Сравнительно-правовой подход при анализе источников права
advertisement
ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ Национальный исследовательский университет Санкт-Петербургский филиал Лаборатория сравнительно-правовых исследований Сравнительно-правовой подход при анализе источников права Труды Лаборатории сравнительно-правовых исследований Санкт-Петербург 2010 ОГЛАВЛЕНИЕ: МИХАИЛ ВАЛЕРЬЕВИЧ АНТОНОВ Экономический анализ права и проблемы методологии сравнительного правоведения............................................................................................................................5 ТАТЬЯНА АНАТОЛЬЕВНА АЛЕКСЕЕВА Римское публичное право как источник конституционных проектов Франциско де Миранды.................................................................................................................................29 Конституционные проекты Ф. Миранды: Проект Конституции для испаноамериканских колоний (1798 г.), Эскиз организации временной власти (1801 г.), Эскиз организации федеральной власти (1801 г.), Эскиз организации временной власти (1808 г.), Эскиз организации федеральной власти (1808 г.) (пер. с фр. и исп.)........................49 АЛЕКСАНДР КОНСТАНТИНОВИЧ ВОЛКОВ Реформирование рынка природного газа в Европейском Союзе: история и перспективы...........................................................................................................................75 Извлечение из Директивы 2009/73/EC Европейского Парламента и Совета от 13 июля 2009 г. «Об общих принципах внутреннего рынка природного газа и об отмене Директивы 2003/55/EC» (пер. с фр.)....................................................................................87 ПОЛИНА ГЕННАДЬЕВНА РЯБИНЧУК Особенности правового регулирования строительных контрактов по законодательству Великобритании....................................................................................117 Закон о предоставлении жилищных грантов, строительстве и восстановлении от 24 июля 1996 года (пер. с англ.)..............................................................................................133 СВЕТЛАНА АЛЕКСАНДРОВНА СОЛОМОНОВА Особенности взыскания алиментов (предоставления материальной помощи) в России и Германии..............................................................................................................148 Принципы предоставления материальной помощи Высшего земельного суда г. Франкфурт (пер. с нем.)......................................................................................................160 ТАТЬЯНА ИГОРЕВНА АКУЛИНА Роль и значение профессиональных медицинских ассоциаций: сравнительноправовой анализ законодательства США и Российской Федерации.............................191 Извлечение из Кодекса медицинской этики (пер. с англ.).......................................208 ДМИТРИЙ ВИКТОРОВИЧ НЕФЁДОВ Сравнительный анализ предмета финансового права...............................................231 РОМАН ВЛАДИМИРОВИЧ ДРОНОВ Противодействие коррупции: анализ законодательства зарубежных стран..........247 SUMMARY..............................................................................................................................264 1 Представляемый сборник работ является результатом исследований, проведенных в 2010 г. сотрудниками Лаборатории сравнительно-правовых исследований Санкт-Петербургского филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Целью исследований являлось выявление степени значимости и возможностей использования сравнительно-правового подхода при анализе источников права. Перед исследователями стояли следующие задачи: 1) выявить разновидности и элементы сравнительно-правового подхода при анализе источников права; 2) ввести в научный оборот новые источники права путем их перевода на русский язык; 3) изучить отдельные источники права, ранее не подвергавшиеся анализу отечественными правоведами, с использованием сравнительноправового подхода; 4) содействовать развитию в России знаний о международном, европейском праве и праве зарубежных стран; 5) выявить роль исследуемых источников права в процессах трансформации национальных правовых систем и государственности; 6) способствовать использованию в учебном процессе результатов исследований для развития у студентов навыков использования сравнительно-правового подхода при анализе источников права в процессе профессиональной деятельности. Научные исследования проводились в 2010 г. Лабораторией сравнительно-правовых исследований по следующим направлениям: 2 1. Разработка методологических подходов к использованию сравнительно-правового метода при анализе источников права. 2. Использование сравнительно-правового подхода при анализе источников публичного права. 3. Использование сравнительно-правового подхода при анализе источников частного права. 4. Использование сравнительно-правового подхода при анализе источников международного, европейского и национального права. 5. Использование сравнительно-правового подхода при ретроспективном анализе исторических источников права. Исследования по теме, указанной выше, проводились с учетом сложившихся научных интересов сотрудников Лаборатории, иностранных языков, которыми они владеют. Предметом исследования являются источники права, понимаемые в генетическом смысле, как материальные и идеологические причины формирования позитивного права, а также источники права в формально-юридическом смысле. Предлагаемый сборник работ демонстрирует основные результаты проведенных исследований и потенциал компаративистского метода в изучении источников права ряда актуальных проблем отечественного правоведения. Сборник открывается двумя материалами общеметодологического значения: исследованием Т.А. Алексеевой о влиянии римского права на конституционные проекты, разработанные венесуэльским борцом за независимость испанских колоний Франсиско де Мирандой в конце XVIII – начале XIX вв. (с приложением текстов подготовленных им проектов основных законов, впервые переведенных на русский язык автором исследования), и статьей М.В. Антонова о 3 проблемах сравнительно-правового подхода. Статьи А.К. Волкова, П.Г. Рябинчук, С.А. Соломоновой и Т.И. Акулиной не только содержат сравнительный анализ отдельных источников права и правовых институтов зарубежных стран и России, — проблематики правового регулирования поставок газа, заключения строительных контрактов, определения алиментных обязательств и регулирования труда медицинских работников, — но и снабжены переводами нормативноправовых актов, соответственно, Евросоюза, Великобритании, Германии и США. Это позволяет читателю не только более полно оценить научный потенциал высказанных в этих статьях идей, но и использовать на практике эти идеи, равно как и сами нормативно-правовые материалы, перевод которых на русском языке появляется впервые. Не ставя перед собой задачу комплексного исследования всех аспектов российской правовой действительности в ракурсе сравнительноправового подхода, авторы на конкретных примерах демонстрируют актуальность такого подхода в отдельных областях правового регулирования. Так, в работе Д.Ф. Нефедова обсуждаются проблемы развития финансового права и его источников в России, научно выверенного определения предмета данной научной дисциплины. Р.В. Дронов на примере нормативных актов зарубежных стран указывает на ключевые моменты зарубежного опыта правового регулирования борьбы с коррупцией, изучение которого, несомненно, будет полезно отечественному законодателю. Надеемся, что сборник позволит по-новому взглянуть на некоторые аспекты и проблемные сферы отечественной правовой действительности. Редакторы-составители Т.А. Алексеева, М.В. Антонов 4 Михаил Валерьевич Антонов Экономический анализ права и проблемы методологии сравнительного правоведения Введение История науки сравнительного правоведения обычно исчисляется с 1869 года, когда в Париже было основано Общество сравнительного законодательства (Société de Législation Comparée), хотя случаи заимствования иностранных правовых институтов были известны с глубокой древности (напр., многочисленные элементы греческой правовой культуры в тексте древнеримских законов XII таблиц). В истории Нового времени можно вспомнить о распространении таких правовых институтов, как подоходный налог, введенный первоначально в Англии и заимствованный другими европейскими странами в XIX веке; австрийский закон о конкуренции, который послужил моделью для антимонопольного законодательства в Европе и в США в XX веке; институт омбудсмена, первоначально возникший в шведском праве, и т.д. В современную эпоху глобализации сравнительно-правовой анализ становится уже не случайным, а необходимым элементом законотворчества, поскольку национальный законодатель не может не учитывать опыт других стран в тех областях регулирования, где действуют международные заключаться договоры конвенции или стандарты, где будут между резидентами разных стран, а для разрешения конфликтов между ними будут применяться коллизионные нормы и создаваться международные арбитражные комиссии. В высших судах отдельных государств зарубежный опыт применения правовых норм иностранных государств нередко служит в качестве нормативного 5 аргумента, обосновывающего выбор одной из применимых норм национального законодательства, где такой выбор возможен.1 Нет нужды говорить о применении сравнительного правоведения в частноправовых отношениях с иностранным элементом — собственно необходимость юридического обеспечения международной торговли и послужила основной причиной возникновения этой науки. Взаимосвязь юридической практики и сравнительного правоведения сегодня столь очевидна, что трудно отрицать ее как в правотворческой, так и в правоприменительной практике. Какова природа этой взаимосвязи — является ли она случайной, ситуативной, либо же такая взаимосвязь основана на неких базовых характеристиках права, общих для разных правовых систем и культур? Как мы попытаемся показать ниже, в рамках разных исследовательских парадигм возможно построение многообразных моделей сопоставления правовых регулятивных механизмов, что ведет к различиям в методологическом обосновании компаративистики. Одним из интересных и перспективных направлений в сравнительном правоведении представляется использование методов экономического анализа права. В этом отношении западноевропейской наукой за последние полвека проделана значительная работа, что позволило найти пути решения ряда методологических проблем. Результаты этой работы вполне могут быть использованы и для отечественных разработок в данной сфере. Как будет показано во втором разделе данной работы, в российской правовой действительности есть ряд проблемных зон, где такие разработки могут оказаться востребованными. Вместе с тем, следует принимать во внимание методологические границы этого подхода, необходимость 1 Reimann M., Zimmerman R. (ed.) The Oxford Handbook of Comparative Law. Oxford, 2006. P. 513–538 (см. эл.версию на: http://ssrn.com/abstract=965389). В другом популярном англоязычном учебнике по сравнительному правоведению достаточно убедительно доказывается, что любая современная система права по большей части состоит из заимствований из других систем (Schlesinger R.B. et al. Comparative Law. New York, 1998. P. 13). 6 интерпретации данных экономического анализа права в более широком спектре социолого-правовых исследований. 1. О некоторых проблемах методологии сравнительного правоведения Когда правовед обращается к иностранному источнику права для лучшего понимания, толкования, конструирования того или иного правового понятия или института в своем национальном праве, он имеет для этого некие причины и основания, на которых подспудно зиждется его исследование. Эти причины и основания, как правило, не детализируются в рамках собственно сравнительно-правового анализа: о них можно либо догадываться, исходя либо из исповедуемого автором типа правопонимания и философского мировоззрения в целом, либо из общих посылок, заложенных в методологической части его исследования. Каким же может быть теоретико-правовое обоснование использования иностранного права? В этом отношении прежде всего можно сослаться на аналогичность функций права в разных системах права — при всех отличиях, правовые нормы предназначены для справедливого разрешения споров и конфликтов. Однородные споры при разных культурных обстоятельствах регулярно приводили к схожим результатам, в связи с чем напрашивалась идея, что найти ответ на возникающие в национальном праве новые вопросы можно в правовых институтах других стран, где эти вопросы уже нашли свое разрешение.2 Компаративистика в этом смысле оказывалась, по определению Конрада 2 Хотя идея применять, даже в качестве аналогии или примера, иностранное право иногда наталкивается на сопротивление судей, имеющих обязанность (закрепленную присягой) применять именно право своей страны, которое в позитивистской традиции конструируется как закрытая и беспробельная система (см.: Alchourron C., Bulygin E. Normative Systems. New York, 1972). 7 Цвайгерта, «универсальным методом интерпретации»,3 согласно которому толкование норм национального права не могло быть полным без сравнительного анализа аналогичных норм зарубежного права. Фактически, сравнительно-правовой анализ представал в качестве аргументативного приема, с помощью которого для заполнения пробелов национального права (как правило, частного права) судьями применялись аналогии иностранного права. Данный прием также позволял находить достаточно веские доводы в спорах о выборе законодательных (а в странах англо-саксонской системы — также судебных) решений. За счет этого компаративистика получила широкое распространение в современном правоведении. В свою очередь, способ поиска доводов и аргументов оказывался различным в зависимости от исходного типа правопонимания.4 Понятно, что для сторонника юснатурализма использование сравнительно-правовых методов обусловлено представлениями о единстве природы права, универсальности его естественных предписаний, которые в каждой стране претерпевают определенные изменения, но при этом сохраняют общий источник, к познанию которого может привести компаративистское исследование. Труднее обоснование компаративистики удается сторонникам позитивизма — в зависимости от направления оказывается необходимым логическим, политологическим и иным прибегать к аргументам, нормативнохотя они свидетельствуют скорее о различиях, чем о сходствах систем права разных стран. Возникающие в этой связи трудности заметны хотя бы по тому признаку, что сравнительно-правовая аргументация достаточно 3 Zweigert K. Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode // Rables Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. 1949-1950. No 15. См. на русском языке аналогичные идеи: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права (в 2 т.). М., 2000. Т. 1. С. 25–45. 4 О влиянии исходного типа правопонимания на позицию исследователя, законодателя, правоприменителя см.: Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. СПб., 2010. 8 широко используется в высших судебных инстанциях, и очень редко — в инстанциях нижестоящих.5 Объяснение этому обстоятельству можно найти в том, что в высших судах вполне допустима естественно-правовая риторика, тогда как суды нижестоящие ориентированы на строгое применение позитивного права, и тем самым — на следование догматам этатистского позитивизма. А в рамках последнего место иностранному праву в праве национальном может быть найдено только при наличии в законодательстве специальных отсылочных норм, что случается нечасто.6 По этой причине сравнительно-правовой метод в истории обычно основывался естественно-правовым типе правопонимания: предположение об универсальной природе человека делало возможным выводы об универсальной природе общества, социальных институтов и регуляторов, включая право. В этом смысле показательна развитая в римском праве классической эпохи доктрина ius gentium (права народов) — один из первых научных проектов сравнительного исследования права, основанный на юснатуралистических представлениях. Дальнейшая судьба естественно-правовой доктрины оказалась, к несчастью для этого подхода, связанной сначала со средневековой схоластикой, а затем с рационализмом Нового времени. Подобная связь дала в XIX веке повод для отторжения естественного права как метафизичного, а, следовательно, и антинаучного. Вследствие такого отношения к естественному праву, универсальные понятия и идеи римского права стали изучаться пандектистами исключительно как позитивный правовой материал, абстрагированный от юснатуралистического мировоззрения древнеримских юристов, для обобщения и систематизации которого было достаточно формально-логических приемов.7 5 См.: Drobnig U., van Erp S. The Use of Comparative Law by Courts. The Hague, 1999. P. 6 ff. 6 Nelken D., Orucu E. (ed.) Comparative Law: А Handbook. Oxford, 2007. P. 134 ff. 7 Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 176. 9 Полный отказ от идеи естественного права как методологического приема исследования общих закономерностей права в конце XIX веке привел к тому, что поиск универсальных элементов, присущих каждой или большинству из правовых культур, проводился уже под знаменами другого подхода — сравнительно-правового. Этот новый подход, не имея под собой строгой методологической базы, тем не менее создавал впечатление наукообразности за счет применения стандартного позитивистского метода: установления, наблюдения и сравнения фактов, с выведением из этого сравнения классификаций и обобщений, которые зачастую оказывались поспешными и ошибочными.8 Эта модель сравнительно-правового исследования — выделение нескольких правовых семей и сопоставление действующих в них источников права, методов и стиля работы юридического сообщества, правовой идеологии, структуры организации нормативно-правового материала и отдельных правовых институтов — при всех своих преимуществах в исследовании вопросов частного права, оказывалась неспособной дать полную картину действующего права (фактически существующего правового плюрализма) в изучаемых обществах. Попытки вместить сравнительный анализ правовых институтов в традиционную компаративистскую модель зачастую приводили к реификации, формализации, искусственной схематизации динамично развивающихся социально-правовых процессов.9 Этим путем не могла быть достигнута и основная цель сравнительного правоведения — гармонизация и унификация разных систем права: ведь в зависимости от социальных условий одно и то же правило может толковаться и применяться по-разному в различных 8 Ср.: Legrand P., Munday R. Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions. Cambridge, 2003. P. 95 ff. 9 Menski W. Comparative Law in Global Context. 2nd ed. Cambridge, 2006. P. 182 ff.; Siems M. The End of Comparative Law // The Journal of Comparative Law. 2007. № 2. P. 133–150. 10 обществах. В этой связи можно было лишь говорить о «стандартизации писаных правил, но не о гармонизации их правового значения».10 Такое использование сравнительного права исключительно в целях решения догматических вопросов, понятийного анализа действующих правовых институтов, в середине неудовлетворительное, XX века стало свидетельствующее рассматриваться о неполноте как метода сравнительного правоведения. Характерно в этом смысле высказывание Йозефа Эссера: «Путь сравнительного правоведения заключается не в обнаружении в одной правовой системе изолированных черт другой системы права для того, чтобы тем самым найти в первой системе более или менее точное решение проблем второй системы. Задача также не состоит в конструировании пустого каркаса доктринальных принципов из элементов позитивных систем прав… Задача сравнительного правоведения — нахождение ответов на схожие вопросы при сравнимых социальных условиях».11 Казалось бы, выход из обозначенного Эссером методологического затруднения можно было найти через сопоставление и проведение аналогии между правовыми культурами различных обществ. Действительно, постепенно из анализа и сравнения правовых текстов разных стран компаративистика в XX веке развилась в комплексный анализ правовых элементов разных обществ, включающий в свою область не только системы правовых норм и понятий, но и институциональные процессы формирования различных правовых культур. 12 Но и культурологический подход, акцентирующий внимание на ценностях и 10 Nelken D., Orucu E. (ed.) Comparative Law: А Handbook. P. 141. Esser J. Grudsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrecths. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- und Interppretationslehre. Tübingen, 1990. 4 Aufl. S. 346. 12 Ср.: Menski W. Comparative Law in Global Context. Cambridge, 2000. В этом смысле сравнительное правоведение сблизилось с социологией права, что не приводит к смешению двух разных научных дисциплин, имеющих важные отличия в предмете и методе исследования (см. об этом: Cotterrell R. Law, Culture and Society: Legal Ideas in the Mirror of Social Theory. Aldershot, 2007. Р. 82–95). 11 11 традициях, также не может быть признан самодостаточным. Сравнение правовых норм, практик, институтов всегда осуществляется «культурно ангажированным» исследователем, который сам является представителем того или иного юридического сообщества и поэтому измеряет значимость, релевантность культурных различий с субъективного угла зрения. Само понятие (правовой) культуры, собственно и как границы между разными (правовыми) культурами, поэтому представляют собой искусственные, конвенциональные конструкции, не способные дать четкого и объективного критерия классификации правовых институтов.13 Если естественно-правовая доктрина уже не претендует на решение этих и иных использование проблем сравнительно-правовой культурологических методологии, (антропологических) а методов оказывается сопряженным с вышеописанными трудностями, то способен ли на выполнение такой задачи юридический позитивизм? Данное научное направление дает описание права как властно установленной (и/или санкционированной) системы норм, действующей автономно от других социальных регуляторов, — разделительный тезис, предложенный Джозефом Разом в качестве основного критерия отличия позитивизма от иных подходов.14 В этом ракурсе социальное бытие оказывается разделенным на автономные сферы, для анализа каждой из которых необходим особый категориальный и методологический аппарат. Логическим завершением этой линии мысли в правоведении оказалось «Чистое учение о праве» Ганса Кельзена.15 Правовая доктрина здесь фактически предстает (если использовать 13 терминологию См. критику понятия «правовая культура» за его холизм, расплывчатость и схематизм в цитированной работе Роджера Коттеррелла (Cotterrell R. Law, Culture and Society. Р. 81–108; Антонов М.В. Зарубежные философско-правовые исследования // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2). 14 Raz J. Practical Reason and Norms. Princeton, 1990. Р. 165–170. 15 Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1961. 2te Aufl. См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. В 2 вып. М., 1987–1988. 12 аутопойетической теории права Гюнтера Тойбнера16) как форма самоописания права — описания, которое осуществляется участниками системы и которое одновременно приводит к созданию новых парадигм, взглядов, ценностей, и тем самым становится формой самовоспроизводства системы права. что же это означает в плане сравнительно-правовых исследований? В процессе самоописания права создается культурно обусловленная парадигма определенного юридического сообщества, мировоззренческий подход к праву, который начинает восприниматься участниками правового дискурса как самоочевидный и самодостаточный. Подобная парадигматичность правового мышления опять-таки ведет к формированию юридического материала согласно сложившемуся образу права. Право в этом ракурсе предстает перед нами как искусственная конструкция — если использовать предложенную Франсуа Жени дихотомию,17 даже «данное» в праве в конечном итоге оказывается «сконструированным». Этим и объясняется склонность юристов рассматривать способ формирования и организации правового материала в своей системе права как самоочевидный, а все остальные системы (культуры, семьи) как отклоняющиеся от «нормальной» модели. В этом смысле с трудом можно ожидать, что исследователь, воспитанный на правовой доктрине континентального или общего права, найдет право в традиционных обществах Африки или Полинезии, где, несомненно, существует регулирование, но за которым исходя из «общепринятых» теоретических предпосылок отрицается характер правового. За этими обществами, в лучшем случае, будет признан статус первобытных, примитивных, доправовых, где действует традиционное право, о котором с определенностью можно сказать лишь то, что оно синкретично, не дифференцировано от других регуляторов, не имеет 16 Teubner G. Law as Autopoietic System. Oxford, 1993. Gény F. Science et technique en droit privé positif: nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique. Paris, 1914 – 1924. 17 13 четко сформированных правовых институтов и норм, и поэтому научного интереса для юристов не представляет.18 Сфера компаративистского исследования тем самым изначально ограничена из-за объективации тех понятий и представлений, что были развиты в одной из правовых культур. За счет чего данную сферу можно расширить, не возвращаясь при этом к метафизическим установкам юснатурализма? Речь, в частности, может идти об экономическом анализе права как важной ступени сравнительноправового исследования.19 2. Экономический анализ права в сравнительном правоведении Экономический анализ права берет свое начало еще в XVIII веке, в трудах Адама Смита и Иеремии Бентама, где была предложена утилитаристская модель калькуляции поведения рационального экономического агента (homo economicus) в правовых отношениях.20 Эта методологическая модель достаточно быстро показала свою неэффективность и была заменена междисциплинарным подходом, 18 Типичный пример такого подхода дает один из современных исследователей, который понимает под правовой семьей «исторически обусловленную формальноправовую общность источников и системы права, нормативную общность, а также общность правового понятийного аппарата (фонда) с присущим ей специфическим типом юридического мышления» (Егоров А.В. Правовая семья как объект сравнительного правоведения // Правоведение. 2005. № 2. С. 158). Не удивительно, что на всем земном шаре А.В. Егоров находит только две правовые семьи — романогерманскую и англо-саксонскую. Схожие идеи можно найти и в ряде других современных отечественных исследований (напр.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Краткий учебный курс. М., 2006). 19 Разумеется, при этом не отрицается потенциальная значимость анализа других сторон многоаспектного феномена права, которые могут в зависимости от преобладающих социальных структур оказаться в конкретных случаях более эффективными, чем предлагаемые варианты. 20 См.: Остроух А.Н. Учение Бентама о праве. Краснодар, 2002. В плане исторической преемственности символично, что Рональд Коуз, ставший нобелевским лауреатом за свои исследования в области экономического анализа права, в речи по поводу присуждения ему этой премии указал на то, что весь экономический анализ строится на конкретизации и восполнении системы Адама Смита (Coase R. The Institutional Structure of Production // American Economic Review. 1992. № 82. 713–719). 14 сочетающим элементы социологии, экономики, правоведения.21 До статуса научной дисциплины этот подход дорос не сразу и достаточно долго оставался на положении общих рассуждений о связи права и экономики. Как самостоятельное научное направление, экономический анализ права (другой вариант — направление «право и экономика») сформировался во второй половине XX века в США22 под влиянием методологических идей представителей американского правового реализма.23 В качестве одной из отправных точек послужило понятие предельной полезности как инструмента социального выбора между несколькими альтернативами (эффективностью) в экономике поведения.24 обычно Под понимается полезностью минимальное количество издержек. В этом плане, полезность того или иного правового установления служит критерием выбора со стороны законодателя; и в то же время предполагается, что соревнование между несколькими альтернативными проектами юридического решения того или иного казуса (нормами) приведет к «естественному» отбору, «выживанию» наиболее эффективной нормы.25 21 См.: История экономических учений / Под ред. В.C. Автономова. М., 2003. С. 313 и далее. 22 См.: Coase R. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics. 1960. № 3; Becker G. Crime and Punishment: An Economic Approach // Journal of Political Economy. 1968. № 76; Calabresi G. The Cost of Accident. Yale, 1970; Posner R. Economic Analysis of Law. New York, 1973 (Познер Р. Экономический анализ права. СПб., 2004). 23 Ср.: Llewellyn K.N. The Effect of Legal Institutions upon Economics // American Economic Review. 1925. № 4; Leff A.A. Economic Analysis of Law: Some Realism about Nominalism // Virginia Law Review. 1974. № 3. 24 Цели и объем настоящей статьи не позволяют рассматривать различные направления экономического анализа права — институциональная школа, австрийская школа и др., особенности трактовки права в каждом из них. В дальнейшем изложении в качестве отправной точки берутся принципы чикагской школы, где акцент делается на изучении стратегии поведения отдельного субъекта правового действия. 25 Ср.: Zerbe R. Economic efficiency in law and economics. Elgar, 2001; Margolis S. Two definitions of efficiency in law and economics // Journal of legal studies. 1987. №.16. Р. 471–482. См. также известную дискуссию 1980 года между Рональдом Дворкиным и сторонниками экономического анализа о применении принципа эффективности в праве: Dworkin R. Why efficiency? // Hofstra Law Review. 1980. Vol. 8. Р. 563–569; Calabresi G. An exchange about law and economics: a letter to Ronald Dworkin // Ibid. Р. 553–562; Rizzo M. The mirage of efficiency // Ibid. Р. 641–652. 15 Примененная в сфере сравнительного правоведения, эта модель легко объясняет существование правовых институтов и норм за счет особых экономических, культурных условий, которые поощряют такой путь правового развития.26 Отсутствие таких условий в стране само по себе не препятствует заимствованию иностранных правовых институтов. Здесь может сказаться как влияние «покрова неведения» (Джон Ролз), который может затруднять законодателю видение реальных перспектив такого заимствования, так и политический авантюризм, связанный с определенной идеологической позицией. Это, в частности, произошло с постсоветской Восточной Европой, где на почву континентального права под лозунгом демократизации (по-американски) были пересажены многие институты американского права, которые с течением времени показали свою неэффективность.27 На языке экономического анализа это означает, что такие институты значительно увеличили переменные издержки (transitional costs) социальных связей, сделав тем самым более сложным, дорогим и долгим (издержки труда, денег и времени) правовое взаимодействие между членами данных систем права. В силу экономических факторов любое нововведение с высоким уровнем издержек рано или поздно обнаруживает свою неэффективность, заставляя законодателя пересмотреть норму. Если законодатель не принимает в расчет неэффективность нормы, само общество (точнее, социальные группы и сообщества, отдельные социальные акторы) перестает применять этот неэффективный институт, который мало-помалу становится «мертвой буквой» закона, либо же, что случается чаще, практика меняет сущность таких институтов, наполняя их новым 26 См.: Mattei U. Comparative Law and Economics. Michigan, 1996; De Geest G., Van Bergh R. (ed.). The Economics of Comparative Law. Cheltenham, 2009. Разумеется, речь не может идти об использовании этой модели в изоляции от других методов правоведения, что привело бы к односторонним и поверхностным аналогиям и суждениям в стиле социального дарвинизма. 27 Scheuerman W.E. Economic Globalization and the Rule of Law // Constellations. 1999. № 1. 16 содержанием.28 В этом отношении полезность, понимаемая как степень минимизации издержек, может служить универсальным критерием, позволяющим сопоставлять между собой разные правовые нормы, семьи, культуры с точки зрения их экономической и организационной, а следственно и социальной затратности.29 Тем самым, на первый взгляд, экономический анализ оказывается сильным методологическим орудием для сравнительно-правовых исследований, «мощным инструментом анализа широкого круга правовых вопросов».30 В числе сфер для таких исследований можно прежде всего назвать договорное право. Формы договорной практики разных стран разнится в зависимости от переменных издержек арбитража и судопроизводства, от реального действия внеправовых механизмов понуждения к исполнению.31 В определенных ситуациях (в частности, в условиях существования неэффективной системы судопроизводства и практического бездействия системы исполнения судебных актов в России) экономически целесообразным оказывается зачастую неисполнение договора, а не добросовестное следование своим обязательствам. Типичный пример тому — вывод активов из компании-должника и последующее переоформление этой компании на подставных лиц с целью ухода от долгов. В таких случаях, не считающихся противоправными по российскому коммерческому праву (где владелец уставного/акционерного капитала не несет ответственности за долги компании), единственно реальной возможностью понуждения к исполнению обязательств остается 28 См. описание многочисленных случаев таких трансформаций: Эрлих О. Судейское нахождение права на основании правового предложения // Ежегодник теории права. 2009. № 2. Типичным примером нашего времени является институт доверительного управления, заимствованный из американского законодательства составителями части 1 Гражданского кодекса РФ — частично сами законодатели, а преимущественно юридическая практика полностью поменяли содержание этого института, сходство которого со своим американским предшественником прослеживается теперь лишь в названии. 29 Ср.: Buchanan J. Cost and Choice. Chicago, 1969. 30 Познер Р. Экономический анализ права. Т. 1. С. 3. 31 Shavell S. Foundations of Economic Analysis of Law. Harvard, 2004. P. 24 ff. 17 общественное давление в виде осуждения поведения недобросовестного контрагента в сложившемся экономическом сообществе, и тем самым сужения возможностей недобросовестного предпринимателя по вступлению в новые договоры в случае недобросовестного поведения. Действие таких механизмов социального контроля, с одной стороны, и применение дорогостоящих обеспечительных мер (банковская гарантия, залог недвижимости и т.п.), с другой, включая также поправку на налоговые риски, непредсказуемые из-за туманных и неопределенных законодательных договорного формулировок, права характеризующими наделяют специфическими высокий уровень российскую формалистскими переменных систему чертами, издержек, хотя текстуально действующее в России гражданское законодательство мало чем отличается от своих французских или германских аналогов. Значит, суть проблемы — не в самих текстах, а в том значении, которым они наполняются на практике, в сложившихся стереотипах экономического поведения, силе общественного давления на нарушителя, взаимодействии права с другими механизмами социального контроля, открытости и оперативности передачи информации и других факторах. Сравнительный анализ этих факторов мог бы позволить избежать неприемлемых заимствований и ошибочных законодательных решений. Конечно, недобросовестное поведение экономических акторов — это не только российская проблема. Высокий уровень переменных издержек был характерен, к примеру, для договорных отношений в США в 40–60-х годах XX века, что и послужило одним из основных стимулов развития экономического анализа права.32 В этом отношении различие культурных установок и экономических стратегий помогает объяснить, почему одни и те же институты договорного и корпоративного права поразному действуют в разных общества. Благодатная почва для таких 32 Cheung S.N. Transaction Costs, Risk Aversion, and the Choice of Contractual Arrangements // Journal of Law and Economics. 1969. № 22. 18 исследований — современное российское корпоративное право, скроенное в 90-е годы из кусков иностранных правовых текстов, некритично заимствованных из права Германии, Франции и США. Сталкиваясь с крайне высокой степенью неэффективности, с неустранимой пробельностью существующего правового регулирования в этой сфере, законодатель пытается бороться с рейдерством, фирмамиоднодневками и иными негативными явлениями в этой сфере путем еще большей формализации правовых отношений. В частности, через введение непомерно высоких штрафов за нарушения в корпоративном документообороте, сложной системы регистрации уставных документов, обязательного нотариального заверения сделок с долями в уставном капитале ООО и тому подобных мер, которые проблему никоим образом не решают, а лишь увеличивают переменные издержки для предпринимателей. Ситуация чем-то напоминает карточную игру, где на каждый ход законодателя находится контрход, позволяющий обойти закон, но при этом игроки как с одной, так и с другой стороны не ставят под сомнения сами формальные правила, согласно которым идет игра: возможность одной стороны произвольно (в смысле отсутствия привязки к реальным условиям и потребностям общественной жизни) менять законодательство, и потребность другой стороны обходить законы из-за несоответствия законодательного регулирования реальным экономическим и правовым практикам. Такое взаимное игнорирование становится возможным из-за отсутствия иных механизмов социального контроля за соблюдением законов, кроме государственного принуждения, результаты которого в условиях высокой степени коррумпированности правоприменительного аппарата государства оказываются совершенно неадекватным целям законодателя. А стратегия законодателя — еще большая формализация правовой жизни — в этом отношении еще раз доказывает свою ошибочность.33 В такой ситуации лучшим выходом был 33 Ср.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 19 бы возврат к критическому пересмотру законодательных основ в этой области, к нахождению нового баланса между публичными и частными интересами, и в частности, к более взвешенному и научно обоснованному экономическому анализу заимствований из иностранных систем права. Наряду с договорным правом, в этом отношении можно также назвать институты несостоятельности и банкротства. Различные решения, принимаемые законодателями касательно этих институтов, непременно затрагивают проблемы добровольной и принудительной ликвидации, соотношения между интересами владельца (свобода предпринимательства), его кредиторов (защита от вывода активов), работников (гарантия трудоустройства), а также иных социальных групп, зависящих от продолжения деятельности предприятия.34 Здесь классический экономический анализ по Познеру (калькуляция двух типов издержек: издержек ошибочных судебных решений и издержек функционирования процессуальной системы, с учетом переменных: расходы на судебные разбирательства, оценки ожидаемых результатов, степень рисков и уровень ставок дисконтирования рисков) мог бы оказаться полезным для решения существующих правовых проблем. Очевидно, что ситуация с банкротным законодательством в России не может быть признана удовлетворительной с этой точки зрения, поскольку во многих случаях высокие издержки на судопроизводство и конкурсное управление изначально не могут быть покрыты теми расчетными выгодами, которые кредиторы могут с невысокой долей вероятности получить по результатам конкурсного производства. При этом кредиторы нередко вынуждены идти на возбуждение заведомо невыгодной для них процедуры банкротства должников для минимизации налоговых рисков. 2003. 34 White M. The Costs of Corporate Bankruptcy: A U.S.-European Comparison // Bhandari J., Weiss L. Corporate Bankruptcy: Economic and Legal Perspectives. Cambridge. Mass., 1996; Ayotte K., Yun H. Matching Bankruptcy Laws to Legal Environments // Journal of Law. 2009. № 25. 20 Сравнительный анализ действия социальных регуляторов может позволить оценить логику изменений в других смежных гражданскоправовых институтах — к примеру, в деликтном праве. В западноевропейских правовых исследованиях проблема конструирования деликтной ответственности ставится именно как проблема нахождения баланса между потенциальных интересами пострадавшей правонарушителей, которые стороны, в рисками процессе предпринимательской деятельности вынуждены принимать решения в ситуации полной или частичной неопределенности, и интересами социального развития в целом.35 Такой анализ может оказаться полезным и для российского деликтного права, выполняющего преимущественно репрессивную и реститутивную функции, без учета необходимого социально-правового баланса интересов не только сторон деликта, но и общества в целом. Впрочем, это значимо не только для деликтного права, но и для вещно-правовых институтов (добросовестное приобретение, давность владения, владельческая защита и т.п.), где действие механизмов социального контроля наиболее заметно и где, следовательно, оказывается достаточно легким сравнительный анализ систем социального контроля разных стран, сталкивающихся с однородными проблемами в различных социальных и экономических условиях, по-разному или схожим образом решающих эти проблемы.36 35 Mackaay E. Law and Economics: What is in it for us civilian lawyers // Deffains B., Kirat T. (ed.) Law and Economics in Civil Law Countries. Elsevier, 2001. 36 Ogus A. Costs and Cautionary Tales: Economic Insights for the Law. London, 2006; Carson L., Daniels R. (ed.) Law, Economics and Public Policy: Essays in Honour of Michael Trebilcock. Toronto, 2010. В качестве очевидно ошибочного законодательного решения, принятого путем некритического заимствования зарубежного опыта, является недавно принятый Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» — неудачность этой модели может быть проверена любым желающим путем применения известных формул Познера (Познер Р. Экономический анализ права. Т. 1. С. 222 и далее). Ожидаемая полезность этой американской модели медиации в рамках российского права явно непропорциональна даже самым минимальным затратам заинтересованных сторон на данную форму урегулирования. 21 Значимость методов экономического анализа для сравнительного правоведения проявляется не только в сфере частного права, где традиционно сосредотачивалась большая часть компаративистских исследований. Область публичного права, в частности конституционного права, также оказывается восприимчивой к методам экономического анализа. Это было продемонстрировано еще в 60-е годы в известном исследовании «Расчет согласия»,37 где приводилась логическая модель расчета экономических аргументов в области конституционного права. Структурирование процесса принятия политических решений, демонополизация этого процесса с обеспечением общественного участия и контроля — все эти вопросы могут обсуждаться и разрешаться в перспективе минимизации переменных издержек: как экономических, так и организационных.38 А политика — конструироваться как форма рыночного (договорного) обмена благами с учетом установленных нормативных ограничений, где эффективность (социальная полезность) того или иного политического выбора оценивается через принятие гражданами существующих норм и институтов как свободных от необоснованного принуждения, снижающих уровень принудительной зависимости от других правовых акторов.39 В качестве успешного примера применения на практике этой модели исследования обычно 37 Buchanan J.M., Tullock G. The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy. Michigan, 1962. 38 Van den Hauwe L. Public Choice, Constitutional Political Economy and Law and Economics // Bouckaert B. et al. (ed.) Encyclopaedia of Law and Economics. Vol. 1. Cheltenham, 2000; Cooter R. The Strategic Constitution. Princeton, 2000. См. также: Эггертссон Т. Экономическое поведение и институты. М., 2001. 39 Coleman J.: 1) Constitutional Contractarianism // Constitutional Political Economy. 1990. № 1; 2) Natural Persons, Corporate Actors, and Constitutions // Constitutional Political Economy. 1991. № 2. Ясно, что в этой перспективе экономический анализ права оказывается несовместимым с теориями, в рамках которых отличительным признаком права считается именно наличие организованного принуждения. См. удачную критику таких теорий: Нозик Р. Анархия, государство и утопия. М., 2008; Хайек Ф.А., фон. Дорога к рабству. М., 1992; Четвернин В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория права. М., 2009. 22 приводится проведенный еще два десятилетия назад экономический анализ испанской конституции в сравнительно-правовой перспективе.40 Вместе с тем, необходимо отдавать отчет в ограниченности методов экономического анализа, который предназначен для изучения лишь одной из сторон правовой действительности. Ошибочным представляется построение метатеории наподобие марксистской, где экономические отношения были бы основой для объяснения всего социального бытия, включая и сферу права. И сегодня в ряде исследований предпринимаются попытки анализа целых правовых семей с точки зрения их сравнительной экономической эффективности, доступности и действенности правовых норм и институтов для предпринимателей, гибкости регулирования и границ государственного вмешательства, сравнительной предсказуемости юридической и судебной практики и т.п.41 Такие исследования, очевидно, выходят за рамки своего предмета. Они претендуют на комплексный всесторонний анализ права общества, продолжая при этом пользоваться обычными догматическими и культурологическими методами, что приводит к внутреннему методологическому конфликту.42 Представляется необходимым сохранение границ разных дисциплин, без смешения разных подходов в одно синкретическое целое, с одновременным развитием междисциплинарного изучения форм взаимосвязи и взаимовлияния правовых и экономических институтов. 40 Brennan G., Pardo J.C. A Reading of the Spanish Constitution (1978) // Constitutional Political Economy. 1991. № 2. 41 Dam K.W. The Law-Growth Nexus: the Rule of Law and Economic Development. Brookings, 2000. Хотя выводы автора о большей экономической эффективности англосаксонского права представляются сомнительными с точки зрения выбранных им критериев оценки. 42 См.: Антонов М.В. Об определении понятия «правовое государство» // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. № 3. 23 Заключение Одной из лежавших в основе сравнительного правоведения идей была гармонизация, унификация права разных стран за счет их сопоставления, приведения к общему знаменателю. Неудивительно поэтому, что за полторы сотни лет компаративистика обретала поддержку в те моменты, когда акцентировалось значение интеграции разных правовых культур; ее влияние ослабевало в условиях политики изоляционизма. Это можно констатировать и применительно к современности: проекты европейской интеграции, создания единых (экономических, правовых) пространств в Юго-Восточной Азии, Латинской Америке, на пространстве бывшего СССР еще больше обострили интерес к сравнительно-правовой проблематике, тогда как в закрытых обществах подобный интерес практически отсутствует. С учетом участия России в ряде интеграционных проектов, открытый характер современного российского общества, неудивителен постоянно растущий интерес правоведов к компаративистике. Немалую помощь в обновлении, модернизации методологии сравнительного правоведения может оказать экономический анализ права, в рамках которого различные системы права могли бы исследоваться с точки зрения влияния юридических норм на экономические процессы и обратного влияния экономики на формирование правовых регуляторов. Вместе с тем, как показано выше, даже принимая во внимание все «конкурентные правоведении, преимущества» значение и данного роль подхода экономического в сравнительном анализа нельзя переоценивать, нельзя не учитывать пределов его применения. Кроме того, нужно отметить, что в системе права отдельно взятой страны механизмы формирования и минимизации издержек могут действовать неадекватно, может заинтересованность сказываться юридического «правовой» сообщества 24 протекционизм, в сохранении преимуществ, связанных со сложностью и запутанностью регулирования, где найти наименее затратные способы решения правовых вопросов невозможно без высококвалифицированного юриста. Иными словами, механизмы конкурентной борьбы на «юридическом рынке» могут и, как правило, являются ограниченными прежде всего из-за особенностей формализованного принятия (законодательных, судебных, административных и иных) решений — в отличие от экономической сферы, где собственник или менеджер в большинстве случаев принимает решение самостоятельно и на свое усмотрение. Поэтому экономический анализ механизмов минимизации переменных издержек должен делать поправку на существующие в любой из систем права ограничения «свободной конкуренции» в праве, на корпорацию юристов, которая может оказывать достаточно серьезное влияние на выбор правовых альтернатив развития, на претензии государства монополизировать правотворчество и правоприменение на своей территории, на степень фактической автономии законотворчества от реальных практик и потребностей общества. Искусственное ограничение действия механизмов экономического влияния на права идеологически обосновывается соображениями суверенитета государства и верховенства его права, доминирующего в современной правовой жизни развитых обществ. Монополизация государством правотворчества — это реалия, с которой трудно не считаться, и которая оказывает обратное влияние на правовое мышление, на категории, с помощью которых объясняется существующее и создается новое право. Это, в свою очередь, с формально-юридической точки зрения превращает государство в «естественного монополиста» в создании права, хотя фактически механизмы социального взаимодействия, взаимосвязи 25 институтов, процессов, норм продолжают существовать и оказывать влияние на правовое регулирование.43 Не допуская (или устанавливая ограничения на) вмешательство правовых порядков других государств, организаций, корпораций, социальных союзов, законодатель утверждает систему права государства как верховенствующую в данном обществе. И делает это зачастую вопреки соображениям процессуальной экономии, минимизации правового материала, облегчения и улучшения правового регулирования в стране. Такие ограничения касаются прежде всего институционализации лоббистской деятельности (что является объектом ожесточенных дебатов в Евросоюзе), а также принудительного исполнения решений третейских судов, распространения регулятивных стандартов качества разного рода товаров и услуг, применения правового принуждения со стороны негосударственных организаций и т.