовный процесс”. Цель уголовного процесса В.Т. Томиным
рассматривается в контексте производства по конкретному уголовному делу, а о задачах он говорит применительно к уголовному процессу как отрасли государственной деятельности. На этом основании, по нашему убеждению, нельзя говорить о том, что из чего
“выводится”, что первично, а что вторично, так как указанные термины используются в различных плоскостях, иных системах координат. В рамках конкретного уголовного дела необходимо определить цель, которая должна быть достигнута (что сделано
В.Т. Томиным), а также задачи, которые следует решить на пути к
достижению цели (что осталось вне рассмотрения, так как автор о
задачах говорит уже в другой плоскости - на уровне отрасли государственной деятельности).
Впервые в науке В.Т. Томин применил термин “золотое сечение
уголовного и уголовно-процессуального права”. В частности, критерий целесообразности сечения автор усматривает “в функциональности вложений, решений и преобразований, в соответствии их цели
уголовного судопроизводства (задачам, для разрешения которых ведется каждое уголовное дело), задачам уголовного судопроизводства
(задачам, для разрешения которых создана эта отрасль государственной деятельности), цели правосудия, целям наказания, функциям, задачам правоохранительных органов” 14.
В целом соглашаясь с необходимостью определения иерархии
целей и задач, мы тем не менее считаем, что терминология должна
быть более точной. Не следует выводить одно понятие из другого, используя при этом один и тот же термин. В противном случае мы имеем дело с тавтологией. В приведенной цитате цель определяется через
задачи, а задачи - вновь (!) через задачи. Кроме того, получается, что
достижение цели служит решению задач процесса. Однако, как верно
отмечают авторы коллективной монографии “Теория юридического
процесса”, в данном случае соотношение этих понятий должно быть
прямо противоположным: решение задач обусловливает достижение
цели процесса15.
13
Элькинд П.С. Указ. соч. С. 30–31, 37.
Томин В.Т. Золотое сечение уголовного и уголовно-процессуального
права // Вестник Нижегородского университета. Законные интересы граждан и
правовые средства их защиты в России. Н. Новгород, 1997. С. 132.
15
Теория юридического процесса / Под общей ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1985. С. 144.
14
160
Далее. Вполне логично допустить, что может существовать несколько этапов, промежуточных звеньев, ступеней, приближающих
субъекта уголовно-процессуальной деятельности к цели. Ведь для постановки задач конкретным субъектам уголовного процесса, выполняющим свои процессуальные функции, требуется четко представлять общую направленность уголовно-процессуальной деятельности
и тот воображаемый результат, который в итоге должен быть достигнут16.
Таким образом, цель уголовного процесса, по нашему мнению,
должна быть одна, а термин применительно к уголовному процессу
употребляться в единственном числе. В то же время задач в смысле
конкретизации цели, или вопросов, которые требуют своего рассмотрения и разрешения в рамках уголовного процесса, непосредственно связанных с функциями органов, участвующих в уголовном
процессе, может быть несколько, поэтому множественное число
здесь вполне оправданно.
Наконец, третья группа авторов вообще не разграничивает рассматриваемые понятия - цель уголовного процесса и задачи уголовного судопроизводства - и считает, что в ст. 2 УПК определены задачи уголовного процесса17, включающие задачи и его стадий, в том
числе и стадии предварительного расследования 18.
Любая терминология в определенном смысле условна, конвенциональна, т.е. принята в соответствии с установившимися традициями. И порой нет необходимости “ломать стереотипы”, модернизируя используемые термины. Другое дело, когда различное
толкование одних и тех же терминов либо употребление различных
терминов для описания одного и того же явления приводит к несогласованности законодательства и правоприменительной практики.
К примеру, термин “задачи уголовного судопроизводства”, на наш
взгляд, является не совсем удачным, а его использование, в том чис-
16
В науке даже появился термин “целеполагание”, под которым подразумевается процесс определения целей, одна из функций управления, касающаяся
обоснования и формулирования целей. См. подробнее: Политология. Энциклопедический словарь. М., 1993. С. 389; Теория и практика социального управления. Словарь-справочник. М., 1997. С. 250.
17
Дубинский А. Руководствуясь законом. Киев, 1976. С. 6–7.
18
Жогин Н.В. Прокурорский надзор за предварительным расследованием
уголовных дел. М., 1968. С. 99; Ефимычев С.П. Законность в уголовном судопроизводстве и пути ее укрепления // Научные и практические проблемы уголовного судопроизводства в свете судебно-правовой реформы. Ижевск, 1989.
С. 45.
161
ле и законодателем, объясняется стереотипностью и традиционностью мышления.
Поясним свою мысль. Если исходить из буквального смысла,
судопроизводство - это производство в суде. Применительно к гражданскому процессу значение термина сохраняется. Но в уголовном
процессе термин “носит условный характер, поскольку в законе речь
идет не только о рассмотрении и разрешении дела судом, а о производстве по уголовному делу во всех стадиях уголовного процесса”19.
В настоящее время законодатель, чтобы исключить различные
подходы, в ст. 5 УПК РФ20 указал, что, если не оговорено иное, под
“уголовным судопроизводством” подразумевается “досудебное (курсив наш. - Т.Л.) и судебное производство по уголовному делу”.
3. Как известно, подготовка нового УПК РФ была длительной и
многотрудной. Изучение перспективного уголовно-процессуального
законодательства наталкивает на мысль о том, что его разработчики
во многом руководствовались известной формулой: чтобы и овцы
были целы, и волки сыты. Иными словами, применительно к рассматриваемой проблематике в новом УПК РФ нет ни “цели уголовного процесса”, ни “задач уголовного судопроизводства”, а говорится о “назначении уголовного судопроизводства”.
Согласно ст. 6 УПК РФ “уголовное судопроизводство имеет
своим назначением: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее
прав и свобод.
Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных,
освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.
Произведенная замена слова “задачи” на “назначение” не решает в принципе проблему соотношения понятий “цель уголовного
процесса” и “задачи уголовного судопроизводства”, потому что по
правилам русского языка “назначение” и “цель” - это синонимы21. В
данном случае речь может идти о средствах законодательной техники, а не о законодательном разрешении научного спора.
19
Юридический энциклопедический словарь. М.,1984. С. 365.
Имеется в виду УПК РФ 2001 г. Далее - УПК РФ.
21
См.: Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка / Под ред.
Л.А. Чешко. М., 1975. С. 239.
20
162
К сожалению, действующее федеральное законодательство далеко не совершенно, оно не всегда является образцом единообразного использования средств законодательной техники. Например, при
создании Гражданского кодекса Российской Федерации законодатель вообще отказался от терминов “цель” и “задачи”, озаглавив
ст. 1 ГК РФ “Основные начала гражданского законодательства”. В
других случаях говорится о задачах в контексте определения задач
Кодекса - ст. 2 УК РФ, ст. 1 КЗоТ РФ22 либо задач законодательства ст. 1 КоАП РСФСР23. Напротив, в ст. 1 УИК РФ определяются цели
и задачи уголовно-исполнительного законодательства Российской
Федерации, что свидетельствует о разграничении законодателем
указанных понятий. Применительно к оперативно-розыскной деятельности о целях проведения оперативно-розыскных мероприятий
говорится в ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности”, а в ст. 2 указанного
закона речь идет уже о задачах оперативно-розыскной деятельности24.
4. Если говорить по существу, то при формулировании назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ) законодатель
воспринял одну из концепций цели уголовного процесса25.
Возможность достижения “двух целей, преследуемых уголовным процессом: 1) дать государству могущественное орудие в его
борьбе с преступлениями посредством открытия преступных деяний,
22
В то же время в ст. 1 Трудового кодекса Российской Федерации, который вводится в действие с 1 февраля 2002 г., речь идет о целях и задачах трудового законодательства (см.: Трудовой кодекс Российской Федерации
// Российская газета. 2001. 31 дек.).