п. Уже на этом макроуровне можно увидеть, что принимаемые законодателем решения могут далеко не всегда иметь в своей основе соображения минимизации издержек и совершенствования регулятивных механизмов общества.44 Чрезмерно оптимистичным поэтому представляется видение права как результата конкурентной борьбы, исход которой предрешается механизмами, действующими наподобие рыночного ценообразования; через механизмы уравновешивания спроса и предложения. Такая борьба, конечно, может иметь место — между политическими партиями, корпоративными сообществами, группами интересов и т.п. Но в силу вышеназванных 43 Хайек Ф.А. фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. 44 Типичный пример этому в сегодняшней России представляет Федеральный закон «О техническом регулировании», который предусматривает переход от устаревших и отживших свой век ГОСТов, СНИПов советского времени к современным техническим стандартам. Переход этот осуществляется не путем принятия уже имеющихся в более развитых странах стандартов, хотя такая возможность имплицитно содержится в Законе и была бы наиболее эффективным правовым решением вопроса, а долгим путем разработки своих собственных, национальных стандартов, которые во многих случаях с незначительными изменениями повторяют содержание норм советского времени. 26 соображений, распространение на такую (по сути, политическую борьбу) аналогий из экономической теории кажется, по меньшей мере, спорным. Вместе с тем, не анализ эффективности правовых норм с точки зрения минимизации издержек представляется наиболее интересным компонентом экономического анализа права. Экономическая теория изначально ориентирована видеть в государстве далеко не самого важного экономического субъекта — в любом случае, далеко не единственного. Соответственно, принимаемые государством решения воспринимаются здесь не в ракурсе императивной нормативности, как в юриспруденции, а с точки зрения фактичности — влияния, реального воздействия на экономические процессы.45 Представляется, что ни нормативистский позитивизм, ни естественно-правовая доктрина, ни правовая антропология не способны выполнить задачу проведения такого исследования по вышеописанным причинам. Здесь могли бы оказаться актуальными комплексные социологические исследования «живого права» (Ойген Эрлих), которые позволили бы изучать и сравнивать содержание не только правовых норм и экономических институтов, но и социально-психических процессов, которые сопровождают создание и применение этих норм, формирование представлений об экономической и организационной эффективности в той или иной культуре. Полезным может также стать анализ функционирования механизмов властной координации поведения на разных уровнях — взаимодействие права и иных этических регуляторов, установление и восприятие права в том или ином социальном сообществе, изучение фактических механизмов государственного вмешательства в экономики и их сопоставление с формально провозглашаемыми в законодательстве принципами. Это могло бы привести к менее затратным 45 Ср.: Денежкин А. «Фактичность и значимость» Ю. Хабермаса: Новые исследования по теории права и демократического правового государства // Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. Московские лекции и интервью. М., 1995; Хайек Ф.А. фон. Индивидуализм и экономический порядок. М., 2001. 27 формам публично-правового регулирования и улучшить связь законодательства с механизмами социального контроля данного общества. Такое исследование неизбежно приводит к признанию существования множества источников права, множества форм структурирования права на одной и той же территории, в одном и том же обществе. То есть, к правовому плюрализму, который может открыть для сравнительного правоведения и для экономического анализа права новые перспективы, связывая воедино данные о полезности отдельных видов права, об их сравнительной затратности и эффективности с учетом различий культуры, менталитета, экономических условий и институциональных структур разных обществ. 28 Татьяна Анатольевна Алексеева Римское публичное право как источник конституционных проектов Франциско де Миранды Франсиско независимость де Миранда, один испано-американских из руководителей колоний, борьбы участник за Великой французской революции — самый известный венесуэлец в России (1750 – 1816). Его пребывание в нашем Отечестве в 1786 – 1787 гг. имело, очевидно, большое значение не только для расширения кругозора и обеспечения его личной безопасности, но и для развития карьеры и обогащения интеллектуальных размышлений. Пребывание Ф. Миранды в России при дворе Екатерины II и его борьба за освобождение Латинской Америки от колониального гнета Испании стало предметом изучения в России и нашло отражение в работах отечественных историков.46 Однако юридическая сторона деятельности Ф. Миранды не разработана в отечественной литературе и явно недостаточно представлена в зарубежных исследованиях. Между тем, она весьма интересна с информативной точки зрения и важна для изучения эволюции конституционализма в Латинской Америке. До настоящего времени дошли три конституционных проекта, датируемые 1798, 1801 и 1808 годами.47 Франсиско де Миранда был типичным представителем эпохи Просвещения, 46 разносторонне Альперович М.С. 1) Франсиско де Миранда в России. М., 1986; 2) Миранда и «Великая Колумбия» // Новая и новейшая история. 1966. № 4; 3) Испаноамериканец при дворе Екатерины II // Новая и новейшая история. 1986. № 1; Григулевич И.Р. Франсиско де Миранда и борьба за независимость Испанской Америки. М., 1976; Лаврецкий И. Миранда. М., 1965; Мирошевский В.М. Екатерина II и Франсиско Миранда // Историк-марксист. 1940. № 2; Слезкин Л.Ю. Россия и война за независимость в Испанской Америке. М., 1964; Grigulievich (Lavretski) J. Miranda: La vida ilustre del Precursor de la Independencia de América Latina. Caracas, 2006; Lukin B. Cartas de Francisco de Miranda en un archivо de Leningrado // Presencia de Miranda, Bolivar y Páez en los archivоs de la URSS. Moscú, 1983. P. 9–42. 47 Предположение некоторых авторов о существовании конституционного проекта 1790 г. не подтверждено наличием в архивах данного текста. 29 образованной личностью. Он имел огромную библиотеку, знал несколько иностранных языков, был знаком с монархами, политиками, деятелями культуры. Однако вся деятельность Ф. Миранды была направлена, прежде всего, на достижение главной цели его жизни — на освобождение его Родины от испанского владычества. Созданные им проекты — это не столько реализация его представлений о будущем свободном политикоюридическом состоянии Родины, сколько документы, призванные привлечь симпатии и помощь североамериканских и европейских высших политических кругов к борьбе колоний за свободу. Неслучайно Ф. Миранду стали именовать на родине Предвестником (освобождения) — El Precursor.48 Данные конституционные проекты проливают свет на его юридическое мировоззрение и являются замечательным примером заимствования зарубежного конституционного опыта, ранее созданных источников права и их творческой переработки для реализации определенных потребностей испанской Америки. Будучи личностью просвещенной, Франсиско де Миранда использовал для своих проектов многие юридические источники — неписаную конституцию Великобритании, основные законы США и Франции, а также исторический опыт Древних Афин и Древнего Рима. Римское право стало едва ли не самым важным источником всех трех проектов Ф. Миранды.49 Это не случайно — он был хорошо знаком с классическими греческими и римскими текстами; в его огромной библиотеке находились Институции, Дигесты Юстиниана и весь Corpus Iuris Civilis, произведения Саллустрио, Цицерона, Тита Ливия, Плиния– старшего, Квинцилиана, Сенеки, Ауло Гeллиo, Тацита, а также Полибия и 48 Освободителем (El Libertador) называют Симона Боливара (1783 – 1830). О влиянии римского публичного права на проекты Миранды: Catalano P. Los proyectos constitucionales del general Miranda: conceptos jurídicos romanos y realidad americana // I progetti costituzionali di Francisco di Miranda (1798 – 1808) / A cura di L.Parenti, P. Mariani Biagini. Roma, 1998. P. IX ss. 49 30 Плутарха. Имелись книги авторов, осмыслявших историю Древнего Рима, например Макиавелли, Монтескье, Руссо, Роллена.50 1. Проект 1798 г. Первый проект был создан Ф. Мирандой для представления премьер-министру Уильяму Питту, поскольку венесуэлец рассчитывал получить помощь Великобритании в борьбе за освобождение испано-американских колоний от метрополии. В своем письме от 20 марта 1798 г. он обосновывал выбранный момент и излагал конкретную просьбу о военной помощи, приложив соответствующие расчеты.51 Следует отметить, что и при создании в Лондоне конституционных проектов в 1801 г. и 1808 г., автор надеялся на поддержку Великобританией освободительных планов жителей колоний Испании. В своем конституционном проекте 1798 г. Ф. Миранда изложил фундаментальные принципы организации власти в испанской Америке после ее освобождения.52 При этом в первом положении документа были четко определены территориальные границы империи, создаваемой на базе испано-американских колоний. Проект состоял из 10 озаглавленных статей, не имеющих нумерации. Данная технико-юридическая особенность была свойственна всем конституционным проектам, созданным Ф. Мирандой. Все они были написаны на французском языке, что было характерно для той эпохи. Влияние неписаной конституции Великобритании на автора проявилось в заимствовании ее четырех элементов, нашедших отражение во втором, 50 Los libros de Miranda / Dir. por O. Sambrano Urdaneta. Caracas, 1979. P. XIII, XXV, XXX ss. В книге имеется факсимильное воспроизведение двух каталогов продажи книг с аукциона в Лондоне в 1828 и 1833 гг. 51 América espera / Selección, Prólogo y Titulos de J.L. Salcedo-Bastardo. Caracas, 1982. P. 210–219. 52 Projet de Constitution pour les Colonies hispano-américaines / Public Record Office 30/8/345; I progetti costituzionali di Francisco di Miranda (1798 – 1808) / A cura di L.Parenti, P. Mariani Biagini. Roma, 1998. Проект был датирован каталонским исследователем М. Батлиори (Batllori M. Sobre la cronología de los Proyectos constitcionales de Don Francisco de Miranda // El Pensamiento constitucional de Latinoamérica 1810 – 1830. Vol. 5. Caracas, 1962. P. 305 ss.). Публикация проекта в переводе на испанский язык: Proyecto de Constitución para Colonias HispanoAmericanas // América espera. P. 208–210. 31 третьем, четвертом, пятом и восьмом положениях проекта («Форма правления», «Верхняя палата», «Палата общин», «Судебная власть», «Создание законов»). Свой главный (как может показаться на первый взгляд) политико-юридический тезис Ф. Миранда продемонстрировал во втором положении, касающемся формы правления: «она должна быть смешанной и подобна той, что имеется в Великобритании».53 Вместе с тем, закрепив монархическую форму правления, знаменитый венесуэлец назвал главу «исполнительной власти» на американский доколониальный манер — инкой (Inca). Помимо монархии, знаменитый венесуэлец также воспринял из Англии структуру парламента, при этом несколько ее скорректировав. Так, верхняя палата (Chambre haute) должна была состоять из определенного количества сенаторов, которые назывались caciques. Они должны были назначаться инкой из числа тех, кто ранее исполнял важные публичные функции (генералы, адмиралы, главный судья Верховного суда, цензоры, эдилы или квесторы), и занимать место в палате пожизненно без передачи ее по наследству. Из состава палаты сенаторы могли быть исключены цензорами. Данное положение позволяет отметить следование Ф. Мирандой модели древнеримского Сената. Нижняя палата, названная палатой общин (Chambre des Communes), являлась выборной. Депутаты должны были избираться всеми гражданами Империи сроком на пять лет, их личность признавалась неприкосновенной. Для принятия закона, «так же как в Англии», требовалось «одобрение трех властей»: палаты общин, верхней палаты и инки. Члены судебной власти назначались инкой, они должны были занимать должность пожизненно и были несменяемы; судебную систему надлежало организовать в соответствии с английским «образцом».54 53 Тексты конституционных проектов Ф. Миранды ранее на русском языке не публиковались. Здесь и далее цитаты приводятся согласно переводу проектов Ф. Миранды, выполненному автором настоящей статьи. 54 Следует отметить влияние Конституции США 1787 г., хорошо известной Франсиско де Миранда. Оно особенно заметно в части закрепления верховенства 32 Заметим, что приверженность английской модели правосудия Ф. Миранда продемонстрировал во всех конституционных проектах. Однако, наряду с неписаной конституцией Великобритании, юридическим источником первого конституционного проекта Ф. Миранды стало римское публичное право (или римская конституция). Его значение обнаруживается, прежде всего, в связи с использованием термина «империя» для обозначения учреждаемого государства, а также при закреплении титула инки — император. Примечательно, что в 1798 г., как справедливо отмечал итальянский романист П. Каталано, его носили два монарха — российский император (императрица) и император Священной римской империи.55 Следует отметить, что знаменитый венесуэлец во время своих путешествий посетил и Вену, и Петербург. Наибольший объем заимствований из римского источника обнаруживается при закреплении основ статуса должностных лиц. Ф. Миранда заимствовал из Древнего Рима их названия, компетенцию и частично срок полномочий. Шестое, седьмое и восьмое положения конституционного проекта посвящены соответственно цензорам, эдилам и квесторам. Институт цензоров был представлен двумя магистратами, число эдилов и квесторов не указывалось: лишь очевидно, что их должно было быть несколько. Порядок замещения указанных должностей был различным, при этом инка лишь утверждал избрание (назначение) лица. Цензоры, как в Древнем Риме, избирались (seront élus) народом, эдилы избирались (seront élus) сенатом, квесторы назначались (seront nommés) палатой общин. Срок полномочий всех названных должностных лиц был установлен в пять лет, подобно периоду деятельности римских цензоров. Компетенция всех названных магистратов аналогична той, что имели Конституции по отношению к иным законам (статья «Создание законов») и при установлении правил внесения изменений в Конституцию (статья «Порядок создания конституционного закона»). 55 Catalano P. Derecho Público Romano y principios constitucionales bolivarianos // Constitución y constitucionalismo hoy / Preámbulo de: J. Ortega Spottorno, P. Bravo Gala, O. Begué Cantón. Caracas, 2000. P. 694. 33 соответствующие лица в Древнем Риме. Так, эдилы должны были заботиться о главных дорогах империи, портах, каналах, публичных сооружениях, национальных праздниках и т.п. Квесторы обязывались надзирать за поведением служащих государственной казны, государственных лесничих, таможенников и т.п. — «одним словом, следить за обеспечением публичного интереса в сфере финансов». Особое место занимали цензоры, функции которых сводились главным образом к контролю нравственности и соблюдения добрых обычаев в деятельности сенаторов, которых они вправе были исключить из состава палаты путем написания соответствующего имени на доске объявлений. Очевидно, такое решение цензоров должно было быть окончательным и обжалованию не подлежало. Они также должны были следить за нравственностью в молодежной среде, прежде всего, в образовании и воспитании. Таким образом, система создаваемых магистратур выводила указанных должностных лиц из сферы исполнительной власти, а надзорная функция цензоров напоминала моральную власть в будущих проектах Симона Боливара.56 Кроме того, один раз Ф. Миранда использовал слово «народ», что весьма удаляло проект венесуэльского путешественника от английской модели и, по сути, сближало его с римской республиканской конституцией. 2. Эскизы организации временной власти 1801 и 1808 гг. Через несколько лет Франсиско де Миранда вновь обратился к подготовке конституционного проекта, представленного впоследствии английскому кабинету. Он был датирован 2 мая 1801 г. — видимо, датой завершения 56 Firpo G. Dittatore e ―Libertador‖. La costituzione romana nel progetto politico de Simón Bolívar // Rendiconti dell` Instituto Lombardo – Accademia di Scienze e Lettere, Classe di Lettere e Scienze morali e storiche. 2007. № 141. P. 429–430. В конституционном проекте 1819 г. Симона Боливара был предусмотрен институт «моральной власти», которая должна следить за нравственностью и образованием (в этой части предложение не нашло поддержки у Учредительного собрания) (El poder moral propuesto por Bolívar. Apéndice de la Constitución de Venezuela de 1819 — Modello romano e formazione del pensiero politico de Simon Bolivar. Testi costituzionali / A cura di M. Sassi. Vol.1 // Quaderni Latinoamericani. 1994. №. XI. Napoli, 1995. P. 79–87. 34 работы над ним.57 Дата завершения работы венесуэльского путешественника над проектом 1808 г. неизвестна.58 Оба проекта были подготовлены в Лондоне. Каждый состоял из двух самостоятельных частей (Ф. Миранда назвал их esquisses): из проекта (эскиза) организации временной власти, рассчитанного на переходный период, и из проекта (эскиза) организации федеральной власти. По-прежнему, статьи не имели нумерации, были кратко и ѐмко озаглавлены; первой статье предшествовало положение, не имеющее названия. В проектах организации временной власти 1801 и 1808 гг. отсутствовало влияние неписаной конституции Великобритании. Однако можно отметить значительное использование автором в качестве юридических источников французских основных законов и североамериканской Конституции. Ф. Миранда предложил проект учредительного акта, политический кодекс, имевший революционный характер, декларировавший отмену прежней организации власти на территории испано-американских колоний: «Всякая власть, происходящая от испанского правительства, упраздняется ipso facto». В 1808 г. данная решительная формулировка была дополнена фразой: «Все существующие законы сохраняют свое действие, за исключением тех, которые названы в этом проекте». Далее автор организации власти. Они сформулировал основные принципы отразили эволюцию политико-правовых взглядов Ф. Миранды. Прежде всего, следует отметить его отказ от прежней приверженности монархической форме правления, воплощенной в проекте 1798 г., и переход к республиканской форме правления. Также 57 Esquise de Gouvernement Provisoire (1801); Esquise de Gouvernement Federal (1801) // I progetti costituzionali di Francisco di Miranda (1798 – 1808) / Archivo del General Miranda. T. XVI. La Habana. 1950. P. 151–159. В переводе на испанский язык: Bosquejo de Gobierno Provisional; Bosquejo de Gobierno Federal // Colombea. T. XIX. Caracas, 2006. P. 628–640. 58 Esquise de Gouvernement Provisoire (1808); Esquise de Gouvernement Federal /I progetti costituzionali di Francisco di Miranda (1798 – 1808). В переводе на испанский язык: Proyecto de Gobierno Provisional; Proyecto de Gobierno Federal // América espera. P. 285–292. 35 знаменательна и еще одна особенность — отказ от закрепления принципа разделения властей и его реализации в системе государственных органов. Влияние римского источника в эскизе временной власти 1801 г. весьма значительно, оно проявилось, прежде всего, в развитии темы «народа». Так, второе положение проекта было названо «Комиции» (Comices). В проекте закреплялись муниципальные комиции (Comices municipaux) в связи с выборами муниципалитетов — Cabildos и Ayuntamientos, а также провинциальные комиции (Comices de la province) в связи с выборами генералиссимуса (Generalissimo), названного в 1808 г. колониальным термином Hatunapa. Использованное понятие «комиции» демонстрировало римские корни проекта — народные собрания республиканского Рима, а также их французское воплощение в первичных собраниях по Конституции 1793 г. Однако, в отличие от двух последних, комиции в проекте Ф. Миранды объединяли не всех граждан, а лишь тех, которые удовлетворяли возрастному и имущественному цензам и отвечали иным установленным требованиям: являлись «жителями, родившимися или поселившимися в стране», достигли 21 года, принесли присягу новой реформе правления и американской независимости, имели ежегодный доход в размере не менее 36 пиастров (в 1808 г. — 50 пиастров),59 являлись сыновьями свободных отцов и матерей, не являлись домашней прислугой и не были приговорены к позорящему (бесчестящему) наказанию. Следует отметить, что последнее требование также имело античные корни, поскольку тема инфамии, которая умаляла правосубъектность лица, были известна Древнему Риму. Несмотря на то, что Ф. Миранда не развил положения о компетенции комиций, очевидно, что они должны были стать фундаментом для формирования системы властных органов. Именно муниципальные комиции, видимо, были компетентны избирать членов 59 Пиастр — испанская серебряная монета. 36 местных органов власти — Cabildos и Ayuntamientos городов,60 которые предназначались для замены всех испанских властей. А комиции в провинциях утверждали командующих вооруженными силами провинций, назначенных ассамблеями. Главного викария61 назначала ассамблея, во время войны он руководил священнослужителями, которых в провинциях назначали (или одобряли) приходы. В проекте «пирамидальная» система государственных органов включала два их уровня:62 муниципальный и провинциальный. Первый был представлен Cabildos и Ayuntamientos городов, второй — провинциальными ассамблеями (Assamblées de province). Примечательно, что группы избранных в муниципалитеты обязательно дополнялась лицами из числа «индейцев и цветных жителей провинции»; однако это действие требовало одобрения муниципальных комиций. Члены муниципалитетов должны были отвечать возрастному цензу в 25 лет (в 1808 г. — 35 лет), имущественному цензу в виде собственности на (в 1808 г. — обрабатываемый) участок земли размером не менее 10 арпан (в 1808 г. — 20 арпан).63 Последнее требование не должно было распространяться в тот момент на избрание индейцев и цветного населения, а по проекту 1808 г. оно не применялось лишь при проведении первых выборов. Компетенция кабильдо была обозначена лишь закреплением их обязанности избирать двух алькальдов из числа своих членов и всех граждан округа (подобно двум консулам в Риме), которые, как и ранее, должны были вершить правосудие, обеспечивать порядок в округе во время войны. Они должны были быть известны своим достоинством, достичь 30-летнего (в 1808 г. — 35-летнего) возраста и получать 60 Кабильдо и аюнтамьенты — местные органы власти в городах колоний. В 1808 г. он был назван Главным и апостольским викарием. 62 Использования слова «пирамидальная» для характеристики системы органов власти: Villarroel M. Miranda primer legislador de América. Caracas, 1970. P. 27. 63 Арпан как единица площади равнялся приблизительно 3 424,5904 м². 61 37 ежегодный доход в размере не менее 300 пиастров. Они также назначали членов провинциальных ассамблей, которые должны отвечать более высоким цензам: достичь не менее 30 лет и иметь доход не менее 400 пиастров (в 1808 г. — соответственно, 35 лет и 400 пиастров), которые, в свою очередь, избирали двух curacas (подобно двум консулам), предназначенных обеспечивать исполнение законов в провинциях. Венесуэльский исследователь М. Вилльярроэл обратил внимание на то, что Франсиско де Миранда был современником коллегиальной исполнительной власти во Франции — директории, состоявшей из пяти директоров, и консулата с тремя консулами.64 К curacas предъявлялись особые требования: они должны были достичь 30-летнего возраста (в 1808 г. — 40-летнего) и иметь годовой доход не менее чем в 500 пиастров. Рассмотренная система органов власти соответствует романоиберийской модели муниципальной организации.65 Примечательно, что она также позволяет допустить аналогию с системой советов, установленной после Октябрьской революции в России и закрепленной в Конституции РСФСР 1918 г. Подобно тому, как это было в Древнем Риме, элементами конституции явилась армия и религия. Учитывая характер войны за независимость, Ф. Миранда обратил особое внимание на милицию. Ее наличие было предусмотрено в каждой провинции, где командование ею осуществлял Generalissimo (в 1808 г. он также назван Hatunapa), назначаемый провинциальной ассамблей и одобренный комициями провинции. Срок его полномочий был определен продолжительностью войны или созданием федерального правительства. В данном случае Ф. Миранда, как можно предположить, следовал образцу Рима, где диктатор, 64 Villarroel M. Miranda primer legislador de América. P. 27. Colomer Viadel A. Constitución, Estado y Democracia en el umbral del siglo XXI. Valencia, 1995. P. 77; Lobrano G. Cittá, municipi, cabildos // Roma e America. Diritto Romano comune. 2004. № 18. P. 186. 65 38 назначенный консулами по поручению Сената, должен был получить одобрение комиций. Религиозный вопрос нашел свое закрепление в оформлении признания «народом» религии католической апостольской и римской в качестве национальной. Независимость колоний от испанских властей предполагала необходимость организации не только светской, но и духовной власти. Поэтому священники объявлялись находящимися под управлением Главного викария, назначаемого ассамблеей; при этом они должны были назначаться (одобряться) соответствующим приходом. 3. Эскизы организации федеральной власти 1801 и 1808 гг. Влияние римского права усилилось в проектах организации федеральной власти. Это проявляется прежде всего при закреплении формы государства. Форма правления Империи — республиканская, что порождает аналогию с имперским периодом древнеримской истории. Империя согласно римскому публичному праву имперского периода — это res publica; по-древнегречески — politeia.66 Федеративная форма устройства Американской империи основана не на союзе субъектов — штатов, подобном США, а на иберо-романской муниципальной системе, происходящей из Древнего Рима с его муниципиями. Итальянский исследователь Д. Лобрано охарактеризовал римскую республику имперского периода как систему городов–муниципий, количество которых постепенно увеличивалось, как «единство федеративного и централизованного».67 66 Beck H.-G. 1) Res Publica Romana. Vom Staatsdenken der Byzantiner // Bayerische Akademie der Wissenschaften. Philosophisch-Historische Klasse. Sitzungsberichte 1970. Munchen, 1970. S. 7–41; 2) Das byzantinische Jahrtausend. Munchen, 1978. S. 38–45. 67 Lobrano G. Cittá, municipi, cabildos // Roma e America. Diritto Romano comune. 2004. № 18. P. 180. Настаивая на федеративном устройстве, исследователь (Ibid. P. 173–178) не согласен с определением «римского народа» «как конфедерации всех городов (римских) граждан», сформулированным Т. Моммзеном (Mommsen T. Le Droit public romain. Paris, 1889. P. 426). О романо-иберийской модели муниципальнофедеративной организации также: Lobrano G. 1) Cittá, municipi, cabildos // Roma e America. Diritto Romano comune. 2004. № 18. P. 169–190; 2) Continuidad entre las ―dos 39 Названия положений конституционных проектов организации федеральной власти 1801 и 1800 гг. свидетельствует о возвращении Предвестника независимости к принципу разделения властей. Однако попрежнему, как и в 1798 г., лишь исполнительная и судебная названы им «властями»; кроме этого, он использует термин «законодательный корпус», четко указывая на единственный орган, уполномочиваемый на создание законов. Для воплощения принципа разделения властей в текстах 1801 и 1808 гг. было характерно распределение государственных функций между несколькими уровнями осуществления публичной власти: 1) муниципальным; 2) провинциальным; 3) федеральным. Примечательно, что очевидна преемственность между эскизами временного правления и эскизами организации федеральной власти 1801 г. и 1808 г. Ф. Миранда сохранил то, что ранее было названо «пирамидальной» системой органов власти, фундаментом которой являлись народные собрания: комиции — муниципальные органы — провинциальные ассамблеи. Эти уровни в эскизе организации федеральной власти были дополнены новым по сравнению с эскизом временной власти уровнем — органами федеральной власти. Влияние римского источника в проектах организации федеральной власти более сильно, чем ранее. Комиции по проекту организации федеральной власти должны были состоять из лиц, достигших 21 года и имеющих не менее 10 арпан обрабатываемой земли в собственности. Однако правительство обязывалось наделить землей каждого индейца, не имеющего на правах собственности достаточного количества земли, а именно — выдать по 10 арпан каждому женатому и по 5 каждому одинокому мужчине. Таким образом, множество индейцев могли бы стать repúblicas‖ del Derecho indiano y el `sistema republicano municipal` del Derecho romano. Formulación esquemática de una hipótesis de trabajo // Roma e America. Diritto Romano comune. 2007. № 24. P. 17–32. 40 участниками Расширение политической круга жизни, членов подобно комиций древним демонстрирует римлянам.68 тенденцию к демократизации конституционных взглядов Ф. Миранды. Примечательно, что лица, не отвечающие указанным выше требованиям, хотя и не могли голосовать в комициях, не утрачивали иные права как пассивные граждане. Комиции избирали членов Corps Municipaux, которые в 1808 г. также назывались Cabildos. Их члены, проживавшие в конкретном округе, должны были отвечать, помимо требований, установленных для активных граждан, т.е. для лиц, имеющих права голосовать в комициях, также возрастному цензу в 25 лет (в 1808 г. — 35 лет) и иметь годовой доход не менее 500 пиастров в год. Автор проекта в общем виде очертил их основную компетенцию: «обеспечение общественного порядка и управления городами», а также назначение членов провинциальной ассамблеи. Провинциальный уровень системы государственных органов был представлен провинциальными ассамблеями и избираемыми ими Сuracas. Состав провинциальных ассамблей формировался из активных граждан Американской империи, достигших 30 лет и имеющих земельную собственность в размере не менее 100 арпан. К компетенции ассамблей были отнесены следующие вопросы: во-первых, управление провинцией, во-вторых, принятие законов провинции, создаваемых во исполнение федеральных законов, которые нуждались для вступления в силу в санкции законодательного законодательного корпуса; корпуса; в-третьих, в-четвертых, избрание избрание Curacas, членов срок полномочий которых так же, как и для ассамблей, был установлен в пять лет; в-пятых, санкционирование или отказ в одобрении предложения 68 Известно, что территориальная организация, которая определяла участие плебеев в политической жизни имел своим принципом распределение земли в размере 2 югеров, что приписывалось рексу Ромулу (De Martino F. Storia de la costituzione romana. Vol 1. Napoli, 1972. P. 26, 256–257). 41 законодательного корпуса об изменении конституции (санкция должна была быть поддержана не менее чем тремя четвертями провинциальных ассамблей); в-шестых, инициирование изменения конституции (для его реализации требовалось одобрение трех четвертей законодательного корпуса); в-седьмых, предоставление разрешения Incas на продолжение начатой оборонительной войны в связи с нападением врагов, на объявление войны и ведение войны за пределами территории Империи. Два Curacas должны были отвечать особым требованиям: достичь 30-летнего возраста (в 1808 г. — 40 лет) и быть собственниками участка обрабатываемой земли в размере не менее 140 (в 1808 г. – 150) арпан. Они должны были осуществлять в пределах провинции исполнительную власть. Федеральный уровень власти был представлен Законодательным корпусом — исполнительной властью, представленной двумя Incas, а также квесторами, эдилами и цензорами. Законодательный корпус, называвшийся в 1801 г. Diete Imperiale (в 1808 г. — Concile Colombien), должен был состоять из «представителей различных провинциальных ассамблей, количество которых было пропорционально численности населения каждой провинции, и являющихся гражданами провинции, которая их направила». К ним предъявлялись требования: достижение 35летнего возраста и наличие в собственности земельного участка в размере не менее 140 (в 1808 г. – 150) арпан. К компетенции Законодательного корпуса относится принятие простым большинством голосов законов Американской федерации, участие в принятии решения о внесении изменений в конституционные законы, назначение Incas — двух высших должностных лиц, предназначенных осуществлять исполнительную власть, а в 1808 г. — также принимать решения о назначении диктатора. Два Incas назначались Законодательным корпусом из числа граждан Империи, достигших 40-летнего возраста и обладающих собственностью в размере не менее 200 арпан земли, а также (подобно высшим римским 42 магистратам) ранее занимавших важные должности. Срок их пребывания в должности устанавливался в пять лет (1808 г. — 10 лет) с правом переизбрания через 5 лет (в 1808 г. — через 10 лет). Помимо осуществления исполнительной власти, на Incas возлагались обязанности по назначению на должности квесторов, эдилов, цензоров, а также в случае принятия соответствующего решения — и диктатора (в 1808 г.). Они также утверждали или отказывали в утверждении на должности избранных судей в провинциях, назначали судей национального верховного суда. Как участники законотворческого процесса, Incas наделялись правом промульгировать законы с правом отлагательного вето, которое могло быть преодолено, если за принятый закон вновь проголосуют не менее двух третей членов законодательного корпуса. Они также обязывались довести до сведения провинциальных ассамблей инициативу законодательного корпуса об изменении конституционного закона. В круг обязанностей Incas — обеспечение безопасности; в случае нападения врагов, они должны были начать оборонительную войну, которую могли продолжать, лишь получив согласие законодательного корпуса. С одобрения последнего они могли объявить войну. Права Incas порождают аналогии с полномочиями народа в республиканском Риме и императора — в имперскую эпоху. Деятельность Incas, которым вручалась исполнительная власть, была пронизана принципами, известными Древнему Риму: коллегиальность, срочность, ответственность. Как коллегии, они вместе назывались «исполнительная власть», однако один раз они были названы автором римским термином «магистратура». Один из них всегда должен был находиться в столице, вблизи законодательного корпуса, в то время как другой — передвигался бы по провинциям империи. Данное положение вызывает аналогию с разделением между imperium domi и 43 imperium militia самой древней римской магистратурой — консулами. 69 Третий принцип реализуется в положении, явно частично заимствованном из римского публичного права: согласно проекту Ф. Миранды, они могут быть привлечены к ответственности лишь после завершения их полномочий по решению национального верховного суда. Как и в 1798 г., в проектах 1801 и 1808 гг. закреплен статус должностных лиц, заимствованных из Древнего Рима. Incas назначают 2 квесторов, 2 эдилов и 2 (в 1808 г. – 6) цензоров. Кандидат на эти должности должен достичь 32-летнего возраста, в 1808 г. для цензоров был установлен минимальный возраст в 45 лет, а для эдилов и квесторов в 40 лет. Срок полномочий всех должностных лиц был установлен в 5 лет. Компетенция каждого была определена весьма лаконично, путем указания на его основное назначение: квесторы являлись управляющими публичной казной, на эдилов возлагалась забота о постройке и ремонте дорог, на цензоров — проведение переписи граждан, наблюдение за публичным образованием и соблюдением добрых обычаев. Федеративное государственное устройство вызывало необходимость введения, помимо указанных магистратов, функционирующих в столице, соответствующих должностных лиц в провинциях, компетенция которых была предусмотрена более детально. Так, в провинциях, а также в вооруженных силах, должны были действовать квесторы, обеспечивая сбор налогов, материальную поддержку армии в соответствии с законами и регламентами Империи. Эдилы в провинциях, как и в столице, должны были заботиться о надлежащем состоянии городов, общественных зданий, акведуков, клоак, общественных рынков, о единстве меры и весов; они также были обязаны осуществлять цензуру драматических произведений и держать под контролем игорные заведения и общественные праздники. Цензоры также должны были иметь в провинциях своих уполномоченных для того, чтобы поводить перепись и регистрировать всех граждан, один 69 Ibid. P. 410–415. 44 раз в пять лет сообщать об этом правительству для того, чтобы обладать информацией о населении всей Империи. Они также должны были следить за тем, чтобы граждане надлежащим образом обрабатывали земли, создавали семьи. Особое влияние публичного права Древнего Рима можно отметить в проекте организации федеральной власти 1808 г. в связи с включением в текст положений о диктаторе. Примечательно, что Ф. Миранда представил небольшое пояснение, видимо, опасаясь обвинений в желании предоставить должностному лицу безграничные полномочия — по его мнению, такое лицо сможет обладать лишь «той же властью, которую вручали в Риме диктаторам». Подобно тому, как это было в древности, Законодательный корпус (подобно сенату) мог принять решение о введении чрезвычайной магистратуры, а Incas (подобно консулам) назначали диктатора на срок один год (в Риме срок диктаторских полномочий устанавливался в шесть месяцев). В тексте проекта было указано, что от кандидата на данную временную должность требовалось достижение 45-летнего возраста и занятие в прошлом важных должностей в Империи. Следует отметить, что введение положений о диктаторе еще более примечательно в связи с событиями французской революции, во время которой генерал Ф. Миранда был в оппозиции по отношению к якобинцам.70 В положении о судебной власти также можно обнаружить влияние римского публичного провинциальных судах, права. Судьи, которые председательствовавшие должны были быть в активными гражданами и достичь 32-летнего (в 1808 – 45-летнего) возраста, назначались комициями в провинциях и нуждались в утверждении Incas, при отказе утвердить кандидата вопрос направлялся для обсуждения в законодательный корпус. Если он поддерживал позицию исполнительной 70 Catalano P. Le concept de dictature de Rousseau á Bolivar: essai pour une mise au point politique sur la base du droit romain // Dictatures / Ed. par F. Hinard. Paris, 1988. P. 11. 45 власти, вновь Национальный созывались комиции верховный суд для проведения формировался выборов. исключительно исполнительной властью. Таким образом, можно отметить использование Ф. Мирандой как идеи народного правосудия, так и наличия судей, назначенных высшими магистратами — подобно тому, как это было в разное время в Риме. Примечательно, что национальный верховный суд был уполномочен рассматривать, в том числе дела, которые подлежали разрешению в соответствии с правом народов, договорами, заключенными с другими странами. Несмотря на то, что речь шла явно о международном праве, Предвестник независимости предпочел использовать римскую терминологию. По-прежнему, в конституционных проектах находило отражение и положение о религии: как и в позднем Риме, объявлялась религия государственная. Таковой декларировалась (как и в 1798 г.) религия католическая апостолическая римская. Эскизы временной организации власти и организации федеральной власти 1808 г. были созданы тогда, когда у Франсиско де Миранды были серьезные основания рассчитывать на английскую поддержку борьбы жителей колоний за независимость в связи с событиями в Испании, ставшей союзницей Франции. После оккупации части ее территории наполеоновскими войсками последовали отречения от престола короля Карлоса IV и его сына Фернандо VII. В результате королем стал брат императора Наполеона Жозеф Бонапарт. Ф. Миранда обратился ко всем Cabildis в Америке с предложением немедленно провозгласить независимость.71 Он настойчиво просил английских политиков оказать помощь колониям, чтобы они окончательно освободились от власти метрополии. Английский кабинет принял решение о назначении генерала Артура Уэлсли командующим экспедиции в Америку. Однако эти планы 71 América espera / Selección, Prólogo y Titulos de J.L. Salcedo-Bastardo. P. 378385. 46 не были реализованы. Английские власти предпочли сосредоточиться на борьбе с Наполеоном на континенте и оказывать прежде всего военную помощь испанскому народу, поднявшемуся на борьбу против французских войск и власти Жозефа Бонапарта. В результате, экспедиция А. Уэлсли отправилась в июле 1808 г. не в Америку, а к берегам Пиренейского полуострова. Однако колонисты продолжали борьбу за независимость: в 1809 г. призыв Ф. Миранды создавать правительственные хунты вместо испанских властных органов нашел реализацию. В 1810 г. в условиях широкого освободительного движения, развернувшегося на территории испанских колоний, Предвестник независимости вернулся на Родину и был назначен генерал-лейтенантом армии Венесуэлы. 2 марта 1811 г. собрался Учредительный конгресс Венесуэлы, в работе которого Ф. Миранда принял участие как депутат. Он был в числе тех, что подписал акт о провозглашении независимости Венесуэлы 5 июля 1811 г. Несмотря на то, что проект организации федеральной власти 1808 г. был поддержан Симоном де Боливаром, он вызвал недовольство Учредительного конгресса в Конституции 1811 г., США. основной Последняя состав и стала которого основным симпатизировал юридическим источником первого Основного закона Венесуэлы, принятого 21 декабря 1811 г. и подписанного депутатами конституанты, в том числи Ф. Мирандой. Однако в условиях войны в начале 1812 г. Учредительный конгресс назначил «триумвиров» исполнительной власти. Последние 26 апреля 1812 г. приняли решение о назначении Франсиско де Миранды генералиссимусом армии Вересуэлы, вручив ему в соответствии с прокламацией от 21 мая «безграничные и диктаторские полномочия». Как писал сам Предвестник независимости, «эти меры правительства сосредоточили в моей персоне огромную и чрезвычайную власть; но ответственность возросла в той же пропорции, поэтому и то, и другое 47 могут быть терпимы лишь в случае признания, что свобода и независимость моей родины являются их единственной целью».72 В этих словах также обнаруживается римское понимание назначения диктатора, призванного спасти свой народ. Однако в тех условиях Ф. Миранде выполнить данную миссию не удалось. Его диктаторские полномочия продолжались весьма недолго, до акта о капитуляции освободительной венесуэльской армии, который он подписал в Сан-Матео 25 июля 1812 г. Он был арестован испанскими властями, впоследствии вывезен в Испанию, где умер в 1816 г. 72 Ibid. P. 456. 48 ПРОЕКТ КОНСТИТУЦИИ ДЛЯ ИСПАНО-АМЕРИКАНСКИХ КОЛОНИЙ О территории Государство, которое объединяет испано-американские колонии, имеет следующие границы: в северной части — по линии реки Миссисипи, от устья до ее истока, начав от нее и продолжив по прямой линии на запад по 45 градусу северной широты до Тихого океана. На западе — Тихий океан от пункта, указанного выше, до Каво-де-Орнос, включая острова, которые находятся в пределах 10 градусов от указанного берега. На востоке — Атлантический океан от Каво-де-Орнос до Мексиканского залива, и оттуда до устья реки Миссисипи. В эти границы не включены Бразилия и Гайана. Что же касается островов, находящихся вдоль побережья, то они не образуют части этого государства, поскольку довольно обширный континент достаточен для державы, исключительно сухопутной и сельскохозяйственной. Как исключение, сохраняется остров Куба, поскольку порт Гавана является ключевым в Мексиканском заливе. О форме правления Она должна быть смешанной и подобной форме правления, которая существует в Великобритании. Она должна включать исполнительную власть, представленную Инкой, носящим титул Император. Она должна быть наследственной. 49 Верхняя палата В ее состав входят Сенаторы или Касики, назначенные Инкой. Они занимают должности пожизненно, но не передают их по наследству. Они могут быть исключены из состава Палаты Цензорами. Простое лишение прав влечет их исключение из Палаты. Они могут быть выбраны лишь из класса граждан, которые достойно занимали первые должности в Империи, каковыми являются должности Генерала, Адмирала, Главного судьи в Верховных судах, Цензора, Эдила или Квестора. Количество Сенаторов должно быть определено. Его состав всегда должен быть укомплектован. Палата общин Она должна быть избираема всеми гражданами Империи. Количество ее членов должно быть определено. Они не получают какого бы то ни было жалования. Они могут быть переизбраны на новый срок. В течение всего периода, пока они исполняют эту обязанность, их личность является неприкосновенной, за исключением совершения ими преступлений, за которые назначается смертная казнь. Продолжительность каждой легислатуры устанавливается в пять лет. Судебная власть Ее члены назначаются Инкой, который выбирает их из числа самых уважаемых граждан в Судейском корпусе. Эти должности является пожизненными, и судьи могут быть лишены своих титулов исключительно в силу обвинения в коррупции и на основании судебного приговора. Жалование Главных Судей и всех иных судей должно быть существенными настолько, чтобы они использовали его в качестве 50 свободного средства к существованию, что предупредит любое злоупотребления судьями своим положением. В этом смысле высшие судебные инстанции Англии являются образцом. Цензоры Их двое. Они избираются народом и утверждаются Инкой. Срок их полномочий устанавливается в пять лет. Они могут быть переизбраны. Их функции состоят главным образом в надзоре за нравственностью Сенаторов, которых они могут исключить из состава Сената путем простого удаления, поместив для этого их имена на доске объявлений. Они также должны надзирать за нравственностью молодежи и, прежде всего, за учреждениями и преподавателями. Эдилы Они избираются на пятилетний срок Сенатом и утверждаются Инкой. Они должны заботиться о главных дорогах Империи, портах, каналах, публичных памятниках, национальных праздниках и т.д. Они должны отчитываться в конце пятилетнего срока полномочий перед Палатой общин обо всем, что имеет отношение к использованию сумм, предназначенных для содержания публичных зданий, и перед Сенатом в том, что имеет отношение к сооружениям, памятникам и проектам, которые были начаты и завершены. Квесторы Они назначаются Палатой общин на пятилетний срок и утверждаются Инкой. Они могут быть переизбраны. Их функции в 51 основном состоят в надзоре за поведением хранителей Казны государства, хранителей национальных лесов, ответственных за таможенные посты и т.д. Одним словом, надзор за соблюдением публичных интересов во всем, что связано с финансами. Создание Законов Требуется санкция трех властей, так же как в Англии. Законы могут быть лишь регламентирующими, то есть вытекать из Конституции. В случае их противоречия конституционным законам государства, они должны рассматриваться всеми трибуналами как ничтожные и не имеющие последствий. Действия по внесению изменений в конституционный закон Если две трети членов обеих Палат предлагают изменить какой-либо конституционный закон, Инка обязан обратиться к Судьям, председательствующим в высших судебных инстанциях, и принять к своему рассмотрению предложение, которое принято двумя третями в обеих Палатах. Если предложение одобряется тремя четвертями судей, включая Инку с правом решающего голоса, закон вступает в действие, и изменяется Конституция. Если, наоборот, две трети судей и Инка выступают с предложением об изменении, и оно одобряется тремя четвертями членов обеих Палат, закон вступает в силу, и изменяется Конституция. Реформа осуществляется так, чтобы политический корпус был вовлечен в потрясения и ссоры. 52 ЭСКИЗ ОРГАНИЗАЦИИ ВРЕМЕННОЙ ВЛАСТИ (Лондон, 2 мая 1801 г.) Все власти, происходящие от Испанского правительства, упраздняются ipso facto. а) Комиции Комиции состоят их всех жителей, рожденных или поселившихся в стране, к какому бы классу они не принадлежали, если они достигли 21 года, принесли клятву новой форме правительства и американской независимости, имеют ежегодную ренту в 36 пиастров, были рождены свободными отцом и матерью, не являются домашней прислугой, не были приговорены к позорящему наказанию. б) Cabildos Прежние власти заменяются на Cabildos и Аюнтамьенты различных городов. Их состав дополняется на одну треть членами из числа индейцев и цветных жителей провинции; при этом все они должны получить одобрение муниципальных комиций. Ни один член муниципального органа не может быть моложе 25 лет и иметь в собственности менее 10 арпан обрабатываемой земли. Индейцы и цветные освобождаются от необходимости соблюдать последнее требование лишь на первых выборах. Cabildos избирают из числа своих членов и всех граждан округа двоих, называемых Алкальдами, и они (как и ранее) уполномочены 53 осуществлять правосудие так же, как и обеспечивать порядок в округе во время войны. Необходимо проявить внимательность для того, чтобы выбор пал на граждан, известных своей честностью, достигших 30 лет и имеющих ежегодный доход не менее чем 300 пиастров. Ассамблеи Cabildos назначают из своих членов и всех других граждан округа одного или нескольких членов (в зависимости от численности населения представляемого ими города), которые входят в состав Провинциальной ассамблеи, уполномоченной осуществлять общее управление провинцией до момента создания Федерального правительства. Члены Провинциальных ассамблей должны достичь 30-летнего возраста и обладать ежегодным доходом не менее чем 400 пиастров. Каждая Ассамблея назначает двух граждан из числа своих членов или граждан провинции, которые называются Curacas. Они уполномочиваются во время войны инициировать принятие провинциальных законов и принимать меры к их исполнению. Они должны достичь 30-летнего возраста и иметь ежегодный доход в 500 пиастров. Существующие законы сохраняют свое действие, как и в прошлом, до того как будут приняты другие. Однако должно быть аннулировано ipso facto следующее: 1. Всякая личная пошлина или такса, установленная как для индейцев, так и для других граждан. 2. Все налоги на импорт и экспорт. Остается лишь право на 5% налог на импорт и 2,5% налог на экспорт. Ввоз всякого изделия и вывоз товаров разрешается. 54 3. Все законы, которые регулировали деятельность ненавистного Инквизиционного Трибунала. Дозволяется религиозная терпимость, являющаяся принципом естественного права. Американский народ признает навсегда религию католическую римскую национальной религией. Милиция Милиция, так же как и армия, находится под руководством американского утверждается гражданина, комициями который провинции. назначается Он будет Ассамблеей иметь и титул Генералиссимуса американских армий, и его власть сохраняется на все время войны или до образования федерального правительства. Его основная обязанность состоит в организации вооруженных сил и обороны страны, и поэтому он вносит кандидатуры офицеров для одобрения Ассамблеей, к рассмотрению которой также относится рассмотрение всех военных планов и операций и т.д. Фонды, необходимые для содержания и экипировки армии, должны выделяться Ассамблеей. Генерал несет ответственность за использование всего этого имущества, как и за исполнение своих полномочий; при этом у Правительства сохраняется право рассмотреть отчет, направляемый ему Генералиссимусом, после завершения своей деятельности. Духовенство Духовенство находится во время войны под руководством генерального викария, который назначается Ассамблеей; священники каждой провинции назначаются также или подтверждаются, по крайней мере, соответствующими прихожанами. 55 Регламент Все иностранцы, которые не поселились или не были женаты на территории страны до объявления нашей независимости, не должны пользоваться правами американских граждан, если они не проживали в ней, по крайней мере, шесть лет подряд или не участвовали в трех компаниях американских армий. Легислатура вправе, однако, в отдельных случаях предоставить эти права тем, кому сочтет подходящим. Жители любого класса, если они отказываются принести клятву верности, обязаны переселиться на время войны вглубь страны в места, определенные правительством. Желающие покинуть страну, получат на это разрешение без промедления. Недвижимость или какая бы то ни было иная собственность, которую они оставят, должна находиться под правильным управлением во время их отсутствия; при этом они не освобождаются от простых расходов собственников, таких как общий налог. Как только наступит мир, они смогут вернуться в страну в качестве иностранцев и получить во владение свое имущество. Тот, кто добровольно взял в руки оружие против своей родины, должен быть лишен прав навсегда. Всякий гражданин, который после принесения клятвы верности стране имел несчастье нарушить ее, предстанет перед магистратами и понесет суровое наказание в соответствии с законами. 56 ЭСКИЗ ОРГАНИЗАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ ВЛАСТИ Американскими гражданами являются: 1) все, родившиеся в стране от свободных отцов и матерей; 2) все иностранцы, которые поселились и вступили в брак в стране, принесли клятву верности новому правительству; а также неженатые, если они участвовали в более чем двух кампаниях за американскую независимость. Если они не отвечают этим требованиям, то относятся к группе иностранцев. Легислатура может, однако, в отдельных случаях предоставлять права граждан тем, которых сочтет подходящими. Американские комиции Эти собрания состоят из всех американских граждан, которые отвечают требованиям, установленным конституцией. Таковыми являются: обладание земельной собственностью площадью не менее чем 10 арпан обрабатываемой земли, достижение 21 года. Правительство должно позаботиться о наделении каждого женатого индейца (который не имеет достаточно собственности) десятью арпан земли, и каждого неженатого пятью арпан. Граждане, которые не отвечают этим условиям, не могут голосовать в Комициях. Однако они не умаляются в пользовании другими правами, оставаясь пассивными гражданами. 57 Муниципальные органы Они состоят из определенного количества граждан, избранных из числа активных граждан округа, и образуют избирательный корпус для формирования национального представительства. Их основными обязанностями является забота о здоровье и исполнении административных законов, а также избрание членов Провинциальных ассамблей. Они не могут быть моложе 25 лет и должны обладать ежегодным доходом в размере 500 пиастров. Провинциальные ассамблеи Эти Ассамблеи состоят из определенного количества членов, избранных из числа активных граждан американской империи. Их обязанность состоит в том, чтобы заботиться о здоровье и управлении провинцией. Для этого они могут принимать административные законы, действие которых не распространяется за пределы провинции, и они ни в коем случае не могут быть препятствием для действия общих законов. Провинциальные ассамблеи также назначают американских граждан, которые входят в состав Законодательного корпуса и обладают правом на петиции в этом корпусе. Они должны быть старше 30 лет и обладать земельной собственностью площадью не менее 100 арпан. Срок действия этих органов устанавливается в пять лет. Они также избирают двух гражданин из числа граждан Америки, которые осуществляют функции исполнительной власти в провинции в течение 5 лет. Их называют Сuracas; они должны достичь 30 летнего 58 возраста и обладать собственностью площадью не менее 140 арпан культивируемой земли. Законодательный корпус Законодательный корпус должен состоять из представителей, назначенных различными Провинциальными ассамблеями в количестве, пропорциональном численности населения провинции. Они должны избираться из всех граждан провинции, которая их направляет. Они должны быть собственниками недвижимости площадью не менее 140 арпан земли и достичь 35 летнего возраста. Эта Ассамблея называется Dieté Imperiale, и лишь она вправе принимать законы для всей Американской федерации. Эти законы принимаются простым большинством голосов; однако они должны быть санкционированы Исполнительной властью, которая имеет право вернуть проект закона, добавив свои замечания; и если затем Dieté проголосует за тот же самый закон большинством в две трети своих членов, исполнительная власть должна ввести его в действие без промедления, как закон Империи. Если две трети Dieté посчитают, что какой-либо конституционный закон должен быть дополнен или изменен, Исполнительная власть обязывается довести это предложение до сведения Провинциальных ассамблей для того, чтобы получить их одобрение. Если три четверти ассамблей его санкционируют, закон считается принятым и подлежит исполнению. Если Ассамблеи проявят инициативу, и три четверти Dieté ее одобрят, предложение также становится конституционным законом и вводится в действие. 59 Исполнительная власть Эта власть назначается Dieté Imperiale путем избирания из числа всех граждан Империи двух граждан, которые достигли 40-летнего возраста, обладают недвижимостью в 200 арпан земли и ранее занимали важные должности в Империи. Они осуществляют свои функции в течение 5-летнего срока, и ни одно лицо не может быть переизбрано на эту должность ранее истечения 5 лет. Они называются Инками, достойным названием в Стране. Один Инка из двух всегда находится вблизи Законодательного корпуса, в Федеральной столице, в то время как другой объезжает провинции Империи. Инки, кроме того, назначают двух граждан для исполнения функций Квесторов или Управляющих Публичной казной; еще двух ― для исполнения функции Эдилов, на которых главным образом возлагается постройка и ремонт основных дорог Империи и т.д.; и еще двух, называемых цензорами, которые уполномочены проводить перепись в Империи, заботиться о публичном образовании и соблюдении добрых обычаев. Возраст, необходимый для исполнения этих обязанностей, устанавливается в 32 года, а срок полномочий ― в 5 лет. В провинциях должно быть несколько Цензоров, которые обязаны проводить перепись населения в порядке, установленном в Столице. Делая это точно один раз в пять лет, они доводят до правительства полную информацию о состоянии Империи. Они также производят расследование в случае, если какой-либо гражданин не обрабатывает землю, если не проявил храбрости во время войны и т.д. Должно быть несколько Квесторов в провинциях и в вооруженных силах, которые уполномочены осуществлять сбор налогов, оплату оружия для армии и т.п. в соответствии с законами и регламентами Империи. Во 60 всех провинциях также должны быть Эдилы, которые, как и те, что в Столице, обязаны заботиться о городах, публичных зданиях церквях, водопроводе, канализации и т.п., а также о публичных рынках, весах и мерах и т.д. Они также просматривают драматические пьесы до их представления публике, и только они должны руководить Публичными играми и праздниками. Все эти Магистраты могут быть смещены с должностей по воле Исполнительной власти, если они совершили по небрежности грубые нарушения при исполнении своих обязанностей. После этого Исполнительная власть предлагает Dieté кандидатуры для замещения должностей, ставших вакантными. Ни на одну из должностей, указанных выше, ни на какую другую должность, которая замещается в силу назначения Исполнительной власти, не могут быть назначены члены Законодательного корпуса до истечения двух лет после прекращения ими законодательной деятельности. Инки ответственны перед нацией за все действия в области управления. Хотя их личности являются священными и неприкосновенными во время магистратуры, после ее окончания они могут быть привлечены к ответственности верховным национальным судом. Исполнительная власть по существу обязывается заботиться о безопасности Империи: она может объявить оборонительную войну с последующим сообщением об этом Dieté. Никогда не может вестись война за пределами территории империи иначе, как с разрешения ассамблей. Такое согласие должно получить поддержку большинством голосов. 61 Судебная власть Данная власть должна состоять из судей, председательствующих в различных судах провинции. Они должны быть назначены комициями в соответствующих провинциях, а их количество должно быть таким, какое Исполнительная власть посчитает необходимым после консультаций с Провинциальными ассамблеями, проводимыми для того, чтобы узнать, сколько судов необходимо учредить в каждой провинции. Инка одобряет или отказывает утвердить назначения судей, сделанные комициями. В последнем случае он направляет отказ в Dieté, который должен быть ею подтвержден, после этого комиции должны произвести новые назначения. Если Dieté не подтверждает отказ, судья считается законно избранным и может занять свое место. Судьи должны быть активными гражданами и достичь 32-летнего возраста. Судьи являются несменяемыми и пожизненными, если не они не совершили должностные правонарушения и не обвиняются перед верховным национальным судом. Лишь он может объявить об отстранении судьи от должности. Процесс в судах и решения присяжных должны соответствовать тому, что имеет место в Англии и Соединенных Штатах Америки. Первоначально формируется особый Суд присяжных, действующий до того момента, когда граждане ощутят себя более близкими Свободе. Всякое гражданское или уголовное дело подлежит рассмотрению этим судом. Исполнительная власть формирует верховный национальный суд, который состоит из президента и двух судей, избранных из числа национальных судей. Этот суд предназначен рассматривать все дела в соответствии с правом народов, договорами, заключенными с другими государствами и, наконец, дела магистратов и иных лиц, обвиняемых в 62 совершении должностных правонарушений или иных государственных преступлений. Религия Религия католическая римская является национальной религией, и иерархия американского духовенства регламентируется провинциальным советом, который создается для этого. Религиозная терпимость допускается конституцией, и ни один гражданин никогда не может быть побеспокоен по причине его религиозных взглядов. Священнослужителям никоим образом нельзя мешать при осуществлении ими своей деятельности, и поэтому они освобождены от исполнения каких бы то ни было военных или гражданских обязанностей. Лица, которые отчуждают свою землю, утрачивают права граждан до тех пор, пока не приобретут ее в количестве, необходимом для обладания этими правами. Федеральная столица должна быть построена в самом центре (возможно на Перешейке), и она будет именоваться Colombo73 в честь того, кому мир обязан открытием этой красивой части Земли. 73 Итальянское написание фамилии Христофора Колумба. 63 ЭСКИЗ ОРГАНИЗАЦИИ ВРЕМЕННОЙ ВЛАСТИ (1808 г.) Все власти, происходящие от Испанского правительства, упраздняются ipso facto. Все существующие законы сохраняют свое действие, за исключением тех, которые названы в этом проекте. а) Комиции Комиции состоят их всех жителей, рожденных или поселившихся в стране, к какому бы классу они не принадлежали, если они достигли 21 года, принесли клятву новой форме Правительства и американской независимости, имеют ежегодную ренту в 50 пиастров, были рождены свободными отцом и матерью, не являются домашней прислугой, не были приговорены к позорящему наказанию. б) Cabildos Прежние власти заменяются на Cabildos и Аюнтамьенты различных городов. Их состав дополняется на одну треть членами из числа индейцев и цветных жителей провинции; при этом все они должны получить одобрение муниципальных комиций. Ни один член муниципального органа не может быть моложе 35 лет и иметь в собственности менее 20 арпан обрабатываемой земли. Индейцы и цветные освобождаются от необходимости соблюдать последнее требование лишь на первых выборах. 64 Cabildos избирают из числа своих членов и всех граждан округа двоих, называемых Алкальдами, и они (как и ранее) уполномочены осуществлять правосудие так же, как и обеспечивать порядок в округе во время данной войны. Необходимо проявить внимательность для того, чтобы выбор пал на граждан, известных своей честностью, достигших 35 лет и имеющих ежегодный доход по крайней мере в 300 пиастров. Ассамблеи Cabildos назначают из своих членов и всех других граждан округа одного или нескольких членов (в зависимости от численности населения представляемого ими города), которые входят в состав Провинциальной ассамблеи, уполномоченной осуществлять общее управление провинцией до момента создания Федерального правительства. Члены Провинциальных ассамблей должны достичь 35-летнего возраста и обладать ежегодным доходом не менее чем 400 пиастров. Каждая Ассамблея назначает двух граждан из числа своих членов или граждан провинции, которые называются Curacas. Они уполномочиваются во время войны инициировать принятие провинциальных законов и принимать меры к их исполнению. Они должны достичь 40-летнего возраста и иметь ежегодный доход в 500 пиастров. Существующие законы сохраняют свое действие, как и в прошлом до того, как будут приняты другие. Однако должно быть аннулировано ipso facto следующее: 1. Всякая личная пошлина или такса, установленная как для индейцев, так и для других граждан. 2. Все налоги на импорт и экспорт. Остается лишь право на 15% налог на импорт и 20% налог на экспорт. Ввоз всякого изделия и товара 65 разрешается, так же как и вывоз из страны продуктов, к какой бы разновидности они не относились. 3. Все законы, которые регулировали деятельность ненавистного Инквизиционного трибунала. Религиозная терпимость, будучи принципом естественного права, дозволяется. Навсегда признается колумбийским народом религия католическая и римская в качестве религии национальной. Милиция Милиция, так же как и армия, находится под руководством американского гражданина, который назначается Ассамблеей и утверждается комициями провинции. Он будет иметь титул Hatunapa (Генералиссимус) колумбийских армий, и его власть сохраняется на все время войны или до образования федерального правительства. Его основная обязанность состоит в организации вооруженных сил и обороны страны, и поэтому он вносит кандидатуры офицеров для одобрения Ассамблеей, к рассмотрению которой также относится рассмотрение всех военных планов и операций и т.д. Фонды, необходимые для содержания и экипировки армии должны выделяться Ассамблеей. Hatunapa несет ответственность за использование всего этого имущества, как и за исполнение своих полномочий; при этом у Правительства сохраняется право рассмотреть отчет, направляемый ему Hatunapa, после завершения своей деятельности. 66 Духовенство Духовенство Генерального и находится во апостолического время войны викария, под руководством который назначается Ассамблеей; священники каждой провинции назначаются также или подтверждаются, по крайней мере, соответствующими прихожанами. Регламент Все иностранцы, которые не поселились или не были женаты на территории страны до объявления нашей независимости, не должны пользоваться правами американских граждан, если они не проживали в ней, по крайней мере, шесть лет подряд или не участвовали в трех компаниях американских армий. Легислатура вправе, однако, в отдельных случаях предоставить эти права тем, кому сочтет подходящим. Жители любого класса, если они отказываются принести клятву верности, обязаны переселиться на время войны вглубь страны в места, определенные правительством. Желающие покинуть страну, получат на это разрешение без промедления. Недвижимость или какая бы то ни было иная собственность, которую они оставят, должна находиться под правильным управлением во время их отсутствия; при этом они не освобождаются от простых расходов собственников, таких как общий налог. Как только наступит мир, они смогут вернуться в страну в качестве иностранцев и получить во владение свое имущество. Тот, кто добровольно взял в руки оружие против своей родины, должен быть лишен прав навсегда. Всякий гражданин, который после принесения клятвы верности стране, имел несчастье нарушить ее, предстанет перед магистратами и понесет суровое наказание в соответствии с законами. 67 ЭСКИЗ ОРГАНИЗАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ ВЛАСТИ Американскими гражданами являются: 1) все, родившиеся в стране от свободных отцов и матерей; 2) все иностранцы, которые поселились и вступили в брак в стране, принесли клятву верности новому правительству; а также неженатые, если они участвовали в более чем трех кампаниях за американскую независимость. Если они не отвечают этим требованиям, то относятся к группе иностранцев. Легислатура может, однако, в отдельных случаях предоставлять права граждан тем, которых сочтет подходящими. Американские комиции Эти собрания состоят из всех американских граждан, которые отвечают требованиям, установленным конституцией. Таковыми являются: обладание земельной собственностью площадью не менее чем 10 арпан обрабатываемой земли, достижение 21 года. Правительство должно позаботиться о наделении каждого женатого индейца (который не имеет достаточно собственности) десятью арпан земли и каждого неженатого пятью арпан. Граждане, которые не отвечают этим условиям, не могут голосовать в комициях. Однако они не умаляются в пользовании другими правами, оставаясь пассивными гражданами. 68 Муниципальные органы (Cabildos) Они состоят из определенного количества граждан, избранных из числа активных граждан округа, и образуют избирательный корпус для формирования национального представительства. Их основными обязанностями является забота о порядке и внутреннем управлении городом, а также избрание членов Провинциальных ассамблей. Они не могут быть моложе 35 лет и должны обладать ежегодным доходом в размере не менее 500 пиастров. Провинциальные ассамблеи Эти Ассамблеи состоят из определенного количества членов, избранных из числа активных граждан Американской империи. Их обязанность состоит в том, чтобы заботиться о здоровье и управлении провинцией. Для этого они могут принимать административные законы, действие которых не распространяется за пределы Провинции, и они ни в коем случае не могут быть препятствием для действия общих законов. Провинциальные ассамблеи также назначают американских граждан, которые входят в состав Законодательного корпуса и обладают правом на петиции в этом корпусе. Они должны быть старше 30 лет и обладать земельной собственностью площадью не менее 100 арпан. Срок действия этих органов устанавливается в пять лет. Они также избирают двух гражданин из числа граждан Америки, которые осуществляют функции исполнительной власти в провинции в течение 5 лет. Их называют Сuracas; они должны достичь 40 летнего 69 возраста и обладать собственностью площадью не менее 150 арпан обрабатываемой земли. Законодательный корпус Законодательный корпус должен состоять из представителей, назначенных различными Провинциальными ассамблеями в количестве, пропорциональном численности населения провинции. Они должны избираться из всех граждан провинции, которая их направляет. Они должны быть собственниками недвижимости площадью не менее 150 арпан земли и достичь 35-летнего возраста. Эта Ассамблея называется Колумбийский совет, и лишь он вправе принимать законы для всей Американской федерации. Эти законы принимаются простым большинством голосов; однако они должны быть санкционированы Исполнительной властью, которая имеет право вернуть проект закона, добавив свои замечания; и если затем Совет проголосует за тот же самый закон большинством в две трети голосов своих членов, Исполнительная власть должна ввести его в действие без промедления, как закон Империи. Если две трети Совета посчитают, что какой-либо конституционный закон должен быть дополнен или изменен, Исполнительная власть обязывается довести это предложение до сведения Провинциальных ассамблей для того, чтобы получить их одобрение. Если три четверти ассамблей его санкционируют, закон считается принятым и подлежит исполнению. Если, наоборот, Ассамблеи проявят инициативу, и три четверти в Совете ее одобрят, предложение конституционным законом и вводится в действие. 70 также становится Исполнительная власть Эта власть назначается Колумбийским советом, путем избирания из числа всех граждан Империи двух граждан, которые достигли 40-летнего возраста, обладают собственностью в 200 арпан земли и ранее занимали важные должности в Империи. Они осуществляют своих функции в течение 10-летнего срока, и ни одно лицо не может быть переизбрано на эту должность ранее истечения 10 лет. Они называются Инками, достойным названием в стране. Один Инка из двух всегда находится вблизи Законодательного корпуса, в Федеральной столице, в то время как другой объезжает провинции Империи. Инки, кроме того, назначают двух граждан для исполнения функций Квесторов или Управляющих Публичной казной; еще двух ― для исполнения функции Эдилов, на которых главным образом возлагается постройка и ремонт основных дорог Империи и т.д.; и еще шесть, называемых Цензорами, которые уполномочены проводить перепись в Империи, заботиться о публичном образовании и соблюдении добрых обычаев. Возраст, необходимый для исполнения этих обязанностей, устанавливается в 45 лет для Цензоров и 40 лет для всех остальных; срок полномочий устанавливается единый для всех в 5 лет. Должно быть несколько Квесторов в провинциях и в вооруженных силах, которые уполномочены осуществлять сбор налогов, оплату оружия для армии и т.п. в соответствии с законами и регламентами Империи. Во всех провинциях также должны быть Эдилы, которые, как и те, что в Столице, обязаны заботиться о городах, публичных зданиях церквях, водопроводе, канализации и т.п., а также о публичных рынках, весах и мерах и т.д. Они также просматривают драматические пьесы до их 71 представления публике, и только они должны руководить Публичными играми и праздниками. Цензоры направляют в провинции своих уполномоченных, которые обязаны проводить перепись населения в порядке, установленном в Столице. Делая это точно один раз в пять лет, они доводят до правительства полную информацию о состоянии Империи. Они также производят расследование в случае, если какой-либо гражданин не обрабатывает землю, если не проявил храбрости во время войны и т.д. Инки ответственны перед нацией за все действия в области управления. Хотя их личности являются священными и неприкосновенными во время магистратуры, после ее окончания они могут быть привлечены к ответственности верховным национальным судом. Исполнительная власть по существу обязывается заботиться о безопасности Империи: она может объявить оборонительную войну какому бы то ни было противнику в случае его нападения, однако не может продолжать ее без согласия Совета. Не может быть ни в коем случае объявлена война иначе, как по воле Совета, а если она объявлена, не может быть перенесена за пределами территории Империи иначе, как с согласия Совета. В чрезвычайно сложных случаях Совет принимает решение о назначении Диктатора (с той же властью, которую он имел в Риме, а его деятельность продолжается в течение года, если он не заявит об отставке ранее истечения этого срока), а Инки назначат лицо, которое должно исполнить эту священную функцию. Он должен достичь 45-летнего возраста и ранее занимать одну из важных должностей в Империи. 72 Судебная власть Данная власть должна состоять из судей, председательствующих в различных судах провинции. Они должны быть назначены комициями в соответствующих провинциях, а их количество должно быть таким, какое Исполнительная власть посчитает необходимым после консультаций с Провинциальными ассамблеями, проводимыми для того, чтобы узнать, сколько судов необходимо учредить в каждой провинции. Инка одобряет или отказывает утвердить назначения судей, сделанные комициями. В последнем случае он направляет отказ в Совет, который должен быть им подтвержден, после этого комиции должны произвести новые назначения. Если Совет не подтверждает отказ, судья считается законно избранным и может занять свое место. Судьи должны быть активными гражданами и достичь 40-летнего возраста. Судьи являются несменяемыми и пожизненными, если не они не совершили должностные правонарушения и не обвиняются Советом. Лишь он, изучив материалы, может направить дело в верховный национальный суд (единственный суд, уполномоченный рассматривать подобные дела) или отказаться от обвинения по причине недостаточности оснований. Процесс в судах и решения присяжных должны соответствовать тому, что имеет место в Англии и Соединенных Штатах Америки. Первоначально формируется особый Суд присяжных, действующий до того момента, когда граждане ощутят себя более близкими Свободе. Всякое гражданское или уголовное дело подлежит рассмотрению этим судом. Исполнительная власть формирует верховный национальный суд, который состоит из президента и двух судей, избранных из числа национальных судей. Этот суд предназначен рассматривать все дела в соответствии с правом народов, договорами, заключенными с другими 73 государствами и, наконец, дела магистратов и иных лиц, обвиняемых в совершении должностных правонарушений или иных государственных преступлений. Религия Религия католическая римская является национальной религией, и иерархия американского духовенства регламентируется провинциальным советом, который создается для этого. Религиозная терпимость допускается конституцией, и ни один гражданин никогда не может быть побеспокоен по причине его религиозных взглядов. Священнослужителям никоим образом нельзя мешать при осуществлении ими своей деятельности, и поэтому они освобождены от исполнения каких бы то ни было гражданских и военных обязанностей. Те же правила применяются к агентам судебной власти, поскольку они не являются как необходимыми, так и полезными для исполнения их функций. Так, Публичный нотариус, Прокурор или Адвокат освобождены от обязанности нести какую-либо военную или гражданскую службу. Лица, которые отчуждают свою землю, утрачивают права граждан до тех пор, пока не приобретут ее в количестве, необходимом для обладания этими правами. Тот, кто не обрабатывает землю в течение двух лет, также должен быть наказан магистратами в соответствии с законами. Федеральная столица должна быть построена в самом центре (возможно на Панамском перешейке), и она будет именоваться Colombo в честь того, кому мир обязан открытием этой красивой части Земли. 74 Александр Константинович Волков Реформирование рынка природного газа в Европейском Союзе: история и перспективы 1. Причины и цели проведения реформы рынка природного газа в странах Европейского Союза Рынок Европейского Союза, объединивший рынки 27 стран, по объему внутреннего валового продукта является на сегодняшний день самым крупным в мире и, соответственно, самым энергозависимым. На 500 миллионов граждан Союза приходится до 15% всего мирового потребления энергоресурсов,74 и эта цифра продолжает увеличиваться ежегодно на 1–2%.75 При этом природный газ является одним из основных составляющих энергетической корзины, потребление которого за последние 25 лет увеличилось в два с половиной раза.76 Учитывая ограниченное производство, ничего удивительного, что и цена на данный природный ресурс постоянно растет.77 Рост стоимости, необходимость обеспечения надежности поставок природного газа и послужили причиной проведения реформ в данном секторе. Отличительной особенностью рынка газа Европейского союза была и до сих пор остается его монополизированность: в каждой стране существовала одна-две крупные компании,78 «не пускавшие» на рынок других поставщиков, пользуясь тем, что они являлись собственниками 74 Lemaire Ch. Energie et concurrence: Recherche sur les mutations juridiques induites par la libéralisation des secteurs de l‘électricité et du gaz naturel. Thèse. Université Panthéon-Sorbonne (Paris). 2002. Р. 20. 75 Thibault D. Le géant gazier russe Gazprom: un empire étatique tentaculaire. URL: http://www.ambitions-sud.net/n45/n45fr-gaz.htm 76 Ibid. 77 Commission de Régulation de l'énergie «Rapport d'Activité 2006». URL: http://www.cre.fr/imgAdmin/1152782274652.pdf 78 RWE (Германия), E.ON Ruhrgas (Германия), Gas Natural (Испания), GDF Suez (Франция), ENI (Италия), Distrigaz (Нидерланды), Centrica (Великобритания) и др. 75 газопроводов, по которым и осуществлялась поставка до 90% всего природного газа в страны Европейского Союза.79 Контроль за газопроводами является принципиальным преимуществом, так как эти предприятия имеют ограниченные возможности по добыче газа: лишь 50% потребляемого газа производится предприятиями Европейского Союза, такими как: ExxonMobil (18%), Shell (16%), EBN (13%), Total (7%), ENI (7%), BP (6%), Centrica (6%), ConocoPhilips (4%), BG (3%), GDF Suez (2%) и др.,80 остальные 50% газа приобретается у производителей, не входящих в Европейский Союз;81 например, Газпром осуществляет поставку 24% всего потребляемого европейского газа, на компании Sonatrach (Алжир) и Statoil (Норвегия) приходится 10 %. Распределение газа (доставка непосредственным потребителям) находилось в руках местных монополий. В таких условиях потребители не имели права выбора поставщика. Монополии контролировались государствами, которые, в конечном счете, определяли условия и тарифы снабжения газом. Основной целью реформы является создание конкурентного внутреннего рынка природного газа. Устранение множества частных и публичных барьеров направлено на усиление конкуренции, что должно привести к динамичному развитию отрасли и усилению защиты прав потребителей. Строительство газотранспортных сетей, в свою очередь, повлечет за собой развитие регионов, удаленных от энергетических ресурсов,82 благодаря созданию единых конкурентных условий. 79 Benhassine W. Le processus de libéralisation des industries électriques et gazières européennes à travers les stratégies du fusion-acquisition et d‘investissement des firmes — propositions pour une sécurité énergétique renforcée. Thèse. Université Panthéon-Sorbonne. Paris. 2010. P. 33. 80 Ibid. Р. 34. 81 Chevalier J.-M., Percebois J. Gaz et électricité: un défi pour l‘Europe et pour la France. Paris, 2008. Р. 80. 82 Moussis N. Accès à l‘Union Européenne. Bruxelles, 2006. Р. 415. 76 2. История проведения реформ Первые шаги по устранению монополий в газовой сфере были предприняты еще в 80-ых гг. в период правления Рональда Рейгана в США и Маргарет Тэтчер в Великобритании, когда были разработаны программы по либерализации и приватизации национальных компаний, существовавших в данном секторе экономики.83 В континентальной Европе отправным пунктом для проведения реформ стал Единый Европейский Акт от 28 февраля 1986 г., предусмотревший создание внутреннего рынка, невозможное без либерализации газового.84 Однако первые действия в этой области были предприняты лишь в начале 90-ых годов. В 1991 г. Франция и Бельгия при поддержке Комиссии предложили проведение единой энергетической политики, но Великобритания и Нидерланды выступили против. В результате было принято два акта, имевших ограниченное значение: Директива 91/296/CEE Совета от 31 мая 1991 г. «О транзите газа по основным сетям»85 и Директива 90/377/CEE Совета от 29 июня 1990 г. «Об установлении коммунитарной процедуры, обеспечивающей прозрачность цен для конечных промышленных потребителей газа и электричества».86 На основе данных Директив были реализованы 12 проектов по строительству газопроводов в целях соединения различных газовых систем, обеспечения снабжением газа изолированных регионов и финансирования строительства мощностей по хранению. Кроме того, в целях установления прозрачности цен предусматривалась обязанность 83 Lemaire Сh. Energie et concurrence. Р. 14. Waktare Е. La libéralisation des secteurs de l‘électricité et du gaz dans une perspective européenne // Le nouveau marché de l'énergie. Guide juridique à l'usage des distributeurs et des consommateurs. Loivrain-la-Neuve, 2007. Р. 10. 85 Directive 91/296/CEE du Conseil, du 31 mai 1991, relative au transit du gaz naturel sur les grands réseaux // Journal officiel. 1991. L 147. Р. 37–40. 86 Directive 90/377/CEE du Conseil du 29 juin 1990 instaurant une procédure communautaire assurant la transparence des prix au consommateur final industriel de gaz et d'électricité // Journal officiel. 1990. L 185. Р. 16–24. 84 77 компаний природного газа обнародовать информацию о тарифах и условиях контрактов как минимум дважды в год. Контракты по транзиту газа между различными системами должны были обсуждаться с участием не только заинтересованных организаций, но и представителей государств, заключаться на недискриминационных и равных условиях, не содержать положений, позволяющих одной из сторон злоупотреблять своим положением. В случае разногласий стороны могли обратиться в специальный орган, созданный Комиссией. 1 ноября 1993 г. вступил в силу Маастрихтский договор, дополнивший виды деятельности Европейского Сообщества мероприятиями в области энергетики. Однако в самом тексте Договора, учреждающего Европейское Сообщество, их содержание не раскрывалось. На основании данных положений 22 июня 1998 г. была принята первая Директива87 98/30/CE Европейского Парламента и Совета «Об общих принципах внутреннего рынка природного газа».88 Актом предусматривалось постепенное создание внутреннего рынка газа с учетом особенностей национального регулирования, выработка единых стандартов качества, и развитие антимонопольного законодательства в данной сфере. Главным завоеванием Директивы стало обеспечение равного и открытого права доступа к транспортным системам. Благодаря этому, предприятия природного газа и потребители могли свободно заключать договоры на поставку газа, даже находясь в различных странах. Государства-участники должны были создать специальные органы, к полномочиям которых относился мониторинг 87 злоупотреблений Использование формы директивы было не случайным, так как данный инструмент предоставляет государствам самостоятельно определять способы имплементации данных норм в собственное законодательство в отличие от регламентов, имеющих прямое действие. 88 Directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22/06/1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel // Journal officiel. 1998. L 204. Р. 1–12. 78 доминирующим положением со стороны компаний-собственников газотранспортной системы, а также рассмотрение споров в случае отказа в предоставлении доступа к сети. Предусматривалось, что к 2000 г. уровень открытия рынка должен был достигнуть, как минимум, 20%., к 2003 г. — 28%, а к 2008 г. — 33%. Несмотря на значительный прогресс — улучшение качества услуг, более высокой конкуренции — сохранялось большое количество пробелов в регулировании; например, требовалось установить гарантии, условия свободного доступа к сетям, хранилищам, прозрачности ценообразования, совместимости сетей и т.д. К тому же данная Директива оставляла государствам большую гибкость при ее имплементации в национальное законодательство, поэтому она имела скорее переходное значение. К тому же в результате слабой гармонизации, цели реформы не были достигнуты — дискриминация на рынке продолжала существовать.89 Европейский Совет в марте 2000 г. потребовал принятия новых мер, направленных на ускорение темпов создания внутреннего рынка газа. В результате 26 июня 2003 г. была принята Директива Европейского Парламента и Совета 2003/55/CE «Об общих принципах внутреннего рынка природного газа».90 Она вступила в силу 1 июля 2004 г., Директивы 98/30/CE и 91/296/CEE были отменены в тот же день. 89 Waktare E. La libéralisation des secteurs de l‘électricité et du gaz dans une perspective européenne. P. 36. 90 Directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE // Journal officiel. 2003. L 176. Р. 57–78. 79 3. Основные положения Директивы 2003/55/CE Европейского Парламента и Совета от 26 июня 2003 г. «Об общих принципах внутреннего рынка природного газа» Разработчики Директивы на этот раз сделали акцент на фиксировании гарантий права доступа к сети, что должно было обеспечить возможность всем потребителям свободно выбирать поставщиков, а всем поставщикам — свободно поставлять товары своим заказчикам. Одной из основных мер стало разделение функций транспортировки, поставки, распределения газа, осуществляемых до этого «историческими» операторами. Отныне транспортные и распределительные системы должны эксплуатироваться юридически самостоятельными единицами. Для этого государства-участники должны были назначить, либо обратиться к предприятиям, владеющим или отвечающим за транспортные и распределительные системы, с требованием назначить одного или более операторов систем. Как правило, газовые компании выбирали второй вариант, так как юридическое разделение не подразумевало обязательной передачи прав на активы. Однако были независимость разработаны операторов. меры, Например, призванные гарантировать операторам предоставлены действенные права на принятие решений в отношении активов, необходимых для обслуживания, эксплуатации и развития сетей даже в тех случаях, кода рассматриваемые активы принадлежали и эксплуатировались вертикально интегрированными компаниями.91 Ни при каких обстоятельствах оператор распределительной или транспортной 91 «Вертикально интегрированное предприятие» означает предприятие или группу предприятий, в которых одно и то же лицо или группа лиц осуществляют прямо или косвенно контроль ними, если данное предприятие или группа предприятий выполняют, как минимум, одну из функций транспортировки, распределения, СПГ или хранения, и одновременно одну из функций производства или поставки природного газ. 80 системы не мог дискриминировать пользователей системы или категории пользователей системы в пользу своих аффилированных предприятий. Основными функциями независимых операторов стали эксплуатация, поддержание, развитие транспортных и распределительных систем, предоставление информации, необходимой для эффективного доступа к системе. Оператор системы транспортировки и хранения должен был сохранять конфиденциальность секретной с коммерческой точки зрения информации, полученной им во время проведения хозяйственной распространение деятельности, деятельности, и должен информации в отношении если такое распространение был предотвращать своей могло собственной принести ему коммерческую выгоду в ущерб другим участникам рынка. Кроме того, во избежание дискриминации, перекрестного субсидирования и искажения конкуренции предприятия природного газа должны были вести отдельный бухгалтерский учет по деятельности систем транспортировки, распределения и хранения в своем внутреннем бухгалтерском учете — как, если бы указанные виды деятельности осуществлялись разными предприятиями. Еще одной новеллой стало учреждение государствами-участниками регулирующих органов, ответственных за обеспечение эффективной конкуренции и рациональное функционирование рынка на недискриминационной основе. Они имели право устанавливать или утверждать тарифы или, как минимум, методы, лежащие в основе исчисления транспортных и распределительных тарифов или тарифов на доступ к комплексам сжиженного природного газа (СПГ). Во избежание неопределенности, денежных и временных затрат на разрешение споров, эти тарифы должны быть опубликованы до вступления их в силу. При необходимости, регулирующие органы могли требовать от операторов транспортных, распределительных и СПГ-систем изменения тарифов и методов в целях обеспечения их пропорциональности и применения на 81 недискриминационной основе. Данные органы выступали еще и в качестве инстанций по разрешению споров, связанных с деятельностью независимых операторов: предусматривалась их обязанность вынести решение в течение двух месяцев со дня получения ими жалобы. Не менее важно то, что государства-участники были уполномочены принимать необходимые меры, чтобы предприятие природного газа, отказывающее в доступе к системе на основании недостаточной пропускной способности или соединения, осуществило необходимые совершенствования системы, насколько это будет экономически целесообразным, или при условии, что потенциальный потребитель готов за эти совершенствования заплатить. Для поощрения строительства новых инфраструктур, межсистемных газопроводов, хранилищ законодательством предусматривался широкий список стимулов и льгот. Кроме того, сами государства-участники своими действиями должны были обеспечить доступ третьих лиц к системам транспортировки и распределения и комплексам СПГ на основании опубликованных тарифов. К их задачам относилось обеспечение утверждения и опубликования данных тарифов или методик исчисления. Данные положения 28 сентября 2005 г. были дополнены Регламентом Европейского Парламента и Совета № 1775/2005 «Об условиях доступа к сетям транспортировки природного газа».92 В акте более подробно прописывались единые гармонизованные принципы исчисления тарифов, управления заторами, прозрачности ценообразования, балансирования нагрузкой. На свободном приобретают рынке большое меры по защите прав значение. В Директиве потребителей подтверждалось распространение законодательства Европейского Союза по защите прав потребителей на данные отношения, кроме того устанавливались 92 Règlement (CE) № 1775/2005 du Parlement européen et du Conseil du 28 septembre 2005 concernant les conditions d'accès aux réseaux de transport de gaz naturel (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) // Journal officiel. 2005. L 289. Р. 1–13. 82 дополнительные гарантии. Так, перечислялись требования к условиям контракта на поставку газа, закреплялись права потребителя на изменение поставщика, информацию, процедуры рассмотрения жалоб. К 1 июля 2004 г. государства-участники должны были трансформировать Директиву в национальное законодательство. Но лишь две страны — Словения и Нидерланды — исполнили свои обязательства.93 К 1 июля 2007 г. предусматривалась полная либерализация рынков газа, однако к этому сроку только семь государств — Германия, Австрия, Дания, Испания, Италия, Нидерланды, Великобритания — открыли свои рынки для конкуренции.94 Хотя позже остальные страны также сделали подобные заявления, однако на практике рынки многих государства продолжали оставаться закрытыми — например, рынок Франции.95 Причинами сложившейся ситуации, по мнению Комиссии,96 послужили недостаток полномочий регулирующих органов, инвестиций в строительство межсистемных газопроводов, информации об использовании транспортной системы, гармонизации технических правил, гарантий эффективного разделения функции транспортировки и поставки (по-прежнему, со стороны операторов сохранялась практика дискриминации в отношении поставщиков). Многие государства не спешили открывать свои рынки из-за опасений того, что благодаря 93 Cameron P. Completing the Internal market in energy: an introduction to the new legislation // Legal aspects of EU energy regulation. Implementing the new directives on electricity and gas across Europe. New York, 2007. P. 34. 94 Ibid. 95 Rapport d‘information déposé par la Délégation de l‘Assemblée Nationale pour l‘Union Européenne sur la transposition de la directive concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel présenté par Ch. Philip // Les documents d‘information de l‘Assemblée Nationale. № 391. Paris, 2002. Р. 56. 96 Commission de Régulation de l'énergie «Rapport d'Activité 2006». URL: http://www.cre.fr/imgAdmin/1152782274652.pdf; Communication from the Commission to the Council and the European Parliament Prospects for the internal gas and electricity market 10.1.2007 COM(2006) 841 final. URL: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2006/com2006_0841en01.pdf; Communication from the Commission Inquiry pursuant to Article 17 of Regulation (EC) № 1/2003 into the European gas and electricity sectors (Final Report). URL: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0851:FIN:EN:PDF 83 либерализации рынков, компании с большой экономической силой — к таким можно отнести, например, предприятия Германии, — получили бы возможность реализовать свой потенциал на рынках других стран, — например, Восточной Европы,97 — поставив в сложное положение их исторических операторов. Возникновение сложностей с проведение реформы было связано еще и с ограниченным количеством производителей газа в Европейском Союзе, а газ от внешних производителей, напомню, поступал от трех компаний (Statoil, Газпром и Sonatrach), осуществлявших деятельность на основе долгосрочных контрактов, условия которых ограничивали конкуренцию между поставщиками. Такие договоры заключались, как правило, на срок от 20 до 25 лет, покупатель, в любом случае, должен был оплатить определенный объем газа заранее, запрещалось возвращать излишки газа или продавать их другим поставщикам,98 цены фиксировались заранее (по цене самого дешевого заменителя). В объединенном деле C-159/94 Commission v France, C-157-160/94, C-159/94 Commission v France, C-347/88 Commission v Greece Суд ЕС установил, что исключительные права по импорту и экспорту газа, предоставляемые той или иной компании, составляют дискриминацию в отношении экспортеров и импортеров, находящихся в других странах и нарушают ст. 37 (бывшую ст. 31) Договора. Несмотря на это, по-прежнему невозможно было прекратить подобную практику, так как долгосрочные контракты являлись основой стабильности и надежности поставок газа. Только такие контракты могли обеспечить производителю и экспортеру гарантию окупаемости многомиллиардных капиталовложений, необходимых для реализации крупных газовых экспортных проектов, а импортеру — гарантию надежного и бесперебойного газоснабжения в течение длительного периода времени. 97 Holst C.-E. Les nouveaux « degrés de la liberté » du marché de l‘Allemagne. URL: http://www.ngv.ru/article.aspx?articleID=23407 98 Такие условия называют условиями «take or pay». 84 Недостаток газа, свободного от долгосрочных контрактов, являлся важным препятствием на пути создания внутреннего рынка газа. Неудивительно, что в исследовании, проведенном Ecorys Nederland BV по заказу Главного управления энергетики и транспорта Еврокомиссии, делался вывод: обменные операции, как спотовые, так и фьючерсные, охватывают менее 10% общего объема оборота газа на территории ЕС. Эта оценка свидетельствовала о том, что европейский энергетический рынок по-прежнему отличался крайней негибкостью, не позволяющей оптимально распределять ресурсы и оперативно реагировать на внешние шоковые воздействия.99 Помимо того, что на национальном рынке оказывался только один поставщик, цены на газ по долгосрочным контрактам оказывались значительно меньше, чем на спотовом (местном) рынке, особенно зимой, что также делало невозможным появление новых участников.100 К тому же энергетические кризисы, произошедшие в начале в XX веке в сфере электричества101 в Канаде, США, Швейцарии, Италии, Великобритании, «подпитывали» имевшиеся сомнения по поводу необходимости проведения реформы. Противники «либерализации» в связи с утратой контроля государства в данной сфере указывали на такие риски, как нестабильность цены и функционирования системы. К тому же, по их мнению, значительно усложнилось бы выполнение обязательств по предоставлению коммунальных услуг, а понижение цены на газ так и не стало результатом реформы.102 Представители газовых компаний изначально утверждали, что существовавшая система гарантировала 99 Stagnaro C., Testa F. Europe Still Needs an Internal Market for Energy. URL: http://online.wsj.com/article/SB123561332363877969.html 100 Lecarpentier A. La libéralisation des marchés gazières en Europe. URL: http://cinfo.ifp.fr/IFP/fr/evenement/panorama/IFP-Panorama06_07LiberalisationMarcheGaz-VF.pdf 101 Этот рынок в Европейском Союзе был либерализирован по тем же правилам, что и газовый. 