23
Статья 1.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, который вводится в действие с 1 июля 2002 г., также именуется
“Задачи законодательства об административных правонарушениях” (см.: Кодекс
Российской Федерации об административных правонарушениях // Российская
газета. 2001. 31 дек.).
24
Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33.
Ст. 3349.
25
Существует семь научных подходов к определению цели уголовного
процесса: 1) цель - достижение истины по делу; 2) цель - разрешение правового
спора; 3) цель - применение наказания к виновному лицу, кара виновного;
4) цель - установление для конкретного случая существования права государства на наказание; 5) цель - раскрытие преступления, установление виновного лица и применение к нему законного и справедливого наказания; 6) дуализм цели
уголовного процесса; 7) цель - потребность в реализации уголовной ответственности (см. подробнее: Левинова Т.А. Прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям в механизме достижения цели уголовного процесса: Дис.
... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 26-47).
163
и их виновников и наказания последних и 2) оградить личность,
привлеченную к процессу”26, в дореволюционной литературе выделял еще В. Даневский. В соответствии с данным подходом уголовный процесс имеет двойную цель, т.е. служит не только для того,
чтобы государство могло осуществить свою карательную власть, но
также и для того, чтобы оградить невиновного от произвольного
преследования и несправедливого обвинения.
Современная трактовка данной концепции сводится к тому, что
уголовный процесс, по выражению М.К. Свиридова, имеет двойственное предназначение: с одной стороны, он нужен для того, чтобы
оберегать от беспричинного вмешательства в жизнь лиц, невиновных в совершении преступления; с другой стороны, уголовный процесс предназначен для того, чтобы обеспечить необходимую работу
с лицами, совершившими преступление27.
Оригинальную систему доказательств наличия двуединой цели
уголовного процесса предложил Я.О. Мотовиловкер. В основе его
теории - разрешение в уголовном процессе основного вопроса уголовного дела28, под которым подразумевается вопрос об уголовной
ответственности лица за конкретное деяние. Поскольку, полагал
ученый, этот вопрос допускает как положительный, так и отрицательный ответ, то “цель считается достигнутой при любом соответствующем действительности ответе. Правосудие торжествует и в
случае справедливого наказания виновного, и в случае реабилитации
невиновного”29. При этом, чтобы снять противоречие, он разграничивал уголовный процесс вообще, в абстрактном смысле, а также
уголовный
процесс
по
конкретному
уголовному
делу.
Я.О. Мотовиловкер отмечал, что “задача уголовного судопроизводства признается выполненной в обвинительном приговоре..., а также... при вынесении оправдательного приговора, если в ходе судеб-
26
Даневский В. Наше предварительное следствие, его недостатки и реформа. М., 1895. С. 17.
27
Свиридов М.К. О процессуальной природе прекращения дел по нереабилитирующим основаниям // Правовые вопросы борьбы с преступностью на современном этапе / Под ред. В.Д. Филимонова. Томск, 1989. С. 131.
28
К примеру, И.Я. Фойницкий также называл главным вопрос о виновности лица (см.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. 4–е изд. Пг,
1915. С. 456).
29
Мотовиловкер Я.О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты. Вопросы факта и права. Воронеж, 1984. С. 51.
164
ного разбирательства невиновность подсудимого в совершении преступления положительно доказана”30.
Заметим, что вне поля зрения автора остался вопрос о том, достигается ли цель уголовного процесса, если в ходе судебного разбирательства положительно не доказана ни виновность, ни невиновность
подсудимого. Ответ может быть выведен путем умозаключения. В
ситуации недоказанности путем истолкования сомнений в пользу
подсудимого на основании презумпции невиновности объявляется
оправдание, т.е. невиновность подсудимого. Ответ на основной вопрос уголовного дела дан. Следовательно, цель уголовного процесса,
как считал Я.О. Мотовиловкер, достигнута. Получается, что речь идет
не о двуединой цели уголовного процесса, как было заявлено автором, а о рассмотрении цели уголовного процесса как разрешения основного вопроса уголовного дела. Поскольку в уголовном процессе
вынесение решения обязательно (это императив!), то ответ на поставленный вопрос (положительный либо отрицательный) будет получен
всегда и, следовательно, цель уголовного процесса достигнута в любом случае. Здесь нам видится опасная тенденция: если предположить, что цель процесса достигается в любом случае, когда так или
иначе разрешается основной вопрос уголовного дела, то для недобросовестных следователей это может стать в некотором смысле индульгенцией, дающей право на некачественное расследование, необоснованное привлечение к уголовной ответственности.
Итак, можно говорить о том, что существует определенный разрыв между научным определением цели процесса и ее законодательным оформлением. Задача исследователя как раз и состоит в том,
чтобы был найден адекватный “перевод” с языка науки на язык закона. Как будет работать новый УПК РФ, покажет время. Вне всякого сомнения, практика внесет необходимые коррективы в правоприменительную деятельность, что впоследствии может повлечь и
внесение изменений и дополнений в действующее уголовнопроцессуальное законодательство, в том числе и в ст. 6 УПК РФ.
5. Выводы:
А. Следует различать цель уголовного процесса по конкретному
делу и задачи, решаемые законодателем путем введения в уголовнопроцессуальное законодательство тех или иных правовых норм.
Именно законодатель обязан таким образом урегулировать отношения, возникающие в ходе уголовного процесса, чтобы каждый совершивший преступление был привлечен к уголовной ответственно30
Мотовиловкер Я.О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты. Вопросы факта и права. С. 52.
165
сти (либо при наличии соответствующих оснований и условий освобожден от нее), а невиновный не был вовлечен в орбиту уголовного
судопроизводства и, более того, осужден. Лицо, пострадавшее от
следственной или судебной ошибки, должно быть реабилитировано
и получить полное возмещение причиненного вреда. Еще
А.Ф. Кистяковский указывал на необходимость соблюдения таких
установленных законом правил, “которые столько же способствуют
открытию и каре виновного, сколько и противодействуют наказанию
невиновного”31, поскольку применением норм должна достигаться
основная цель законов - справедливость32. На этом основании мы
считаем, что в ст. 6 УПК РФ речь должна идти не о назначении (читай - “цели”) уголовного судопроизводства, а о задачах уголовнопроцессуального законодательства.
Б. Достижение либо недостижение цели уголовного процесса
зависит от тех средств, которые применяются в уголовном процессе,
методов, разрешаемых законодателем к использованию для раскрытия преступления и изобличения лица, его совершившего, а также
действий органов, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, в процессе преобразования вероятного знания в достоверное.
В. Механизм достижения цели уголовного процесса (имеется в
виду цель, которая должна быть достигнута по конкретному уголовному делу), на наш взгляд, складывается из ряда этапов:
y идеализация цели, т.е. представление о ее предельном соответствии интересам личности, общества, государства, сопоставимость ее с общесоциальными идеалами справедливости, свободы,
равенства, благоденствия;
y определение генеральной (общей) направленности всего уголовного процесса и обозначение того воображаемого результата, который должен быть достигнут в ходе нормально развивающегося
уголовного процесса;
y соотношение цели уголовного процесса с разрешением задач,
стоящих перед законодателем в области урегулирования уголовнопроцессуальных отношений;
31
Кистяковский А.Ф. Нуждается ли общественная безопасность в других
наказаниях, кроме определяемых по суду? // Сборник государственных знаний
/ Под ред. В.П. Безобразова. Т. 4. СПб., 1877. С. 124.
32
См.: Труды Ярославского юридического общества. Протоколы общих
собраний членов Ярославского юридического общества. Ярославль, 1908. С. 29.
166
y соотношение цели с задачами и функциями органов, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, задачами стадий
уголовного процесса;
y приближение цели к реальным возможностям органов, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, и использование для ее достижения только тех средств и методов, которые определены в уголовно-процессуальном законе;
y достижение (или недостижение) цели в процессе преобразования вероятного в достоверное знание;
y обязательность принятия решения в случае достижения (недостижения) цели уголовного процесса в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.
Л.Л. Кругликов, А.В. Кузнецов
(Ярославский госуниверситет)
Преступления в сфере экономической
деятельности: вопросы теории
и законодательного регулирования
В издательстве Казанского университета вышла в свет монография М.В. Талан под названием "Преступления в сфере экономической деятельности: вопросы теории и законодательного регулирования" (Казань, 2001. 388 с.).
Данный научный труд посвящен анализу норм о преступных
посягательствах в сфере экономической деятельности (глава 22 Уголовного кодекса РФ). Заметим, что в отечественной теории уголовного права уже имеется немалое количество публикаций по данной
проблематике. Но, учитывая новизну значительной части описанных
в главе 12 УК видов преступлений и то, что многие составы (например, упомянутые в ст. 182, 185, 189, 195 - 197 УК РФ) по-прежнему
слабо исследованы - в том числе и по причине отсутствия соответствующего правоприменительного опыта, появление еще одной работы не выглядит излишним. Следует также отметить, что немногим
авторам изданных работ удался комплексный анализ составов преступлений, закрепленных в главе 22. Поэтому стремление
М.В. Талан рассмотреть широкий спектр вопросов ответственности
167
за преступления в сфере экономической деятельности, как представляется, можно только приветствовать, тем более что рецензируемый
труд характеризуется многими элементами научной новизны и основательностью подхода к теме. Отсюда появляется уверенность, что
работа М.В. Талан будет востребована доктриной отечественного
уголовного права.
Прежде всего, следует отметить добротный анализ признаков
экономической преступности (с. 13-15), использование автором положений международных нормативно-правовых документов и данных статистического учета, что позволило провести сравнительный
анализ состояния преступности в сфере экономической деятельности
по различным параметрам (с. 5, 10, 16-19, 30-33, 133-134, 150, 153155 и др.).
Думается, что поставленная автором задача исследовать в сравнительно-историческом аспекте законодательство о преступлениях в
сфере экономической деятельности реализована достаточно удачно
как в рамках национальной правовой системы (с. 20-35, 46-47, 80,
211, 224-226, 230-234 и др.), так и в сравнении с правовыми системами зарубежных государств (с. 20, 44-46, 80-82, 87-91, 149-150,
165-168 и др.).
Касаясь проблемы ответственности за преступления в сфере
экономической деятельности, М.В. Талан подвергает анализу нормы
смежных отраслей права (финансового, гражданского, таможенного
и иных), к которым зачастую отсылают диспозиции статей УК РФ
(с. 24, 84, 100-101, 108-110, 114-115, 126, 127, 131 и др.), и в необходимых случаях использует накопленный правоприменительный
опыт в форме постановлений Конституционного Суда РФ, постановлений Пленума Верховного Суда, материалов из архивов судов и
прокуратуры (с. 40-41, 53, 95, 111 и др.).
Автор обоснованно считает, что возврат к составам преступлений с административной преюдицией, к чему призывает ряд юристов
(В.А. Команчи и др.), может привести “к расширению пределов уголовной ответственности, размыванию граней между уголовной и административной ответственностью” (с. 39-40). В этом отношении
позиция автора согласуется и с нормами действующего конституционного и международного права, призывающими не отождествлять
природу различных видов (в данном случае - уголовной и административной) юридической ответственности.
Важным представляется вывод М.В. Талан о необходимости
раскрыть используемые в статьях главы 22 УК оценочные понятия
(“крупный ущерб”, “тяжкие последствия” и “значительный ущерб”)
в примечаниях к соответствующим нормам УК или в постановлени168
ях Пленума Верховного Суда РФ (с. 40-43). Предлагаемые в данной
связи новеллы будут способствовать обеспечению единообразия
правоприменительной практики, конкретизации пределов уголовной
ответственности и введению для всех экономических субъектов
“единых правил игры”, фиксируемых, в частности, и в УК Российской Федерации.
М.В. Талан обоснованно отмечает, что “особенностью конструкции составов преступлений в сфере экономической деятельности
является наличие бланкетных диспозиций, так как нормы и правила
осуществления предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности установлены в нормативных актах
различной отраслевой направленности: уголовного, гражданского,
финансового, предпринимательского, банковского и других отраслей
права” (с. 43).
Автор рецензируемой монографии затрагивает вопрос о коллизиях между нормами Общей и Особенной частей УК РФ, регулирующими основания и условия освобождения от уголовной ответственности (с. 49-54). В результате М.В. Талан приходит к
разделяемому нами выводу о логичности закрепления специальных
видов освобождения от уголовной ответственности в примечаниях к
статьям Особенной части УК (с. 52). Примечания, безусловно, выступают важным средством дифференциации уголовной ответственности, и в этом отношении взвешенным представляется призыв
М.В. Талан к осторожности в вопросе о расширении круга преступных деяний, за которые лицо в установленном порядке может быть
освобождено от уголовной ответственности (с. 53).
В главе второй “Систематизация преступлений в сфере экономической деятельности” раздела I автор дает обзор классификаций
экономических преступлений, разработанных дореволюционными и
Б.В. Волженкиным,
Ю.А. Ежовым,
современными
учеными:
П.Д. Калмыковым,
Л.Л. Кругликовым,
Н.А. Лопашенко,
А. Лохвицким, Б.М. Леонтьевым, Т.Ю. Погосян, С.В. Познышевым,
В.И. Тюниным, И.Я. Фойницким, Б.В. Яцеленко (с. 57-68). Рассмотрев положительные и отрицательные стороны деления преступлений
в сфере экономической деятельности на группы, предлагаемого каждым из этих авторов, М.В. Талан предлагает свою классификацию. В
зависимости от объекта посягательства она делит составы преступлений главы 22 УК на пять групп (с. 69-72):
- преступления, связанные с нарушением установленного порядка осуществления предпринимательской и иной экономической
деятельности (ст. 169-175);
169
- преступления, направленные на недопущение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (ст. 178-184);
- таможенные преступления (ст. 188-190);
- преступления в сфере финансовой деятельности (ст. 176-177,
185-187, 191-199);
- обман потребителей, т.е. преступление, связанное с нарушением прав потребителей (ст. 200).
В первой и четвертой из указанных групп автор выделяет подгруппы, сформированные, в сущности, по признаку группового объекта (например, “преступления, связанные с банкротством” - ст. 195197; “преступления, связанные с уклонением от уплаты налогов и
других обязательных платежей в бюджет” - ст. 194, 198, 199 и др.). В
данном случае нельзя не согласиться с мнением М.В. Талан, что
предложенная ею “классификация учитывает структуру действующего Уголовного кодекса России и в целом выдержана в соответствии с требованиями объекта преступления” (с. 72), хотя в первом
приближении кажется, что в основу деления ею положены признаки
объективной стороны, а не объекта посягательства.
Во втором параграфе второй главы раздела I рецензируемой
монографии автор рассматривает преступления в сфере экономической деятельности, сходные с мошенничеством. В связи с этим представляется обоснованным тезис М.В. Талан о том, что “многие преступления в сфере экономической деятельности обладают рядом
общих черт и схожи с таким традиционным преступлением, как мошенничество”, поэтому необходимо выделять их общие и отличительные черты (с. 79). В работе анализируется сущность мошенничества с использованием отечественного и зарубежного нормативноправового массива и правоприменительного опыта (с. 79-92).
Автор присоединяется к мнению, что “криминализация в законе
любого общественно опасного деяния должна осуществляться в определенных с точки зрения языка терминах - единых для действующего уголовного законодательства ” (с. 131). В связи с этим представляется верным ее предложение изменить название ст. 171 УК РФ
таким образом, чтобы исключить противоречие между действующим
гражданским и уголовным законодательством. По ее мнению, целесообразно именовать ст. 171 УК “Незаконная предпринимательская
деятельность”, как это сделано в ст. 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь (с. 130).
Нам представляется верной позиция М.В. Талан по вопросу о
том, должно ли подлежать уголовной ответственности за уклонение
от уплаты налогов лицо, занимающееся незаконной предпринимательской деятельностью. Как полагает автор, п. 4 постановления
170
Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. “О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов” в
этом вопросе не соответствует нормам действующего УК РФ. Привлечение в таких случаях лиц к уголовной ответственности по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 191 и 198 УК РФ, несовместимо с принципом
справедливости, в соответствии с которым никто не может нести
уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.