102 Сапир Ж. Опасности энергобезопасности. URL: http://www.kommersant.ru/doc.html?docId=732641 85 надежность поставок газа, и что не следовало экспериментировать в столь важной сфере, основой развития которой являются значительные инвестиции в инфраструктуру, невозможные в рамках существования свободного рынка.103 Учитывая все эти сомнения в необходимости реформы и недостатки в регулировании Директивой 2003/55/CE, в марте 2007 г. Европейский Совет предложил продолжить реформы и внести новые изменения в законодательство о регулировании газового рынка.104 Если Директивой 2008/92/EC от 22 октября 2008 г. «О коммунитарной процедуре улучшения прозрачности цен на газ и электричество для промышленных потребителей»,105 отменившей Директиву 90/377/EEC, Регламентом № 715/2009 Европейского Парламента и Совета от 13 июля 209 г. «Об условиях доступа к транспортной системе натурального газа и об отмене Регламента (EC) № 1775/2005»106 были внесены незначительные изменения в существовавшее законодательство, то Директива 2009/73/EC Европейского Парламента и Совета от 13 июля 2009 г. «Об общих правилах внутреннего рынка природного газа и об отмене Директивы 2003/55/EC» явила собой новый этап реформирования рынка натурального газа. 103 Debra J. Trans-European energy networks. Europe‘s gas and electricity into the 21 century. London: Financial Times energy publishing. 1996. P. 47. 104 Conclusion of the Council of the European Union 8/9 march 2007 7224/1/07 REV. URL: http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/07/st07/st07224-re01.en07.pdf 105 Directive 2008/92/EC of the European Parliament and of the Council of 22 October 2008 concerning a Community procedure to improve the transparency of gas and electricity prices charged to industrial end-users // Official Journal.2008. L 298. Р. 9–19. 106 Regulation (EC) № 715/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on conditions for access to the natural gas transmission networks and repealing Regulation (EC) № 1775/2005// Official Journal. 2009. L 211. P. 36–54. 86 4. Основные положения Директивы 2009/73/EC Европейского Парламента и Совета от 13 июля 2009 г. «Об общих принципах внутреннего рынка природного газа и об отмене Директивы 2003/55/EC»107 Комиссия неоднократно признавала, что так и не была выполнена одна из главных задач реформы — эффективное разделение транспортных сетей от функций производства и поставки. Вследствие чего продолжала существовать дискриминация при управлении сетью, более того вертикально интегрированные предприятия утратили стимулы для осуществления необходимых инвестиции в развитие сети газопроводов. Обосновывая необходимость принятия новых более конкретных мер, французский профессор Ж.-М. Шевалье поясняет, что на первых этапах Комиссия излишне рассчитывала на бескорыстную честность операторов.108 Отныне, если по состоянию на 3 сентября 2009 г. предприятиесобственник сети по-прежнему является вертикально интегрированным, государствам предоставлен выбор либо разделить собственность данного предприятия, либо, по предложению собственника транспортной системы и c согласия Комиссии, учредить системного оператора, независимого от интересов поставки и производства. В случае, если государство-участник приняло решение о полном разделении собственности вертикально интегрированной компании, последняя не имеет права учреждения независимого системного или транспортного оператора. В дальнейшем, предприятие, выполняющее функции производства или поставки, не может прямым или косвенным 107 Directive 2009/73/EC of the Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 2003/55/EC // Official Journal. L 211 du 14.8.2009. Р. 94–136. 108 Chevalier J.-M., Percebois J. Gaz et électricité: un défi pour l‘Europe et pour la France. Р. 74. 87 образом осуществлять контроль или любые другие права в отношении оператора транспортной системы. Если же государство пошло по второму пути — учреждению системного оператора — то к таковому предъявляется ряд требований, в том числе об обязательной сертификации национальным регулирующим органом. В целях обеспечения независимости операторов транспортной системы от собственников Директивой более детально регулируются их финансовые, организационные аспекты, причем меры направлены не только на обеспечение их обособленности, но и на создание условий по сотрудничеству. Так, собственник помогает независимому оператору системы в выполнении его задач (которые также более подробно прописаны в новой Директиве), предоставляет необходимую информацию, финансирует инвестиционные проекты, разработанные независимым системным оператором, предоставляет гарантии финансирования расширения сети и т.д. В связи с возникшей проблемой — отсутствием стимулов для собственников газотранспортной системы по развитию транспортной сети — были предусмотрены следующие меры. Каждый год оператор транспортной системы представляет на рассмотрение регулирующего органа десятилетний план развития сети, содержащий эффективные гарантии нормального функционирования системы и безопасности поставок. В десятилетнем плане развития сети указываются основная транспортная инфраструктура, которая должна быть построена или улучшена в течение последующих десяти лет, содержатся указания на принятые решения об инвестициях и указываются инвестиционные проекты, которые будут реализованы в следующие три года, устанавливаются временные границы реализации транспортных проектов. Законодатель — на случай, если оператор транспортной системы по тем или иным причинам не станет осуществлять инвестиции, предусмотренные для реализации в первые три года десятилетнего плана 88 развития — предусмотрел принятие необходимых мер государствамиучастниками. Последние могут потребовать от оператора транспортной системы осуществления данных инвестиций, организовать для инвесторов тендер на их осуществления или даже обязать оператора транспортной системы осуществить увеличение уставного капитала для финансирования необходимых инвестиций и позволить независимым инвесторам участвовать в капитале компании. Еще одной задачей Директивы стало обеспечение независимости операторов систем хранения. Хранилища, так же как и сети, отныне должны управляться обладающими юридически реальным правом обособленными управления и предприятиями, средствами для поддержания, управления, развития средств хранения. Также Директивой предусмотрены меры, обеспечивающие открытость в отношении информации о возможностях хранения, предлагаемых третьим лицам. В сравнении с положениями Директивы 2003 г. претерпел изменения и статус национальных регулирующих органов, по мнению Комиссии, оказавшихся недостаточно сильными для влияния на рынок. Во-первых, были разработаны меры, обеспечивающие их независимость от любых других публичных и частных интересов (в частности, реализован принцип бюджетной автономии). Национальные регулирующие органы получили право принимать обязательные для исполнения решения в отношении предприятий природного газа, и применять эффективные пропорциональные санкции в случае не выполнения компаниями своих обязательств, или же предлагать компетентному суду принять соответствующее решение о санкциях. Вовторых, регулирующие органы отныне наделены более широкими полномочиями (в сравнении с предшествующим законодательством) по обеспечению права свободного доступа к сети, по защите прав потребителей, гарантированию высоких стандартов оказания публичных услуг. 89 Разработчики акта уделили особое внимание полномочиям регулирующих органов по регулированию трансграничных вопросов. В случае, если инфраструктура предприятия расположена на территории нескольких государств, они могут действовать посредством Агентства по сотрудничеству Энергетических органов регулирования, учрежденного в соответствии с Регламентом Европейского Парламента и Совета № 713/2009 от 13 июля 2009 г. «Об учреждении Агентства по сотрудничеству Энергетических органов регулирования».109 Кроме того, Директивой были предусмотрены и меры сотрудничества государствучастников, причем как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективах. Интересы потребителей составляют ядро Директивы, а обеспечение качественных услуг провозглашается главной обязанностью газовых предприятий. В целях доведения до потребителей информации об их правах, в энергетическом секторе предусмотрена обязанность Комиссии по опубликованию и распространению краткого справочника потребителя энергии, содержащего доступную понятную информацию об их правах. Относительно ценового регулирования в преамбуле устанавливается правило, явившееся своеобразным компромиссом интересов потребителей и предприятий натурального газа: «рыночная цена должна быть на таком уровне, чтобы доход мог обеспечивать развитие сети» (п. 53). Несмотря на то, что в Германии в силу решения Антимонопольного органа от 13 января 2006 г., подтвержденного решением Высшего земельного суда в городе Дюссельдорф от 10 июня 2006 г., долгосрочные контракты были признаны нарушающими конкуренцию,110 они попрежнему рассматриваются в качестве важного элемента, обеспечивающего поставку газа в государства-участники в той мере, в 109 Regulation (EC) № 713/2009 of the Parliament of 13 July 2009 establishing an Agency for the Cooperation of Energy Regulators // Official Journal. 2009. L 211. Р. 15–35. 110 Roggencamp М., Redgwell C., I. del Guyao, Ronne. A. Energy Law in Europe. National, EU, and International Regulation. Oxford, 2008. Р. 1318. 90 которой они не будут мешать выполнению задач данной Директивы. Однако на практике производителям газа приходится все более и более уступать требованиям Комиссии против незаконности некоторых положений подобных контрактов. Так, например, в заключенных долгосрочных контрактах с ENI, E.ON-Ruhrgas и OMV не фигурирует условие о том, что покупатель не может перепродавать газ другим поставщикам газа.111 Это условие было отменено и в контрактах с норвежскими, нигерийскими поставщиками, сейчас идут переговоры и с алжирской Sonatrach.112 Комиссия поддерживает применение правил «gaz release», так как в таком виде, по ее мнению, контракты вполне совместимы с конкуренцией.113 Данная мера сделала возможным формирование спотовых рынков газа. Кроме того долгосрочные контракты с новыми участниками заключаются на более короткие периоды 10 – 15 лет.114 И все же данные контракты расцениваются как антиконкурентные, препятствующие развитию местных рынков. Однако конечная причина состоит не в них, а в отсутствии условий для конкуренции. Только появление независимых операторов, мощностей хранения, новых газопроводов, — таких как Набукко (Каспийское море — Европа через Турцию), Южный поток (Россия — Болгария по дну Черного моря), Галси (Алжир — Италия через Сардинию), Медгаз (Алжир — Испания), 111 Теперь контакты с условием «take or pay» называются контрактами с условием «gas release». 112 Lecarpentier A. La libéralisation des marchés gazières en Europe. URL: http://cinfo.ifp.fr/IFP/fr/evenement/panorama/IFP-Panorama06_07LiberalisationMarcheGaz-VF.pdf 113 Chevalier J.-M., Percebois J. Gaz et électricité: un défi pour l‘Europe et pour la France. P. 56–57. 114 Однако новые долгосрочные контракты Газпром заключены на длительные сроки: например, с Gaz de France Suez договор будет действовать до 2030 г., E.ON Ruhrgas — до 2035 г., «Gasum» (Финляндия) — до 2025 г., RWE TRANSGAS (Чехия) — до 2035 г., ENI — до 2035 г. Пролонгированы на период до 2027 г. и подписаны новые контракты с австрийскими компаниями EconGas, GVH-Gas, Centrex. Заключены контракты со швейцарской компанией WIEE на период 2013 – 2030 гг., с немецкой компанией WIEH сроком до 2027 г., с чешской компанией Wemex на срок до 2013 г. 91 Северный поток (Россия — Германия), и поставщиков: например, Египта, Катара, Нигерии, возможно Ирана, заводов и терминалов СПГ, — позволит отказаться от этих контрактов, так как появятся спотовые (местные) рынки натурального газа. Действие рыночных механизмов изменит и принципы образования цены на газ. Следует отметить, что существующая система для самого поставщика может быть не совсем выгодна, например, в случае, если цена на нефть будет падать или резко уменьшится потребление газа (как это было летом 2010 г.). Таким образом, условия о порядке формирования цены также требуют адаптации к новым условиям. В долгосрочных контрактах может быть предусмотрена индексация цены в определенном проценте от цен на местном рынке. В Великобритании цена на газ по долгосрочным контрактам определяется на 40 % ценой на рынке, а остальная часть рассчитывается исходя из стоимости энергетической корзины: угля, нефти, электричества и т.д.115 В континентальной Европе по долгосрочным контрактам пока индексация происходит лишь на 5%.116 Параллельно следует развивать такие институты как форвардные, фьючерсные и опционные контракты на газ, что застрахует производителя и покупателя от изменения цены. Настоящая реформа затронула интересы и газовых компаний из третьих государств. Им может быть позволено контролировать сеть или оператора транспортной системы, только если они соответствуют требованиям эффективного разделения, применяемым в Сообществе. Комиссия объясняет введение данной меры тем, что сектор транспортировки газа имеет крайнюю важность для обеспечения публичного порядка, безопасности и благосостояния граждан Союза. Принятие данных норм связано и с тем, что «Газпром» в последнее время активно скупал акции компаний-собственников газотранспортных путей. 115 Chevalier J.-M., Percebois J. Gaz et électricité: un défi pour l‘Europe et pour la France. P. 62. 116 Ibid. P. 63. 92 Так, в странах Прибалтики он является акционером эстонской компании Eesti Gaas, латвийской Latvijas Gāze и литовской Lietuvos dujos. Участием в управлении газовыми компаниями Газпром укрепил свои позиции на этих рынках, выполняя функции и производства, и транспортировки газа, что противоречит законодательству Европейского Союза. Представители Газпрома, однако, выражают сомнения в законности данной нормы. пропорциональным Во-первых, и ее требование субсидиарности; нарушает во-вторых, принципы энергетика не находится в исключительной компетенции Европейского Союза; втретьих, нарушается принцип сохранения acquis communautaire (см. дело: 218/80 Salumi); в-четвертых, это правило противоречит положениям Энергетической хартии, Соглашения о партнерстве и сотрудничестве Европейского Союза и Российской Федерации 1994 г. (например, нормам об инвестициях), ГАТС (ст. 2), двусторонним договорам, заключенным, например, между Россией и Польшей, когда она еще не была членом Европейского Союза, с Венгрией, Болгарией, Грецией.117 Не понятна судьба и ранее заключенных соглашений: подлежат ли они пересмотру? Возможно, учитывая эти юридические сложности, взамен производители газа из третьих стран получили право поставлять газ напрямую потребителям, и вести собственную политику на рынке Европейского Союза. Следует отметить, что Газпром уже приступил к реализации новых возможностей. Государствам-участникам предоставлен срок в два года для имплементации положений Директивы в национальное законодательство: к 3 марта 2011 г. должны быть приняты и вступить в силу законы, постановления и другие административные акты, необходимые для соблюдения требований настоящей Директивы. 117 Schneider A. Troisième paquet de libéralisation du marché de l‘énergie. Rapport d‘information № 886. Paris, 2008. Р. 111–116. 93 Положения данного акта, безусловно, являются прогрессивными с точки зрения создания и развития единого рынка газа Европейского Союза, но, по-прежнему, результат реформ будет определяться волей самих государств. Однако следует учитывать, что пока одни страны пытаются определиться с окончательным решением или его формой большинство государств-участников уже отказалось от монополии в данном секторе; компании из этих государств активно развиваются, создают конкурентные преимущества и завоевывают рынки других стран. 94 Извлечение из Директивы 2009/73/EC Европейского Парламента и Совета от 13 июля 2009 г. «Об общих принципах внутреннего рынка природного газа и об отмене Директивы 2003/55/EC»118 Европейский Парламент и Совет Европейского союза, Принимая во внимание Договор об учреждении Европейского Сообщества, и, в частности, ст. 47(2), 55, 95 данного Договора, Принимая во внимание предложение Комиссии, Принимая во внимание заключение Европейского Экономического и социального комитета,119 Принимая во внимание заключение Комитета регионов,120 Действуя в соответствии с процедурой, установленной в ст. 251 Договора,121 118 Directive 2009/73/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 2003/55/EC // Official Journal. 2009. L 211. P. 94–136. Перевод с французского — Волков А.К. 119 Opinion of the European Economic and Social Committee on the ‗Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/54/EC concerning common rules for the internal market in electricity‘, ‗Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas‘, ‗Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing an Agency for the cooperation of energy regulators‘, ‗Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity‘, ‗Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Regulation (EC) No 1775/2005 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in natural gas‘ COM(2007) 528 final — 2007/0195 (COD) — COM(2007) 529 final — 2007/0196 (COD) — COM(2007) 530 final — 2007/0197 (COD) — COM(2007) 531 final — 2007/0198 (COD) — COM(2007) 532 final — 2007/0199 (COD) // Official Journal. 2008. C 211. P. 23. 120 Opinion of the Committee of the Regions on the ‗Third legislative package on European electricity and gas markets‘ // Official Journal. 2008. C 172. P. 55. 121 Заключения Европейского Парламента от 9 июля 2008 г. и 22 апреля 2009 г. (еще не опубликованы в Официальном журнале), общая позиция Совета от 9 января 2009 г. (Official Journal. 2009. C 70 E. P. 37), и решение Совета от 25 июня 2009 г. 95 Поскольку: (1) Внутренний рынок природного газа, создаваемый Сообществом с 1999 г., предназначен для того, чтобы предоставить всем потребителям Европейского Союза, как гражданам, так и бизнесменам, право реального выбора, новые трансграничную обеспечения предпринимательские возможности торговлю повышения надежности, в целях безопасности поставок, и увеличить эффективности, установления конкурентных цен и более высоких стандартов оказания услуг. (2) Директива 2003/55/EC Европейского Парламента и Совета от 26 июня 2003 г. «Об общих принципах внутреннего рынка природного газа»122 внесла существенный вклад в создание внутреннего рынка газа. (3) Свободы, гарантируемые Договором гражданам Союза, — такие как: свободное перемещение товаров, свобода учреждения предприятий и предоставления услуг, — возможны только на полностью открытом рынке, на котором всем потребителям предоставляется возможность свободно выбирать поставщиков, а всем поставщикам — свободно поставлять товары своим заказчикам. (4) Тем не менее, на сегодняшний день в Сообществе по-прежнему продолжают существовать препятствия для торговли газом на равных условиях, без дискриминации или других преград, например, отсутствие свободного доступа к сетям и равно эффективного уровня властного контроля в каждом государстве-участнике. (5) В Коммюнике Комиссии от 10 января 2007 г. «Энергетическая политика для Европы» на первое место была выдвинута необходимость закончить процесс создания внутреннего рынка газа и разработать единые правила для всех предприятий Сообщества в данной сфере. В Коммюнике 122 Directive 2003/55/EC of the European Parliament and of the Council of 26 June 2003 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 98/30/EC // Official Journal. 2003. L 176. P. 57. 96 Комиссии от 10 января 2007 г. «Перспективы внутреннего газового и электрического рынка» было установлено, а в «Расследовании, проводимом в соответствии со ст. 17 Регламента ЕС № 1/2003, в европейских газовых и электрических секторах (окончательный отчет)» было подтверждено, что существующие правила и меры не обеспечивают необходимой правовой базы для существования эффективного внутреннего рынка. (6) Без эффективного разделения сетей от функций производства (эффективное разделение) и поставки существует риск дискриминации при управлении сетью и, кроме того, утраты стимулов для вертикально интегрированных предприятий осуществлять необходимые инвестиции в развитие сетей. (7) Правила законного и функционального разделения, предусмотренные Директивой 2003/55/EC, тем не менее, не привели к эффективному выделению операторов сетей. На заседании 8–9 марта 2007 г. Европейский Совет предложил Комиссии разработать законодательные инициативы «для эффективного разделения поставки, производства и сетевых операций». (8) Только интегрированных устранение предприятий возможностей для дискриминировать вертикально конкурентов, ограничивая инвестиции и доступ к сети, могут обеспечить эффективное разделение функций. Разделение собственности, которое влечет выделение собственника сети, являющегося системным оператором, делающее его независимым от интересов поставщика и производителя, является эффективным и стабильным способом разрешения конфликтов интересов, средством обеспечения безопасности поставок. По этой причине Европейский Парламент в резолюции от 10 июля 2007 г. «О перспективах рынков природного газа и электричества»123 ссылается на 123 European Parliament resolution of 10 July 2007 on prospects for the internal gas and electricity market 2007/2089(INI) // Official Journal. 2008. C 175 E. P. 206. 97 разделение собственности и функций как наиболее эффективный инструмент, благодаря которому возможно обеспечить привлечение инвестиций в инфраструктуру без дискриминации, прозрачность рынка и равный доступ к сетям новых предприятий. Для реализации разделения собственности государства-участники должны создать условия, при которых одно и то же лицо или лица не имели бы возможности осуществлять контроль над предприятиями, занимающимися поставкой или добычей, и одновременно осуществлять контроль или другие права в отношении оператора системы или самой системы. Кроме того, контроль над газотранспортной системой или оператором сети должен исключать возможность осуществления контроля над предприятиями, осуществляющими производство или поставку. В таких условиях, предприятия, занимающиеся добычей или поставкой, должны иметь возможность приобретать в собственность акции компании-собственника системы или ее оператора, однако в количестве, не позволяющем контролировать ее. (9) Система разделения должна эффективно устранять конфликты между производителями, поставщиками и операторами систем в целях создания стимулов для осуществления инвестиций и гарантий для входа новых предприятий на рынок. Правовое регулирование должно быть открытым и эффективным, и не слишком сложным для осуществления национальными регулирующими органами. (10) Определение термина «контроль» заимствовано из Регламента Совета (EC) № 139/2004 от 20 января 2004 г. «О слиянии предприятий».124 (11) Так как разделение собственности влечет изменение структуры предприятий, государствам, принявшим данное решение, должно быть выделено дополнительное время для выполнения соответствующих положений. Принимая во внимание вертикальные 124 связи между Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertaking // Official Journal. 2004. L 24. P. 1. 98 электрическим и газовым секторами, положения о разделении должны применяться в отношении обоих секторов. (12) В целях обеспечения полной независимости деятельность по управлению сетями от интересов производства и поставки, устранения возможности обмена конфиденциальной информацией, в результате разделения собственности, одно и то же лицо не должно быть членом управляющих органов оператора транспортной системы или транспортной системы и предприятия, выполняющего функции производства или поставки. По этой же причине одно и то же лицо не должно обладать правом назначения членов управляющих органов оператора транспортной системы или транспортной системы и осуществлять контроль над предприятиями, занимающимися производством или поставкой газа. (13) Учреждение системного оператора или транспортного оператора, не связанного с поставкой или производством, должно позволить вертикально интегрированному предприятию сохранить собственность на активы сети и одновременно обеспечить эффективное разделение интересов, предусматривающее, что независимый системный оператор или транспортный оператор сети будет выполнять все функции системного оператора, требования законодательства и будет находиться под контролем официальных регулирующих органов. (14) Если по состоянию на 3 сентября 2009 г. предприятиесобственник сети государствам должен является быть вертикально предоставлен интегрированным, выбор: либо то разделить собственность данного предприятия, либо учредить системного оператора или транспортного оператора, независимого от интересов поставки и производства. (15) В целях защиты интересов собственников вертикально интегрированной компании государства-участники должны иметь возможность выбора способа разделения: либо путем прямой передачи прав, либо путем разделения долей вертикально интегрированной 99 компании на доли предприятия собственника сети и доли предприятия, осуществляющего поставку и производство. (16) Полная эффективность и независимость оператора сети должна быть обеспечена применением специфических дополнительных правил. Правила в отношении независимого оператора сети имеют целью обеспечение справедливой конкуренции, достаточных инвестиций, доступ на рынок новых компаний и интегрирование газовых рынков. Эффективное разделение предполагает организационные мероприятия, в том числе меры по управлению операторами сети, по инвестированию в развитие сетей, соединению новых производственных возможностей с сетью и интеграции рынка посредством регионального сотрудничества. Независимость системного оператора, кроме того, должна обеспечиваться за счет введения переходных периодов, в течение которых запрещается управленческая деятельность и любая другая деятельность вертикально интегрированной компании, предполагающая доступ к информации, связанной с управленческой деятельностью. Модель создания независимого оператора сети соответствует требованиям, принятым Европейским Советом на встрече 8 и 9 марта 2009 г. (17) В целях упрочнения конкуренции на рынке газа, крупные промышленные потребители должны иметь возможность выбирать поставщика и заключать контракты с несколькими поставщиками, чтобы обеспечить безопасность поставок. Такие потребители должны быть защищены от распространения на них действия оговорок об исключительности, целью которых является ограничение конкурентных предложений или навязывание дополнительных. (18) Государство-участник имеет право принять решение о полном разделении собственности. В случае если государство-участник реализовало такое право, компания не имеет права учреждения независимого системного или транспортного оператора. В дальнейшем, компания, выполняющая функции производства или поставки, не может 100 прямым или косвенным образом осуществлять контроль или любые другие права в отношении оператора транспортной системы. (19) В соответствии с Директивой на внутреннем газовом рынке будут создаваться компании в различных формах. Меры, принимаемые государствами участниками в целях создания однородной конкурентной среды, должны базироваться на основных требованиях общего интереса. Однако необходимо проведение консультации с Комиссией на предмет их соответствия Договору и праву Сообществ. (20) Реализация эффективного разделения не должна повлечь нарушение принципа недискриминации публичных и частных интересов. С этой целью одно и то же лицо единолично или совместно не может осуществлять контроль или любые другие права, нарушая правила модели разделения собственности или создания независимого оператора, участвуя в формировании, голосовании, принятии решений в отношении как оператора транспортной системы или транспортной системы, так и предприятия, осуществляющего поставку или добычу. В свою очередь, государство-участник не зависимо от выбранной модели и должно установить такой режим, при котором два различных органа будут контролировать, с одной стороны, поставку и добычу, с другой, оператора сети. (21) Для более эффективного разделения функций сетевого оператора от производства и поставки, данные правила должны применяться ко всем предприятиям, включая предприятия из третьих стран. В целях обеспечения независимости деятельности оператора транспортной системы от поставки и добычи, регулирующие органы должны иметь возможность отказать в сертификации операторов транспортной системы, которые не выполняют правил о разделении. Для того чтобы обеспечить применение данных правил на территории Сообщества, регулирующие органы должны принимать во внимание мнение Комиссии по вопросу сертификации. В дополнение, в целях 101 обеспечения соблюдения международных обязательств Сообщества, принципа солидарности и энергетической безопасности на территории Сообщества, Комиссия должна иметь возможность дать свое заключение в отношении сертификации собственника системы или оператора транспортной системы, контролируемого лицом или лицами из третьей страны или стран. (22) Безопасность энергетических поставок является существенным элементом публичной безопасности и, таким образом, находится в основе эффективного функционирования внутреннего рынка газа и процесса интеграции изолированных от газа государств-участников. Газ передается гражданам Союза только по сетям. Функционирование открытых газовых рынков и, в частности, сетей и других активов, связанных с доставкой газа, существенно для обеспечения публичной безопасности, конкурентоспособности экономики и благополучия граждан Союза. Лицам из третьих стран может быть позволено контролировать сеть или оператора транспортной системы, только если они соответствуют требованиям эффективного разделения, применяемым в Сообществе. Не умаляя своих международных обязательств, Сообщество полагает, что сектор транспортировки газа имеет крайнюю важность, что требует установления дополнительных гарантий для обеспечения безопасности поставок в целях избежания угроз публичному порядку и безопасности Сообщества и благосостоянию граждан Союза. Безопасность поставок энергии Сообществу предполагает оценку независимости операций сетевого оператора, уровня зависимости Союза и государств-участников от поставок из третьих стран, регулирования внутренней и трансграничной торговли и инвестиций в энергетику третьих стран. Безопасность поставок должна быть оценена в свете фактических обстоятельств каждого случая, прав и обязанностей, вытекающих из международных обязательств, в частности, соглашений между Сообществом и третьими странами. Комиссия имеет возможность 102 рекомендовать заключить те или иные соглашения с третьими странами в целях обеспечения безопасности поставок газа в Сообщество, или включить необходимые вопросы для обсуждения с этими третьими странами. (23) Должны быть приняты дальнейшие меры в целях обеспечения прозрачных, недискриминационных тарифов доступа к сети. Эти тарифы должны быть применимы ко всем пользователям на недискриминационной основе. В случае, если доступ к хранилищам, хранилищам в трубопроводе или оказанию вспомогательных услуг осуществляется на достаточно конкурентоспособном рынке, он должен строиться на основании прозрачных и недискриминационных рыночных механизмов. (24) Необходимо обеспечить независимость операторов систем хранения, в целях гарантирования доступа третьих лиц к хранилищам, которые по техническим и/или экономическим причинам необходимы для предоставления эффективного права доступа к системе для осуществления поставки потребителям. Таким образом, необходимо, чтобы хранилища управлялись юридически обособленными предприятиями, обладающими реальным правом управления и средствами для поддержания, управления, развития средств хранения. Также требуется увеличить степень открытости в отношении информации об услугах хранения, предлагаемых третьим лицам. Для этих целей государства-участники должны определить и опубликовать недискриминационные правила, которые создадут необходимый режим в отношении мощностей хранения. Данное обязательство не требует разработки нового режима доступа, но должно сделать его более открытым. Требования конфиденциальности секретной коммерческой информации особенно важны в случаях, если она носит стратегический характер, или в случае, если имеется лишь один пользователь хранилища. 103 (25) Недискриминационный доступ к сети распределения обусловливает последующий доступ к потребителям на уровне розничных продаж. Дискриминация в отношении третьих лиц в предоставлении права доступа и инвестиций является менее значительной на уровне распределения, чем на уровне поставки, где концентрация и влияние интересов производителя гораздо выше. Более того, законное и функциональное разделение операторов систем распределения является обязательным в соответствии с Директивой № 2003/55/EC только с 1 июля 2007 г., и его эффект на внутренний рынок газа еще предстоит оценить. Правила законного и функционального разделения будут более эффективными, если они будут определены яснее, будут более тщательно выполняться и контролироваться. Чтобы создать однородную конкурентную среду на розничном уровне, деятельность оператора системы распределения должна контролироваться, чтобы он не мог пользоваться преимуществами вертикальной интеграции, особенно в отношении бытовых и небольших промышленных потребителей. (26) Государства-участники должны предпринять конкретные меры в целях обеспечения более широкого использования биогазов и газов из биомасс, производители которых должны получить недискриминационный доступ к газовой сети при условии, что такой доступ совместим с техническими нормами и стандартами безопасности. (27) В целях избежания непропорциональной административной и финансовой нагрузки на оператора сети распределения, государстваучастники должны в случае необходимости освобождать соответствующие предприятия от исполнения законных требований о разделении системы распределения. (28) В случае, если замкнутая система распределения используется в целях обеспечения оптимальной эффективности энергетических поставок или служит собственника главным системы, образом для удовлетворения необходимо создать 104 потребностей возможности для освобождения оператора распределительной системы от исполнения обязательств, которые могут стать излишней административной нагрузкой по причине особой распределительной природы системы отношений и между оператором пользователями системы. Производственные, торговые площадки или площадки общественного обслуживания, такие как производственные мощности железнодорожных вокзалов, аэропортов, госпиталей, химической промышленности, крупные оборудованные площадки для кемпинга могут иметь собственные закрытые распределительные сети в связи с особой природой данных объектов. (29) Директива 2003/55/EC предусматривала обязанность государств-участников учредить специальные регулирующие органы. Тем не менее, опыт показал, что препятствиями для повышения эффективности регулирования являются недостаток полномочий и свободы действий, независимости данных органов от правительства. По этой причине на встрече 8–9 марта 2007 г. Европейский Совет предложил Комиссии развить гармонизации законодательные регулирующих инициативы органов и усилению по дальнейшей независимости национальных регуляторов энергетики. При этом данные регуляторы должны заниматься вопросами как газового, так и электрического секторов. (30) Регулирующие органы в сфере энергетики для обеспечения нормального функционирования рынка природного газа должны иметь возможность принимать решения по соответствующим вопросам и быть полностью независимыми от любых других публичных и частных интересов, что не исключает ни судебного, ни парламентского контроля в соответствии с конституционным правом государств-участников. К тому же, одобрение бюджета регулятора национальным законодателем не является препятствием для его бюджетной автономии. Положения о бюджетной автономии регулятора должны реализовываться в рамках 105 национальных бюджетных норм. Независимость национального регулятора от любых политических или экономических интересов должна обеспечиваться благодаря механизму ротации. При этом государствоучастник должно принимать во внимание доступность человеческих ресурсов и число должностей в составе регулятора. (31) В целях обеспечения эффективного доступа на рынок всех его участников, включая новых, необходимо разработать недискриминационные и затратоотражающие механизмы балансирования нагрузки. Это может быть достигнуто посредством установления прозрачных рыночных механизмов по поставке и закупке газа, необходимых для реализации требований по балансированию нагрузки. Активная роль в обеспечении принятия недискриминационных и экономически обоснованных, уравновешивающих тарифов должна принадлежать национальным регулирующим органам. В то же время должна быть разработана система стимулов для обеспечения баланса между количеством вводимого в систему и выводимого из системы газа во избежание опасных ситуаций в работе системы. (32) Национальные регулирующие органы должны иметь возможность устанавливать или утверждать тарифы или методы, установления тарифов на основании предложений оператора(ов) транспортной или распределительной системы, или оператора системы сжиженного природного предложения, газа, согласованного или на между основании этим/и совместного оператором/ами и пользователями сети. При выполнении данной задачи национальные регулирующие органы должны обеспечить, чтобы тарифы на транспортировку и распределение энергии были недискриминационными и затратоотражающими, а также учитывали долгосрочные, предельные, внесетевые затраты, связанные с мерами по энергосбережению. (33) Национальные регулирующие органы должны иметь право принимать обязательные для исполнения 106 решения в отношении предприятий природного газа и применять эффективные пропорциональные санкции в отношении предприятий, не выполняющих своих обязательств, или же предлагать компетентному суду принять соответствующее решение о санкциях. Помимо применения норм антимонопольного законодательства, регулирующие органы должны также обладать возможностью принимать решения о мерах, способствующих установлению конкурентной среды на рынке природного газа, обеспечивающих преимущества для потребителей. Принятие программ по отказу от газа является одной из возможных мер, которая может применяться для развития эффективной конкуренции и обеспечения нормального функционирования рынка. Регулирующие органы должны быть также наделены полномочиями по обеспечению высоких стандартов оказания публичных услуг в условиях открытого рынка, защиты уязвимых потребителей и обеспечению мер по защите прав потребителей. Эти положения не исключают полномочий Комиссии по применению норм антимонопольного законодательства, включая положения о слияниях на уровне Сообщества и нормы о внутреннем рынке, например, касательно свободы передвижения капитала. Решения регулирующего органа могут быть обжалованы в суд, уполномоченный осуществить пересмотр этих решений. (34) Любая гармонизация полномочий национальных регуляторов должна предусматривать полномочия по созданию стимулов для газовых компаний, по наложению пропорциональных эффективных санкций или инициации их наложения компетентными органами. Более того, регулирующие органы должны иметь полномочия запрашивать информацию от газовых компаний, проводить необходимые расследования и рассматривать споры. (35) Условия инфраструктуру функционированию для значительных должны внутреннего инвестиций способствовать рынка газа. В в новую нормальному целях усиления позитивного эффекта значимых инвестиционных проектов для роста 107 конкурентоспособности и безопасности поставок, в процессе планирования проекта должны быть учтены интересы рынка и правила управления транспортными заторами. В случае если инфраструктура предприятия расположена на территории нескольких государств, Агентство по сотрудничеству энергетических органов регулирования, учрежденное в соответствии с Регламентом Европейского Парламента и Совета № 713/2009 от 13 июля 2009 г. «Об учреждении Агентства по сотрудничеству Энергетических органов регулирования», 125 может, в качестве крайней меры, принять решение об освобождении от исполнения некоторых норм Директивы, в целях облегчения административного управления и применения правил к трансграничным отношениям. Более того, учитывая особый риск реализаций значимых инфраструктурных проектов, предприятия временно могут быть частично освобождены от исполнения правил по разделению интересов производства и поставки. Право временного освобождения от исполнения положений Директивы может быть предоставлено в целях обеспечения безопасности поставок, в частности, в отношении новых газопроводов между Сообществом и третьими странами. Решения о предоставлении права освобождения от исполнения, принятые на основе Директивы 2003/55/EC, продолжают применяться до момента, предусмотренного в самом решении. (36) Внутренний рынок природного газа испытывает недостаток ликвидного газа, новых участников рынка, прозрачности процедуры размещения ресурсов, гарантий хеджирования. Доверие, ликвидность рынка и число его участников должны увеличиваться одновременно с расширением контроля регулирующих органов. Меры, способствующие достижению данных целей, не могут наносить ущерб праву Сообщества, регулирующему финансовые рынки, и должны соответствовать ему. Регулирующие органы в сфере энергетики и органы регулирования 125 Regulation (EC) No 713/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 establishing an Agency for the Cooperation of Energy Regulators // Official Journal. 2009. L 211. P. 1. 108 финансовых рынков должны сотрудничать в целях получения более глобального видения регулируемого рынка. (37) Природный газ импортируется в Сообщество главным образом из третьих стран. Законодатель должен принять во внимание структурную жесткость, являющуюся следствием концентрации функций поставки у ограниченного круга лиц, заключаемых на длительные сроки контрактов, и недостаток ликвидных средств. Следовательно, требуется большая открытость в процессе формировании цены на газ. (38) До принятия Комиссией Руководящих принципов, определяющих требования к ведению бухгалтерского учета, Агентство и Комитет Европейских регуляторов безопасности (CESR), учрежденные Решением Комиссии 2009/77/EC,126 должны направить заключение Комиссии по его содержанию. Агентство и Комитет Европейский регуляторов безопасности должны также сотрудничать в дальнейших расследованиях и давать советы по следующим вопросам: должны ли операции по договорам поставки газа или газовые деривативы соответствовать требованиям прозрачности на предварительной и/или последующих стадиях, и каково должно быть содержание данных требований. (39) Государства-участники или регулирующие органы (в государствах, в которых они учреждены) должны способствовать заключению контрактов, обеспечивающих непрерывную поставку газа. (40) В интересах обеспечения безопасности поставок в государствеучастнике должен происходить постоянный мониторинг баланса между предложением и спросом учитывающий возможности потребителей. по Данный соединению мониторинг, регионов, должен происходить и на уровне Сообщества. Он должен проводиться заранее, для сохранения возможности по принятию необходимых мер в случае, 126 Commission Decision of 23 January 2009 establishing the Committee of European Securities Regulators 2009/78/EC // Official Journal. 2009. L 25. P. 18. 109 если безопасность поставок окажется под угрозой. Строительство и поддержание инфраструктуры сети, в том числе сетей между различными регионами, обеспечивает стабильность газовых поставок. (41) Государства недискриминационный участники доступ к должны газовой системе обеспечить производителей биогазов, газов из биомасс и других видов газов в соответствии с установленными техническими стандартами, в том числе безопасности и качества. Данные нормы и правила должны обеспечить безопасную возможность введения, перемещения данных газов (если они соответствуют установленным химическим характеристикам) по газовой системе. (42) Долгосрочные контракты будут по-прежнему рассматриваться в качестве важного элемента, обеспечивающего поставку газа в государство-участник, и будут являться одним из способом снабжения для предприятий, выполняющих функции поставки, в той степени, в которой они не нарушают целей настоящей Директивы и совместимы с Учредительными договорами Союза, нормами антимонопольного законодательства. Таким образом, необходимо принимать во внимание долгосрочные контракты при планировании поставок и транспортных возможностей газовых предприятий. (43) В целях поддержания высокого уровня стандартов оказания публичных услуг в Сообществе, Комиссия должна быть проинформирована о мерах, принимаемых государствами-участниками для достижения целей, установленных Директивой. Комиссия должна регулярно публиковать отчет об анализе мер, принятых на национальном уровне, включающий сравнительный анализ их эффективности, и давать рекомендации по этому поводу. Государства-участники должны обеспечить информирование подсоединенных к сети потребителей об их праве быть обеспеченными природным газом определенного качества по разумным ценам. Меры, принимаемые государствами-участниками для 110 защиты конечных потребителей, могут отличаться в зависимости от того, является ли потребитель бытовым или промышленным, малым или средним предприятием. (44) Обеспечение оказания коммунальных услуг является фундаментальным требованием Директивы, поэтому необходимо, чтобы ею устанавливались общие минимальные стандарты осуществления надежности поставок, защиты окружающей среды и равного уровня конкуренции во всех государствах-участниках. Необходимо, чтобы требования по оказанию коммунальных услуг истолковывались исходя из национальных особенностей, с учетом конкретных обстоятельств и уважения прав Сообщества. (45) Меры, применяемые государствами-участниками, должны преследовать взаимосвязанные экономические и социальные цели, в частности, предусматривать адекватные экономические стимулы, в случае необходимости предполагать использование всех существующих национальных и коммунитарных инструментов. Данные инструменты должны включать механизмы ответственности для гарантирования необходимых инвестиций. (46) В случае если меры, принятые государствами-участниками для выполнения обязательства по оказанию коммунальных услуг, образуют государственную помощь в соответствии со ст. 87(1) Договора, государства обязаны сообщить о них Комиссии в соответствии со ст. 88 (3) Договора. (47) Требования об оказании коммунальных услуг и общие минимальные стандарты (которые должны постоянно повышаться), и об установлении конкуренции и справедливой цены, гарантируются всем потребителям, особенно незащищенным. Меры по обеспечению оказания коммунальных услуг должны устанавливаться на национальном уровне с учетом местных особенностей; при этом государствами-участниками 111 должно учитываться право Сообщества. Граждане Союза и, — в случаях, в которых государстваучастники посчитают это необходимым, — малые предприятия должны быть обеспечены надежными поставками коммунальных услуг по разумным тарифам. Ключевой аспект в снабжении потребителей — доступ к объективной прозрачной информации. Таким образом, потребители должны иметь доступ к информации о потреблении и ценам услуг, чтобы они могли сделать предложение конкуренту на основе этих данных. Потребители должны быть также проинформированы о потреблении ими энергии. Предоплата должна отражать вероятное потребление природного газа; различные способы оплаты должны использоваться без дискриминации. Информация о затратах на энергию, периодически сообщаемая потребителям, послужит мотивом для сохранения ими энергии и даст потребителям представление о роли инвестиций для энергетической эффективности и изменения поведения. (48) Интересы потребителей составляют ядро настоящей Директивы, предоставление качественных услуг должно быть главной обязанностью газовых предприятий. Существующие права потребителей должны быть в еще большей степени гарантированы и подкреплены принципом прозрачности. Защита потребителей должна создавать возможности для них воспользоваться благами конкурентного рынка. Права потребителей должны быть гарантированы государствами- участниками и регулирующими органами, если таковые создаются государствами-участниками. (49) Потребителям должна быть доступна ясная и понятная информация об их правах в энергетическом секторе. После консультаций с заинтересованными регулирующими органами, лицами, государствами-участниками, Комиссия должна опубликовать и распространить среди всех потребителей краткий справочник потребителя 112 энергии, содержащий доступную понятную информацию о правах потребителей. (50) Исчерпание энергетических ресурсов становится серьезной проблемой для Сообщества. Государства-участники должны разрабатывать планы действий или соответствующий правовой режим для того, чтобы разрешить проблему недостатка энергетических ресурсов, в целях уменьшения числа лиц, находящихся в затруднительном положении вследствие данной ситуации. В любом случае государства-участники должны обеспечить энергетическими ресурсами незащищенных потребителей. В этих целях используется интегрированный подход, включающий разработку основ социальной политики, мер по ее реализации, совершенствование энергетической эффективности помещений. В конечном итоге настоящая Директива должна послужить основой для разработки социальной политики по защите интересов незащищенных потребителей. (51) Защита потребителей гарантируется эффективными способами урегулирования разногласий. Государства-участники должны установить быстрые и эффективные процедуры по рассмотрению жалоб. (52) Должна быть предусмотрена возможность создания измерительных систем оценки рентабельности. Разрабатывая данные системы, государства-участники должны учитывать их экономическую обусловленность и целесообразность только с точки зрения интересов потребителя. (53) Рыночная цена должна быть на таком уровне, чтобы доход мог обеспечивать развитие сети. (54) В целях обеспечения потребителей возможностями, которые дает либерализация рынка природного газа, государства-участники должны осуществлять поддержку развития справедливой конкуренции и обеспечить возможность обращения к различным поставщикам. 