В рамках главы второй “Преступления, связанные с проявлением монополизма и недобросовестной конкуренции” (с. 178-223) раздела II рассматриваемой монографии автор раскрывает особенности
развития отечественного и зарубежного антимонопольного законодательства, рассматривает множество экономико-юридических категорий, входящих в диспозиции ряда статей главы 22 УК
“Преступления в сфере экономической деятельности ” (ст. 178-184).
Среди
них
наиболее
значимыми
выглядят
термины
“монополистическая деятельность”, “недобросовестная конкуренция”, “банковская тайна”, “налоговая тайна”, “доминирующее положение на рынке”, “ограничение конкуренции”, “товарный рынок” и
некоторые другие, которые автор раскрывает с учетом положений
действующего гражданского, финансового и иного отраслевого законодательства.
Предлагаемый М.В. Талан в главе третьей “Преступления в
сфере финансовой деятельности” раздела II анализируемой монографии комплексный анализ составов преступлений, предусмотренных ст. 176-177, 185-187, 191-199 УК, обладает заметной научной
новизной. Автор дает с учетом исторического развития сравнительный анализ (с. 225, 227, 230-232 и др.) соответствующих составов, а
при рассмотрении наиболее значимых из них оперирует нормативноправовым массивом Уголовного кодекса 1960 г. (с. 239, 257, 262 и
др.) в сравнении с нормами действующего УК РФ.
Особо следует отметить добротную характеристику подгруппы
преступлений, связанных с уклонением от уплаты налогов и других
обязательных платежей (с. 270-306), а также составов преступлений,
связанных с банкротством (с. 321-346). Думается, что вопросы теории и законодательного регулирования составов ст. 195-197 УК РФ
являются актуальными в ракурсе современного состояния экономической системы Российской Федерации, причем преступления, связанные с банкротством, остаются слабо исследованными на настоящий момент. Поэтому особенно весомым является вклад М.В. Талан
171
в виде предлагаемой в монографии характеристики составов, описанных в ст. 195-197 УК.
Следует согласиться с автором по вопросу о том, что контрабанда имеет формальный состав и признается оконченной с момента
совершения действий, указанных в законе. Как отмечает М.В. Талан,
“возможны стадии приготовления и покушения, когда не производится фактического перемещения предметов контрабанды через таможенную границу РФ. Контрабанда, предусмотренная ч. 1 ст. 188
УК, относится, согласно ст. 15 УК РФ, к преступлениям средней тяжести, и по ч. 2 ст. 30 УК РФ приготовление к такому преступлению
ненаказуемо”. В то же время “контрабанда, предусмотренная ч. 2
ст. 188 УК, - тяжкое преступление, приготовление к нему является
уголовно наказуемым” (с. 362-363).
Определенной новизной, на наш взгляд, наделены авторские
суждения, высказанные по главе “Преступления, нарушающие права
потребителей”. Думается, что криминализация деяний в сфере охраны прав потребителей будет нарастать как за счет выделения новых
основных составов, так и за счет дальнейшего расслоения ответственности с выделением не только простых и квалифицированных, но
и особо квалифицированных, а возможно, и “особо особо” квалифицированных составов. В этом отношении М.В. Талан, на наш взгляд,
занимает перспективную позицию.
В заключительной части рецензируемой работы автором подведены итоги решения поставленных в начале исследования задач, с
большинством из которых М.В. Талан блестяще справилась. Следует
согласиться с тем ее мнением, что “существенной особенностью
уголовно-правовых норм о преступлениях в сфере экономической
деятельности является их неразрывная связь с экономической политикой государства на том или ином этапе развития. Этим объясняется повышенная мобильность данных норм и их изменчивость по
сравнению с другими” (с. 384). Обоснованным также является вывод
о необходимости конкретизации содержания оценочных понятий
главы 22 УК РФ.
Заслуживающими внимания и поддержки являются, на наш
взгляд, взгляды М.В. Талан на то, что “уголовное законодательство
других стран по-разному решает вопросы ответственности за экономические преступления. Опыт зарубежных стран должен использоваться в России с учетом особенностей экономического развития
нашего государства. Не следует автоматически переносить те или
иные положения уголовного закона в российскую действительность.
Это может привести к тому, что отдельные нормы закона не будут
срабатывать в наших условиях. Уникальность развития российской
172
правовой системы проявляется в том, что она учитывает не только
международно-правовой опыт, но и собственный исторический правовой багаж как советского, так и досоветского периодов и преломляет положения закона через призму экономических отношений”
(с. 387-388).
Объем рецензии не позволяет более подробно остановиться на
иных достоинствах анализируемой монографии, а их немало.
В то же время некоторые положения, высказанные М.В. Талан,
имеют дискуссионный характер и вызывают определенные возражения. Наиболее существенные из них, на наш взгляд, следующие:
1. Исследуя вопрос о практике установления уголовной ответственности юридических лиц, М.В. Талан приходит к выводу, что следует поддержать подобную идею применительно к преступлениям в
экономической сфере, “поскольку она отражает закономерное
стремление государств облегчить необходимый контроль в сфере
экономической деятельности” (с. 49). Представляется все же, что автор монографии, исследовав сравнительно-исторический и международный аспекты указанной проблемы, недостаточно убедительно
обосновала необходимость введения уголовной ответственности
юридических лиц за преступления в сфере экономической деятельности именно в отечественном законодательстве. К тому же ею правильно отмечается, что подобные новеллы требуют изменения многих институтов Общей части УК РФ и что это возможно лишь в
условиях последующей реформы уголовного законодательства.
2. Автор рецензируемого труда отмечает, что в России пока не
криминализированы некоторые общественно опасные деяния, совершаемые в процессе экономической деятельности, в частности неосторожное банкротство (с. 76-77). При этом автор полагает, что, с
одной стороны, “общественная опасность некоторых из перечисленных деяний пока не настолько высока, чтобы можно было говорить о
необходимости их криминализации в России”; с другой стороны,
“уровень правовой культуры в отечественной экономической деятельности пока отличается от такового развитых стран, чтобы вводить ответственность за неосторожные деяния, совершаемые в сфере
экономики” (с. 77).
Однако представляется, что поскольку деяния, подобные неосторожному банкротству, могут причинить и в действительности
причиняют весомый ущерб экономической безопасности государства в целом и интересам собственников, кредиторов, работников и
других лиц в частности, то вопрос о криминализации таких деяний с
неосторожной формой вины должен быть решен положительно.
Предложенный тезис подтверждается наличием глубокого историче173
ского опыта правоприменения указанного состава в рамках отечественного дореволюционного законодательства и наличием уголовной
ответственности за неосторожное банкротство в большинстве европейских кодексов.
3. Рассмотрев возможные подходы к выделению преступлений,
сходных с мошенничеством (с. 92-94), М.В. Талан приходит к выводу, что следует выделить “в УК РФ отдельную главу 22-1
“Преступления, сходные с мошенничеством, совершаемые в сфере
экономической деятельности”, и в этой главе предусмотреть следующие деяния:
- лжепредпринимательство;
- обман потребителей;
- заведомо ложную рекламу;
- незаконное получение кредита;
- злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности;
- фиктивное банкротство;
- производство, приобретение, хранение, перевозку или сбыт
немаркированных товаров и продукции;
- изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг;
- изготовление или сбыт поддельных кредитных или расчетных
карт и иных платежных документов” (с. 95).
Конечно, можно согласиться с автором, что такое объединение
будет подчеркивать общие черты перечисленных составов и их связь
с мошенничеством, проявляющуюся в том, что в основе совершения
деяния лежит обман (с. 96). Однако предлагаемое обособление значительной части составов преступлений, совершаемых в сфере экономической деятельности, в новую дополнительную главу приведет
к разбивке существующих групп преступлений, нарушит состав
классификации, предложенной М.В. Талан (созвучной со структурой
действующего УК РФ), а следовательно, будет необоснованным и
несколько искусственным по своей правовой природе.
4. М.В. Талан занимает позицию, что “понятие дохода, о котором идет речь в ст. 171 УК РФ, должно соответствовать понятию дохода, используемого для целей налогообложения, то есть чистому
доходу за вычетом расходов” (с. 128). Между тем основополагающим фактором, определяющим наличие общественной опасности
деяния, является не обогащение предпринимателя и не полученная
им чистая прибыль, а то, что он грубо нарушает установленный законом порядок осуществления коммерческой деятельности, придавая своему противоправному поведению значительный размах. Попытка автора обосновать свою позицию противоречивыми
174
решениями следственно-судебных органов в данной сфере выглядит
неубедительной.
5. Как уже отмечалось выше, автором монографии среди преступлений в сфере экономической деятельности в качестве отдельной выделяется группа составов таможенных преступлений. По мнению автора, к ним следует относить составы ст. 188-190 УК, однако
в таком случае слабо аргументированным и недостаточно последовательным представляется выведение за пределы данной группы состава, названного в ст. 194 УК, с отнесением его в группу
“Преступления в сфере финансовой деятельности” (и в подгруппу
деяний, связанных с уклонением от уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет - с. 71-72).
Представляется, что в данном случае допущена непоследовательность. Ведь уклонение от уплаты таможенных платежей производится в рамках таможенного правоотношения. Поэтому состав
преступления, предусмотренный ст. 194 УК, следовало бы отнести к
группе “Таможенные преступления”, коль скоро эта группа особо
выделяется автором среди преступлений в сфере экономической
деятельности. Нам же представляется, что таможенные преступления, в том числе и описанное в ст. 194 УК деяние, представляют собой разновидность (подгруппу) посягательств против установленного порядка осуществления внешнеэкономической деятельности1.
6. Представляется, что при анализе квалифицированных и особо
квалифицированных составов преступлений, что делает автор в некоторых случаях (например, рассматривая контрабанду - с. 362-365),
следовало бы коснуться проблем дифференциации ответственности
глубже, в частности изложив теоретические основы построения составов с квалифицирующими и особо квалифицирующими признаками. Это особенно актуально для главы 22 УК, где идея дифференциации
ответственности
реализована
крайне
слабо2.
Небезынтересным также был бы анализ приемов построения законодателем в рамках главы 22 УК РФ квалифицированных составов с
учетом блока признаков и научной градации квалифицирующих
признаков по вертикали и горизонтали.
Сделанные замечания носят частный и дискуссионный характер
и не опровергают сделанного нами вывода о хорошем качестве и
серьезной научной глубине рецензируемой работы М.В. Талан. На1
См. об этом: Кругликов Л.Л. Экономические преступления: понятие, виды, вопросы дифференциации ответственности // Налоговые и иные экономические преступления: Сб. науч. cтатей. Вып. 1. Ярославль, 2000.
2
О причинах этого см.: Кругликов Л.Л. Указ. соч.
175
личие в книге дискуссий и спорных положений свидетельствует о
необходимости и важности изданного М.В. Талан научного труда и
полезности дальнейших исследований проблемы ответственности за
преступные посягательства в сфере экономической деятельности.
Это тем более важно на фоне постоянного роста в стране экономической преступности. В частности, в 2001 г. за совершение экономических преступлений в России привлечено к уголовной ответственности 170 тыс. человек, что на 6% больше, чем в предшествовавшем
году. Наибольший рост этой категории посягательств отмечается в
сфере внешнеэкономической деятельности (на 20,6%), в кредитнофинансовой сфере (на 15,2%) и на потребительском рынке (на
14,8%)3.
С.А. Тимофеева
(Северодвинский филиал
Поморского госуниверситета)
Эмоциональный компонент
субъективной стороны преступления:
его уголовно-правовое значение
Эмоциональный компонент - обязательный элемент каждого поступка человека, в том числе и преступления. Эмоции могут реализовываться в различных формах. По общепринятой классификации
А.Н. Леонтьева (1975), различают три вида эмоциональных проявлений: чувства, собственно эмоции и аффекты. Чувства связаны с представлением или идеей о некотором объекте и характеризуют устойчивое эмоциональное отношение к нему. Аффекты - это сильные и
относительно кратковременные эмоциональные переживания, сопровождающиеся резко выраженными двигательными и висцеральными
проявлениями. Отличительной особенностью аффектов является то,
что они возникают в ответ на уже фактически наступившую ситуацию. В отличие от аффектов собственно эмоции представляют собой
более длительное состояние, иногда лишь слабо проявляющееся во
внешнем поведении. Они выражают оценочное личностное отноше3
См.: Экономических преступлений меньше не стало // Российская газета.
2002. 2 февр.
176
ние к складывающейся или возможной ситуации. Поэтому они способны, в отличие от аффектов, предвосхищать ситуации и события,
которые реально еще не наступили. Они возникают на основе представлений о пережитых или воображаемых ситуациях.
На сегодняшний день наиболее значимым для уголовного права
является аффект – а) аффект, спровоцированный противоправным
либо аморальным поведением потерпевшего (ст. 107, 113 УК), и
б) кумулятивный аффект, возникший в связи с систематическим
противоправным или аморальным поведением потерпевшего)1.
Изучение проблемы аффекта (сильного душевного волнения) достаточно насыщенное направление исследовательской деятельности. При этом в данной интересной, сложной и интенсивно изучаемой области научных знаний все еще остается множество нерешенных проблем, а практика предлагает и новые. Так, применительно к
обозначенной теме вопросы начинают возникать уже при попытке
дать определение “...тем условиям, которые хотя и не исключают
полностью, но существенно ограничивают меру осознания и свободу
волеизъявления при совершении преступления”2.
В современной психологии - в той области исследований, которая занимается проблемой эмоциональных состояний, нет четкого
описания того, что входит в понятие “эмоциональное явление”, в отличие от неэмоционального (когнитивного, волевого и т.д.).
В уголовном праве долгое время аксиоматичным признавалось
то, что синонимом аффекта выступает “сильное душевное волнение”. Вместе с тем это не идентичные понятия. Психологическое понятие аффекта шире юридической формулы, используемой законодателем. Состояние, на которое
ориентирует названная
формулировка, может быть следствием не только аффективных реакций, но и иных эмоциональных проявлений. В настоящее время
выделяют различные эмоциональные состояния: “стресс”,
”эмоциональное возбуждение”, “фрустрация” и др. Между тем отсутствуют четкие критерии для разграничения эмоциональных состояний, оказывающих влияние на осознанно-волевое поведение, но
не достигших степени аффекта, от собственно аффектов.
В учении о составе преступления аффект традиционно считается одним из факультативных признаков субъективной стороны пре1
Эмоциональные состояния, не достигшие степени аффекта, но влияющие
на осознанно-волевое поведение, в рамках действующего уголовного законодательства требуют учета в числе обстоятельств, смягчающих наказание, - ч. 2
ст. 61 УК.
2
Кудрявцев И.А. Судебная психолого-психиатрическая экспертиза. М.,
1988. С. 80.
177
ступления3 и рассматривается в качестве эмоционального состояния
субъекта преступления4 во время совершения преступлений, предусмотренных ст. 107 и 113 УК РФ.
Однако необходимо отметить, что в теории уголовного права
крайне мало внимания уделено исследованию эмоций как признака
субъективной стороны преступления, являющегося основанием уголовной ответственности.