113 (55) В целях обеспечения безопасности поставок между государствами-участниками, особенно в кризисные периоды, когда возникают трудности с энергетическими поставками, необходимо разработать основы региональной кооперации на основе принципа солидарности. Такое сотрудничество может основываться на рыночных механизмах. Данная кооперация не должна предполагать диспропорциональные обязанности или дискриминировать участников рынка. (56) В целях создания внутреннего рынка природного газа государства-участники должны поощрять интеграцию национальных рынков и сотрудничество системных операторов на региональном уровне и уровне Сообщества, в том числе инкорпорируя изолированные системы, которые по-прежнему существуют в Сообществе. (57) Развитие внутреннего рынка природного газа, объединенного единой сетью на уровне Сообщества, должно быть главной целью настоящей Директивы и задачей для регулирующих органов, действующих в необходимых случаях в тесном сотрудничестве с Агентством. (58) Обеспечение выполнения общих правил внутреннего рынка и поставок газа должно быть одной из самых важных целей Директивы. Для их достижения неискаженные рыночные цены послужат стимулом для развития соединений газовых систем, что в долгосрочной перспективе приведет к сближению цен. (59) Регулирующие органы должны также предоставлять информацию о состоянии рынка, что позволит Комиссии осуществлять функции по мониторингу внутреннего рынка природного газа и его эволюции в краткосрочной, среднесрочной и долгосрочных перспективах, включая мониторинг спроса и предложений, транспортной и распределительной инфраструктуры, качества услуг, межгосударственной торговли, деятельности по унификации, инвестиций, оптовой торговли и 114 розничных цен, рыночной ликвидности, экологических и технологических усовершенствований. Национальные регулирующие органы должны сообщать антимонопольным органам и Комиссии о государствах, в которых установлены цены на уровне, не способствующем развитию конкуренции и нормальному функционированию рынка. (60) В случае если государствами-участниками не будет достигнута цель по созданию работающего внутреннего рынка природного газа, но ее возможно достичь на уровне Сообщества, Сообщество может принять меры в соответствии с принципом субсидиарности, установленном в ст. 5 Договора. В соответствии с принципом пропорциональности, установленном в ст. 5 Договора, настоящей Директивой должны регулироваться вопросы, необходимые лишь для достижения ее целей. (61) В соответствии с Регламентом Европейского Парламента и Совета № 715/2009 от 13 июля 2009 г. «Об условиях доступа к газотранспортным сетям»127 Комиссия может разработать Руководящие принципы для достижения необходимой степени гармонизации. Такие Руководящие принципы в соответствии с настоящей Директивой должны предусматривать обязательные для исполнения меры, являющиеся полезным инструментом для быстрого применения в случае необходимости. (62) Меры, необходимые для имплементации настоящей Директивы, должны быть приняты в соответствии с решением Совета 1999/468/EC от 28 июня 1999 г. «Установление процедуры имплементации для актов, исходящих от Комиссии».128 127 Regulation (EC) № 715/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on conditions for access to the natural gas transmission networks // Official Journal. 2009. L 211. P. 36. 128 Council Decision of 28 June 1999 laying down the procedures for the exercise of implementing powers conferred on the Commission 1999/469/EC // Official Journal. 1999. L 184. P. 23. 115 (63) В частности, Комиссия должна быть уполномочена принимать Руководящие принципы, устанавливающие минимальные требования к гармонизации, необходимые для достижения целей настоящей Директивы. Данные меры общего характера осуществляются путем внесения поправок в несущественные положения Директивы и должны быть приняты в соответствии с процедурой, установленной в ст. 5(a) Решения 1999/468/EC. (64) В соответствии с п. 34 межинституционного соглашения «О совершенствовании правотворческой деятельности»129 должна поддерживаться инициатива государств-участников (осуществляемая в собственном интересе государства или в интересах Сообщества) по составлению и публикации таблиц, иллюстрирующих, насколько это возможно, корреляцию положений настоящей Директивы и мер по их имплементации в национальное законодательство. (65) Принимая во внимание количество внесенных поправок в Директиву 2003/55/EC, в целях сделать текст ясным и рациональным, желательно, чтобы положения по регулированию данной сферы были объединены в одной новой Директиве. (66) Положения настоящей Директивы не должны противоречить фундаментальным правам и принципам, установленным, в частности, в Хартии основных свобод Европейского Союза, Приняли настоящую Директиву. 129 Interinstitutional agreement on better law-making 2003/C // Official Journal. 2003. C 321. P. 1. 116 Полина Геннадьевна Рябинчук Особенности правового регулирования строительных контрактов по законодательству Великобритании 1. Источники правового регулирования строительных контрактов в Великобритании Строительные контракты в Великобритании должны соответствовать требованиям части II Закона о предоставлении жилищных грантов, строительстве и восстановлении (Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996,130 далее — HGCRA 1996). Указанный акт содержит требования относительно доарбитражного (досудебного) порядка разрешения споров (adjudication), положения, касающиеся порядка осуществления платежей и запрещающие включать в строительный контракт условия, согласно которым оплата стоимости выполненных субподрядной организацией работ ставится в зависимость от получения генеральным подрядчиком денежных средств от заказчика (pay-when-paid clauses). Часть II HGCRA 1996 регулирует только строительные контракты, которые (а) заключены после вступления в силу части II HGCRA 1996, и (b) связаны с выполнением строительных работ в Англии, Уэльсе или Шотландии. Раздел 114 части II HGCRA 1996 уполномочивает Министра (в Англии и Уэльсе — Государственного секретаря, в Шотландии — Генерального прокурора по делам Шотландии) издать акт, именуемый Схема для строительных контрактов (The Scheme for Construction Contracts), регулирующий и конкретизирующий положения части II HGCRA 1996 о порядке разрешения споров, осуществления платежей 130 Здесь и далее, если иное не оговорено в примечании, ссылки на нормативноправовые акты даются по источникам, размещенным на официальном сайте Правительства Великобритании: http://www.legislation.gov.uk 117 (разделы 108–111) и об определении условий осуществления платежей (раздел 113). Так, 1 мая 1998 года вступили в силу Схема для строительных контрактов Англии и Уэльса (The Scheme for Construction Contracts (England and Wales) Regulations 1998) и Схема для строительных контрактов Шотландии (The Scheme for Construction Contracts (Scotland) Regulations 1998). Отношения по строительному контракту, которые не соответствуют требованиям HGCRA 1996, регулируются в порядке, определенном соответствующей Схемой для строительных контрактов. 12 ноября 2009 года Королевой Великобритании одобрен Акт о местной демократии, развитии экономики и строительстве (The Local Democracy, Economic Development and Construction Act 2009, далее — LDEDCА 2009). Часть 8 указанного акта вносит изменения в Часть II HGCRA 1996 и вступит в силу с даты, определенной министрами Англии, Уэльса и Шотландии. В настоящее время дата вступления в силу изменений в HGCRA 1996 не определена и, по мнению экспертов, маловероятно, что часть 8 LDEDCA 2009 вступит в силу до внесения соответствующих изменений в Схемы для строительных контрактов.131 Указанные схемы содержат две части. Часть первая определяет порядок выбора и назначения лица, которым будет осуществляться рассмотрение спора (adjudicator), управомочивает его собирать и рассматривать информацию, обеспечивать соблюдение его решения. Часть вторая предусматривает осуществление платежей по строительному контракту в случае, если из содержания контракта не представляется возможным определить, либо если стороны не согласовали (a) метод расчета величины какого-либо очередного платежа, (b) определенную и конечную дату платежа, и (c) определенный период, в течение которого 131 Hill C., Abraham S. Local Democracy, Economic Development and Construction Act 2009 // http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=7b4af069-00a5-420f-9e1810cd77b70070. 118 плательщиком должно быть направлено уведомление о намерении удержать платеж, который должен быть осуществлен. HGCRA 1996 определены обязательные положения, которые должны быть инкорпорированы в текст строительного контракта для того, чтобы контракт соответствовал указанному акту, а отношения — подлежащими регулированию в соответствии с нормами HGCRA 1996. Разделом 108 (5) установлено, что если обязательные положения, предусмотренные HGCRA 1996, не включены в текст строительного контракта, то к нему подлежат применению нормы Схемы для строительных контрактов. В случае если какие-либо положения Схемы для строительных контрактов (далее — Схема) применяются в силу части II HGCRA 1996 ввиду того, что стороны не согласовали применение норм HGCRA 1996, то такие положения считаются включенными в контракт сторонами. Так, согласно разделу 109 (3) части II HGCRA 1996, в случае если в контракте отсутствует порядок осуществления платежей, соответствующий порядку, предусмотренному указанным разделом, то применяется порядок, предусмотренный соответствующей Схемой, нормы которой считаются включенным в содержание контракта, т.е. являются обязательными. 1. Понятия «строительный контракт» и «строительные работы» Определение строительного контракта содержится в разделе 104 HGCRA 1996, именуемом «Строительные контракты». Строительным контрактом, согласно подразделу (1) раздела 104, является соглашение с лицом, заключенное в связи с (а) выполнением строительных работ; (b) организацией выполнения строительных работ иными лицами, как на основании договора субподряда, так и на основании иных договоров; (с) обеспечением выполнения строительных работ силами собственных или 119 привлеченных трудовых ресурсов (работников). Кроме того, в соответствии с подразделом (2) раздела 104 к строительным контрактам относятся контракты, которые содержат соглашение о (а) выполнении проектных работ (архитектура и дизайн), работ по обследованию; (b) консультировании в области строительства, инженерии, внутреннего и внешнего оформления или ландшафтного дизайна, осуществляемых в рамках выполнения строительных работ. HGCRA 1996 не распространяется на трудовые договоры в значении, предусмотренном Актом о правах в области трудового найма 1996 (подраздел 3). В случае, когда соглашение затрагивает строительную деятельность, часть II HGCRA 1996 применяется к такому соглашения постольку, поскольку соглашение касается строительных работ, предусмотренными подразделами (1) и (2) раздела 104 части II HGCRA 1996. Таким образом, нормы части II HGCRA 1996 применяются к отношениям сторон по контракту в соответствующей части, регулирующей отношения, связанные с осуществлением строительных работ. Раздел 105 HGCRA 1996 содержит перечень, детальное описание тех работ, которые относятся к строительным работам и которые таковыми не являются. Значительная часть норм, выработанных прецедентной практикой, соответствует положениям раздела 105.132 Понятие «строительные работы» означает выполнение следующих видов работ: (а) строительство, реконструкцию, ремонт, эксплуатацию, расширение, снос или демонтаж зданий, строящихся сооружений и тех, которые будут созданы, части земельного участка (независимо от того, являются ли они постоянными); (b) строительство, реконструкция, ремонт, эксплуатация, расширение, снос или демонтаж строящихся сооружений и тех, которые 132 Ramsey H.V. et al. Construction Law Handbook. London, 2007. 120 будут созданы, части земельного участка, включая (без учета вышеупомянутого) стены, дорожные работы, электрокоммуникации, телекоммуникационное оборудование, взлетно-посадочные полосы, доки и гавани, железнодорожные, внутренние водные пути, коммуникационные линии, водохранилища, водопроводные магистрали, колодцы (скважины), канализации, промышленные заводы и оборудование с целью создания дренажной системы, защиты морского побережья и пр. (с) установка в иных зданиях или сооружениях (сборных конструкциях), составляющих часть земельного участка, (без учета вышеупомянутого) систем отопления, освещения, кондиционирования, вентиляции, электроснабжения, дренажа, канализации, водоснабжения, или пожарной или охранной сигнализации; (d) внутренняя или внешняя очистка зданий и сооружений во время (при выполнении) выполнения указанных работ в ходе строительства, реконструкции, ремонте, расширении или восстановлении (реставрации) указанных зданий и сооружений; (e) работы, которые составляют неотъемлемую (целую) часть или подготовительные работы, или для завершения таких работ, которые указаны ранее в настоящей подчасти, включая расчистку территории строительной площадки, дорожно-строительного оборудования, рытье котлована, тоннеля, буровые работы, закладка фундамента, возведение, эксплуатация или демонтаж лесов, восстановление строительной площадки, ландшафта (благоустройство) и дорог и иные возможные (необходимые) работы; Не являются строительными работами по смыслу части II HGCRA 1996 следующие работы: (а) бурение в целях добычи или добыча нефти и газа; (b) добыча (как из недр, так и с поверхности земли) полезных ископаемых, прокладывание тоннеля или бурение, или выполнение подземных строительных работ с указанной целью; 121 (c) сбор, установка или снос оборудования или механизмов, либо монтаж или разборка стальных конструкций в целях поддержания или обеспечения доступа к оборудованию или механизмам в месте, где осуществляется основной вид деятельности (i) ядерный процесс, производство электроэнергии, очистка воды и сточных вод (ii) производство, перемещение, переработка или хранение (способом иным, чем складское хранение) химических веществ (отходов), фармацевтических веществ, нефти, газа, стали, продуктов питания и напитков; (d) производство и доставка на строительную площадку строительных или инженерных компонентов или оборудования, материалов, оборудования отопления, освещения, электроснабжения, и механизмов, элементов кондиционирования, канализации, системы вентиляции, санитарно-технической системы, водоснабжения или пожарной и охранной сигнализации; равным образом исключены из сферы действия строительного контракта и работы по установке указанного оборудования; (е) создание, установка и ремонт предметов искусства, скульптур, живописи и иных работ, которые являются произведениями искусства. Министр (Государственный секретарь) также может своим приказом дополнить, изменить или отменить какие-либо положения относительно действий и работ, которые отнесены к строительным работам. 2. Форма строительного контракта Согласно разделу 107 части II HGCRA 1996, положения части II применяются только, когда строительный контракт составлен в письменной форме, и к любым другим соглашениям между сторонами, 122 регулирующим какие-либо вопросы, имеющие значение для регламентации отношений, предусмотренных частью II, если только они составлены в письменной форме. Соглашение считается составленным в письменной форме, (а) если соглашение составлено в форме единого документа (независимо от того, подписано ли оно сторонами), в) если соглашение составлено путем обмена информацией в письменной форме, или (с) если соглашение подтверждено письменно. Когда стороны согласовали условия иначе, чем в письменной форме, путем ссылки на применение стандартных форм, соглашение считается заключенным в письменной форме. Факт заключения соглашения в письменной форме считается подтвержденным, если соглашение составлено иначе, чем в письменной форме и оформлено (зафиксировано) одной из сторон или третьим лицом с согласия всех сторон соглашения. При обмене письменными документами при рассмотрении спора в порядке доарбитражного (досудебного) разрешения спора, или в рамках третейского или судебного процесса, в которых существование соглашения в иной, нежели письменной форме доказывается одной стороной против другой стороны, и не отрицается другой стороной в его отзыве, соглашение считается заключенным в письменной форме. Упоминание в части II на что-либо, составляемое или составленное в письменной форме, включает в себя все, зафиксированное каким бы то ни было способом. В настоящее время раздел 107 HGCRA 1996 устанавливает требование, согласно которому строительный контракт должен быть заключен в письменной форме, и это положение применяется. Согласно LDEDCА 2009 раздел 107 подлежит исключению, в результате чего после вступления в силу соответствующих положений указанного акта HGCRA 1996 будет применяться по отношению как к строительным контрактам, 123 заключенным в устной форме, так и к контрактам, заключенным в письменной форме. Тем не менее, оговорки о доарбитражном (досудебном) рассмотрении спора по строительному контракту, согласно внесенным изменениям, должны быть совершены в письменной форме. Это означает необходимость включения в контракт положений, регулирующих порядок доарбитражного урегулирования споров, соответствующих новым требованиям, установленным в разделе 108 (2) (3) и (4). Ввиду отсутствия в строительном контракте указанных положений, будет применяться порядок, предусмотренный соответствующей Схемой для строительных контрактов. 3. Разрешение споров по строительному контракту В настоящее время в отечественной юридической литературе в качестве альтернативных способов разрешения споров (примирительных процедур) в основном рассматриваются посредничество и мировое соглашение. Вместе с тем, в мировой практике появилось достаточно большое количество альтернативных способов разрешения споров, среди которых можно выделить и такую процедуру, как независимое разрешение спора. Согласно подразделу (1) раздела 108 части II HGCRA 1996, сторона строительного контракта вправе направить любой спор, возникший из контракта, для рассмотрения в порядке, именуемом adjudication. Данный способ разрешения спора представляет собой способ доарбитражного (досудебного) разрешения спора (альтернативный способ разрешения спора), поскольку стороны вправе согласовать в контракте возможность передать спор для разрешения в порядке третейского (by arbitration) или судебного разбирательства (by legal proceedings). 124 А.Ю. Коннов133 в своем исследовании, посвященном альтернативным способам разрешения споров, определяет «adjudication» как независимое разрешение спора, представляющее собой процедуру, в которой независимое лицо (далее — эксперт) выносит свое решение по существу спора. По своей природе эта процедура близка к экспертному исследованию, однако в случае независимого разбирательства выносимое решение, как правило, не является обязательным. В то же время, в отличие от процедуры примирения, процедура независимого разрешения является состязательной, то есть предполагает прения сторон, предоставление сторонами аргументов и доказательств, и это в какой-то степени сближает ее с судебным и третейским разбирательством. Использование независимого разбирательства, как и большинство других альтернативных способов разрешения споров, осуществляется на основании соглашения сторон, хотя законодательством иногда может быть предусмотрена обязательность его использования. Создаваемые сторонами суды ad hoc более подходят для рассмотрения споров из договоров подряда, поскольку требуют привлечения специалистов, хорошо знакомых со строительством.134 Согласно подразделу (3) раздела 108 части II HGCRA 1996 строительный контракт должен предусматривать, что решение эксперта (adjudicator) является обязательным до того момента, пока спор окончательно не будет разрешен в рамках судебного разбирательства, третейского разбирательства (если контракт предусматривает рассмотрение спора в порядке третейского разбирательства или стороны пришли к соглашению о передаче спора на рассмотрение в порядке третейского разбирательства) или соглашением сторон. Стороны могут 133 Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. № 12. 2004. 134 Канашевский В.А. Договоры международного подряда в коммерческой практике // Журнал российского права. № 7. 2010. 125 согласиться принять решение эксперта как окончательное разрешение спора. Контракт должен (а) предоставлять стороне контракта право направлять уведомление о передаче спора на рассмотрение в установленном разделом 108 порядке в любое время; (b) предусматривать порядок, обеспечивающий назначение эксперта, которым будет рассмотрен спор и направление ему материалов дела в течение 7 дней с даты такого уведомления; (с) обязывать эксперта принять решение в течение 28 дней с даты уведомления или в более длительный срок, согласованный сторонами после того, как спор был передан на рассмотрение; (d) позволять эксперту продлить 28-дневный срок на 14 дней с согласия стороны, которой спор был передан на рассмотрение; (e) налагать на (беспристрастно); эксперта и (f) обязанность предоставлять действовать эксперту право справедливо проявлять инициативу с целью установления фактов и норм закона, подлежащих применению (подраздел 2). Стороны могут согласиться принять решение эксперта как окончательное разрешение спора. Контракт также должен устанавливать, что эксперт не несет ответственность за осуществленное или не осуществленное полномочие или содержание полномочия, составляющего его функцию как эксперта, за исключением случая, когда действие или бездействие является проявлением недобросовестности, и что любые сотрудники или агенты эксперта подобным образом защищены от ответственности (подраздел 4). Если контракт не соответствует требованиям подразделов с (1) по (4), то применяются положения Схемы для строительных контрактов, регулирующие доарбитражный (досудебный) порядок разрешения споров. Таким образом, согласно HGCRA 1996, разрешение спора в порядке «независимого разбирательства» является обязательным. Такой способ разрешения споров как «adjudication» не является новым. Данная форма разрешения споров свойственна формам контрактов 126 JCT,135 ICE136 и FIDIC.137 Так, формы контрактов, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК), предусматривают назначение сторонами Совета по урегулированию споров в качестве посредника для эффективного урегулирования споров, возникающих в ходе выполнения контракта, до вынесения спора на рассмотрение третейского суда. При разработке положений контрактов, регламентирующих деятельность Совета по урегулированию споров, ФИДИК придерживалась следующих правил: - Совет по урегулированию споров не является юридическим лицом; - Совет по урегулированию споров может включать одно физическое лицо (с которым стороны подписывают трехсторонний договор), или состоять из трех физических лиц (с каждым из которых стороны подписывают трехсторонний договор); - Кандидатуры лиц (или единственного лица), включаемых в Совет по урегулированию споров, должны быть согласованы сторонами до подписания контракта — к дате, указанной в Приложении к оферте (Пункт 20.2 контрактов ФИДИК); - обращение стороны, предъявившей претензию, в Совет по урегулированию споров является обязательным шагом до обращения этой стороны в суд; - стороны оплачивают деятельность Совета по урегулированию споров в пропорции 50:50, при этом оплата в полном объеме производится подрядчиком с последующей компенсацией половины стоимости услуг заказчиком. Процедуры, связанные с назначением и деятельностью Советов по урегулированию споров, изложены в Статье 20 контрактов ФИДИК (Пункты 20.2, 20.3 и 20.4). Кроме того, в качестве Приложения к Общим условиям в контракты включены рекомендательные документы «Общие 135 The Joint Contracts Tribunal (URL: http://www.jctltd.co.uk). Institution of Civil Engineers (URL: http://www.ice.org.uk/homepage/index.asp). 137 International Federation of Consulting Engineers (URL: http://www.fidic.org) 136 127 условия Соглашения об урегулировании споров» и «Порядок и правила работы» Совета по урегулированию споров.138 ФИДИК настойчиво рекомендует сторонам контракта назначать в качестве посредника Совет по урегулированию споров и в полной мере использовать соответствующие положения форм контрактов. Назначение советов по урегулированию споров также является обязательным условием участия в финансировании строительных проектов со стороны Всемирного банка и других международных банков и финансовых агентств. Полезность советов по урегулированию споров подтверждается британскими статистическими исследованиями в строительном секторе, которые показали, что в 75% случаев решение совета по урегулированию споров, не удовлетворившее сторону, выступившую с претензией, совпали с последующим решением, принятым по данному вопросу судом. Если стороны не намерены назначать Совет по урегулированию споров, это следует указать в Особых условиях. 4. Порядок осуществления платежей Раздел 109 HGCRA 1996 предоставляет сторонам строительного контракта право производить оплату сумм согласно контракту в рассрочку, путем внесения очередных платежей или других периодических платежей за какие-либо работы, выполненные согласно контракту, за исключением случаев, когда (a) контрактом обусловлено, что продолжительность выполнения работ составляет менее чем 45 дней, или (b) стороны согласовали, что продолжительность выполнения работ предполагается менее чем 45 дней. 138 Пособие по применению типовых строительных контрактов ФИДИК // Британский строительный центр StPCP, 2003 (URL: http://www.stpcp.pl.ru) 128 Стороны вправе согласовать размеры платежей, периоды, в течение которых должны производиться платежи, или обстоятельства, с наступлением которых возникает обязательство по оплате. Если стороны не согласовали указанные положения, то оплата должна производиться в соответствии со Схемой для строительных контрактов. Каждый строительный контракт должен обеспечивать «адекватный механизм оплаты», предусматривающий, когда, в какой сумме платежи должны быть произведены, а также окончательную дату осуществления платежа в отношении любой суммы, подлежащей оплате. Стороны вправе (свободны) установить продолжительность срока, по истечении которого сумма подлежит оплате, а также окончательную дату платежа. Любой направление строительный плательщиком контракт должен получателю платежа предусматривать уведомления об осуществлении платежа не позднее 5 дней с даты, когда платеж подлежит оплате согласно контракту. Уведомление должно содержать величину платежа или способ ее определения, а также показатели, которые служат основой для ее определения. В случае, если контракт не содержит таких положений, то применяются соответствующие положения Схемы для строительных контрактов. Не допускается проведение зачета требований или уменьшение каких-либо сумм, подлежащих оплате согласно одному или иным контрактам. Раздел 111 Части II HGCRA 1996 устанавливает, что сторона строительного контракта не может осуществлять удержание сумм, подлежащих оплате согласно договору, после наступления окончательной даты платежа, если она не направила получателю уведомление об удержании денежных средств. Уведомление является надлежащим уведомлением о намерении удержать денежные средства, если оно соответствует обязательным требованиям раздела 111. Такое уведомление должно содержать величину суммы и причину (причины) ее удержания. Направляется уведомление не 129 позднее установленного сторонами в контракте срока, до наступления окончательной даты оплаты. При отсутствии в строительном контракте условия об определении такого срока, применяется срок, предусмотренный Схемой для строительных контрактов. Когда платежи, причитающиеся в силу строительного контракта, не оплачены в полном объеме с наступлением окончательной даты платежа, а надлежащее уведомление об удержании платежа не было направлено, лицо, которое имеет право на получение указанных сумм (без ограничения прав и свобод иных лиц), вправе приостановить исполнение обязательств по контракту в отношении не исполнившей обязательство стороны (Раздел 112). Указанное право не может быть реализовано без предварительного направления не исполнившей обязательство стороне не менее чем за семь дней уведомления о приостановлении исполнения обязательства, с указанием основания (оснований) этого. Право на приостановление исполнения обязательства утрачивается, когда не исполнившая обязательство сторона произвела платеж подлежащей оплате суммы в полном объеме. В таком случае, если срок действия контракта определен конкретной датой, а не периодом времени, дата подлежит соответствующему изменению. Согласно Разделу 113 Части II HGCRA 1996, положение контракта, которое ставит оплату по строительному контракту в зависимость от получения денежных средств от третьего лица, недействительно, за исключением случая, когда эта третья сторона или любая другая сторона, платеж которой согласно контракту (прямо или косвенно) является условием осуществления платежа третьей стороной, является неплатежеспособной. HGCRA 1996 определяет случаи признания стороны неплатежеспособной. Если контракт содержит условия осуществления платежей, вступающие в противоречие с вышеуказанными требованиями, стороны 130 вправе согласовать иные условия оплаты. При отсутствии такого соглашения применяются соответствующие положения Схемы для строительных контрактов. В Гражданском кодексе РФ отсутствует прямое указание на то, что неисполнение заказчиком обязанности по осуществлению своевременных расчетов с генеральным подрядчиком не является основанием для освобождения генерального подрядчика от обязанности оплатить работы, выполненные субподрядчиком. В то же время, согласно статье 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Таким образом, условие договора, по которому исполнение обязательства по оплате выполненных субподрядчиком работ ставится в зависимость от исполнения своего обязательства третьей стороной (заказчиком), не являющейся стороной 131 по договору субподряда, ничтожно, так как противоречит статье 706 ГК РФ. Судебная практика по указанному вопросу складывается соответствующим образом.139 В заключение необходимо отметить, что, несмотря на важное место строительных контрактов (договоров) в российской и зарубежной практике, увеличение объемов выполнения отечественными компаниями строительных работ на международном уровне, выполнения работ на территории Российской Федерации на основании международных форм контрактов, предлагаемых иностранными заказчиками, в отечественной юридической литературе чрезвычайно мало работ, посвященных анализу правового регулирования строительных контрактов в зарубежных странах и договоров международного строительного подряда. 139 Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2009 г. № 11АП-3866/2009; Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. № 04АП-1039/09. 132 Закон о предоставлении жилищных грантов, строительстве и восстановлении от 24 июля 1996 года140 Часть 2. Строительные контракты Вводные положения 104 Строительные контракты (1) В настоящей части «строительный контракт» означает соглашение с лицом по поводу любых из нижеуказанных работ: (а) выполнение строительных работ, (b) организация выполнения строительных работ иными лицами, как на основании договора субподряда, так и на основании иных договоров, (с) обеспечение выполнения строительных работ силами собственных или привлеченных трудовых ресурсов (собственными или привлеченными силами), (2) Ссылки в настоящей Части на строительный контракт включают соглашение, предусматривающее (а) выполнение проектных работ (архитектура и дизайн), работ по обследованию, (b) предоставление консультаций в области строительства, инженерии, внутреннего и внешнего оформления или ландшафтного дизайна, осуществляемых в рамках выполнения строительных работ. (3) Ссылки в настоящей Части на строительный контракт не включают трудовой договор (в значении, предусмотренном Законом о правах в области трудового найма 1996). 140 Housing Grants, Construction and 1996 // www.legislation.gov.uk. Пер. с англ. — Рябинчук П.Г. 133 Regeneration Act (4) Государственный секретарь может своим приказом дополнить, изменить или отменить какие-либо положения подразделов (1), (2) или (3) относительно соглашений, которые являются строительными контрактами в целях настоящей Части, или будут включены или изъяты как отнесенные к такому виду контрактов. Ни один такой приказ не может быть издан, пока его проект не будет представлен и одобрен резолюцией каждой из Палат Парламента. (5) В случае, когда соглашение связано со строительной деятельностью и иными отношениями, настоящая Часть применяется к такому соглашения постольку, поскольку соглашение связано с выполнением строительных работ. Соглашение связано со строительной деятельностью в том случае, если оно регулирует выполнение работ, предусмотренных подразделом (1) или (2). (6) Настоящая Часть регулирует только строительные контракты, которые (а) вступили в силу после вступления в силу настоящей Части, и (b) связаны с выполнением строительных работ в Англии, Уэльсе или Шотландии. (7) Настоящая Часть применяется независимо от того является ли право Англии, Уэльса или Шотландии применимым к отношениям сторон по контракту или нет (независимо от того, соответствует ли право Англии, Уэльса или Шотландии или нет праву, применимому к контракту). 105 Понятие «строительные работы» (1) В настоящей Части понятие «строительные работы» означает выполнение следующих видов работ (a) строительство, реконструкция, ремонт, эксплуатация, расширение, снос или демонтаж зданий, строящихся сооружений и тех, 134 которые будут созданы, части земельного участка (независимо от того, являются ли они постоянными); строительство, (b) реконструкция, ремонт, эксплуатация, расширение, снос или демонтаж строящихся сооружений и тех, которые будут созданы, части земельного участка, включая (без учета вышеупомянутого) стены, дорожные работы, электрокоммуникации, телекоммуникационное оборудование, взлетно-посадочные полосы, доки и гавани, железнодорожные, внутренние водные пути, коммуникационные линии, водохранилища, водопроводные магистрали, колодцы (скважины), канализации, промышленные заводы и оборудование с целью создания дренажной системы, защиты морского побережья и пр.; (с) установка в иных зданиях или сооружениях (сборных конструкциях), составляющих часть земельного участка, включая (без учета вышеупомянутого) кондиционирования, системы вентиляции, отопления, освещения, электроснабжения, дренажа, канализации, водоснабжения, или пожарной или охранной сигнализации; (d) внутренняя или внешняя очистка зданий и сооружений при выполнении указанных работ в ходе строительства, реконструкции, ремонта, расширения или восстановления (реставрации) указанных зданий и сооружений; (e) работы, которые составляют целую часть (этап), или подготовительные работы, или выполняемые для завершения таких работ, которые указаны ранее в настоящем подразделе, включая расчистку территории строительной площадки, дорожно-строительного оборудования, рытье котлована, тоннеля, буровые работы, закладку фундамента, возведение, эксплуатация или демонтаж лесов, восстановление строительной площадки, ландшафта (благоустройство) и дорог и иные возможные (необходимые) работы; (f) окраска или декорирование внутренних поверхностей каких-либо зданий и сооружений. 135 или внешних (2) Нижеуказанные работы не являются строительными работами по смыслу настоящей Части: (а) бурение в целях добычи или добыча нефти и газа; (b) добыча (как из недр, так и с поверхности земли) полезных ископаемых, прокладывание тоннеля или бурение, либо выполнение подземных строительных работ с указанной целью; (c) сбор, установка или снос оборудования или механизмов, или монтаж или разборка стальных конструкций в целях поддержания или обеспечения доступа к оборудованию или механизмам в месте, где осуществляется основной вид деятельности (i) ядерный процесс, производство электроэнергии, очистка воды и сточных вод (ii) производство, перемещение, переработка или хранение (способом иным, чем складское хранение) химических веществ (отходов), фармацевтических веществ, нефти, газа, стали, продуктов питания и напитков; (d) производство и доставка на строительную площадку (i) строительных или инженерных компонентов или оборудования, (ii) материалов, оборудования и механизмов (iii) элементов системы отопления, освещения, кондиционирования, вентиляции, электроснабжения, канализации, санитарно-технической системы, водоснабжения или пожарной и охранной сигнализации, исключены из сферы действия строительного контракта и работы по установке указанного оборудования; (е) создание, установка и ремонт предметов искусства, скульптуры, живописи и иных предметов, которые являются произведениями искусства. (3) Государственный секретарь может своим приказом дополнить, изменить или отменить какие-либо положения подраздела (1) или (2) 136 относительно действий и работ, которые отнесены к строительным работам в целях настоящей Части. (4) Ни один такой приказ не может быть издан, пока его проект не будет представлен и одобрен каждой из Палат Парламента. 106 Положения, не применимые к контрактам, заключенными с лицами, являющимися постоянными жильцами (1) Настоящая Часть не применяется (а) к строительным контрактам с лицами, являющимися постоянными жильцами (смотри ниже), или (b) к иным видам строительных контрактов, исключенным из сферы регулирования настоящей Части приказом Государственного секретаря. (2) Строительный контракт с лицами, являющимися постоянными жильцами, означает строительный контракт, который главным образом связан с выполнением работ в отношении жилых домов, одна из сторон которого занимает или намеревается занять жилое помещение в жилом здании с целью проживания в нем. В настоящей главе под «жильем» понимается жилой дом или квартира; и с указанной целью «жилой дом» не включает здание, содержащее квартиры; «квартира» означает отдельное и изолированное помещение, созданное или приспособленное для целей проживания, и представляющее собой часть здания, отделенную от иных частей здания горизонтально. (3) Государственный секретарь может своим приказом внести изменения в подраздел (2). (4) Ни один приказ согласно настоящему разделу не может быть издан, пока его проект не будет представлен и одобрен резолюцией каждой из Палат Парламента. 137 107 Положения применяются только к соглашениям, составленным в письменной форме (1) Положения настоящей Части применяются только, когда строительный контракт составлен в письменной форме, и к любым другим соглашениям между сторонами, регулирующим какие-либо вопросы, имеющие значение для урегулирования отношений, предусмотренных настоящей Частью, если только они составлены в письменной форме. Выражения «соглашение», «согласие» и «согласованный» следует толковать, как соответствующие друг другу по значению. (2) Соглашение считается совершенным в письменной форме (a) если соглашение составлено в форме единого документа (независимо от того, подписано ли оно сторонами), (b) если соглашение составлено путем обмена информацией в письменной форме, или (с) если соглашение подтверждено письменно. (3) Когда стороны согласовали условия иначе, чем в письменной форме, путем ссылки на применение стандартных форм, соглашение считается заключенным в письменной форме. (4) Заключение соглашения в письменной форме считается подтвержденным, если соглашение составлено иначе, чем в письменной форме и оформлено (зафиксировано) одной из сторон или третьим лицом с согласия всех сторон соглашения. (5) обмен письменными документами при рассмотрении спора в порядке доарбитражного (досудебного) разрешения спора, или в рамках третейского или судебного разбирательства, в которых существование соглашения в иной, нежели письменной форме доказывается одной стороной против другой стороны, и не отрицается другой стороной в его отзыве, соглашение считается заключенным в письменной форме. 138 (6) Упоминание в настоящей части на что-либо, составляемое или составленное в письменной форме, включает в себя все, зафиксированное каким бы то ни было способом. Доарбитражное (досудебное) разрешение споров 108 Право направления спора для рассмотрения в порядке доарбитражного (досудебного) разрешения (1) Сторона строительного контракта вправе направить спор, возникший из контракта, для рассмотрения в порядке доарбитражного (досудебного) разрешения спора согласно настоящему разделу. В целях настоящей части «спор» включает все возможные споры. (2) Контракт должен (а) давать право стороне направлять уведомление о передаче спора на рассмотрение в порядке доарбитражного (досудебного) разрешения спора в любое время; (b) предусматривать порядок, обеспечивающий назначение независимого лица, которым будет рассмотрен спор (далее — эксперт), и направление ему материалов дела в течение 7 дней с даты такого уведомления; (с) обязывать эксперта принять решение в течение 28 дней с даты уведомления или в более длительный срок, согласованный сторонами после того, как спор был передан на рассмотрение; (d) позволять эксперту продлить 28-дневный срок на 14 дней с согласия стороны, которой спор был передан на рассмотрение; (e) налагать на эксперта обязанность действовать справедливо (беспристрастно); и (f) предоставлять эксперту право проявлять инициативу с целью установления фактов и закона, подлежащего применению. 139 (3) Контракт должен предусматривать, что решение эксперта является обязательным до того момента, пока спор окончательно не будет разрешен в рамках судебного разбирательства, третейского разбирательства (если контракт предусматривает рассмотрение спора в порядке третейского разбирательства, или стороны пришли к соглашению о передаче спора на рассмотрение в порядке третейского разбирательства) или соглашения сторон. Стороны могут согласиться принять решение эксперта как окончательное разрешение спора. (4) Контракт также должен устанавливать, что эксперт не несет ответственность за осуществленное или не осуществленное полномочие или содержание полномочия, составляющего его функцию как эксперта, за исключением случая, когда действие или бездействие является проявлением недобросовестности, и что любые сотрудники или агенты эксперта подобным образом защищены от ответственности. (5) Ели контракт не соответствует требованиям подразделов с (1) по (4), то применяется строительных положения контрактов, соответствующей регулирующей порядок Схемы для доарбитражного (досудебного) разрешения споров. (6) Для Англии и Уэльса при разработке Схемы могут использоваться положения Закона об третейском суде 1996 года с такой адаптацией и изменениями, которые представляются Министру необходимыми для создания соответствующей схемы (порядка). Для Шотландии Схема может включать положения, наделяющие суды властью в отношении порядка доарбитражного (досудебного) разрешения споров, и положения, имеющие отношение к исполнению решения эксперта в обязательном порядке. 140 Платежи 109 Право осуществления очередных платежей (1) Сторона строительного контракта вправе оплатить платеж в рассрочку (платеж частями), очередной платеж или другой периодический платеж за какие-либо работы согласно контракту, за исключением когда (a) контрактом обусловлено, что продолжительность выполнения работ составляет менее чем 45 дней, или (b) стороны согласовали, что продолжительность выполнения работ предполагается менее чем 45 дней. (2) Стороны вправе согласовать размеры платежей, периодичность платежей, обстоятельства, с наступлением которых возникают обязательства по оплате. (3) В случае отсутствия такого согласования, применяются соответствующие положения Схемы для строительных контрактов. (4) Ссылки в последующих разделах на платежи согласно контракту подразумевают платежи в силу настоящего раздела. 110 Сроки осуществления платежей (1) Каждый строительный контракт должен (a) обеспечивать соответствующий механизм, предусматривающий, когда и какие платежи подлежат оплате согласно контракту, и (b) предусматривать окончательную дату для осуществления платежа в отношении любой суммы, которая подлежит оплате. Стороны вправе (свободны) установить продолжительность срока, по истечении которого сумма платежа подлежит оплате, а также окончательную дату платежа. (2) Любой строительный контракт должен предусматривать направление получателю платежа уведомления об осуществлении платежа 141 не позднее 5 дней с даты, когда платеж подлежит оплате согласно контракту, или должен наступить если (a) вторая сторона исполнила свои обязательства согласно контракту, и (b) не допускается проведение зачета требований или уменьшение каких либо сумм, подлежащих оплате согласно одному или иным контрактам, (c) должна быть определена (если возможно) величина платежа или способ ее определения, а также показатели, которые служат основой для ее определения. (3) в случае, если контракт не содержит таких положений, которые предусмотрены подразделом (1) и (2), применяются соответствующие положения Схемы для строительных контрактов. 111 Уведомление о намерении удержания платежа (1) Сторона строительного контракта после окончательной даты платежа не может удерживать сумму, подлежащую оплате согласно контракту, если она не направила уведомление об удержании денежных средств. Уведомление, предусмотренное разделом 110(2), является надлежащим уведомлением о намерении удержать денежные средства, если оно соответствует требованиям настоящего раздела. (2) Для того, чтобы уведомление имело силу, оно должно предписывать (точно определять) (a) величину суммы, которая подлежит удержанию, и основание для такого удержания платежа, или (b) если имеется более одного основания для удержания платежа, то каждое из оснований и величину суммы, относящуюся к каждому из них, и должно быть направлено не позднее установленного срока, до наступления окончательной даты платежа. 142 (3) Стороны вправе согласовать то, каким будет указанный срок. В отсутствие такого соглашения, период должен быть таким, какой предусмотрен Схемой для строительных контрактов. (4) Когда имеющее силу уведомление о намерении удержать платеж направлено, но спор по данному вопросу направляется для рассмотрения в порядке доарбитражного (досудебного) разрешения спора, в рамках которого принято решение, что вся сумма или часть суммы подлежит оплате, то решение должно трактоваться как требование осуществить платеж не позднее (a) семи дней с даты принятия решения, или (b) более поздней даты, которая должна быть установлена путем определения окончательной даты платежа с даты направления уведомления, 112 Право приостанавливать исполнение в связи с неисполнением обязательства по оплате (1) Когда платежи, причитающиеся в силу строительного контракта, не оплачены в полном объеме с наступлением окончательной даты платежа, и имеющее силу уведомление об удержании платежа не было направлено, лицо, которое имеет право на получение указанных сумм (без ограничения прав и свобод иных лиц), вправе приостановить исполнение обязательств по контракту в отношении стороны, которая обязана произвести платеж (не исполнившей обязательство стороны). (2) Право не может быть осуществлено без предварительного направления не исполнившей обязательство стороне не менее чем за семь дней уведомления о приостановлении исполнения обязательства, с указанием основания или оснований для этого. (3) Право на приостановление исполнения обязательства утрачивается стороной, когда не исполнившая обязательство сторона произвела платеж суммы, подлежащей получению, в полном объеме. 143 (4) Любой период, в течение которого исполнение приостановлено посредством использования права, предусмотренного настоящим разделом, должен быть учтен стороной, реализующей свое право, или третьей стороной при определении любых сроков, предусмотренных контрактом для завершения любой работы, на выполнение которой прямо или косвенно оказало воздействие осуществление указанного права. В случае, если срок действия контракта определен конкретной датой, а не периодом времени, дата подлежит изменению соответственно. 