Общеизвестно, что психические процессы, сопровождающие
совершение преступления от момента возникновения первичных
психических импульсов, связанных с противоправным поведением,
до момента выработки устойчивого психического отношения лица к
совершаемому им общественно опасному деянию и его последствиям, составляют субъективную сторону данного преступления. Вина,
по общему признанию, относится к субъективной стороне преступления, но соотношение этих категорий в уголовно-правовой литературе - предмет продолжительной дискуссии. Прежде всего вина рассматривается нередко как синоним субъективной стороны
преступления. Об этом свидетельствуют названия некоторых научных работ5, или это понятно из контекста рассуждений ученых6. Некоторые отстаивают тезис, что вина и представляет собой субъективную сторону преступления, что эти понятия совпадают по своему
содержанию
(А.А. Пионтковский,
П.С. Дагель,
Д.П. Котов,
Е.В. Ворошилин, Г.А. Кригер и др.). Высказывается и противоположная позиция. Многие ученые придерживаются мнения, что субъективная сторона, являясь более емким понятием, не исчерпывается
содержанием вины7, а включает наряду с виной и другие психические моменты (мотив, цель, эмоции). Соответственно, вина - основной, но не единственный признак субъективной стороны преступления. Так, переживания действующего лица, сопровождающие
3
Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957. С. 288289. Субъективная сторона преступления // Уголовное право. Т. 2: Пределы и
виды дифференциации уголовной ответственности. Екатеринбург, 1992. С. 41;
Дагель П.С., Котов П.Д. Субъективная сторона преступления и ее установление.
Воронеж, 1974. С. 191.
4
Рогачевский Л.А. Эмоции и преступления. Л., 1994. С. 5; Дубинина М.И.
Уголовная ответственность за преступления, совершенные в состоянии сильного душевного волнения. М., 1971. С. 6.
5
См., например: Лекшас И. Вина как субъективная сторона преступного
деяния. М., 1958.
6
См.: например: Петелин Б. Вина как объект доказывания // Советская юстиция. 1982. № 12. С. 18-21.
7
См.: Шавгулидзе Т.Г. Уголовно-правовое значение аффекта. М., 1974.
С. 8.
178
совершаемое им преступление - эмоции (наряду с мотивом и целью),
также относятся к субъективной стороне преступления.
Между тем далеко не все эмоции имеют уголовно-правовое значение, соответственно не все могут быть составным компонентом
субъективной стороны преступления. Уголовное право учитывает
лишь те из них, которые сопровождают процесс подготовки и осуществления преступного деяния. Какими бы по форме ни были эмоциональные состояния по поводу уже совершенного преступления,
они не могут быть компонентами субъективной стороны.
В преступном поведении, на наш взгляд, эмоции играют роль:
1) фона, на котором протекают интеллектуальные и волевые
процессы (проявляясь при этом как выраженная избирательность отношения - положительного или отрицательного - к чему-либо);
2) мотивообразующего фактора (проявляясь как эмоциональное состояние с изменением нервно-психического тонуса)8;
3) аффекта (проявляясь как реакции, вызванные внезапными
обстоятельствами).
Ранее действовавший Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. учитывал “сильное душевное волнение”, вызванное неправомерным поведением потерпевшего, в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность (ч. 5 ст. 38 УК). Уголовный кодекс 1996 г. в отличие
от УК РСФСР в перечне обстоятельств, смягчающих наказуемость,
не содержит указания на сильное душевное волнение. Изменение позиции законодателя в отношении уголовно-правовой значимости
сильного душевного волнения связано с изменением общего подхода
к понятию аффекта.
В Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. состояние сильного душевного волнения выступало в качестве уголовно-правовой категории, которая имела законодательную регламентацию в качестве квалифицирующего признака, смягчающего санкции (ст. 104, 107), и в
качестве смягчающего обстоятельства, имеющего уголовноправовое значение за рамками указанных составов.
В первом качестве сильное душевное волнение имеет ряд ограничительных признаков, в том числе психологический - внезапность
возникновения острого психического переживания - и правовой, который может быть обозначен обобщенно как противозаконность
действий потерпевшего. Законодательная конкретизация объективного ограничительного признака в УК РСФСР была осуществлена
путем указания на совершение потерпевшим насилия либо тяжкого
8
Сюда же отнесем и эмоциональное состояние, влияющее на осознанноволевое поведение, но не достигшее степени аффекта.
179
оскорбления и иных действий в отношении виновного либо его
близких, которые повлекли или могли повлечь тяжкие последствия.
Во втором случае в законе обозначен один ограничительный признак
сильного душевного волнения - неправомерность действий потерпевшего - без какой-либо конкретизации формы и характера совершенных действий, наступивших либо возможных последствий и лиц,
в отношении которых совершаются противоправные действия.
В уголовно-правовой и психологической литературе “внезапно
возникшее сильное душевное волнение” отождествляется с физиологическим аффектом9, под которым понимается “резко выраженная,
стремительно развивающаяся эмоция”10, “очень сильное кратковременное чувство, связанное с двигательной реакцией (либо полным
оцепенением)”11, “резко выраженная, но кратковременная эмоция,
возникшая в ответ на воздействие чрезвычайного раздражения”12.
Таким образом, аффект имеет четыре признака: первый - реактивность: аффект возникает как реакция на острый раздражитель; второй - внезапность возникновения: это эмоциональная вспышка, неожиданная для самого субъекта; третий - острота протекания:
аффект имеет характер острого психического переживания; четвертый - импульсивность поведения: эмоциональное переживание сопровождается бурной двигательною активностью.
“Сильное душевное волнение”, указанное в УК РСФСР 1960 г.
среди обстоятельств, смягчающих уголовную ответственность, не
имеет такого признака физиологического аффекта, как внезапность
наступления аффективной разрядки.
Судебная практика, предшествовавшая принятию нового Уголовного кодекса России, по делам об убийствах, совершенных в состоянии сильного душевного волнения, пришла к правильному выводу, что в качестве квалифицирующего признака, смягчающего
наказуемость убийства, кроме внезапно возникшего душевного волнения, может выступать сильное душевное волнение, вызванное
длительным систематическим противоправным поведением потер9
Сидоров Б.В. Аффект: его уголовно-правовое и криминологическое значение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1974. С. 19; Мельниченко А.Б.
Уголовно-правовые и криминологические аспекты борьбы с преступлениями,
совершенными в состоянии сильного душевного волнения. Ростов н/Д, 1995.
С. 5; Сафуанов Ф.С. О проблеме аффективных состояний // Сов. юстиция. 1991.
№ 21-22. С. 4-5.
10
Якобсон П.М. Психология чувств / Под ред. К.Н. Короткова. М., 1956.
С. 25.
11
Лук А.Н. Эмоции и личность. М., 1982. С. 30.
12
Практикум по психиатрии. М., 1972. С. 208.
180
певшего. Ответственность за убийство, совершенное в состоянии
аффекта, как не раз отмечалось в документах Верховного Суда РФ,
наступает и в тех случаях, когда сильное душевное волнение возникает в результате неоднократных противоправных действий потерпевшего, последнее из которых явилось непосредственной причиной
такого состояния13.
В этом отношении Э.Ф. Побегайло отмечает, что “практике
приходится иметь дело со случаями физиологического аффекта,
формирующегося под воздействием длительной психотравмирующей ситуации, вызванной систематическим неправомерным либо
аморальным поведением потерпевшего”14. В связи с тем, что состояние аффекта в этой ситуации возникает не сразу, Побегайло предложил исключить из ст. 104 УК РСФСР указание на внезапность возникновения сильного душевного волнения. Авторы, возражавшие
против этого предложения, считают, что “для преступления, предусмотренного ст. 104, как раз характерна внезапность возникновения
сильного душевного волнения…”15. При этом трактовка внезапности
обычно сводится к такому субъективному моменту, как возникновение аффекта неожиданно для самого субъекта.
На наш взгляд, внезапность как признак аффекта имеет два
смысловых значения. Внезапность в субъективном смысле означает
неожиданность аффективных проявлений для самого субъекта. Этот
признак по своему характеру является психологическим и характеризует все виды аффекта с внутренней (психологической) стороны.
С позиций психологии признак внезапности характерен как для физиологического, так и кумулятивного (накопительного) аффекта, поскольку внезапность есть одно из проявлений аффективного взрыва.