113 Запрет определения условий оплаты (1) Положение контракта, которое ставит оплату по строительному контракту в зависимость от получения денежных средств от третьего лица, недействительно, за исключением случая, когда эта третья сторона или любая другая сторона, платеж которой согласно контракту (прямо или косвенно) является условием осуществления платежа третьей стороной, является неплатежеспособной. (2) В целях настоящего раздела компания признается неплатежеспособной (а) при принятии решения о конкурсном производстве в отношении нее согласно Части II Закона о банкротствах 1986 года, (b) при назначении административного управляющего (управляющего имуществом, конкурсной массой) согласно Главе I Части III указанного Закона, или при назначении ликвидатора согласно Главе 2 указанной Части. (с) при принятии решения о добровольной ликвидации без заявления о платежеспособности согласно разделу 89 указанного Закона, или (d) при издании решения суда о ликвидации согласно Части IV или V указанного Закона. 144 (3) В целях настоящего раздела партнерство признается неплатежеспособным (a) при издании решения суда о ликвидации в отношении него согласно каким-либо положениям Закона о банкротствах 1986 года, применяемым согласно разделу 420 указанного Закона, или (b) когда по решению суда наложен арест на имущество партнерства согласно разделу 12 Закона о банкротстве Шотландии 1985 года, или когда партнерство передает имущество в доверительное управление своим кредиторам. (4) В целях настоящего раздела частные лица признаются неплатежеспособными (a) при издании постановления о банкротстве в отношении него согласно Части IX Закона о банкротстве 1986 года. (b) при наложении ареста на его имущество согласно Закону о банкротстве 1985 года, или когда партнерство передает имущество в доверительное управление своим кредиторам (5) Компания, партнерство или частное лицо также будут рассматриваться как банкроты при наличии признаков (событий), предусмотренных подразделами (2), (3) или (4), а также согласно закону Северной Ирландии или иной страны вне Великобритании. (6) В случае признания условий не соответствующими подразделу (1), стороны вправе согласовать иные условия платежа. При отсутствии такого соглашения применяются соответствующие положения Схемы для строительных контрактов. 114 Схема для строительных контрактов (1) Министр в соответствии с регулированием издает схему по вопросам, урегулированным в настоящей части. (2) До осуществления какого-либо регулирования согласно настоящему разделу, Министр может осуществлять информирование 145 заинтересованных лиц соответствующим способом (допустимым способом). (3) В настоящем разделе «Министр» означает (a) применительно к Англии и Уэльсу — Государственный секретарь, и (b) применительно к Шотландии — Генеральный прокурор по делам Шотландии. (4) В случае, если какие-либо положения Схемы строительных контрактов применяются в силу настоящей части ввиду отсутствия согласованных сторонами положений контракта, они считаются включенными в контракт сторонами. (5) Регулирование согласно настоящему разделу не может быть осуществлено, пока его проект не будет одобрен каждой Палатой Парламента. 115 Вручение извещения (1) Стороны вправе согласовать способ вручения каких-либо уведомлений или иных документов, которые должны или могут быть вручены во исполнение строительного контракта или в иных целях настоящей Части. (2) В случае если такие положения не согласованы, то применяются следующие положения. (3) Уведомление или иные документы могут быть доставлены стороной любым доступным способом. (4) Если уведомление или иные документы обращены (адресованы), предварительно оплачены и доставлены почтой (a) по адресу, известному как адрес места нахождения стороны или как адрес осуществления торговли, профессиональной деятельности или бизнеса, и является последним известным адресом стороны, по которому она осуществляет свою деятельность, или 146 (b) если получатель юридическое лицо, по адресу места регистрации или адресу места нахождения, то такое уведомление должно быть признано надлежащим. (5) Настоящий раздел не применяется в связи с вручением документов в целях обеспечения судопроизводства, которое осуществляется в соответствии с правилами судопроизводства. (6) Упоминание в настоящей части уведомлений или иных документов включают любую форму коммуникации в письменной форме, и ссылки на вручение должны быть рассмотрены соответственно. 116 Исчисление периодов времени (1) В целях настоящей части периоды времени подлежат исчислению в следующем порядке. (2) В случае, когда акт должен быть совершен в течение определенного срока после определенной даты или с определенной даты, период начинается непосредственно после такой даты. (3) В случае, когда период включает Рождество, Великую пятницу или дни, которые согласно Закону о банковских и финансовых операциях 1971 года являются банковским праздниками в Англии и Уэльсе, или, в зависимости от обстоятельств, в Шотландии, такие дни подлежат исключению. 147 Светлана Александровна Соломонова Особенности взыскания алиментов (предоставления материальной помощи) в России и Германии Предоставление материальной помощи в Германии существенно отличается от российского аналога — взыскания алиментов. Это касается всех отраслей права, в том числе семейного. В Германии нет единого кодифицированного акта под названием «Семейный кодекс», а нормы, касающиеся данной сферы правового регулирования, содержатся в четвертой книге Германского гражданского уложения (далее ГГУ). В отдельных землях Германии в целях единообразия применения норм в той или иной области права могут издаваться акты, содержащие руководящие начала или принципы. Разумеется, они не должны противоречить как федеральному законодательству, так и законодательным актам земель. На основании обобщения практики Высшего земельного суда (г. Франкфурт–на–Майне) сформулированы Принципы предоставления материальной помощи (далее Принципы),141 которые распространяют свое действие на всю территорию федеральной земли Гессен. Они не являются нормативно-правовым актом и ни в коей мере не связывают судью при принятии решения. Схожие принципы существуют и в других землях Германии, причем в различных сферах правового регулирования. По юридической технике положения, сформулированные в Принципах, сложны для восприятия и малопонятны человеку, не знакомому с правовой терминологией. Впрочем, это вполне объяснимо, так как они адресованы, в первую очередь, судьям. В рассматриваемом документе содержится множество отсылочных положений, причем в 141 Текст на немецком языке см.: Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt. Stand: 01.01.2009 // http://www.hefam.de/DT/ffm200901toc.pdf (все ссылки на Интернетресурсы приведены по состоянию на 1 июня 2010 г.). 148 некоторых из них дается ссылка на нормативно-правовые акты (например, на ГГУ, на кодексы социального права, на федеральные законы), а в большинстве случаев — на сборники решений Федерального (конституционного) суда (например, на Журнал о семейном праве или на Новый юридический еженедельник). Отдельные пункты отличаются повышенной степенью проработки и детализации, а ряд из них содержит в себе лишь общую информацию по существу рассматриваемого вопроса. Прямого аналога указанных Принципов в России не существует, так как у нас, в отличие от Германии, не предусмотрено специальных органов (таких, например, как сенаты по семейным делам) при судах субъектов. На федеральном уровне Принципы предоставления материальной помощи условно (по содержанию) можно сравнить с постановлениями Пленума Верховного суда РФ, но с оговоркой, что последние обладают признаком нормативности. Ряд таких постановлений регулирует вопросы семейного права, связанные, в частности, с установлением отцовства и взысканием алиментов,142 воспитанием детей,143 расторжением брака,144 усыновлением (удочерением) детей.145 В разных странах вопросы предоставления материальной помощи или взыскания алиментов, определения их размера, порядка и формы уплаты, установления пределов несения алиментной обязанности решаются по-разному. Подход немецкого законодателя в решении столь важной как для общества в целом, так и для отдельной семьи проблемы во 142 Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Семейного кодекса РФ при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов» от 25 октября 1996 г. в ред. от 6 февраля 2007 г. // БВС РФ. 1997. № 1; 2007. № 5. 143 Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» от 27 мая 1998 г. в ред. от 6 февраля 2007 г. // БВС РФ. 1998. № 7; 2007. № 5. 144 Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака» от 5 ноября 1998 г. в ред. от 6 февраля 2007 г. // БВС РФ. 1999. № 1; 2007. № 5. 145 Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» от 20 апреля 2006 г. // БВС РФ. 2006. № 6. 149 многом отличается от того, который существует в нашей стране. Рассмотрим это на примере обязанности родителей содержать своих детей. В России алименты, по общему правилу, взыскиваются на несовершеннолетних детей (ст. 81–84 СК РФ) и только в исключительных случаях на нетрудоспособных совершеннолетних детей (ст. 85-86 СК РФ). Обычно они уплачиваются родителями на основании судебного решения ежемесячно в долевом отношении к их заработку (доходу): на одного ребенка —1/4, на двух детей — 1/3, на трех и более детей — 1/2 заработка и (или) иного дохода родителей (п. 1 ст. 81 СК РФ) и лишь в отдельных случаях — в твердой денежной сумме (ст. 83 СК РФ).146 Указанные размеры долей исчисления алиментов на детей предусматривались ранее ст. 68 КоБС РСФСР и применяются в нашей стране уже много десятилетий. Несомненно, данную норму о размере алиментов на несовершеннолетних детей можно считать проверенной временем и, кроме того, позволяющей судам решать вопрос о размере алиментов на унифицированной основе. Правда, вряд ли можно с уверенностью утверждать, что она во всех ситуациях полностью отвечает интересам и потребностям детей. Законодатель также разъясняет, что размер долей может быть уменьшен или увеличен судом с учетом материального или семейного положения сторон или иных заслуживающих внимания обстоятельств (п. 2 ст. 81 СК РФ). Пояснения по поводу применения данной статьи можно найти либо в уже упоминавшемся постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г., либо во всевозможных комментариях к Семейному кодексу.147 146 В случае заключения родителями алиментного соглашения размер, способы и порядок уплаты алиментов прописывается в этом соглашении (ст. 99–105 СК РФ). 147 Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 371–373. 150 В частности, при определении материального положения сторон (под сторонами имеются в виду родитель-ответчик и ребенок) суд должен учитывать все источники, образующие их доход, а также стоимость принадлежащего им имущества. Семейное положение родителя-ответчика определяется наличием у него в семье лиц, которых он обязан по закону содержать (другие несовершеннолетние дети, нетрудоспособные родители, несовершеннолетние нуждающиеся в помощи братья и сестры и др.). Под семейным положением ребенка следует понимать наличие или отсутствие у него второго родителя. Заслуживающие внимания обстоятельства — это любые обстоятельства, касающиеся сторон, которые суд вправе принять во внимание при определении размера долей алиментов (родитель-ответчик является безработным, инвалидом или пенсионером по возрасту; ребенок работает и имеет постоянный заработок; ребенок серьезно болен и нуждается в лечении и постоянном уходе и т. п.). Решение вопроса об увеличении или уменьшении указанных в п. 1 ст. 81 СК РФ долей находится в компетенции суда и носит не обязательный, а рекомендательный характер. Вопрос о размере алиментов, взыскиваемых на несовершеннолетних детей, в долях к заработку (доходу) родителя (родителей) решается судом в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела. Виды заработка и (или) иного дохода родителей, из которых производится удержание алиментов, взыскиваемых в долях на несовершеннолетних детей, определяются Правительством РФ (ст. 82 СК РФ). В настоящее время действует постановление Правительства РФ от 18 июля 1996 г. № 841 (с последующими изменениями и дополнениями),148 которым утвержден соответствующий Перечень видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовершеннолетних детей (далее — Перечень). 148 СЗ РФ. 2008. № 29. Ст. 3515; № 34. Ст. 3922. 151 В п. 1 Перечня предусмотрено, что удержание алиментов на содержание несовершеннолетних детей производится со всех видов заработной платы (денежного вознаграждения, содержания) и дополнительного вознаграждения (стимулирующие и дополнительные выплаты, устанавливаемые локальными актами организаций) как по основному месту работы, так и за работу по совместительству, которые получают родители в денежной (национальной или иностранной валюте) и натуральной форме. Кроме того, согласно п. 2 Перечня удержание алиментов также производится со всех видов пенсий, со стипендий, с пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, по безработице, с доходов от занятий предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, с доходов по акциям, а также других доходов и выплат, перечисленных в Перечне. Виды вознаграждений, премий и других выплат, получаемых родителями и не подлежащих учету при удержании алиментов, прямо не указаны в Перечне, но их можно уяснить, исходя из его содержания. Главным образом к ним относятся премии, носящие единовременный (нерегулярный и непериодический) характер (премии к профессиональному празднику, за достижение в труде и т. п.), независимо от источника выплаты, а также иные предусмотренные законодательством выплаты, не носящие постоянного характера (выходное пособие, выплачиваемое при профилактического увольнении; питания, суммы выдаваемого стоимости в лечебно- соответствии с законодательством о труде; суммы, выплачиваемые в возмещение дополнительно понесенных расходов, вызванных повреждением здоровья, связанных с исполнением трудовых обязанностей и др.). Взыскание алиментов с сумм заработной платы и иного дохода, причитающихся лицу, уплачивающему алименты, производится после 152 удержания из этой заработной платы и иного дохода налогов в соответствии с налоговым законодательством РФ. Отметим также, что неотъемлемой составляющей процесса воспитания ребенка и формирования его как всесторонне развитой личности является образование. В соответствии с п. 4 ст. 43 Конституции РФ основное общее образование является в нашей стране обязательным. В связи с этим родители или лица, их заменяющие, обеспечивают получение детьми основного общего образования, т. е. девяти классов школы. В п. 2 ст. 63 СК РФ подтверждается данная конституционная норма, но уже с уточнением, что речь идет о среднем (полном) общем образовании, т. е. об одиннадцати классах. Таким образом, обязанность родителей содержать своих детей, по общему правилу, сохраняется до достижения последними 18-летнего возраста или до окончания ими средней школы. Германский опыт в определенной степени схож с российским, но при этом имеет свои особенности. В Германии, как и в России, алименты, по общему правилу, выплачиваются на несовершеннолетних (т. е. не достигших возраста 18 лет) детей (абз. 2 § 1602 ГК).149 Правда, далее следует оговорка, что дети к этому времени должны окончить общеобразовательную школу, в противном случае родители будут нести обязанность по их содержанию до тех пор, пока последние ее не окончат, или им не исполнится 21 год (абз. 2 § 1603 ГК). Более того, германский законодатель предусмотрел еще одно интересное правило, согласно которому содержание (предоставляемое родителями своим детям), помимо расходов на воспитание, включает в себя и расходы на образование, позволяющее приобрести профессию (абз. 2 § 1610 ГК). Получение ребенком специальности может продолжаться не один год, а с 149 Интернет-версию ГГУ (на нем. яз.) Gesetzbuch // http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/index.html 153 см.: Bürgerliches учетом немецкой системы образования — в среднем до 27 лет.150 После окончания обучения совершеннолетний ребенок становится самостоятельным и финансово независимым. Для определения размера алиментов в Германии применяется специальная таблица, которая получила название Дюссельдорфской.151 Она была разработана сенатами по семейным делам Высшего земельного суда (г. Дюссельдорф), в чью компетенцию входит вся земля Северный Рейн-Вестфалия, совместно с сенатами по семейным делам других Высших земельных судов и Федеральным министерством юстиции. Дюссельдорфская таблица является общефедеральной основой для вычисления сумм алиментов. В ней отражены потребности детей на фоне экономической ситуации Германии и указаны нормы алиментов, установленные Федерального Положением министерства о минимальном юстиции. размере Налоговое алиментов законодательство Германии не предусматривает дифференцирования размера прожиточного минимума по возрастным группам, но вместе с тем этот фактор учитывается немецким законодателем при определении минимального размера алиментов. Основанием для составления Дюссельдорфской таблицы послужил § 1601 ГК, в соответствии с которым сумма алиментов определяется по положению иждивенца. Несовершеннолетний ребенок в любом случае еще не имеет собственного дохода, а его положение зависит от родителей, в связи с чем ребенок имеет право на часть дохода своих родителей. Сумма алиментов на несовершеннолетних детей, а также на совершеннолетних детей, имеющих право на их получение, определяется согласно § 1606 ГК, исходя из имущественного положения того родителя, который должен оплачивать алименты. 150 Подробнее об обязанности родителей содержать своих совершеннолетних детей в процессе получения ими образования см.: Unterhalt für volljährige Kinder // http://www.finanztip.de/recht/familie/sperling/ku_wann3.htm 151 См. Приложение I к Принципам. 154 Само существование Дюссельдорфской таблицы санкционировано нормами гражданского законодательства (абз. 4 § 1612 «а»), а ее положения, начиная с 1 июля 1999 г., подлежат пересмотру каждые два года.152 Подобные корректировки производятся, в частности, из-за периодических изменений налоговых ставок, а также размера средней заработной платы и детских пособий в стране. В Дюссельдорфской таблице указаны различные ставки, в соответствии с которыми определяется потребность в содержании. Они, с одной стороны, зависят от высоты чистого дохода плательщика алиментов, с другой стороны, от возраста ребенка, нуждающегося в материальной помощи. При этом учитываются первые три возрастные группы несовершеннолетних детей. К четвертой возрастной группе относятся все дети старше 18 лет, которые еще живут в доме родителей или одного из них и получают образование. Причем ребенок переходит в следующую возрастную группу, начиная с месяца, в котором у него день рождения, и, соответственно, может уже в этом месяце требовать получения большей суммы алиментов согласно следующей возрастной группе. При определении чистого дохода лица, обязанного выплачивать алименты в денежной форме согласно Дюссельдорфской таблице, необходимо учитывать, что данная сумма не всегда соответствует той, которая фактически выплачивается. Это связано с тем, что из суммы подлежащих выплате алиментов вычитается пятипроцентный паушальный сбор, который идет на покрытие стоимости средств труда и трудовых расходов (транспортных, стоимости спецодежды и т.д.), а также аналогичный сбор, предназначенный для покрытия профессиональных 152 В настоящее время действует другое правило, согласно которому суммы алиментов подлежат согласованию ежегодно. Очередная корректировка Дюссельдорфской таблицы произошла 1 января 2010 г. Новая корректировка будет произведена 1 января 2011 г. Дюссельдорфскую таблицу на текущий год см.: Was ist die Düsseldorfer Tabelle? // http://www.familienrechtheute.de/kindesunterhalt/duesseldorfer-tabelle.html 155 расходов. Подобное правило, конечно, не применяется в отношении безработных и пенсионеров. Кроме того, из указанной суммы в отдельных случаях могут вычитаться долги по общим обязательствам супругов. В ставки Дюссельдорфской таблицы не включены также взносы на медицинское страхование. Если на несовершеннолетнего ребенка не распространяется семейное страхование, то взносы на медицинское страхование ребенка оплачиваются родителем, обязанным выплачивать алименты, дополнительно к сумме алиментов, установленной в таблице. Расходы на медицинское страхование считаются обязательствами, вычитаемыми из дохода, так что они снижают доход, учитываемый при назначении алиментов. Только сумма, полученная после всех необходимых вычетов, служит основанием для распределения по группам дохода Дюссельдорфской таблицы. Причем в случае, когда несовершеннолетний ребенок имеет право на получение алиментов, а мать, с которой он проживает, такого права не имеет по причине получения собственных доходов, для определения суммы причитающихся ребенку алиментов абсолютно не принципиально, какие доходы получает мать ребенка, даже если они превышают доходы отца ребенка, обязанного выплачивать алименты. В таком случае сумма алиментов на ребенка определяется исключительно по чистому заработку его отца. При расчете суммы алиментов в первую очередь подлежит учету общий годовой доход алиментоплательщика, включая небольшие единовременные выплаты и вознаграждения за сверхурочную работу. Таким образом, учитывается средняя сумма чистого дохода за последние 12 месяцев, в которую пропорционально входят такие выплаты, как отпускные и рождественские премии. Накладные и прочие подобные расходы учитываются в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств. Если благодаря дотациям работодателя нематериального характера снижаются собственные расходы, например, в результате 156 предоставление служебной машины, льготной квартиры, питания и т. д., то они в равной мере должны быть прибавлены к доходам. При определении дохода частного предпринимателя, учитываемого при начислении алиментов, нужно исходить из средней прибыли за непрерывный период из трех лет. Если надлежащее или достоверное установление размера прибыли представляется невозможным, то в исключительных случаях можно также установить разницу между расходованием средств и вложениями. Доходы от капитала также в полном объеме включаются в базу для начисления алиментов. При возврате налогов действует принцип, согласно которому сумма возвращенных налогов учитывается в том году, в котором они были начислены. Пособие по безработице и некоторые другие социальные пособия также учитываются как доход плательщика алиментов.153 Пособие на ребенка не расценивается в качестве такового в контексте Дюссельдорфской таблицы. До 31 декабря 2009 г. ставки Дюссельдорфской таблицы устанавливались исходя из потребностей типичной семьи, т. е. из того, что плательщик алиментов имеет алиментную обязанность по отношению к супругу и двум детям. С 1 января 2010 г. предполагается, что плательщик алиментов обязан предоставить содержание двум лицам, вне зависимости от того, в каких родственных отношениях они состоят. Если на материальную помощь претендует большее количество лиц, то возможно подать заявление о снижении суммы алиментов. При этом, как правило, за каждое дополнительное лицо, имеющее право на получение алиментов, сумма алиментов берется из следующей группы в таблице. Если на получение материальной помощи претендует меньшее количество лиц, то сумма алиментов берется из групп, находящихся выше в таблице. 153 Подробнее о социальных пособиях, которые учитываются в качестве дохода алиментоплательщика, см.: Informationen zur Düsseldorfer Tabelle // http://www.bafoegaktuell.de/cms/recht/unterhalt/duesseldorfer-tabelle.html#Inhalt 157 Сумма алиментов, определяемая по Дюссельдорфской таблице, может быть фиксированной или нефиксированной. Нефиксированная сумма рассчитывается на основании процентной ставки, которая указана в таблице наряду с фиксированной суммой платежа. Таким образом, если сумма алиментов рассчитывается на основании определенной группы доходов по Дюссельдорфской таблице, то предусмотренной в данной группе фиксированной сумме алиментов на детей соответствует определенная процентная ставка. Немецкий законодатель не обошел вниманием и тот факт, что у алиментоплательщика каждый месяц должны оставаться средства на собственное содержание. Его размер зависит от различных факторов. С одной стороны, существует необходимое ежемесячное собственное содержание плательщика алиментов при наличии несовершеннолетних детей и совершеннолетних детей, имеющих право на получение алиментов. С другой стороны, существует собственное содержание при отсутствии указанных лиц, которое будет выше, чем в первом случае. Кроме того, если плательщик алиментов работает, то его собственное содержание выше, чем в случае, если он является безработным. Плательщик алиментов должен нести существенные расходы, чтобы обеспечить прожиточный минимум детей. У работающего плательщика алиментов собственное содержание выше, поскольку он несет дополнительные расходы в связи с трудовой деятельностью. Более того, он нуждается в определенной мотивации для занятия трудовой деятельностью. Отметим также, что величина собственного содержания подлежит периодической индексации. Приведем конкретный пример расчета алиментов: если обязанный уплачивать алименты родитель имеет две тысячи евро чистого дохода (т. е. относится к третьей ступени доходов), то он платит ребенку в возрасте до пяти лет (первая возрастная группа) 310 евро, а ребенку от 18 лет 158 (четвертая возрастная группа) – 476 евро.154 Разумеется, необходимо еще учесть размер детского пособия (в случае, когда оно полагается) и общее количество лиц, находящихся на иждивении у алиментоплательщика, но в целом можно с уверенностью утверждать, что Дюссельдорфская таблица достаточно проста в применении. Представляется, что немецкий законодатель более логичен и последователен при расчете суммы алиментов, подлежащих уплате родителями на содержание своих детей. Он исходит из материальных возможностей родителей и фактических потребностей детей, которые, как известно, в каждом возрасте свои. В сфере семейного и социального законодательства Германии помимо Дюссельдорфской существует множество таблиц (например, Берлинская, Бременская),155 при помощи которых можно рассчитать размер материальной помощи или социальных выплат. Несомненно, на их составление и периодическое обновление требуются определенные затраты времени и денег, но они полностью оправдывают себя, поскольку приносят ощутимую помощь немецким гражданам, позволяя на законодательном уровне применить дифференцированный подход к каждому. Российскому законодателю можно рекомендовать хотя бы частично перенять германский опыт. 154 155 Более подробные примеры расчетов см. в Приложении II к Принципам. Подробнее об этих таблицах см. в примечаниях (сносках) к Принципам. 159 Принципы предоставления материальной помощи Высшего земельного суда г. Франкфурт (по состоянию на 01.01.2009 г.)156 Преамбула Принципы, разработанные судьями сенатов по семейным делам Высшего земельного суда г. Франкфурт-на-Майне, в компетенцию которого входит вся земля Гессен, основываются на юрисдикции Федерального суда; в интересах единообразия и обозримости они должны они дать ориентиры для применения на практике. Принципы ориентируются на единую для всей Федерации структуру директив и опираются на полный текст директив Южной Германии. Они не связывают судью; он должен находить соразмерные решения в каждом отдельном случае под свою ответственность. Включены таблицы, сведенные в Дюссельдорфскую таблицу. Пояснения заменены последующими принципами. Доход, являющийся определяющим согласно нормам права, регулирующим вопрос об оказании материальной помощи 1. Денежные доходы 1.1 Регулярный доход брутто, включая пенсии и пособия Следует исходить из дохода брутто как суммы всех доходов, регулярно получаемых в календарном году. Об учете надбавок на детей и не облагаемого налогом минимума доходов — согласно § 32 абз. 6 стр. 1 и стр. 2 Закона о подоходном налоге, для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 2007, 882, о пособии на детей — 156 Нем. текст см.: Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt. Stand: 01.01.2009 // http://www.hefam.de/DT/ffm200901toc.pdf (все ссылки на Интернетресурсы приведены по состоянию на 1 июня 2010 г.). Перевод с немецкого — Соломонова С.А. 160 согласно § 40 абз. 1 и абз. 2 Федерального закона о денежном содержании, Федеральный суд, FamRZ 2007, 793 и далее, и надбавке к пособию по безработице, сейчас Федеральный суд, FamRZ 2007, 983. 1.2 Нерегулярный доход (например, единовременные вознаграждения и т.п.) В случае рождественское отсутствия пособие и ежемесячных отпускные), платежей (например, единовременные платежи распределяются по всему году. Единовременные платежи (например, единовременные вознаграждения) распределяются на соразмерный период времени (как правило, на несколько лет). 1.3 Сверхурочные часы Оплата сверхурочных часов зачисляется в полном размере, если они типичны для данной профессии или возникают в незначительном объеме (Федеральный суд, FamRZ 1980, 984 = NJW 1980, 2251) или не покрыта минимальная потребность детей. В остальном доля зачисления определяется в рамках допустимого. Регулярно требовать продолжения работы в неурочное время сверх установленных нормативов невозможно. Это распространяется также и на работу по совместительству. Об обязательной работе по совместительству для покрытия минимальной потребности несовершеннолетних детей: Федеральный конституционный суд, FamRZ 2003, 661. 1.4 Накладные расходы и надбавки к зарплате Решение о возможности зачисления накладных расходов принимается в каждом случае отдельно. В качестве отправной точки для принятия такого решения могут рассматриваться подлежащие расходованию домашние сбережения (т.е. не применяется к расходам на 161 проезд и проживание до размера, определенного в № 10.2.2) в размере до одной трети. 1.5 Доходы от частнопредпринимательской деятельности В случае доходов от частнопредпринимательской или промысловой деятельности регулярно делается привязка к прибыли (§ 4 абз. 1, абз. 3 Закона о подоходном налоге), полученной в течение трех лет. Для представления решений о подоходном налоге, соответствующих балансов и счетов прибылей и убытков или расчета доходов и расходов, как правило, достаточно соблюдения особой формы изложения (Федеральный суд, FamRZ 93, 789, 792). В отношении обоснованного возражения, при необходимости, приводятся дальнейшие пояснения или представляются подтверждающие документы. В отношении списания накоплений и учета особенностей динамики доходов смотри: Федеральный суд, FamRZ 2004, 1177–1179. 1.6 Доходы от сдачи в аренду любых видов имущества, а также капитала, проценты по вкладам Доходы от сдачи в аренду любых видов имущества, а также капитала проценты по вкладам являются излишком доходов брутто сверх расходов на рекламу и необходимых отчислений на текущий ремонт. Для жилых зданий отчисления в основной капитал не производятся; вместо этого в каждом случае рассматривается учет соразмерных платежей в погашение долга. 1.7 Возврат переплаченных сумм налога Возврат переплаченных сумм налога, как правило, учитывается в календарном году фактического платежа. Налоговые льготы, основывающиеся на расходах и не учитываемых в нормах права, регулирующих вопрос об оказании 162 материальной помощи, не рассматриваются. По этому вопросу: Федеральный суд, FamRZ 2005, 1159 и далее, 1817 и далее. 1.8. Прочие доходы, например, чаевые 2. Выплаты по социальному страхованию 2.1 Пособие по безработице (§ 117 Кодекса социального права III)157 и денежное пособие по нетрудоспособности По этому вопросу см. № 1.1 абз. 2. 2.2 Платежи согласно Кодексу социального права II Платежи для обеспечения средств к жизни согласно §§ 19 и далее Кодекса социального права II доходом не являются, хотя отсутствие учета платежей в исключительных случаях является противозаконным (для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 1999, 843; 2001, 619); платежи, не являющиеся дополнительными согласно Кодексу социального права II, представляют собой доходы, в частности, ограниченные по времени надбавки (§ 24 Кодекса социального права II), надбавка в начале трудовой деятельности (§ 29 Кодекса социального права II), возмещение дополнительных расходов «1 Eurojob» (§ 16 абз. 3 Кодекса социального права II). 2.3 Дотация на аренду жилья, если она не покрывает повышенные расходы на аренду жилья. 157 В Германии в общей сложности действуют 12 кодексов социального права. Каждый из них в своем названии имеет соответствующую римскую цифру (I – XII). — Прим. пер. 163 2.4 Платежи согласно Федеральному закону о содействии образованию, если они осуществляются в качестве ссуды, за исключением авансовых платежей согласно §§ 36, 37 Федерального закона о содействии образованию. 2.5 Пособие на воспитание и родительское пособие Родительское пособие является доходом, если оно превышает базовую сумму в размере 300 евро, при длительном периоде получения — в размере 150 евро. Базовая сумма и федеральное пособие на воспитание доходом не являются, разве что имеет место один из исключительных случаев согласно §§ 11 строка 4 Федерального закона о родительском пособии и воспитании, 9 строка 2 Федерального закона о воспитании. 2.6 Пенсии по инвалидности и социальные пенсии (например, в соответствии с Федеральным законом о социальном обеспечении) согласно § 1610 «а» ГГУ. 2.7 Страховые платежи на случай возникновения необходимости в уходе, слепоты и т.п. Страховые платежи на случай возникновения необходимости в уходе, слепоты, надбавки для инвалидов и надбавки по уходу согласно §§ 1610 «а», 1578 «а» ГГУ. 2.8 Деньги, выдаваемые органами социального страхования застрахованному лицу, нуждающемуся в уходе Доля денег, выдаваемых органами социального страхования застрахованному лицу, нуждающемуся в уходе, которая покрывает его содержание; в отношении денег, выдаваемых органами социального 164 страхования застрахованному лицу, нуждающемуся в уходе, действуют положения § 13 абз. 6 Кодекса социального права XI. 2.9 Основные обеспечительные платежи Платежи лицу, имеющему на них право согласно §§ 41–43 Кодекса социального права XII, учитываются при расчете средств на материальную поддержку родственников, как правило, в качестве дохода. В рамках расчета средств на материальную поддержку супругов, они в качестве доходов, как правило, не рассматриваются. 2.10 Прочие платежи согласно Кодексу социального права XII. См. № 2.11. 2.11 Платежи согласно Закону об авансе для оказания материальной помощи Эти платежи в качестве дохода не рассматриваются. Требование получателя этих платежей об оказании материальной помощи в исключительных случаях может быть противозаконным (Федеральный суд, FamRZ 1999, 843, 847; 2001, 619, 620). 2.12 Платежи согласно законам о приобретении имущества не влияют на доходы, т.е. сумма на приобретение имущества не снижает дохода; с другой стороны, суммы работодателя на приобретение имущества и сберегательная надбавка158 доходы не увеличивают. 158 Сберегательная надбавка или надбавка на накопления выплачивается работодателем работнику дополнительно к заработной плате и способствует экономии денежных средств обеим сторонам за счет снижения налогооблагаемой базы. — Прим. пер. 165 3. Пособие для многодетных семей Пособие для многодетных семей к доходам родителей не относится (для сравнения: № 14). 4. Денежные пособия работодателя Любые денежные пособия работодателя, например, автомашина фирмы или бесплатное питание и проживание, являются доходами, если они способствуют экономии собственных расходов. 5. Стоимость проживания Льгота в виде бесплатного проживания в собственном доме как хозяйственное пользование имуществом рассматривается согласно нормам права, регулирующим вопрос об оказании материальной помощи, в качестве дохода. Помимо стоимости проживания, учитываются также платежи согласно Закону о дотациях. Льгота в виде бесплатного проживания имеет место лишь в том случае, если стоимость проживания превышает подлежащие учету ежегодные платежи в погашение допустимого долга, необходимые расходы на текущий ремонт и независимые от потребления расходы, которыми обычно обременяется наниматель. Следует исходить из полной стоимости (объективной стоимости проживания). Если квартиру или иной объект собственности сдать в аренду или продать невозможно или неприемлемо, то вместо этого может быть установлена сниженная арендная плата, которая была бы соразмерной ввиду экономических условий (субъективная стоимость проживания). Данная стоимость берется, в частности, на период до расторжения брака, если супруг проживает на объекте собственности один (для сравнения: материальная помощь в случае расторжения брака, Федеральный суд, FamRZ 1998, 899 и далее, FamRZ 2000, 351 и далее, FamRZ 2008, 963 и далее, в отношении оказания материальной помощи 166 после брака: Федеральный суд, FamRZ 2000, 950 и далее, FamRZ 2005, 1817 и далее, 1820, в отношении оказания материальной помощи родителям: Федеральный суд, FamRZ 2003, 1179 и далее). В качестве нижнего предела субъективной стоимости проживания устанавливается доля квартирной платы, без учета коммунальных услуг и с незначительным удержанием на собственные нужды. При более высоком доходе стоимость проживания соразмерно повышается. 6. Ведение домашнего хозяйства Если кто-либо ведет домашнее хозяйство платежеспособного третьего лица, то это рассматривается в качестве дохода (Федеральный суд, FamRZ 1987, 1101 = NJW RR 1987, 1282, Федеральный суд, FamRZ 1989, 487 = NJW RR 1989, 1083; Федеральный суд, FamRZ 1995, 344); в случае ведения домашнего хозяйства неработающим лицом доход определяется, как правило, суммой в размере 380 евро. 7. Доходы от неприемлемой трудовой деятельности могут по праву полностью или частично оставаться неучтенными. 8. Добровольные дотации третьих лиц (например, денежные выплаты, бесплатное проживание) учитываются в качестве доходов, если это соответствует воле третьего лица. 9. Обязанность приобретения и фиктивные доходы Поступления на основании обязанности согласно нормам права, регулирующим вопрос об оказании материальной помощи, могут быть оспоримыми (фиктивными) доходами. В отношении объема обязанности Федеральный конституционный суд, FamRZ 2007, 273 и далее. 167 10. Упорядочение доходов 10.1 Налоги, страховые и сберегательные взносы Из доходов брутто вычитаются налоги и/или соразмерные страховые и сберегательные взносы (доходы нетто). К соразмерным страховым и сберегательным взносам может быть отнесено также и дополнительное обеспечение по старости в рамках налогового требования согласно § 10а Закона о подоходном налоге. № 1.7 действует соответственно. Существует обязанность использовать налоговые льготы в пределах разумного. В отношении обязанности использования Realsplitting159 Федеральный суд, FamRZ 2007, 793 и далее; Федеральный суд, FamRZ 2007, 882 и далее. 10.2 Обусловленные профессией расходы Обусловленные профессией расходы, однозначно отделяемые по объективным признакам от личных расходов на проживание, вычитаются в пределах разумного от доходов нетто от трудовой деятельности по найму. 10.2.1 Паушальная сумма/конкретные расходы При наличии соответствующих твердых ориентиров может быть вычтена паушальная сумма в размере 5% от доходов нетто (не более 150 евро). Эта паушальная сумма вычитается из доходов нетто до вычета долгов и особых обременений. Если обусловленные профессией расходы превышают эту паушальную сумму, то они рассматриваются отдельно. 10.2.2 Расходы на проезд Вычет расходов на проезд к месту работы на собственной легковой автомашине осуществляется только в размере расходов на проезд 159 Порядок распределения доходов с целью уменьшения налогооблагаемой суммы. — Прим. пер. 168 общественным транспортом, если есть возможность пользования им. Если в связи с тяжелой транспортной ситуацией или по иным причинам пользование легковой автомашиной признается соразмерным, то учитывается общий километраж в размере суммы согласно § 5 абз. 2 № 2 Закона о вознаграждении и возмещении в органах юстиции (в настоящее время 0,30 евро за каждый пройденный километр). Отправными точками для определения соразмерности могут быть, с одной стороны, условия жизни супругов и, с другой стороны, соотношение расходов на проезд и доходов. Общая сумма расходов на проезд, как правило, покрывает как текущие эксплуатационные расходы, так и расходы на приобретение легковой автомашины. При большом пробеге автомобиля автомашины проводится иная оценка, т.к. расходы на проезд возрастают неравномерно. Как правило, при расстоянии более 30 км и при пользовании легковой автомашиной в течение 220 дней в год общая сумма за каждый дополнительный километр может быть снижена до половины ставки. При несоразмерно высоких расходах на проезд вследствие большого расстояния до места работы также учитывается возможность смены места жительства (Федеральный суд, FamRZ 1998, 1501, 1502). 10.2.3 Расходы на обучение При наличии соответствующих отправных точек может быть вычтена общая сумма в размере 5% от оплаты труда в период производственного обучения. Если расходы превышают эту общую сумму, то они рассматриваются отдельно (для сравнения: № 10.2.1). 10.3 Уход за детьми Расходы на уход за детьми подлежат вычету, если требуется забота со стороны третьих лиц вследствие профессиональной деятельности. Если один из супругов осуществляет трудовую деятельность, хотя он заботится 169 об одном или нескольких несовершеннолетних детях, то ему, помимо указанных в строке 1 конкретных расходов, может быть разрешена выплата компенсации расходов в размере до 200 евро, если он укажет, что у него или третьего лица возникли дополнительные расходы по уходу за детьми (например, дедушка и бабушка, соседи или друзья осуществляют заботу о детях безвозмездно без желания снять бремя с лица, обязанного оказывать материальную помощь; расходы на проезд к месту осуществления заботы о детях и т.п.). На размер этой паушальной суммы влияют следующие факторы: количество и возраст детей; объем профессиональной деятельности; объем заботы со стороны третьих лиц, расходы на которую не могут быть возмещены в рамках указанных на стр. 1 конкретных расходов; размер конкретных расходов. 10.4 Долги Принимаемые к учету долги (проценты и погашение) подлежат вычету; перечисление производится в рамках разумного плана погашения соразмерными долями. К вопросу об обязанности начала конкурсного производства в отношении потребителя: Федеральный суд, FamRZ 2005, 608 и далее, FamRZ 2008, 497 и далее. При определении потребности оказания материальной помощи супругам вычитаются только характерные для отношений материальной между помощи супругами обязательства. родственникам, а также При при оказании оценки платежеспособности/неплатежеспособности в отношении материальной помощи супругам производится анализ обстоятельств каждого случая в отдельности. При анализе приемлемости расходов учитываются интересы лица, обязанного оказывать материальную помощь, кредитора третьего лица и кредитора лица, оказывающего материальную помощь прежде всего несовершеннолетним детям. При определении размера материальной помощи по фиктивным доходам имеется возможность учета также и фиктивных ежегодных платежей в погашение допустимого долга. 170 10.5 Платежи для оказания материальной помощи (остается незаполненной) 10.6 Приобретение собственности и имущества Расходы на приобретение собственности и имущества подлежат вычету в пределах разумного. Оказание материальной помощи ребенку 11. Основа для определения (оказание материальной помощи с помощью таблицы) Оказание материальной помощи наличными средствами несовершеннолетним и проживающим вместе с родителями и не состоящим в браке совершеннолетним детям определяется по ставкам Дюссельдорфской таблицы без сумм контроля потребности (приложение I). Несовершеннолетним детям она может выплачиваться как фиксированная сумма или как процентная ставка от соответствующей минимальной суммы материальной помощи. 11.1 Страховые взносы на случай болезни и возникновения необходимости в уходе Ставки согласно Дюссельдорфской таблице не содержат страховых взносов на случай болезни и возникновения необходимости в уходе за ребенком, если он не застрахован в рамках установленного законом социального страхования членов семьи. Однако эти расходы относятся к основной потребности и возлагаются только на лицо, обязанное оказывать материальную помощь наличными средствами. Если в отношении ребенка имеется добровольное страхование на случай болезни, то лицо, обязанное оказывать материальную помощь, 171 дополнительно уплачивает необходимые для этого суммы, однако они вычитаются из доходов для определения размера материальной помощи по таблице. 11.2 Группирование Ставки по таблице определены на тот случай, при котором лицо, обязанное оказывать материальную помощь, должно ее оказывать трем имеющим право на получение материальной помощи лицам (без учета статуса, если для имеющего более низкий статус лица есть средства). При большем или меньшем количестве лиц, имеющих право на получение материальной помощи, вычеты или надбавки, как правило, включаются в группы низких или высоких доходов. Увеличение на две группы доходов допускается, если обязанность оказания материальной помощи существует лишь по отношению к одному ребенку. Если доходы лица, обязанного оказывать материальную помощь, находятся в пределах 1300 евро, то для увеличения требуется особая проверка. 12. Несовершеннолетние дети 12.1 Забота / оказание материальной помощи наличными средствами Родитель, имеющий право на заботу о несовершеннолетнем ребенке, как правило, вносит свой вклад в оказание ребенку материальной помощи (§ 1606 абз. 3 стр. 2 ГГУ). 12.2 Доходы ребенка зачитываются обоим родителям в равных долях. В отношении пособия для многодетных семей см. № 14. 172 12.3 Обоюдная обязанность оказания материальной помощи наличными средствами / доля ответственности Родитель, обеспечивающий заботу о ребенке наряду с другим родителем, как правило, не оказывает материальную помощь наличными средствами, за исключением случаев, когда его доходы значительно выше, чем доходы другого родителя (§ 1606 абз. 3 строка 2 ГГУ, например, при доходе в три раза больше и хороших имущественных условиях; для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 1984, 39 = NJW 1984, 303) или когда собственное материальное положение родителя, обязанного оказывать материальную помощь наличными средствами единолично, находится под угрозой (§ 1603 абз. 2 строка 3 ГГУ). Однако в последнем случае, согласно судебной практике по делам о «домохозяине» (для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 2006, 1827 и далее), может рассматриваться вопрос об ответственности.160 Если ребенок проживает в другом месте, и оба родителя обязаны оказывать материальную помощь наличными средствами, они несут ответственность в соответствии с долей участия согласно § 1606 абз. 3 строка 1 ГГУ по обязательству содержания (для сравнения: № 13.3). Код распределения может быть изменен с учетом расходов на заботу о ребенке. В отношении обязанности родителей, заботящихся о ребенке попеременно, оказывать материальную помощь наличными средствами: Федеральный суд, FamRZ 2006, 1015 и далее и FamRZ 2007, 707 и далее. 160 Речь идет о случаях, когда отец, обязанный оказывать материальную помощь, состоит во втором браке и заботится о детях от этого брака, в связи с чем не работает, а его жена имеет значительно более высокий по сравнению с ним доход. При этом он имеет еще детей от первого брака, которым обязан оказывать материальную помощь. В связи с этим он может быть принужден к выполнению работы для уплаты алиментов, чтобы таким образом часть его заработка перечислялась в счет оказания материальной помощи. В этом будет состоять его доля ответственности. — Прим. пер. 173 12.4 Дополнительная потребность В случае дополнительной потребности (аванс для покрытия процессуальных расходов, дополнительная потребность, особая потребность) действует § 1606 абз. 3 строка 1 ГГУ (для сравнения: № 13.3). 13. Совершеннолетние дети 13.1 Потребность В случае потребности несовершеннолетних детей следует различать, проживают ли они вместе с родителями / одним из родителей, или ведут собственное хозяйство. 13.1.1 Для совершеннолетних детей, проживающих вместе с родителями / одним из родителей, действует возрастная ступень 4 Дюссельдорфской таблицы. Если оба родителя платежеспособны (для сравнения: № 21.3.1), то потребность ребенка, как правило, определяется по суммарным доходам. При этом, например, при обязанности оказывать материальную помощь лишь одному ребенку производится экстраполирование лишь на одну группу доходов (Высший земельный суд г. Хамм, FamRZ 1993, 353, 355, подтверждение Федеральным судом, FamRZ 1994, 696, 697 = NJW 1994, 1530). В отношении размера ответственности действует № 13.3. Однако один из родителей должен оказывать материальную помощь, вытекающую из его доходов, согласно Дюссельдорфской таблице. Это касается также и ребенка согласно § 1603 абз. 2 строка 2 ГГУ. Если совершеннолетний ребенок получает собственные доходы, то потребность в материальной помощи (без потребности в страховании на случай болезни / возникновения необходимости в уходе) определяется в размере не менее 530 евро ежемесячно. 174 13.1.2 Соразмерная потребность совершеннолетнего ребенка с собственным хозяйством составляет, как правило, 640 евро ежемесячно (в эту сумму включены расходы на проживание и отопление в размере до 270 евро) без страховых взносов на случай болезни / возникновения необходимости в уходе, а также без платы за обучение. Эта сумма может быть иной при повышенной потребности с учетом материального положения родителей. 13.2 Доходы ребенка Для расчета потребности в оказании материальной помощи зачитываются доходы ребенка, а также пособие для многодетных семей (смотри № 14), ссуда согласно Федеральному закону о содействии образованию, а также стипендии и пособия, выплачиваемые учащимся (сокращенные на обусловленные обучением расходы, для сравнения: № 10.2.3). В случае доходов от неприемлемой трудовой деятельности действует § 1577 абз. 2 ГГУ. 13.3 Обоюдная обязанность оказания материальной помощи наличными средствами / доля ответственности За удовлетворение потребности совершеннолетнего родители несут долевую ответственность пропорционально получаемым ими доходам. Перед определением размера ответственности вычитаются соразмерное удержание на собственные нужды каждого родителя (1100 евро, смотри № 21.3.1) и материальная помощь имеющих первоочередное право лиц (для сравнения: в отношении метода расчетов: Федеральный суд, FamRZ 1986, 151 = NJW RR 1986, 426; FamRZ 1986, 153 = NJW RR 1986, 293). Ответственность ограничена указанной в таблице суммой с учетом собственных доходов соответствующего обязанного лица. Этот расчет применяется только к потребности совершеннолетнего учащегося согласно § 1603 абз. 2 строка 2 ГГУ: для расчета размера ответственности 175 заранее вычитается соразмерное удержание на собственные нужды каждого родителя и потребность других детей, получивших тот же самый статус, в наличных средствах, если оставшаяся сумма достаточна для покрытия потребности всех детей. Если этого не произошло (случай недостатка), то участие в содержании снижается на сумму необходимого размера удержания на собственные нужды. Кроме того, вместо вычета потребности других детей потребность совершеннолетнего ребенка из суммы, оставшейся после вычета собственного удержания на собственные нужды родителей, удовлетворяется в соответствии с долей участия. В отношении метода расчета: Федеральный суд, FamRZ 2002, 815, 818. 14. Зачет пособия для многодетных семей Компенсация производится согласно § 1612 «б» ГГУ. В отношении совершеннолетних детей также: Федеральный суд, FamRZ 2006, 99 и далее. (Для зачета сумм в отношении несовершеннолетних детей согласно § 1612 «б» абз. 5 ГГУ в прежней редакции в отношении претензий по оказанию материальной помощи, возникших до 31.12.2007 г., смотри таблицу зачета, прилагаемую к принципам оказания материальной помощи в редакции от 01.07.2005 г.). Оказание материальной помощи супругам 15. Потребность в материальной помощи Потребность одного из супругов в материальной помощи (§§ 1361, 1569 и далее ГГУ) заключается в сумме разницы между его соразмерной с браком потребностью и его фактически получаемыми доходами в рамках платежеспособности обязанного лица. 176 15.1 Потребность согласно условиям проживания в браке При определении потребности могут учитываться только получаемые в браке доходы. Определяющими являются средства, имеющиеся на момент расторжения брака. Доходы супруга, получаемые от начатой лишь после развода или расширенной после развода трудовой деятельности, учитываются при определении потребности, если эта профессиональная деятельность включена вместо прежнего ведения домашнего хозяйства (Федеральный суд, решение от 13.06.2001 г., FamRZ 2001, 986 = NJW 2001, 2254). Возникшее после развода снижение доходов учитывается при определении потребности (для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 2006, 683 и далее), если оно не основывается на нарушении обязанности осуществлять трудовую деятельность (Федеральный суд, FamRZ 2003, 590, 591 = NJW 2003, 1518). Доходы, получаемые от выходящей за рамки обязанности трудовой деятельности, не являются характерными для брачных отношений (Федеральный суд, FamRZ 2003, 518). 15.2 Разделение на равные доли и бонус коэффициент для лица, имеющего самостоятельный заработок или доход Соразмерная браку потребность супруга (без потребности в уходе) составляет 1/2 дохода, соответствующего брачным отношениям одного или обоих супругов минус подлежащие учету бремя и материальная помощь ребенку (сумма платежа; для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 2008, 963 и далее, решение от 05.03.2008 г., XII ZR 22/06, номер на полях 36). При расчете потребности учитываются также и обязанности оказания материальной помощи детям, родившимися после окончания брачных отношений (Федеральный суд, FamRZ 2006, 683 и далее, 686). Если обязанное лицо оказывает материальную помощь как наличными средствами, так и в рамках предоставления ухода, то действует № 10.3 (Федеральный суд, FamRZ 2001, 350). Основывающиеся на трудовой 177 деятельности доходы супругов снижаются на коэффициент 1/7. Он рассчитывается после вычета расходов, связанных с получением доходов от трудовой деятельности (расходы на рекламу), а также общих обязательств супругов и оказываемой работающим лицом материальной помощи ребенку. Если с получением доходов от нетрудовой деятельности (в частности, жилищные льготы, доходы от капитала и т.д.) связаны особые расходы, то они вычитаются из соответствующего вида доходов. 15.3 Определение конкретной потребности Соразмерная браку потребность в материальной помощи (элементарная материальная помощь) может быть покрыта до суммы в размере 2200 евро в качестве квотируемой материальной помощи. Превышающая этот размер сумма должна быть детализирована. В эту сумму зачитываются собственные доходы имеющего потребность супруга — доходы от трудовой деятельности за вычетом коэффициента для работающего лица. 15.4 Потребность в уходе / дополнительная и особая потребность Если имеющее право лицо несет отдельные расходы на страхование по обеспечению в старости, на случай болезни и возникновения необходимости в уходе, или их оплачивает обязанное лицо, то они вычитаются из доходов обязанного лица. Вычет не производится, если имеются нераспределенные средства, например, посредством зачета доходов управомоченного лица в счет покрытия его потребности. При определении потребности в обеспечении по старости можно использовать Бременскую таблицу.161 Требование о материальной помощи по старости 161 Бременская таблица служит для определения фиктивной зарплаты брутто, т. е. зарплаты без вычета налогов, в соответствии с которой устанавливается размер средств на обеспечение в старости. Эта таблица признается Федеральным судом и является основой для вынесения им решений. Подробнее см.: Bremer Tabelle zur Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts // http://www.famrb.de/13710.htm — Прим. пер. 178 может быть предъявлено, как правило, лишь в том случае, если покрыта соразмерная собственная потребность (удержание на собственные нужды в крупном размере). Материальная помощь по старости не ограничивается максимальной суммой с учетом границы определения вклада и должна, при необходимости, покрываться из дополнительного дохода, поэтому вторая ступень расчета отпадает; для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 1999, 372, FamRZ 2007, 117 и далее. Требование об оказании материальной помощи по старости может быть предъявлено не с момента, в котором она была оказана. Напротив, для лица, обязанного оказывать материальную помощь, достаточно того, чтобы он потребовал получения справки с целью предъявления требования об оказании материальной помощи (Федеральный суд, FamRZ 2007, 193 и далее, с подтверждением Высшим земельным судом г. Франкфурт-на-Майне, FPR 2004, 398 и далее). Взнос в рамках страхования на случай болезни и возникновения необходимости в уходе учитывается в подтверждаемом размере. 15.5 Потребность при нескольких супругах, имеющих одинаковое право на получение материальной помощи, и при иных лицах162 согласно § 1615 «л» ГГУ Для расчета материальной помощи двум супругам, имеющим одинаковое право на ее получение, разделение на равные доли согласно № 15.2 заменяет принцип разделения на три доли. Право на дальнейшую законодательную детализацию сохраняется.163 Строка 1 действует также в случае претензий согласно § 1615 «л» ГГУ, если претензия родителя как субъекта ухода согласно № 18 достигла рассчитанной согласно принципу разделения на три доли ответственности или превысила ее. Если этого не 162 Речь идет о внебрачном ребенке и о его матери, когда в соответствии с § 1615 «л» ГГУ отец этого ребенка обязан оказывать им материальную помощь. — Прим. пер. 163 На сегодняшний день данный вопрос недостаточно подробно регламентирован в законодательстве, в связи с чем законодатель оставляет за собой право на его более детальную разработку. — Прим. пер. 179 произошло, то претензия вычитается из дохода обязанного лица. В отношении оставшейся после этого суммы действует № 15.2, при необходимости, в сочетании с № 15.3. 15.6 Обусловленная разводом дополнительная потребность Обусловленная разводом дополнительная потребность может быть учтена дополнительно, если в виде исключения применяется метод зачета. Верхней границей является результат разностного метода. 16. Бедность Собственные (полученные или причисленные) доходы имеющего право лица зачисляются в потребность, причем чистые доходы от трудовой деятельности уменьшаются на коэффициент работающего лица. 17. Обязанность трудовой деятельности 17.1 в случае ухода за ребенком Обязанность трудовой деятельности родителя, осуществляющего уход, возникшая после достижения ребенком трехлетнего возраста, с точки зрения вида и объема, должна быть направлена на удовлетворение потребностей ребенка. Если такие потребности противостоят заботе уходу со стороны третьего лица или при отсутствии возможности ухода, соответствующей соответствующего потребностям ребенка, то принцип должен уступить место личной ответственности обеспечивающего уход родителя за оказание материальной помощи. Этот масштаб определяет также обязанность осуществления трудовой деятельности с неполным или полным рабочим днем. До окончания учебы в начальной школе ожидать осуществления трудовой деятельности с полным рабочим днем не приходится. Для сравнения: обоснование в законе, FamRZ 2007, 1947, 2-я колонка: «…Новое положение никоим образом не требует резкого перехода от родительской родительского заботы ухода к осуществлению 180 трудовой деятельности с полным рабочим днем при отсутствии переходного периода. Напротив, в интересах ребенка будет и далее возможен ступенчатый переход, ориентирующийся на критерии § 1570 абз. 1 проекта ГГУ». Частный порядок ухода, например, со стороны знакомых и членов семьи, использоваться не должен. Бремя подтверждения и доказательства невозможности нахождения приемлемой возможности ухода возлагается на лицо, требующее оказания материальной помощи и ссылающееся на это. Однако первоначально будет достаточно изложения сведений, например, о направлении запроса в общину и о получении отказа. Обязанность изложения дополнительных сведений существует лишь в отношении обоснованного оспаривания противной стороной. Определяющим срок продления претензии на оказание материальной помощи обстоятельством согласно § 1570 абз. 2 ГГУ является доверие к согласованному и практикующемуся распределению ролей и совместному осуществлению ухода за ребенком. При этом следует также учитывать возраст осуществляющего уход родителя. Определяющим для оценки является также количество нуждающихся в уходе детей. Оказание материальной помощи в процессе осуществления ухода, как правило, по срокам не ограничивается. 17.2 в случае оказания материальной помощи при разводе Как правило, управомоченное лицо в течение первого года после развода не обязано осуществлять или расширять трудовую деятельность. Дальнейшие претензии на оказание материальной помощи 18. Претензии согласно § 1615 «л» ГГУ Потребность согласно § 1615 «л» ГГУ определяется по материальному положению осуществляющего уход родителя. Если у него возникло конкретное уменьшение заработка, то оно берется за основу при 181 оказании материальной помощи. Минимальная потребность, как правило, соответствует необходимому размеру удержания на собственные нужды (900 евро). В отношении обязанности трудовой деятельности и срока претензии действует № 17.1. 19. Оказание материальной помощи родителям Потребность определяется по собственному материальному положению имеющего право на материальную помощь родителя, причем учитываются негативные изменения условий жизни, всегда сопровождающие уход на пенсию. При скромных экономических условиях нижняя граница потребности определяется таким образом, чтобы был обеспечен прожиточный минимум (для сравнения: Федеральный суд, решение от 19.02.2003 г., FamRZ 2003, 860 и далее). При нахождении дома потребность определяется возникающими при этом расходами, включая выплаты для личных нужд, согласно Кодексу социального права XII (для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 2004, 1370 и далее). 20. Совместное проживание В случае раздельного проживания или прекращения совместного проживания действуют §§ 12, 16 Закона о совместном проживании. Платежеспособность и недостаток 21. Удержание на собственные нужды 21.1 Принцип Следует проводить различие между необходимым (§ 1603 абз. 2 ГГУ), соразмерным (§ 1603 абз. 1 ГГУ) и соразмерным для брачных отношений (§§ 1361 абз. 1, 1578 абз. 1 ГГУ; Федеральный суд, FamRZ 2006, 683) удержанием на собственные нужды. 182 21.2 Необходимый размер удержания на собственные нужды Для родителей в отношении несовершеннолетних и приравненных к ним согласно § 1603 абз. 2 строка 2 ГГУ детей действует правило о необходимом размере удержания на собственные нужды в качестве нижней границы применения. Его размер составляет 900 евро. Из них 520 евро приходятся на общие жизненные потребности и 380 евро — на проживание (290 евро квартирная плата без учета коммунальных услуг, 90 евро дополнительные расходы и отопление). Для неработающих оно составляет 770 евро; при необходимости расходов, имеющих значение с точки зрения норм права, регулирующих вопрос об оказании материальной помощи, размер удержания на собственные нужды может быть соразмерно увеличен. В случае низких доходов от трудовой деятельности с учетом необходимого размера удержания на собственные нужды делается ссылка на решение Федерального суда, FamRZ 2008, 594 и далее, 597, номер на полях 29. Если в процессе отношений лица, обязанного оказывать материальную помощь, с несовершеннолетними детьми возникает потребность в особых расходах, которые оно может оплатить лишь с риском для удержания на собственные нужды, рассматривается вопрос о его умеренном повышении (Федеральный суд, FamRZ 2005, 706 и далее). 21.3 Соразмерное удержание на собственные нужды 21.3.1 по отношению к совершеннолетним детям По отношению к совершеннолетним детям оно составляет 1100 евро. Из них 620 евро приходятся на общие жизненные потребности и 480 евро — на проживание (370 евро квартирная плата без учета коммунальных услуг, 110 евро дополнительные расходы и отопление). 21.3.2 в случае претензий согласно § 1615 «л» ГГУ 183 По отношению к лицам, имеющим право на претензии согласно § 1615 «л» ГГУ, размер удержания на собственные нужды соответствует размеру удержания согласно № 21.4. 21.3.3 в случае оказания материальной помощи родителям По отношению к родителям оно составляет не менее 1400 евро, причем половина превышающего эту минимальную сумму дохода дополнительно остается не подлежащей зачету. В эту минимальную сумму включены расходы на размещение и отопление в размере 480 евро (370 евро квартирная плата без учѐта коммунальных услуг, 110 евро дополнительные расходы и отопление). 21.3.4 с дедушки и бабушки по отношению к внукам (и наоборот) Это действительно и для прочих претензий родственников по восходящей и нисходящей линиям на оказание материальной помощи (дедушка, бабушка / внуки, для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 2006, 26, 28, FamRZ 2007, 375 и далее). 21.4 Минимальный размер удержания на собственные нужды по отношению к супругам Соответствующий браку размер удержания на собственные нужды по отношению к раздельно проживающим и разведенным лицам, имеющим право на оказание материальной помощи, а также удержание на собственные нужды по отношению к претензии согласно § 1615 «л» ГГУ (№ 21.3.2) определяется, как правило, в размере 1000 евро (Федеральный суд, FamRZ 2006, 683; Федеральный суд, FamRZ 2005, 357, из них 430 евро на проживание (330 евро квартирная плата без учѐта коммунальных услуг, 100 евро дополнительные расходы и отопление). 184 21.5 Согласование размера удержания на собственные нужды 21.5.1 При оказании материальной помощи родственникам соответствующий размер удержания на собственные нужды может быть занижен, если собственная материальная помощь обязанному лицу полностью или частично покрывается его супругом. 21.5.2 Доли на проживание в сумме удержания на собственные нужды могут быть соразмерно увеличены, если первоначальная сумма в отдельных случаях значительно занижена, и это является неизбежным. 21.5.3 Снижение размера удержания на собственные нужды с учетом более низких расходов на проживание лица, обязанного оказывать материальную помощь, не рассматривается, Федеральный суд, FamRZ 2006, 1664, 1666. Если лицо, обязанное оказывать материальную помощь, проживает с новым партнером в режиме совместного ведения хозяйства, то это не является основанием для снижения размера удержания на собственные нужды. При необходимом размере удержания на собственные нужды (№ 21.2) в случае совместного проживания с платежеспособным партнером рассматривается вопрос об экономии в домашнем хозяйстве, как правило, в размере 10%. Нижней границей является ставка социальной помощи (для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 2008, 594 и далее). 22. Потребность супруга, проживающего совместно с обязанным лицом 22.1 Минимальная потребность второстепенного разведенного супруга и 185 в случае претензий 22.2 Минимальная потребность в случае претензий совершеннолетних детей и в соответствии с § 1615 «л» ГГУ Если в случае претензий на оказание материальной помощи второстепенного разведенного супруга164 или не имеющих привилегий совершеннолетних детей лицо, обязанное оказывать материальную помощь, состоит в браке, то для проживающего вместе с ним супруга устанавливается сумма в размере не менее 800 евро. В отношении претензий согласно § 1615 «л» ГГУ. 22.3 Минимальная потребность в случае претензий родителей или внуков другого супруга и совместных внуков Если в случае претензий родителей на оказание материальной помощи обязанный оказывать материальную помощь ребенок состоит в браке, то для проживающего вместе с ним супруга устанавливается сумма в размере не менее 1100 евро. В семейной потребности в размере 2500 евро (1400 евро + 1100 евро) содержатся расходы на проживание и отопление в размере 800 евро (640 евро квартирная плата без учѐта коммунальных услуг + 160 евро дополнительные расходы и отопление). Это касается также претензий на оказание материальной помощи дедушке, бабушке и внуку (внукам), и наоборот. 23. Недостаток 23.1 Принцип Абсолютный недостаток имеет место, если доходы обязанного лица не достаточны для покрытия необходимого ему размера удержания на собственные нужды и равнозначных претензий на оказание материальной помощи. Для установления недостатка используемая потребность для несовершеннолетних и приравненных к ним согласно § 1603 абз. 2 строка 164 Разведенный супруг (без детей), претендующий на получение материальной помощи от своего бывшего супруга, по отношению к новому супругу (с общими детьми) последнего всегда будет являться второстепенным. — Прим. пер. 186 2 ГГУ детей соответствует сумме платежа (разница между суммой согласно таблице и подлежащим зачету пособием для многодетных семей). 23.2 Используемые суммы (не заполнено; для прежних случаев, т.е. для претензий на оказание материальной помощи, предъявленных до 31.12.2007 г., делается ссылка на № 23.2 принципов оказания материальной помощи по состоянию на 01.07.2005 г., для сравнения: Федеральный суд, FamRZ 2003, 363). 23.3 Расчет Сумма материальной помощи, оставшаяся после вычета необходимой суммы удержания на собственные нужды, распределяется среди всех лиц, имеющих равное право на материальную помощь, пропорционально их претензиям на ее получение. 23.4 Зачет пособия для многодетных семей (не заполнено; для прежних случаев как в № 23.2). Прочее 24. Округление Сумма материальной помощи округляется до полных евро. 187 25. Случаи «Восток-Запад»165 В так называемых случаях «Восток-Запад» потребность ребенка определяется по таблице оказания материальной помощи, действующей по месту его проживания, а размер удержания на собственные нужды обязанного лица — по ставкам удержания на собственные нужды, действующим по месту его проживания. 26. Переходные положения В отношении претензий на оказание материальной помощи, предъявленных до 31.12.2007 г., действует прежнее право.166 Приложения Приложение I - Дюссельдорфская таблица Ступень Доходы нетто (1) Возрастные ступени (2) В% от до 0-5 6-11 12-17 от 18 1 до 1500 281 322 377 432 100 2 1501 1900 296 339 396 454 105 3 1901 2300 310 355 415 476 110 4 2301 2700 324 371 434 497 115 165 Долгое время между бывшими западными и восточными федеральными землями существовало различие в величине предоставляемой материальной помощи, что являлось результатом неравных доходов граждан этих земель. В определенной степени разница в доходах существует и в настоящее время, однако, с 1 января 2008 г. размер предоставляемой материальной помощи стал одинаков для всех федеральных земель Германии. — Прим. пер. 166 Действовала Берлинская таблица, которая существовала наряду с Дюссельдорфской и была ориентирована на бывшие восточные федеральные земли. С 1 января 2008 г. применяется только Дюссельдорфская таблица, а Берлинская таблица — исключительно к отношениям, возникшим до ее отмены. — Прим. пер. 188 5 2701 3100 338 387 453 519 120 6 3101 3500 360 413 483 553 128 7 3501 3900 383 438 513 588 136 8 3901 4300 405 464 543 623 144 9 4301 4700 428 490 574 657 152 10 4701 5100 450 516 604 692 160 более 5100 евро – согласно обстоятельствам случая (1) лица, обязанного оказывать материальную помощь наличными средствами в евро (2) по годам (для сравнения) § 1612 «а» абз. 1 и 3 ГГУ Приложение II - примеры расчетов Абсолютный недостаток Обязанное лицо М имеет чистый доход нетто в размере 1500 евро. Право на материальную помощь имеют 18-летний ребенок К1, который проживает с матерью и ходит в гимназию, и двое несовершеннолетних детей К2 (14 лет) и К3 (10 лет), заботу о которых осуществляет мать. Пособие для многодетных семей в размере 498 евро (164 евро + 164 евро + 170 евро) выплачивается матери, остальные доходы которой ниже 900 евро. Расчет материальной помощи согласно № 23.1: в связи с неплатежеспособностью матери единоличная обязанность М по оказанию материальной помощи наличными средствами всем детям. Минимальная потребность К1: 432 евро (Дюссельдорфская таблица группа 1, 4-я возрастная ступень) — пособие для многодетных семей 164 евро => открытая потребность = используемая сумма 268 евро. 189 Минимальная потребность К2: 377 евро минус 82 евро (половина суммы пособия для многодетных семей) => открытая потребность = используемая сумма 295 евро. Минимальная потребность К3: 322 евро минус 85 евро (половина суммы пособия для многодетных семей) => открытая потребность = используемая сумма 237 евро Используемые суммы: 268 + 295 + 237 = 800 евро Масса распределения: 1500– 900 = 600 евро Процентное уменьшение: 600/800 * 100 = 75,00% Расчет уменьшенных претензий на оказание материальной помощи: К1: 268 евро * 75,00% = 201 евро; таким образом, для проживания имеются 201 + 164 = 365 евро; К2: 295 евро * 75,00% = 222 евро; таким образом, для проживания имеются 222 + 82 = 304 евро; К3: 237 евро * 75,00% = 178 евро; таким образом, для проживания имеются 178 + 85 = 263 евро. 190 Татьяна Игоревна Акулина Роль и значение профессиональных медицинских ассоциаций: сравнительно-правовой анализ законодательства США и Российской Федерации Трудно в наше время найти человека, который совсем не был бы связан с медицинским работником. Мы впервые встречаемся с ним уже при рождении и довольно часто обращаемся к нему, вплоть до самой смерти. От квалификации медицинских работников, их грамотной работы, профессиональных и человеческих качеств напрямую зависят жизнь и здоровье граждан. Особенности трудовой деятельности медицинских работников, особый объект этой деятельности — здоровье человека, а также регулирование деятельности медицинских работников кроме правовых норм еще и нормами этического характера, позволяет говорить о наличии у медицинских работников особого правового статуса. Медицинским работникам издревле приписывались особые качества, которыми они должны были обладать, выдвигались специфические требования, которым они должны были соответствовать для успешного выполнения своих профессиональных обязанностей. В соответствии с действующим законодательством и врачебной этикой медики обязаны оказывать экстренную и неотложную помощь безотлагательно, в любое время и в любых условиях, в том числе и в условиях, угрожающих их собственной жизни и здоровью. Подобный характер обязанностей медицинских работников свидетельствует о публичной значимости медицинской профессии. Еще одной особенностью деятельности медицинского работника является существование фактического неравенства в отношениях между ним и пациентом, которое обусловлено тем, что медицинский работник 191 является в этих отношениях лицом, обладающим специальными познаниями, а у пациента обычно такие познания отсутствуют. Подобное обстоятельство служит предпосылкой для возникновения у медицинского работника особого рода власти над пациентом — власти профессиональной. Так как, по общему правилу, пациент свободен в выборе другой стороны отношений — медицинского работника, то еще одним основанием профессиональной власти медицинского работника является доверие пациента к выбранному им медицинскому работнику. 167 Особенностью деятельности медицинского работника является и наличие у данной деятельности рискового характера ввиду юридически значимых индивидуальных особенностей пациента, и соответственно, индивидуальности состояния его здоровья. Следствием этого является осуществление медицинской деятельности в условиях неустранимой неопределенности. Существование подобной неопределенности и признаваемая конституционными нормами высшая ценность жизни и здоровья человека предполагают, что медицинский работник принимает решения и осуществляет свою деятельность, в первую очередь, не на основании непосредственных указаний своего работодателя, а в режиме принятия самостоятельных решений. Большинство из перечисленных выше особенностей труда медицинских работников, в том числе и публичная значимость этого труда, получили свое закрепление в нормах действующего законодательства и в правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 3 июня 2004 года № 11–П.168 167 См. подр.: Акулин И.М., Акулина Т.И., Ковалевский М.А., Ковалевский С.М. Конституционно-правовые проблемы взаимосвязи правового режима медицинской деятельности и пенсионного обеспечения медицинских работников частных учреждений (организаций) здравоохранения // Кодекс-info. 2004. № 1–2. С. 7–8. 168 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 03.06.2004 № 11–П «По делу о проверке конституционности положений подпунктов 10, 11 и 12 пункта 1 статьи 28, пунктов 1 и 2 статьи 31 Федерального закона «О трудовых пенсиях в 192 Правовое положение медицинского работника характеризуется: (1) принципами его правового положения (деятельности), (2) правами и обязанностями, (3) специальной ответственностью медицинского работника. Практически все принципы правового положения медицинского работника имеют истоки в этических принципах медицинской профессии, которые закреплены, в частности, в статье 60 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 года № 5488–I,169 имеющей название «Клятва врача». К таким принципам, прежде всего, относятся: (1) доминирование интересов пациента над интересами медицинского работника и иными интересами, (2) осуществление деятельности не только в соответствии с требованиями правовых, но и в соответствии с требованиями этических норм, (3) использование в деятельности профессиональных, а не каких-либо иных подходов. Несмотря на общий характер этих принципов, они имеют непосредственное практическое значение. Вышеизложенные принципы закреплены в федеральном законе и позволяют медицинскому работнику выбирать правильную модель поведения во многих сложных случаях. Например, в основе общения медицинского работника с представителями фармацевтических фирм, которое соответствует особому статусу этого работника, должны быть положены интересы пациентов, в том числе материальные, а не интересы медицинского работника. В частности, при наличии нескольких лекарственных средств, имеющих близкий лечебный эффект, но различную цену, медицинский работник не Российской Федерации» в связи с запросами Государственной Думы Астраханской области, Верховного суда Удмуртской Республики, Биробиджанского городского суда Еврейской автономной области, Елецкого городского суда Липецкой области, Левобережного, Октябрьского и Советского районных судов города Липецка, а также жалобами граждан» // Собрание законодательства РФ. 14.06.2004. № 24. Ст. 2476. 169 Ведомости РФ. 1993. № 33. Ст. 1318. 193 должен предлагать пациенту в качестве единственного лекарственное средство, имеющее максимальную цену. При этом медицинский работник, предлагая пациенту то или иное лекарственное средство, должен соблюдать, кроме правовых, также и этические ограничения. В частности, он не должен использовать свою профессиональную власть над пациентом и рекомендовать ему приобрести предлагаемые представителем фармацевтической фирмы лекарственные средства, которые не имеют необходимого лечебного эффекта в отношении конкретного пациента. Кроме того, медицинский работник должен, при наличии у него возможности, консультироваться с коллегами по поводу предлагаемого лекарственного средства и руководствоваться при назначении этого средства признаваемыми медицинской наукой доказательствами его эффективности. Однако зачастую администрация медицинского учреждения стимулирует медицинских работников к прямо противоположным действиям. Такая же ситуация существует относительно определения тактики лечения конкретного пациента, направления его на дорогостоящие медицинские обследования и процедуры. В таких случаях профессиональная власть медицинского работника не должна быть использована во вред пациенту, данные направления должны быть обусловлены правильно поставленным диагнозом и реальной нуждаемостью пациента в такого рода обследованиях. Несмотря на это, по данным социологического опроса, проводившегося автором в 2009-2010 годах в медицинских учреждениях государственной и частной системы здравоохранения Санкт-Петербурга, в 26 процентах медицинских учреждений работодатель оказывал давление на медицинских работников с целью направления ими пациентов на дорогостоящие лабораторные исследования, даже если по состоянию здоровья проведение данных процедур было не обязательно. В таком случае пациенты оказывались незащищенными перед медицинским работником, определяющим их 194 судьбу, а медицинские работники, в свою очередь, вставали перед выбором: реализовать право пациента либо следовать прямому указанию работодателя. Анализ материалов Всероссийского социологического исследования, проводившегося под эгидой Росздравнадзора во всех субъектах Российской Федерации, также показал, что одним из значимых и нерешенных в настоящее время вопросов остается «взаимоотношение между врачом и пациентом», в том числе при выборе оптимальной тактики лечения. В частности, было выявлено, что врачи далеко не всегда согласовывают с пациентом тактику проведения лечебно-диагностических мероприятий, информируют их о возможных побочных эффектах и негативных последствиях той или иной лечебной или диагностической процедуры, применения лекарственных средств и их стоимости и т.д. В среднем по России 40 процентов респондентов указали на то, что с ними не была согласована тактика лечения ни в поликлинике по месту жительства, ни в стационаре.170 Нарушение прав пациента нередко является следствием нарушения трудовых прав самих медицинских работников работодателем. Частой причиной дефектов медицинской деятельности являются объективные факторы, такие как неудовлетворительное санитарно-гигиеническое состояние помещений, отсутствие надлежащих условий оказания медицинской помощи, качественного медицинского инструментария и материалов, необходимых медикаментов, исправной современной медицинской техники, нарушение норм труда и отдыха, отсутствие адекватной оплаты труда в медицинских учреждениях и другие. Особый правовой статус медицинских работников обуславливает стимулирование со стороны государства квалифицированной работы в 170 Линденбратен А.Л. Роль взаимодействия врача и пациента в совершенствовании качества медицинской помощи // Качество медицинской помощи: проблемы и перспективы совершенствования: материалы международной научнопрактической конференции. СПб., 2010. С. 134–135. 195 данной сфере. Такое стимулирование должно состоять в предоставлении различных преимуществ, льгот и гарантий, особенно важными из которых являются гарантии и выплаты, предоставляемые на основе норм трудового права. Качество оказываемой медицинской помощи, как, впрочем, и здоровье населения, в немалой степени зависят от содержания трудовых прав и обязанностей медицинских работников: от условий их труда, продолжительности рабочего времени, оплаты труда, содержания должностных инструкций и ряда других факторов. Специфический характер обязанностей медицинских работников свидетельствует о публичной значимости медицинской профессии, что предполагает наличие адекватных этим обязанностям заработной платы и социальных гарантий. Однако следует признать, что в достаточно большом числе случаев трудовые права медицинских работников нарушаются или исполняются работодателем ненадлежащим образом, что ставит под угрозу в том числе и права пациентов. Так, по данным проведенного специально медико-социологического исследования, базой для которого были избраны 8 амбулаторнополиклинических учреждений муниципального здравоохранения г. Мурманска, 20,4 % случаев нарушений прав пациентов были связаны с действием (бездействием) медицинских работников из-за высокой интенсивности их труда; 6,1 % нарушений были обусловлены незаинтересованностью администрации медицинских учреждений в реализации прав пациента; 6,4 % нарушений были вызваны отсутствием необходимых условий для реализации прав пациентов. Анализируя причины ненадлежащей реализации прав при получении амбулаторной помощи, пациенты возлагают на медицинских работников лишь часть вины, отмечая здравоохранения. большую загруженность Полученные данные персонала доказывают учреждений необходимость создания унифицированной процедуры досудебного разрешения споров и 196 конфликтных ситуаций между субъектами, участвующими в оказании медицинской помощи.171 Таким образом, в настоящее время назрела необходимость в привлечении общественной к разрешению организации, данных которая противоречий являлась бы независимой арбитром во взаимоотношениях врач — пациент, врач — врач, врач — медицинская организация, и помогала бы соблюдать соответствующий баланс интересов между указанными сторонами медицинских правоотношений. Данной организацией, как представляется, должна стать профессиональная медицинская ассоциация. Законодательной основой создания и функционирования данного рода общественных организаций являются нормы Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, части первой Гражданского кодекса РФ,172 а также Федерального закона № 82–ФЗ «Об общественных объединениях» от 19 мая 1995 года.173 Профессиональные медицинские ассоциации являются формой участия представителей медицинской профессии в жизни общества. Указание на профессиональный характер подобных ассоциаций означает, что именно профессия служит обстоятельством, определяющим состав членов, цели, задачи данных ассоциаций, а также их правовое положение. Публичный интерес, существующий в профессии медицинского работника, всегда конфликтует с частным интересом — с интересом пациента. Данный конфликт должен быть разрешен взвешенно, без чрезмерного ограничения частных интересов. Для целей контроля за реализацией частными лицами, носителями профессии (медицинскими 171 Светличная Т.Г., Цыганкова О.А., Зинкевич В.К. Оценка реализации прав пациентов на амбулаторную помощь в муниципальном здравоохранении // Качество медицинской помощи: проблемы и перспективы совершенствования: материалы международной научно-практической конференции. СПб., 2010. С. 112–116. 172 Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. Ст. 3301. 173 Российская газета. 1995. № 100. 197 работниками), публичного интереса было принято соответствующее нормативное решение. Это решение заключается в создании данными лицами профессиональной ассоциации, прототипами которых являются средневековые цеха ремесленников. Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан (ст. 62) была введена такая организационноправовая форма общественного объединения как профессиональная медицинская ассоциация. Профессиональная медицинская ассоциация призвана осуществлять основной объем публичного контроля за носителями профессии, что придает такому контролю более взвешенный и профессиональный характер. В Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан закрепляется добровольность участия в данной ассоциации, цели ассоциации: решение вопросов, связанных с профессиональной деятельностью медицинских работников; ее задачи: защита прав медицинских работников, развитие медицинской практики, содействие научным исследованиям, решение иных вопросов. Законом указываются публичные полномочия профессиональной медицинской ассоциации: 1) участие в разработке норм медицинской этики и решении вопросов, связанных с нарушением этих норм; 2) участие в разработке стандартов качества медицинской помощи, федеральных программ и критериев подготовки и повышения квалификации медицинских работников, в присвоении медицинским работникам квалификационных категорий; 3) участие в соглашениях по тарифам на медицинские услуги в системе обязательного медицинского страхования и деятельности фондов обязательного медицинского страхования.174 Ранее профессиональные медицинские ассоциации были наделены дополнительными полномочиями, которые состояли в проведении 174 См.: Ковалевский М.А. Правовое положение профессиональных медицинских ассоциаций как субъектов отношений в сфере здравоохранения // Кодекс–info. № 1–2. 2004. С. 80–98. 198 проверочных испытаний медицинских работников по теории и практике избранной специальности, вопросам законодательства в области охраны здоровья граждан, в возможности выдавать соответствующий сертификат специалиста, а также вносить предложения о присвоении медицинским работникам квалификационных категорий. Данная норма закона утратила силу в 2004 году. Тем не менее, особые публичные полномочия профессиональных медицинских ассоциаций дополнены и конкретизированы в других статьях Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан: ст.ст. 30, 54, 57. Особенно важными представляются полномочия по рассмотрению жалоб пациентов на нарушение их прав и принятие по ним решений в пределах предоставленных переподготовки, полномочий; совершенствования определению порядка профессиональных знаний медицинских работников, получения ими квалификационных категорий; проведению проверочных испытаний, являющихся правовым основанием решения вопроса о допуске к практической деятельности врачей и работников со средним медицинским образованием, не работавших по своей специальности более пяти лет. Важнейшее полномочие, принадлежавшее согласно ст. 16 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан профессиональным медицинским ассоциациям до середины 2004 года, заключалось в возможности участвовать в деятельности комитетов (комиссий) по вопросам этики в области охраны здоровья граждан, создаваемых в целях защиты прав человека и отдельных групп населения в этой области при органах государственной организациях власти, государственной на или предприятиях, учреждениях, муниципальной системы здравоохранения. Несмотря на то, что указанная статья закона в настоящий момент утратила силу, в некоторых учреждениях здравоохранения комитеты по этике создаются для защиты прав пациентов при оказании медицинской 199 помощи и проведении биомедицинских исследований. При этом профессиональные медицинские ассоциации участвуют в их работе. Согласно мировой практике деятельность этического комитета отчасти может заменять правотворческую деятельность государственных органов.175 С учетом все чаще противоречий, возникающих между пациентом и медицинским работником, медицинским учреждением, а также медицинским представляется работником необходимым и более детальное законодательное оформление целей деятельности, задач, полномочий и порядка деятельности профессиональных медицинских ассоциаций. Отведение данному вопросу лишь одной статьи в федеральном законе не соответствует публичному значению деятельности данной организации. Разрозненность сведений о полномочиях и функциях профессиональных медицинских ассоциаций, содержащихся в различных статьях Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, не позволяет в полной мере реализовывать пациентам, а также медицинским работникам свои права в сфере здравоохранения. Следствием этого является сравнительно небольшое число функционирующих на сегодняшний день в России профессиональных медицинских ассоциаций и их фактическое невмешательство в возникающие конфликты между медицинским работником и медицинским учреждением, а также между медицинским работником и пациентом. Информированность пациентов о возможности представления жалобы на медицинского работника в профессиональную медицинскую ассоциацию невысока, так же как и информация о членстве в ней конкретного медицинского работника. Кроме того, далеко не все медицинские работники являются членами профессиональных медицинских ассоциаций, что также затрудняет положение: ассоциация не имеет возможности применить меры ответственности к нарушающему права пациента медицинскому 175 См.: Стеценко С.Г. Медицинское право: Учебник. СПб., 2004. С. 79, 229. 200 работнику, а медицинский работник, в свою очередь, в случае возникновения конфликтов с работодателем, не осведомлен о праве на обращение за помощью в нее, либо не имеет такой возможности, поскольку не является ее членом. На практике количество случаев вмешательства профессиональных медицинских ассоциаций в конфликт между медицинским работником и медицинским учреждением ничтожно мало. Данные проведенного автором в Санкт-Петербурге исследования относительно реализации трудовых прав медицинских работников, свидетельствует медицинские об отсутствии ассоциации обращений медицинских в профессиональные работников для защиты нарушенных прав и участия в трудовых спорах. В профессиональные медицинские ассоциации за зашитой не обращался никто из опрошенных, 28% медицинских работников, права которых были нарушены, обращались в профсоюз, 9% — в Государственную инспекцию по труду, 5% — в прокуратуру, 3% осуществляли самозащиту нарушенных прав. Лишь в 21 % случаев трудовые права были восстановлены. Учитывая сложившуюся ситуацию, ученые-правоведы высказываются за необходимость более детального законодательного оформления правового статуса профессиональных медицинских ассоциаций в целях повышения эффективности их деятельности путем принятия специального закона о профессиональных медицинских ассоциациях.176 За основу, как предлагается многими, необходимо взять зарубежный опыт. Практически во всех развитых странах Западной Европы практикующие врачи — как частных, так и государственных организаций — обязаны являться членами медицинской ассоциации (палаты) соответствующего города. Это является условием практической 176 См., например: Герасименко Н.Ф., Александрова О.Ю., Григорьев И.Ю. Законодательство в сфере охраны здоровья граждан. М., 2005; Ковалевский М.А. Правовое положение профессиональных медицинских ассоциаций как субъектов отношений в сфере здравоохранения. С. 80–98 и далее. 201 деятельности врача. Членам ассоциации необходимо уплачивать символический ежегодный (ежемесячный) взнос и соблюдать Кодекс профессиональной этики врача, за нарушение которого наступает дисциплинарная ответственность в виде выговора, предупреждения, штрафа или исключения из ассоциации (палаты).177 Большой интерес в практическом плане представляет американский опыт. В Соединенных Штатах Америки создана Американская медицинская ассоциация (далее — АМА), объединяющая как физических лиц (врачей), так и юридических лиц (медицинские ассоциации штатов, городов и т.д.). Одним из управляющих органов АМА является Совет по этическим и юридическим вопросам, в основные функции которого входит: 1. Толкование Принципов медицинской этики, Конституции, Устава и Правил АМА. 2. Исследование общих этических условий и всех вопросов, относящихся к отношениям врачей между собой или с общественностью. 3. Представление рекомендаций Палате делегатов АМА или медицинским ассоциациям, входящим в состав АМА. 4. Рассмотрение жалоб от кандидатов, утверждающих, что по причине цвета кожи, веры, расы, религии, этнического происхождения, национального происхождения или пола, им было несправедливо отказано в членстве какой либо медицинской ассоциации и повлекло принятие по ним решений вплоть до выговора или исключения из членов ассоциации, допустившей дискриминацию. 5. Возможность требования от Президента АМА назначения следственных комиссий, в которые Совет по этическим и юридическим вопросам может направлять жалобы или свидетельства неэтичного поведения врачей, имеющие более чем локальное значение. В случае 177 Глашев А.А. Медицинское право: практическое руководство для юристов и медиков. М., 2004. С. 25–26. 202 подтверждения жалобы Совет имеет право оправдать обвиняемого, сделать ему выговор, приостановить его членство или исключить его из членов АМА. Совет по этическим и юридическим вопросам обладает первичной юрисдикцией по всем вопросам, касающимся членства в АМА; по всем спорам, возникающим по Конституции, Уставу и по Принципам медицинской этики, которым привержена АМА; по спорам между двумя или более ассоциациями штата или их членами. Совет состоит из девяти действительных членов АМА, включая одного члена, являющегося врачом, и одного члена, являющегося студентом-медиком. Условием членства студента является обучение в аккредитованном медицинском учебном заведении или остеопатической медицинской школе, аккредитованной соответствующей аккредитационной организацией. Студент избирается на 2 года, врач — на три года. Причем, они также могут быть переизбраны и на второй срок — в отличие от иных членов Совета, которые избираются на 7 лет, но не могут быть переизбраны. В АМА предусматривается «действительное» и «аффилированное» членство. Аффилированными членами АМА при определенных условиях могут стать (1) врачи зарубежных стран, которые достигли отличия в медицине и которые являются членами национального медицинского общества или других организаций такого рода, свидетельствующих об их профессиональной компетенции, (2) американские врачи, пребывающие в зарубежных странах или владениях США и занимающиеся медицинской миссионерской, образовательной или филантропической деятельностью, (3) стоматологи, которые имеют степень D.D.S. или D.M.D., являющиеся членами Американской Стоматологической Ассоциации, стоматологических обществ штатов или региональных обществ, (4) фармацевты, являющиеся действительными членами Американской 203 Фармацевтической Ассоциации, (5) преподаватели медицины или смежных с медициной наук, являющиеся гражданами США (6) отдельные лица, занимающимися научной деятельностью, связанной с медициной, достигшие отличия в своих сферах деятельности. Заявления на действительное прямое членство рассматривается Советом по этическим и юридическим вопросам. При этом рассматривается информация, содержащаяся в заявлении кандидата в члены, информация из других доступных источников и возражения, предъявленные в ответ на извещение медицинской(их) ассоциации(й) штата, под юрисдикцией(ях) которой(ых) кандидат осуществляет практику. Совет может рассмотреть информацию, относящуюся к характеру, этике, профессиональному статусу и профессиональной деятельности кандидата. Любые значительные искажения или замалчивания фактов в заявлении могут явиться достаточной причиной для отказа в членстве в АМА. Членство в АМА предусматривает соблюдение положений Конституции и Устава, а также Принципов медицинской этики АМА. В случае нарушений данных положений Совет по этическим и юридическим вопросам может применить меры дисциплинарного воздействия, приостановить членство или исключить из членов любого активного члена АМА. Меры дисциплинарного воздействия могут быть также применены в случае требования медицинской ассоциации штата, к которой принадлежит член, или требования самой АМА при согласии на это ассоциации штата, к которой принадлежит член. В случае поступления информации о вышеназванных нарушениях, Совет по этическим и юридическим вопросам в письменном виде формулирует обвинение против виновного врача-члена АМА. После получения обвинения обвиняемый врач в течение шестидесяти дней должен направить письменный ответ. После этого Советом назначается слушание дела, о котором извещается как обвиняемый врач, так и 204 представитель медицинской ассоциации штата, к которой он принадлежит. Слушание проводится с участием названных лиц. По результатам слушания дела Совет по этическим и юридическим вопросам имеет право оправдать, предупредить обвиняемого врача или сделать ему выговор, а также приостановить его членство в АМА или исключить его из ее членов, если это будет обосновано фактами. Таким образом, показанная модель членства врачей в медицинских ассоциациях штата и одновременного членства в общей медицинской ассоциации всей страны оправдывает возложенные на нее задачи и дает основания к ее заимствованию в России. Руководящие органы общей медицинской ассоциации осуществляют контроль и координацию действий ассоциаций, расположенных на территориях штатов, а также контролируют деятельность отдельных врачей-членов АМА. Исключение из членов АМА отрицательно сказывается на профессиональной деятельности врача и вредит его репутации. Для пациента, в свою очередь, данный факт свидетельствует о несостоятельности врача в практическом плане и нарушении им, по крайней мере, этических принципов в своей работе. Вынесение выговора, приостановление членства являются предупредительными мерами и стимулируют грамотную и квалифицированную работу врача в дальнейшем. Таким образом, в США главные функции профессиональной медицинской ассоциации — представление интересов врачей и медицинских организаций, защита как прав пациентов, так и врачей, надзор за соблюдение врачами Кодекса профессиональной этики благодаря подробному законодательному закреплению ее правового статуса успешно реализуются. Поскольку в большинстве стран медицинские ассоциации создаются на основе закона и являются организациями публичного права, Европейский суд по правам человека в ряде своих решений признал обязательное членство в подобных организациях не противоречащим ст. 11 Европейской конвенции о защите 205 прав человека и основных свобод.178 Исходя из изложенного, целесообразно в законе о профессиональных медицинских ассоциациях закрепить обязательное членство врачей в соответствующей профессиональной медицинской ассоциации в целях контроля и надзора за врачами со стороны последней, с одной стороны, и защиты прав врачей в отношении с публичными органами, с другой. Согласно данным проведенного автором в Санкт-Петербурге исследования, 25 % медицинских работников высказались положительно в отношении законодательного обеспечения передачи части функций по управлению и контролю за деятельностью врачей и организаций здравоохранения общественно-профессиональным объединениям — профессиональным медицинским ассоциациям. Предложения о создании всеобщей российской медицинской ассоциации нашли отражение в литературе. В свете изложенного, здравой представляется мысль о создании единой общей профессиональной медицинской ассоциации на федеральном уровне и, по крайней мере, по одной ассоциации в субъектах Российской Федерации. Решения органов управления федеральной ассоциации, принятые в пределах предоставленных ей федеральным законом компетенции, должны быть обязательными для территориальных ассоциаций. Для определения же конкретных объемов полномочий указанных ассоциаций как по отношению друг к другу, так и по отношению к своим членам, можно использовать зарубежный опыт деятельности профессиональных медицинских ассоциаций с необходимой и, возможно, значительной корректировкой этого опыта в соответствии с российской действительностью. Кроме того, следует также использовать имеющийся 178 Глашев А.