Внезапность в объективном смысле означает неожиданность
аффективного взрыва для других лиц, в первую очередь для потерпевшего и свидетелей преступления. Этот признак по своему характеру является юридическим, так как характеризует объективную
сторону преступлений, совершенных в состоянии кумулятивного
аффекта. При кумулятивном аффекте в состоянии эмоционального
взрыва происходит объективация (внешнее проявление) острых психических переживаний субъекта в форме агрессивных действий.
13
Постановления и определения по уголовным делам Верховного Суда
РСФСР 1981 – 1988 гг. М., 1989. С. 164-167.
14
Побегайло Э.Ф. Борьба с тяжкими насильственными преступлениями и
роль органов внутренних дел в ее осуществлении: Автореф. дис. ... …д-ра юрид.
наук. М., 1986. С. 32.
15
Бородин С.В. Ответственность за убийство: квалификация и наказание
по российскому праву. М., 1994. С. 115.
181
При совершении преступлений в состоянии физиологического
аффекта имеет место полная внезапность аффективной разрядки, так
как преступление совершается неожиданно для себя и для других в
ответ на одноразовое негативное воздействие потерпевшего. В случае совершения агрессивных действий в состоянии кумулятивного
аффекта внезапность имеет психологический характер, внезапность
в объективном смысле отсутствует, состояние кумулятивного аффекта формируется в течение длительного времени. Ответная реакция “запаздывает”.
В юридической теории внезапность зачастую понимается как
отсутствие разрыва во времени между провоцирующим поведением
потерпевшего и агрессивными действиями виновного лица16. В следственной и судебной практике признак внезапности объективируется
показаниями потерпевших, свидетелей и лиц, совершивших аффектированные преступления: убийство и причинение вреда здоровью
квалифицируются по ст. 107, 113 УК РФ, если преступные действия
совершаются непосредственно в ответ на противоправное либо аморальное поведение потерпевшего.
Нам представляется такая позиция обоснованной. Более того,
представляется целесообразным выделение кумулятивного аффекта
как самостоятельного вида.
В ныне действующем Уголовном кодексе РФ представлены две
разновидности аффекта - физиологический и кумулятивный, которые отождествляются с состоянием внезапно возникшего сильного
душевного волнения, причем в качестве обстоятельств, вызвавших
физиологический аффект, в законе указано насилие, издевательства,
тяжкое оскорбление со стороны потерпевшего либо иные противоправные или аморальные действия (бездействия). В качестве посягательства, вызвавшего кумулятивный аффект, законодатель указывает
длительную психотравмирующую ситуацию, возникновение которой
связано с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего.
Внезапно возникшее сильное душевное волнение (аффект), как
известно, проходит три стадии: подготовительную, где имеет место
восприятие чрезвычайно острого раздражителя; стадию аффективного взрыва, для которой характерно сужение произвольности действий и усиление их энергетики, доходящее до двигательной бури, и
стадию психического и физического истощения, наступающую по-
16
Портнов И.П. Совершение преступлений в состоянии сильного душевного волнения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972. С. 9.
182
сле аффективного взрыва, в которой наблюдается крайняя вялость,
растерянность и наступает раскаяние17.
Кумулятивный аффект (в отличие от классического аффекта) в
качестве подготовительной стадии имеет накопительную фазу длительностью до нескольких месяцев и даже лет, в течение которых
складывается психотравмирующая ситуация и возрастает аффектогенное воздействие психотравмирующих факторов. Повторное возникновение таких факторов в виде побоев, издевательств, оскорблений, придирок и скандалов ведет к длительному накоплению
эмоционального напряжения. Вторая стадия - аффективный взрыв наступает в ряде случаев по незначительному поводу, который динамизирует накопившееся психическое напряжение подобно детонатору. Психологи сравнивают действие такого повода с последней
каплей, переполнившей чашу терпения18. Третья стадия - психофизиологическое истощение - не отличается от соответствующей фазы
классического аффекта.
В доктрине уголовного права противоправное и аморальное поведение потерпевшего считается не причиной возникновения аффекта, а “поводом, вызывающим аффективную реакцию”19. Иногда так
называемый “повод для возникновения сильного душевного волнения”20 именуется основанием аффекта21 без какого-либо пояснения,
что следует понимать под “поводом” либо “основанием”. В психологической литературе дается разъяснение, что противоправное поведение потерпевшего является поводом, а не причиной возникновения аффекта, так как человек наделен избирательностью поведения и
вполне может выбрать в ответ на неправомерное поведение конструктивную линию поведения вместо агрессивной и противоправной22.
На наш взгляд, решение проблемы лежит не в плоскости
“причина” или “повод”; речь следует вести об “источнике” аффек17
Ситковская О.Д. Судебно-психологическая экспертиза аффекта: Метод.
пособие. М., 1983. С. 15-16.
18
Коченов М.М. Введение в судебно-психологическую экспертизу. М.,
1980. С. 88-89.
19
Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Отв. ред. А.В. Наумов. М.,
1996. С. 288.
20
Сидоров Б.В. Аффект: его уголовно-правовое и криминологическое значение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1974. С. 5.
21
Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Особенная часть / Под ред.
Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С. 18.
22
Еникеев М.И. Основы юридической и общей психологии. М., 1996.
С. 345-346.
183
тов, в результате возникновения и развития которых совершается
кровопролитие. Поведение потерпевшего не является самодостаточной причиной совершения аффективных преступлений, поскольку в
таких случаях имеет место причинный комплекс, включающий в себя поведение потерпевшего (противоправное, аморальное, издевательское с признаком систематичности и без), которое можно рассматривать в качестве объективной составляющей, и психические
особенности виновного лица (робость, сверхчувствительность, астеничность и т.п.), которые в причинном комплексе играют роль субъективных компонентов. Кроме того, поведение потерпевшего не может считаться поводом совершения аффективного преступления,
поскольку поводом для преступного действия может рассматриваться обстоятельство, которое независимо от поведения потерпевшего
используется виновным лицом в целях своего оправдания. Спровоцированный аффект не может иметь повода, поскольку повод в его
подлинном смысловом значении - это зацепка для необоснованного
оправдания. Противоправное и аморальное поведение потерпевшего
следует рассматривать в качестве источника аффекта.
В тех случаях, когда аффективная реакция возникает внезапно,
источником физиологического аффекта является противоправное
либо аморальное поведение потерпевшего, которое непосредственно
предшествует возникновению аффекта и играет роль однократного
психогенного фактора. В тех случаях, когда источником аффективной разрядки является длительная аффектогенная ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным
поведением потерпевшего, сформировавшееся аффективное состояние и эмоциональная разрядка являются результатом многократного
воздействия.
В психологической литературе высказывается мнение, что реальное влияние на способность контролировать свое поведение могут оказывать эмоциональные состояния, которые не достигают степени аффекта23. Данное положение воспринято новым уголовным
законодательством несколько односторонне. В перечень обстоятельств, смягчающих наказание, включено такое обстоятельство, как
“противоправность или аморальность поведения потерпевшего,
явившегося поводом для преступления” (п. “з” ч. 1 ст. 61 УК). Для
признания указанного обстоятельства смягчающим не требуется
экспертной квалификации аффективного состояния. Однако в таких
случаях, как показывает судебная практика, имеют место выражен23
Ситковская О.Д. Психология уголовной ответственности. М., 1998.
С. 238.
184
ные психические переживания, как, например, эмоциональное возбуждение или напряжение, снижающее самоконтроль и побуждающее действовать менее обдуманно в ответ на противоправные либо
аморальные действия. Кроме того, законодатель допускает неточность, указывая, что поведение потерпевшего является “поводом для
совершения преступления”, в то время как данное поведение выступает в роли фактора, вызвавшего совершение преступления. Исходя
из этого, следует уточнить соответствующий фрагмент ст. 61 УК РФ
и дополнить его указанием на аффективное состояние виновного лица.
Исследования судебных психологов показывают, что эмоциональные состояния субъекта преступления различаются по степени
выраженности, характеру и интенсивности воздействия на осознанный контроль личности24. Однако в действующем уголовном законодательстве отсутствуют “измерители” состояния аффекта, во время которого субъект совершает преступление против жизни либо
здоровья.
Отсутствие психологического (юридического) критерия в нормах об аффективных убийствах и причинении вреда здоровью, на
наш взгляд, свидетельствует об отсутствии универсального подхода
к построению юридических норм, характеризующих эмоциональные
состояния субъекта преступления в качестве уголовно значимых
психических явлений.
Судебная практика, лишенная психологических и в то же время
юридически значимых признаков эмоциональных состояний, отличается крайней неоднородностью. В одних случаях суды придают
самодовлеющее значение экспертному заключению о наличии аффекта или аффективного состояния и не входят в рассмотрение вопроса о степени влияния эмоционального состояния на способность
виновного лица осознавать свои действия и контролировать их, в
других - суды вообще не опираются на экспертные заключения и
“квалифицируют состояние сильного душевного волнения самостоятельно”25. И в тех, и в других случаях суды, констатируя наличие у
виновного сильного душевного волнения, оставляют без внимания
степень снижения интеллектуально-волевого контроля во время совершения насильственных действий. Равным образом не дифференцируются так называемые эмоциональные состояния, оказывающие
24
Нагаев В.В. Основы судебно-психологической экспертизы. М., 2000.
С. 115, 120, 123.
25
Сафуанов Ф.С. Судебно-психологическая экспертиза в уголовном процессе: Научно-практ. пособие. М., 1998. С 117.
185
существенное влияние на сознание и поведение виновного лица. В
приговорах они обозначаются как “сильное душевное волнение” либо “аффект”.
Установив, что существует разрыв во времени между действиями потерпевшего и виновного, судьи склонны считать, что внезапность как признак аффекта отсутствует, но в то же время приходят к
выводу, что субъект совершил убийство в результате воздействия
длительной психотравмирующей ситуации, т.е. в состоянии аффекта.
При этом они затрудняются определить природу такого аффекта.
По нашему мнению, составы убийства и причинения вреда здоровью со смягчающими признаками нуждаются в дополнении психологическим критерием, характеризующим степень снижения интеллектуальных и волевых способностей лица во время совершения
аффективного преступления. Предлагаемый критерий должен содержать указание на неспособность лица в значительной степени
осознавать фактический характер и общественную опасность своих
действий и контролировать их. Такой подход вполне согласуется со
взглядами психологов, считающих, что уголовное право имеет дело
с эмоциональными реакциями, “оказывающими существенное влияние на сознание и поведение”26.
Сложную самостоятельную проблему составляет также оценка
и характеристика мотивации преступлений, совершенных в состоянии острых эмоциональных переживаний. Мы знаем, как волнение,
страх, отчаяние, гнев и т.д. искажают нормальный ход мыслительных процессов даже у психически уравновешенных людей, нарушают регуляцию поведения, в какой-то мере ослабляют контролирующие механизмы, резко сужают свободу выбора поступков. Нередко
действие в состоянии ярко выраженных эмоциональных переживаний протекает по схеме рефлекса: стимул - реакция, без этапа внутренней оценки “за” и “против”. Однако Т.В. Церетели подчеркивает,
что острые эмоциональные переживания не полностью исключают
сознательный контроль за своими действиями, а лишь в какой-то мере уменьшают его27. Следует учесть, что особенность эмоций состоит все же в том, что они непосредственно отражают отношения между мотивами и реализацией отвечающей этим мотивам
деятельности28.
26
Сафуанов Ф.С. Указ. соч. С. 121, 123.
Церетели Т.В. Причинная связь в уголовном праве. М., 1963. С. 12.
28
Д.П. Котов отмечает, что некоторые авторы считают аффект самостоятельным, основным мотивом преступления. Подобная точка зрения представляется спорной. Аффект характеризует особенности протекания мотивации, но не
27
186
На наш взгляд, обозначенная проблема имеет постановочный
характер (отсутствуют определения исходных понятий; неполно
изучены эмоции как признак субъективной стороны, влияющий на
квалификацию наказания; требуют четкого определения критерии
разграничения аффектов от эмоциональных состояний, не достигших степени аффекта, но оказывающих существенное влияние на
осознанно-волевое поведение и т.д.) и нуждается в дальнейшем комплексном исследовании.
содержание мотива. Мотивами же преступлений, совершенных в состоянии аффекта, могут быть месть, обида, злоба и т.д.
Несомненно, мотивация теснейшим образом связана с эмоциями. Но, как
отмечает П. Фресс, если мотивация является слишком сильной, в поведении наступает ухудшение. В этом случае эмоции начинают влиять на поведение, а
иногда эмотивные реакции замещают адекватное поведение полностью. Аффекты, на наш взгляд, как раз и являются продуктами слишком сильной мотивации.
187
Сведения об авторах
Мальцев Василий Васильевич - д-р юрид. наук
Соловьев Олег Геннадьевич - ст. преподаватель
Васильевский Александр Валентинович - канд. юрид. наук
Донец Сергей Петрович - ст. преподаватель, соискатель
Спиридонова Ольга Евгеньевна - преподаватель
Дулатбеков Нурлан Орынбасарович - канд. юрид. наук
Кругликов Лев Леонидович - д-р юрид. наук
Благов Евгений Владимирович - канд. юрид. наук
Пухтий Екатерина Евгеньевна - аспирант
Калмыков Дмитрий Александрович - аспирант
Соколов Александр Федорович - ст. преподаватель
Ремизов Максим Валерьевич - аспирант
Лобанова Любовь Валентиновна - д-р юрид. наук
Синельников Андрей Валерьевич - аспирант
Волков Андрей Евгеньевич - аспирант
Левинова Татьяна Алексеевна - канд. юрид. наук
Кузнецов Александр Владимирович - аспирант
Тимофеева Светлана Александровна - соискатель
188
Содержание
В.В. Мальцев3
Принципы категорий уголовного законодательства:
понятие, виды, содержание.................................................................. 3
О.Г. Соловьев
К вопросу о юридической технике в теории права: понятие, виды,
значение .............................................................................................. 17
А.В. Васильевский
Дифференциация уголовной ответственности при соучастии ................ 33
С.П. Донец
Категория смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств в
истории развития отечественного уголовного права ....................... 42
О.Е. Спиридонова
Форменная одежда как символ власти в уголовном праве...................... 53
Н.О. Дулатбеков
Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено
за данное преступление ..................................................................... 62
Л.Л. Кругликов
Условное осуждение: правовая природа, вопросы реализации............... 76
Е.В. Благов
Особенности назначения наказания несовершеннолетним ..................... 99
Е.Е. Пухтий
История уголовно-правовой регламентации преступлений
против семьи и несовершеннолетних ............................................. 108
Д.А. Калмыков
Информационная безопасность как объект правовой
охраны............................................................................................... 115
А.Ф. Соколов
О проблемах освобождения от уголовной ответственности
в соответствии с примечаниями к статьям 222
и 223 УК РФ...................................................................................... 122
189
М.В. Ремизов
О дифференциации ответственности за «должностные»
преступления в истории развития уголовного
законодательства России до 1917 г. ............................................... 133
Л.В. Лобанова
О некоторых проблемах толкования и применения
ч. 2 ст. 312 УК РФ ............................................................................ 141
А.В. Синельников
Некоторые проблемы толкования нормы УК РФ
о незаконном освобождении от уголовной
ответственности ............................................................................... 147
А.Е. Волков
«Дедовщина»: вопросы юридической квалификации
на современном этапе ...................................................................... 151
Т.А. Левинова
Цель уголовного процесса, задачи и назначение уголовного
судопроизводства: разграничение понятий и законодательное
регулирование .................................................................................. 156
Л.Л. Кругликов, А.В. Кузнецов
Преступления в сфере экономической деятельности:
вопросы теории и законодательного регулирования ..................... 167
С.А. Тимофеева
Эмоциональный компонент субъективной стороны преступления:
его уголовно-правовое значение ..................................................... 176
Сведения об авторах ................................................................................ 188
190