А. Медицинское право: практическое руководство для юристов и медиков. С. 26. 206 опыт деятельности подобных профессиональных ассоциаций в других сферах деятельности — адвокатских и нотариальных палат.179 179 Ковалевский М.А. Правовое положение профессиональных медицинских ассоциаций как субъектов отношений в сфере здравоохранения. С. 80–98. 207 Извлечение из Кодекса медицинской этики (Заключения по текущим вопросам Совета по этическим и юридическим вопросам Американской медицинской ассоциации)180 Американская Медицинская Ассоциация. Конституция и Устав. Совет по этическим и юридическим вопросам Полномочия. Совет по этическим и юридическим вопросам является юридическим органом Американской Медицинской Ассоциации (АМА) и его решения являются окончательными. Функции. Функциями Совета по этическим и юридическим вопросам являются: - Давать толкование Принципам медицинской этики Американской Медицинской Ассоциации. - Давать толкование Конституции, Уставу и правилам Ассоциации. - Исследовать общие этические условия и все вопросы, относящиеся к отношениям врачей между собой или с общественностью, и давать рекомендации Палате делегатов или входящим в состав ассоциациям. - Получать жалобы от кандидатов, утверждающих, что по причине цвета кожи, веры, расы, религии, этнического происхождения, национального происхождения или пола им было несправедливо отказано в членстве в основной ассоциации или в нижестоящих ассоциациях, определять факты по делу и отчитываться по установленным фактам перед Палатой делегатов. Если Совет определяет, что такие утверждения являются обоснованными, он предупреждает соответствующую входящую в состав ассоциацию, делает ей выговор или, в случае неоднократных 180 Code of medical ethics. Current opinions of the Council on ethical and judicial affairs of the American Medical Association // American Medical Association, 1992. P. 49– 61. Пер. с английского — Акулина Т.И. 208 нарушений, рекомендует Палате делегатов исключить ее из числа основных членов Американской Медицинской Ассоциации. - Требовать от Президента назначения следственных комиссий, в которые он может направлять жалобы или доказательства неэтичного поведения, значение которых, по его мнению, выходит за пределы локальных вопросов. Такие следственные комиссии, при наличии возможной причины для возбуждения дела, представляют официальные обвинения для утверждения Президенту, который назначает исполнителя для предъявления таких обвинений обвиняемому в Совете по этическим и юридическим вопросам от имени и по поручению Американской Медицинской Ассоциации. Совет может оправдать обвиняемого, сделать ему выговор, приостановить его членство или исключить его из членов. - Утверждать заявления и номинировать кандидатов в аффилированные члены, как предусмотрено в 1.141 настоящего Устава. Первичная юрисдикция. Совет по этическим и юридическим вопросам имеет первичную юрисдикцию по: - Всем вопросам, касающимся членства. - Всем спорам, возникающим по настоящей Конституции и Уставу и по Принципам медицинской этики, которые утвердила Американская Медицинская Ассоциация. - Спорам между двумя или более ассоциациями штата или их членами и между основной ассоциацией и нижестоящими обществом или обществами другой ассоциации штата или ассоциациями или их членами. Апелляционная юрисдикция. Совет по этическим и юридическим вопросам имеет апелляционную юрисдикцию по вопросам права и процедуры, но не факта, которые возникают: А. Между основной ассоциацией и одним или более нижестоящих обществ. 209 В. Между нижестоящими обществами одной и той же основной ассоциации. С. Между членом или членами и нижестоящим обществом, к которому указанный член или члены принадлежат, после подачи апелляции в основную ассоциацию этого члена. D. Между членами различных нижестоящих обществ одной и той же основной ассоциации после принятия решения основной ассоциацией. Механизмы подачи апелляций. Извещение об апелляции подается в Совет по этическим и юридическим вопросам в течение тридцати (30) дней после даты принятия решения ассоциацией штата, и апелляция окончательно рассматривается в течение шестидесяти (60) дней после этого; если Совет по этическим и юридическим вопросам сочтет, что имеется обоснованная и достаточная причина, Совет может предоставить дополнительно тридцать (30) дней для окончательного рассмотрения апелляции. Членство. Совет по этическим и юридическим вопросам состоит из девяти действительных членов Американской Медицинской Ассоциации, включая одного члена, являющегося практикующим врачом в больнице (далее — практикующим врачом), и одного члена, являющегося студентом-медиком. Члены, избранные в Совет по этическим и юридическим вопросам, уходят со всех других должностей, которые они занимают в Ассоциации, при их избрании в Совет. Ни один член, находясь в Совете по этическим и юридическим вопросам, не может быть делегатом или заместителем делегата в Палате делегатов, или руководителем Ассоциации, или быть членом любого другого совета, комитета или представителем особой секции Американской Медицинской Ассоциации или членом ее Руководящего совета. 210 Лимит на участие практикующих врачей и студентов-медиков. Совет по этическим и юридическим вопросам предусматривает обязательное участие практикующих врачей и студентов-медиков в работе Совета. Указанное правило предусматривает участие практикующих врачей и студентов-медиков, являющихся членами Совета, во всех функциях Совета, относящихся к этической политике и разработке этических взглядов Ассоциации. Указанное правило не предусматривает участие практикующего врача и студента-медика, являющихся членами Совета, в юридических функциях Совета: таких как дисциплинарные вопросы, вопросы, относящиеся к членству, и в разрешении любых споров, представляемых Совету для вынесения юридического решения или толкования. Выдвижение кандидатов в члены и выборы. Члены Совета избираются Медицинские Палатой Делегатов ассоциации специализированные по Штатов, общества, представлению Национальные особые секции Президента. медицинские АМА и другие организации, представленные в Палате делегатов АМА, а также члены Совета попечителей могут предлагать кандидатов на рассмотрение Президентом. Срок полномочий. Члены Совета по этическим и юридическим вопросам избираются Палатой делегатов на следующие сроки: - Член Совета, являющийся студентом-медиком, избирается на срок два года, при условии, что если этот студент-медик перестает числиться в числе студентов аккредитованного медицинского учебного заведения или остеопатической медицинской школы, аккредитованной соответствующей организацией, в любое время до истечения срока, на который студентмедик был избран, служба такого студента-медика в Совете в связи с этим прекращается, а должность объявляется вакантной. Совет утверждает 211 право голоса студента-медика, являющегося его членом, для каждого срока его полномочий. - Практикующий врач, являющийся членом Совета, избирается на срок три года. Если практикующий врач прекращает проходить аккредитованную учебную программу в любое время до истечения срока, на который он был избран, служба такого врача в Совете в связи с этим прекращается, а должность объявляется вакантной. Практикующий врач, являющийся членом Совета, имеет право голосовать по всем вопросам, в обсуждении которых принимает участие указанный член согласно правилам Совета. - Все другие члены Совета избираются Палатой делегатов на срок семь лет с таким расчетом, что на каждом годовом собрании истекает срок полномочий одного члена. Срок пребывания в должности. Члены Совета по этическим и юридическим вопросам избираются только на один срок, за исключением практикующих врачей и студентов-медиков, которые избираются на два срока. Член, избранный на должность и не отработавший до окончания срока назначения, считается отработавшим срок только в том случае, если он отработал, по крайней мере, половину указанного срока. Вакансии. Член, не являющийся практикующим врачом. Любая вакансия среди членов Совета по этическим и юридическим вопросам, не являющаяся вакансией практикующего врача, заполняется на следующем собрании Палаты делегатов. Новый член избирается Палатой делегатов по выдвижению Президента на оставшуюся часть неистекшего срока. Член, являющийся практикующим врачом. Если практикующий врач, являющийся членом Совета, не в состоянии по какой-либо причине пребывать в должности до окончания срока, на который он(а) был(а) 212 избран(а), оставшаяся часть срока считается истекшей. Преемник избирается Палатой делегатов на ее следующем собрании по представлению Президента на срок, истекающий по завершению третьего годового собрания Палаты делегатов, следующего за собранием, на котором указанный врач был избран. Правила Совета по этическим и юридическим вопросам Американская Медицинская Ассоциация Правило I. Администрация А. Собрания. Совет по этическим и юридическим вопросам собирается во время годового и промежуточного собраний Американской Медицинской Ассоциации. Другие собрания Совета могут созываться с соответствующим уведомлением председателем Совета, либо же они созываются с соответствующим уведомлением исполнительным вицепрезидентом Американской Медицинской Ассоциации по письменному требованию не менее пяти членов Совета. В. Председатель и вице-председатель. На учредительном собрании Совета, проводимом в течение каждого годового собрания АМА после избрания членов Совета, Совет по этическим и юридическим вопросам избирает председателя и вице-председателя из числа своих членов, но при этом практикующие врачи и студенты-медики, являющиеся членами Совета, не могут избираться председателями или вице-председателями. Председатель и вице-председатель сохраняют право голосовать по всем вопросам. Ни один из членов Совета не может избираться более двух лет подряд председателем, или два года подряд вице-председателем. Председатель и вице-председатель избираются отдельными, тайными голосованиями. Голосование по избранию председателя и его избрание завершаются до того, как начинается голосование по избранию 213 вице-председателя и его избрание. Для избрания председателя и вицепредседателя требуется большинство голосов всего Совета, с повторением голосования, если это необходимо, пока на каждую должность не будет избран один из членов Совета. В случае, если действующий председатель освобождает по какойлибо причине свою должность, действующий вице-председатель немедленно занимает должность председателя на оставшуюся часть срока, а новый вице-председатель избирается тайным голосованием на ближайшем собрании Совета на оставшуюся часть срока вицепредседателя, занявшего должность председателя. Для выбора вицепредседателя требуется большинство голосов Совета в том составе, который Совет имеет на этот момент, с повторением голосования, если это необходимо, пока вице-президентом не будет избран один из членов Совета. Нахождение в должности председателя или вице-председателя, занявших таким образом освободившуюся должность в течение оставшегося срока не засчитывается при определении того, прослужил ли член Совета в течение более двух лет подряд председателем или в течение двух лет подряд вице-председателем. В случае, если действующий вице-председатель освобождает по какой-либо причине свою должность, избирается новый вице- председатель тайным голосованием на ближайшем собрании Совета на оставшуюся часть срока освободившего свою должность вице- председателя. Для выбора вице-председателя требуется большинство голосов Совета в том составе, который Совет имеет на этот момент, с повторением голосования, если это необходимо, пока вице-президентом не будет избран один из членов Совета. Нахождение в должности вицепредседателя, занявшего таким образом освободившуюся должность, в течение оставшегося срока не засчитывается при определении того, прослужил ли член Совета в течение более двух лет подряд вицепредседателем. 214 С. Члены – практикующие врачи и члены – студенты. Практикующие врачи и студенты-медики, являющиеся членами Совета, принимают участие в толковании Принципов медицинской этики Американской Медицинской Ассоциации, толковании Конституции, Устава и правил Ассоциации, и также в рассмотрении общих этических условий и всех вопросов, связанных с отношениями врачей между собой или с общественностью. Привилегии прав голоса студента-медика в этих вопросах определяются ежегодно. Ни практикующий врач, ни студентмедик, являющиеся членами Совета, не могут принимать участие в юридических функциях Совета, включая рассмотрение заявлений на вступление в члены, дисциплинарных жалоб или разрешение любых споров, представляемых Совету для вынесения юридического решения или толкования. D. Кворум. Кворум, требуемый для решения любых вопросов, составляет большинство членов Совета по этическим и юридическим вопросам с правом голоса. Е. Конфиденциальность. Все вопросы, рассматриваемые Советом, считаются конфиденциальными до принятия решения по ним Советом. Правило II. Заявления на вступление в члены А. Действительное членство. Заявления на вступление в члены Американской Медицинской Ассоциации рассматриваются Советом по этическим и юридическим вопросам на любом собрании по предъявлению заявлений исполнительным вице-президентом Ассоциации. В. Аффилированное членство. Заявления на вступление в аффилированные члены, подаваемые (1) врачами зарубежных стран, которые имеют достижения в медицине и которые являются членами национального медицинского общества или таких других организаций, которые свидетельствуют об их профессиональной компетенции, (2) американскими врачами, пребывающими в зарубежных странах или 215 владениях США и образовательной занимающимися или медицинской филантропической миссионерской, деятельностью, (3) стоматологами, которые имеют степень D.D.S. или D.M.D., которые являются членами Американской Стоматологической Ассоциации и их стоматологическими обществами штатов или региональными, (4) фармацевтами, являющимися действительными членами Американской Фармацевтической Ассоциации, (5) преподавателями медицины или наук, смежных с медициной, являющимися гражданами США и не могущими быть избранными действительными или ассоциативными членами, или (6) отдельными лицами, занимающимися научной деятельностью, связанной с медициной, и другими, достигшими отличия в своих сферах деятельности и не могущими иным образом претендовать на членство, могут рассматриваться на любом собрании Совета по представлению исполнительного вице-президента Ассоциации. Совет рассматривает и утверждает только те заявления, которые сопровождаются документальным подтверждением ответственного и квалифицированного лица вышеизложенных требований. Сотрудники АМА или филиала или подразделения АМА могут подлежать избранию в аффилированные члены в соответствии с подразделом (6). Они должны проработать пять лет в АМА, филиале или подразделении, и их отличие в сфере их деятельности должно быть удостоверено старшим вице-президентом АМА или, если сотрудник является старшим вице-президентом, исполнительным вицепрезидентом. С. Отказ в утверждении. Кандидат в члены Американской Медицинской Ассоциации, кандидатура которого не утверждается Советом по этическим и юридическим вопросам, оперативно извещается об этом. 216 Правило III. Врачи, которым отказано в членстве в нижестоящих или основных ассоциациях В соответствии с 6.4024 Устава любой врач, заявление которого о приеме в члены нижестоящей или основной ассоциации отклонено несправедливо по причине цвета кожи, веры, расы, религии, этнического происхождения, национального происхождения или пола, может подать жалобу в Совет по этическим и юридическим вопросам. Совет определяет факты по делу и сообщает об установленных фактах в Палату делегатов. Если Совет определяет, что жалобы относительно несправедливого отказа обоснованы, он предупреждает соответствующую конституирующую ассоциацию, делает ей выговор или, в случае неоднократных нарушений, рекомендует Палате делегатов исключить ее из конституирующих членов Американской Медицинской Ассоциации. Производство по такому определению возбуждается по письменному заявлению. В таком заявлении: (1) указываются стороны в деле, (2) показывается, что заявитель исчерпал средства защиты, предоставляемые конституцией и уставом комплектующего общества и ассоциации штата, и (3) содержится сжатое изложение фактов по делу — достаточно подробно для того, чтобы Совет имел возможность проверить эти факты. Заявителю следует также предоставить и другую информацию, какая может быть запрошена Советом или быть полезной для него в определении фактов. Правило IV. Первичные споры Первичное производство в Совете по этическим и юридическим вопросам возбуждается по письменному заявлению. В таком заявлении содержится информация, (1) устанавливающая стороны спора, включая их принадлежность, если это необходимо, и (2) объясняющая характер спора, излагающая положения конституции, Устава, Правил или имеющих отношение к спору Принципов медицинской этики. 217 Правило V. Апелляции Апелляционное юридическим производство вопросам в окончательно Совете по оформляется этическим и письменным апелляционным заявлением. Такое заявление содержит информацию, (1) устанавливающую стороны в деле и указывающую их принадлежность, если это целесообразно, (2) показывающая, что заявитель исчерпал средства защиты, предоставляемые конституцией и уставом конституирующего общества и ассоциации штата и (3) описывающая нарушение права или процедуры, которое, как предполагается, имело место в ходе производства. Заявление также должно включать в себя сжатое изложение фактов по делу. Заявитель предоставляет вместе с апелляционным заявлением обвинения, жалобы, заключения, мнения и решения, которые фигурировали в деле. Правило VI. Толкование Конституции, Устава, Правил и Принципов медицинской этики Американской Медицинской Ассоциации А. Требования толкования. Требования о даче толкования Конституции, Устава, Правил или Принципов медицинской этики Ассоциации должны быть оформлены в письменном виде и описывать вопрос, подлежащий толкованию, достаточно подробно для того, чтобы члены Совета по этическим и юридическим вопросам имели возможность оценить требование во всех его аспектах. В. Акты толкования, инициированные Советом. Совет по этическим и юридическим вопросам может по собственной инициативе высказать мнение относительно содержания или применения Конституции, Устава, Правил или Принципов медицинской этики Ассоциации. Также Совет может по собственной инициативе рассмотреть и решить вопрос о соответствии конституции и законности всех правил и 218 нормативов, принятых Советом и комитетами Ассоциации в соответствии с Уставом Ассоциации. С. Дискреционные полномочия. Совет по этическим и юридическим вопросам может по собственному усмотрению отказать в рассмотрении требований о даче толкования Принципов медицинской этики, которые, по мнению Совета, должны быть разрешены нижестоящим обществом или ассоциацией штата. Требования об истолковании Принципов медицинской этики, которые не представляют государственного интереса и относятся к соблюдению местных традиций и идеалов, могут быть перенаправлены нижестоящему обществу или основной ассоциации которые, прежде всего, ответственны за знание требований таких местных традиций и признанных идеалов. Правило VII. Юрисдикция Совет по этическим и юридическим вопросам может по собственной инициативе или по инициативе любой стороны определять вопрос юрисдикции на любой стадии производства. Правило VIII. Дополнительные заявления и письменное производство После представления заявления в Совет по этическим и юридическим вопросам о намерении возбудить процесс, все другие заинтересованные стороны имеют право подать заявление от собственного имени. Такое заявление подается в течение тридцати дней после подачи первого заявления, кроме случаев продления данного срока Советом. Совет по этическим и юридическим вопросам может после этого потребовать от сторон подать такие письменные доказательства, записи, письменные заявления, поддерживающие их точку зрения, или другие материалы, какие Совет может счесть необходимыми. 219 Правило IX. Слушания А. Извещения о слушаниях. Совет может по собственному усмотрению определить, является ли слушание необходимым или желательным. Совет назначает время и место для всех слушаний, заблаговременно извещая об этом все стороны. В. Присутствие. Присутствие на слушаниях может быть ограничено членами Совета по этическим и юридическим вопросам, персоналом, свидетелями, если таковые имеются, сторонами, адвокатами, которые могут выступать от их имени. В случае неявки любой из сторон спора Совет может по своему усмотрению продолжить дело, завершить его или принять по нему решение. С. Доказательства и аргументы. Совет по этическим и юридическим вопросам не связан техническими нормами доказательственного права, обычно применяемыми в судопроизводстве, но может принять любые доказательства, которые он считает целесообразными и имеющими отношение к делу. В любом апелляционном производстве рассмотрение (если таковое проводится) доказательств ограничивается доказательствами, представленными в производстве нижестоящему обществу и основной ассоциации или их соответствующему комитету, совету, или группе; при условии, что в случае, если Совет придерживается мнения, что такие доказательства недостаточны для определения вопроса права или представленной процедуры, Совет по собственной инициативе или по предложению любой стороны может потребовать представления дополнительных доказательств в Совет или направить вопрос в соответствующий орган для дополнительных доказательств. В вопросах, не относящихся к апелляционному производству, Совет предоставляет сторонам право представлять доказательства в степени, которую Совет полагает целесообразной в конкретном спорном вопросе. 220 Во всех слушаниях Совет в пределах разумных ограничений допускает устное суждение. D. Письменное производство. В слушаниях первичных споров, апелляций и в других производствах может, по усмотрению Совета, составляться стенограмма. Правило X. Мнения Все мнения или решения Совета по этическим и юридическим вопросам должны фиксироваться в письменном виде. Копии мнения или решения и особого мнения, если таковое имеется, регистрируются в рамках письменного производства и предоставляются всем участвующим сторонам. Правило XI. Подача документов и копии По десять (10) копий всех документов подаются секретарю Совета по этическим и юридическим вопросам. По одной копии каждого документа предоставляется одновременно каждой из других сторон спора. Правило XII. Заявление на прямое членство А. Раздел 1.121 Устава АМА предусматривает принятие в члены действительных прямых членов исполнительному вице-президенту по заявлению, АМА, при условии подаваемому отсутствия возражений со стороны Совета по этическим и юридическим вопросам АМА. Раздел 1.1212 Устава АМА предусматривает направление возражений к кандидатам в действительные прямые члены в Совет для оперативного окончательного вынесения решения в соответствии с правилами Совета. В. При разборе заявлений на действительное прямое членство Совет по этическим и юридическим вопросам рассматривает информацию, содержащуюся в заявлении, информацию 221 из других доступных источников и возражения, предъявленные в ответ на извещение медицинской(их) ассоциации(й) штата, под юрисдикцией(ях) которой(ых) кандидат осуществляет практику. Совет может рассмотреть информацию, относящуюся к профессиональной характеру, этике, деятельности профессиональному кандидата. Любые статусу и значительные искажения или замалчивания фактов в заявлении могут явиться достаточной причиной для отказа в членстве в АМА. С. Вслед за разбором заявления на действительное прямое членство и связанной с этим информацией кандидат ставится в известность об утверждениях, которые, если они подтверждаются, могут послужить причиной отказа в членстве в АМА. Кандидат должен в течение тридцати (30) дней после получения такого извещения подать письменный ответ. Если кандидат в течение тридцати (30) дней не подает ответ, рассмотрение его кандидатуры прекращается. Совет по этическим и юридическим вопросам рассматривает письменный ответ и определяет, необходима ли дополнительная информация для окончательного вынесения справедливого решения по вопросу. D. Если для разрешения спорных фактических вопросов необходима дополнительная информация или если Совет по этическим и юридическим вопросам находит причины для отказа по кандидатуре, кандидат извещается письменно о спорных фактических вопросах или о причинах отказа и должен в течение тридцати (30) дней после получения такого извещения запросить слушание. Если кандидат не запрашивает слушание в течение тридцати (30) дней, рассмотрение его кандидатуры прекращается. Е. Если кандидат подает письменный запрос на слушание, Совет по этическим и юридическим вопросам извещает кандидата о дате, месте и времени слушания и предоставляет кандидату копию данных правил. Извещения также направляются всем лицам, которые подали письменные возражения по кандидатуре в члены АМА, с напоминанием о праве в 222 течение семи (7) дней после направления извещения потребовать лично за свой счет представить доказательства в поддержку возражений или доказать несостоятельность доказательств, представленных кандидатом. Возражающее лицо не имеет права подвергать кандидата и свидетелей перекрестному опросу. F. Совет по этическим и юридическим вопросам не связан техническими нормами доказательственного права и может принять любые доказательства или информацию, которые он считает целесообразными и имеющими отношение к делу. Кандидату не требуется адвокат, однако он может воспользоваться его услугами. Кандидат или адвокат могут подвергнуть перекрестному опросу любых свидетелей, которые выступают против принятия кандидата в члены АМА. G. Если составляется стенограмма слушания, то стороне, запрашивающей ее копию, она предоставляется за ее счет. Н. Совет по этическим и юридическим вопросам в течение тридцати (30) дней после слушания извещает о своем решении кандидата и лиц, присутствовавших на слушании. I. Если принято решение отказать в принятии в члены, кандидат может подать новое заявление о приеме в члены не ранее чем через год после вынесения решения. Правило XIII. Дисциплина Раздел 1.20 Устава предусматривает членство только при условии соблюдения положений Конституции и Устава, а также Принципов медицинской этики Американской Медицинской Ассоциации. Раздел 1.621 Устава предусматривает, что Совет по этическим и юридическим вопросам, после должного извещения и слушания, может осудить, приостановить в членстве или исключить из членов любого действительного прямого, ассоциированного, аффилированного или почетного члена АМА за нарушение Конституции и Устава, а также за 223 несоблюдение Принципов медицинской этики АМА. Раздел 1.611 предусматривает, что Совет по этическим и юридическим вопросам, после должного извещения и слушания, может объявить выговор, приостановить в членстве или исключить из членов любую активную конституирующую ассоциацию за нарушение Конституции и Устава, а также за несоблюдение Принципов медицинской этики АМА. Кроме того, АМА может применить меры дисциплинарного воздействия относительно членства в АМА действительного конституирующего члена (1) при требовании медицинской ассоциации штата, к которой принадлежит член, применить такие меры или (2) при требовании самой АМА при согласии ассоциации штата, к которой принадлежит член, на такое требование. Раздел 6.4025 Устава предусматривает, что Совет по этическим и юридическим вопросам может потребовать от Президента Ассоциации назначения следственных комиссий, в которые Совет может направлять жалобы, или представления доказательств неэтичного поведения, значение которых, по его мнению, выходит за рамки локальных вопросов. Процедурные правила относительно уведомлений о выдвинутых пунктах обвинения и проведения слушаний в Совете основываются на данных разделах Устава. А. Формулировки излагаются Конституции в обвинений. письменном или Устава виде В формулировках утверждения АМА или обвинений фактов нарушения несоблюдения Принципов медицинской этики АМА. В. Уведомление. Копия формулировок обвинений направляется соответствующему члену заказной почтой. С. Ответ. Член должен в течение шестидесяти (60) дней после получения уведомления подать письменный ответ. Совет по этическим и юридическим вопросам рассматривает письменный ответ и определяет, необходима вынесения ли дополнительная справедливого информация решения по 224 для вопросу. окончательного Если член не предоставляет ответ в течение шестидесяти (60) дней, это означает согласие с утверждаемыми обвинениями. D. Слушания. Если для разрешения спорных фактических вопросов требуется дополнительная информация или в случаях нахождения Советом по этическим и юридическим вопросам причины для предъявления члену выговора, приостановления его членства или его исключения, этот член извещается в письменном виде о спорных фактических вопросах или о причинах выговора, приостановления его членства или его исключения, и в течение тридцати (30) дней после получения такого извещения запрашивает слушание. Если этот член не запрашивает слушание в течение тридцати (30) дней, он теряет право на слушание по данному вопросу. Если член подает письменный запрос на слушание, Совет по этическим и юридическим вопросам извещает его о дате, месте и времени проведения слушания и предоставляет ему копию данных правил. Извещение о слушании член должен получить не менее чем за тридцать (30) дней до его проведения. Извещение также направляется любой медицинской ассоциации штата, к которой принадлежит действительный конституирующий член, которая запросила у АМА меры дисциплинарного воздействия или согласилась с ними; и таким извещением медицинская ассоциация штата информируется о праве в течение семи (7) дней после направления извещения запросить личное присутствие за свой счет для предъявления доказательств в поддержку ее утверждений или для демонстрации несостоятельности доказательств, представленных Медицинская действительным ассоциация штата конституирующим не имеет права членом. подвергать действительного конституирующего члена или свидетелей перекрестному опросу. Совет по этическим и юридическим вопросам не связан техническими нормами доказательственного права и может принять 225 любые доказательства или информацию, которые он считает целесообразными и имеющими отношение к делу. Главный юрисконсульт Американской Медицинской Ассоциации или назначенное им лицо представляют доказательства против члена и могут опрашивать стороны или их свидетелей. Члену не требуется адвокат, однако он может воспользоваться его услугами. Член или адвокат члена могут подвергнуть перекрестному опросу любых присутствующих свидетелей. Составляется стенограмма слушания; лицу, запрашивающему копию, она предоставляется за его счет. Е. Вынесение решения. Совет по этическим и юридическим вопросам в течение тридцати (30) дней после слушания извещает члена о его решении и причинах отрицательного решения. В случае принятия решения об исключении члена этот член может подать новое заявление о принятии в члены не ранее чем через один год после вынесения решения. Правила Совета по этическим и юридическим вопросам в случаях первичной юрисдикции Преамбула 6.4025 Устава предусматривает, что Совет по этическим и юридическим вопросам может потребовать от Президента Ассоциации назначения следственных комиссий, в которые Совет может направлять жалобы или доказательства неэтичного поведения, значение которых, по его мнению, выходит за рамки локальных вопросов. Процедурные правила относительно уведомлений о выдвинутых пунктах обвинения и проведения слушаний в Совете по этическим и юридическим вопросам основываются на данном разделе Устава. 226 Следственная комиссия По требованию Совета по этическим и юридическим вопросам Президент назначает следственную комиссию. В эту комиссию Советом подаются жалобы или доказательства неэтичного поведения, выходящего за рамки локальных вопросов. Возбуждение производства Если в ходе следствия обнаруживается возможная причина для возбуждения производства, следственная комиссия представляет Президенту формулировки обвинений. Президент подает Совету по этическим и юридическим вопросам формулировки обвинений, представленные ему следственной комиссией для производства от имени и по поручению Американской Медицинской Ассоциации. Формулировки обвинений В формулировках обвинений утверждаются в письменном виде нарушение Конституции или Устава АМА или несоблюдение Принципов медицинской этики АМА. Могут прилагаться вещественные доказательства. Уведомления Копия формулировок обвинений направляется врачу-ответчику курьером или заказной почтой. Ответ Врач-ответчик должен в течение тридцати (30) дней после личного вручения курьером или получения по почте уведомления о формулировках обвинений подать письменный отзыв. Если врач-ответчик не подает письменный отзыв, утверждаемые обвинения считаются принятыми. 227 Производство Председатель Совета по этическим и юридическим вопросам поручает одному или более членам Совета провести слушание по формулировкам обвинений. Этот член или эти члены становятся Председательствующими. Слушания проводятся в такое время и в таком месте, назначаемым Председательствующим, какие могут соответствовать характеру производства и быть удобными для сторон. Стороны получают уведомления о слушании не позднее, чем за пятнадцать (15) дней до его проведения. Главный юрисконсульт Американской Медицинской Ассоциации или назначенное им лицо выступает с обвинениями против врачаответчика. Присутствие на слушаниях может ограничиваться членами Совета по этическим и юридическим вопросам, персоналом, свидетелями, если таковые имеются, сторонами и адвокатами, которые могут выступать от их имени. Председательствующий или его адвокат могут опрашивать стороны и их свидетелей. Председательствующий доказательственного права, не связан обычно техническими применяемыми в нормами судебном производстве, но может принять любые доказательства, считающиеся целесообразными и имеющими отношение к делу. В случае, если любая сторона спора не является на слушание, Председательствующий может по собственному усмотрению продолжить, прекратить слушание или приступить к нему. 228 Установленные факты и выводы По завершению слушания Председательствующий составляет письменный отчет, в котором содержатся установленные факты, выводы и рекомендации, если таковые имеются. Этот отчет вместе со стенограммой производства подается в Совет по этическим и юридическим вопросам. Копия отчета направляется почтой всем сторонам-участникам. Письменные возражения Любая сторона производства может подать письменные возражения к отчету в Совет по этическим и юридическим вопросам. Эти возражения должны быть поданы в течение двадцати одного (21) дня после представления отчета Председательствующим в Совет по этическим и юридическим вопросам. Устные аргументы В дополнение к письменным возражениям, любая сторона может потребовать возможность представить устные аргументы по своим возражениям к отчету Председательствующего в Совет по этическим и юридическим вопросам. Это требование должно быть предъявлено в течение двадцати одного (21) дня после подачи отчета в Совет. Совет по своему усмотрению предоставляет такую возможность предъявить устные аргументы. Если Совет предоставляет такую возможность, он извещает стороны о месте и времени такого устного разбирательства; всем сторонам предоставляется возможность быть выслушанными; время, выделенное для разбирательства, может быть ограничено Советом с учетом значимости и сложности вопросов. Если любая сторона не является на разбирательство, Совет может продолжить выслушивание устных аргументов или приступить к их выслушиванию. 229 Окончательное решение Совет по этическим и юридическим вопросам, включая члена или членов, выступающих в функции председательствующих, выносят окончательное решение. Копия этого решения направляется почтой или иным образом вручается всем сторонам. Меры дисциплинарного воздействия Совет по этическим и юридическим вопросам имеет право оправдать, предупредить врача-ответчика или сделать ему выговор, а также приостановить его членство в АМА или исключить его из ее членов, если это будет обосновано фактами. Данные меры должны соответствовать полномочиям, которыми наделен Совет в силу 1.60 и 6.4024 Устава. Стенограммы Производство и устная аргументация в Совете по этическим и юридическим вопросам подлежат стенографированию. Если любая сторона спора запрашивает копию стенограммы, она предоставляется этой стороне за ее счет. Регистрация копий По десять (10) копий всех заявлений и приложений подаются в штаб-квартиру АМА Председателю Совета по этическим и юридическим вопросам. По одной копии каждого документа одновременно каждой из других сторон спора. 230 предоставляется Дмитрий Викторович Нефѐдов Сравнительный анализ предмета финансового права Финансовое право ― старейшая отрасль российской правовой науки. За многие десятилетия здесь сформировались широко известные сегодня понятия, принципы и подходы. В результате чего теория и практика предлагают нам сегодня устоявшийся набор представлений о том, что такое финансы, финансовая система, финансовое право. Многие из этих представлений оказались настолько устойчивыми, что не вызывают практически никаких сомнений и кочуют из одного научного сочинения в другое. Эти «аксиомы» редко подвергаются сомнению и составляют своеобразный базис для дальнейших научных исследований в этой области. Безусловно, эта верность традициям имеет позитивное значение, поскольку позволяет современным исследователям учитывать накопленный их предшественниками опыт, строить современные выводы на прочной базе уже изученных фактов. Такая преемственность в науке естественна, поскольку только таким образом наука может развиваться. Вместе с тем, эволюцию научных взглядов нельзя представлять как некий набор абсолютно всего, что было предложено ранее. Невозможно утверждать о безусловной ценности всего того, что нам предложило прошлое. В противном случае, научное здание превратилось бы в склад старых идей, которые попали в него только из-за того, что были получены в прошлом. Конструктивный подход к развитию науки предполагает не только сохранение старых представлений, но и их анализ, проверку на историческую истинность. Не менее важным требованием для таких идей является их полезность в новых условиях. 231 Нельзя исключать и того, что некоторые из старых представлений могут тормозить общественных развитие наук такие новых идей. В представления некоторых могут быть областях важным отрицательным фактором, сдерживающим поступательное развитие науки. Всѐ это имеет самое непосредственное отношение к современному состоянию финансовой науки. Накопленный советским финансовым правом инструментарий во многом оказался непригодным в новых экономических условиях и сдерживает развитие новых идей. Смена экономических условий оказалась неожиданной для науки, поэтому еѐ попытки апеллировать к прошлым подходам и традициям несостоятельны.181 *** Современное финансовое право в теоретическом смысле почти полностью состоит из неразрешимых противоречий, поскольку из сферы его регулирования стали уходить важнейшие составные части, которые в недавнем прошлом составляли его основы. Это «размывание» фундамента финансового права наука в конце 80-х годов сначала пыталась не замечать, поскольку, по естественным причинам, она испытывала тогда сильное влияние советской школы. Советская школа права игнорировала происходившие в реальной жизни процессы рыночных реформ. Но постепенно изменения финансового права стали настолько очевидными, что «не замечать» их стало просто невозможно. В России активно формировалась новая финансовая система, которая на практике последовательно отказывалась от бремени советского опыта. 181 Грачѐва Е.Ю. Щекин Д.М. Комментарии к диссертационным исследованиям по финансовому праву. М., 2009. С. 42. Описывая эту ситуацию в своѐм комментарии, авторы обращают внимание на то, что современные работы по финансовому праву очень часто сводятся к комментированию положений закона, а их авторы подвергают забвению накопленный теоретический багаж. 232 В результате самостоятельности всѐ настойчивее «бюджетного», стали звучать «налогового», призывы к «банковского», «страхового» права.182 Самоопределение этих новых отраслей является предметом многочисленных специальных исследований, которые я постараюсь, по возможности, оставить в стороне для того, чтобы ответить на другой важный вопрос ― что же произошло с самим финансовым правом после отделения от него важнейших составных частей? Этот вопрос, естественно, связан с отраслевым «парадом суверенитетов» и, тем не менее, является самостоятельным и заслуживает отдельного внимания. Так, сторонники отраслевой самостоятельности, например, банковского права, находясь в азарте нового отраслевого строительства, ничего не говорят о том, что произойдѐт с их альма-матер в случае обретения ими независимости? Возможно, они убеждают себя в том, что финансовому праву останется ещѐ достаточно, и потому, даже без них, ему ничего серьѐзного не грозит. Но если в этом направлении пойти дальше и предложить сторонникам самостоятельности бюджетного, налогового, таможенного, страхового права поступить также, тогда финансовое право может вообще перестать существовать. Можно ли такой подход считать естественным итогом развития финансового права с точки зрения эволюции современной правовой системы? Можно предположить, что с развитием финансовых отношений эта отрасль права объективно претерпевает такие изменения. Примеры этому мы наблюдаем постоянно ― так, от классического гражданского права довольно активно отделяются торговое (коммерческое), хозяйственное (предпринимательское) право. И, хотя учѐные по-разному оценивают эти явления, очевидно, что эта отрасль переживает сегодня период серьѐзной трансформации. 182 См.: Тадеев А.А. Банковское право. М., 2005; Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. М., 2002. 233 Но постепенное углубление дуализма частного права следует отличать от искусственного разрушения финансового права. Если первое ― явление позитивное и вызвано объективными закономерностями, второе ― явление негативное; в его основе, на мой взгляд, лежит непонимание новой рыночной специфики регулирования финансов. Правовые отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности, невозможно разрывать на различные отрасли, потому что все они тесно связаны между собой. Эта взаимосвязь обусловлена многими причинами, но главная из них заключается в том, что объектом всех этих отношений выступают финансы. Упорное настаивание на самостоятельности подотраслей финансового права может привести только к тому, что единая система финансового регулирования, построенная на единстве финансов в экономике, разрушится. Именно поэтому единственно возможный подход в регулировании правом финансов заключается в утверждении того, что все подотрасли финансового права неразрывно связаны и должны составлять единое целое. Финансы выступают общим объектом всех финансовых правоотношений, являются их стержнем. Иной подход нелогичен и разрушает единство финансового регулирования. Общность объекта финансовых подотраслей делает их не просто близкими ― их раздельное использование оказывается неэффективным. Такое регулирование, с теоретической точки зрения, неразумно, а на практике ― крайне опасно. Дело в том, что финансовые рынки, являясь составными частями экономики в целом, не просто соприкасаются, а взаимодействуют, дополняют и проникают друг в друга. В этих условиях представить различные правила их нормативного регулирования в различных отраслях права невозможно. Оно, в конце концов, покажет свою неэффективность. Таким образом, единство экономической природы финансов и финансовых экономических отношений объективно требует того, чтобы 234 правовое регулирование этих отношений также было единым. Основная проблема заключается не только и не столько в том, признать или нет самостоятельность бывших подотраслей финансового права, а в том, как должно выглядеть само финансовое право в современных условиях? Ответ на этот важнейший вопрос естественным образом покажет нам новый облик всей современной системы правового регулирования финансов. Первое, что предстоит выяснить, ― что же такое финансовое право? Кому-то этот вопрос покажется не очень актуальным. Доктрина, после состоявшейся в конце 60-х – начале 70-х г.г. дискуссии, приняла в качестве общего мнения то, что финансовое право ― это самостоятельная отрасль российского совокупность отношения, права, юридических возникающие которую норм, в «можно определить, регулирующих процессе финансовой как общественные деятельности государства для обеспечения бесперебойного осуществления его задач и функций».183 Именно это определение является главной аксиомой современного финансового права, которую мало кто пытается доказать и, тем более, опровергнуть. В еѐ основе лежит два основных постулата: вопервых, утверждение о самостоятельности финансового права как отрасли права, и, во-вторых, о том, что финансовое право регулирует публичные отношения. Оба эти утверждения нам предстоит в дальнейшем опровергнуть. Дискуссия о понятии финансового права и его месте в системе права развивалась, главным образом, в двух основных направлениях. В первую очередь, в науке сложилось несколько точек зрения относительно того, какое место занимает финансовое право в общей системе права. Наиболее авторитетными по количеству своих приверженцев можно назвать те взгляды, представители которых рассматривают финансовое право в качестве самостоятельной отрасли права. Этот господствующий до сих 183 См.: Финансовое право. Учебник / Под ред. О.Н. Горбуновой. М., 2006. С. 29; Коровяковский Д.Г. Финансовое право. Курс лекций. М., 2009. 235 пор подход относит финансовое право исключительно к сфере публичноправового регулирования. Его сторонники, ― М.В. Карасева, Н.И. Химичева, О.В. Горбунова, Е.Ю. Грачева,184 ― настаивают на том, что эта отрасль обладает всеми необходимыми признаками самостоятельности и является важной с точки зрения интересов общества. Недостатки этой позиции очевидны. Для отраслевой самостоятельности необходимы важнейшие основания. Существование отрасли права не может быть вызвано политической необходимостью, волей законодателя или желанием учѐных. Отрасли права возникают объективно. Серьѐзная и последовательная критика этих взглядов существовала уже давно. Их представителями выступали такие видные учѐные, как М.Д. Шаргородский, О.С. Иоффе, которые неоднократно обращали внимание: «то, что не обладает единством ни по предмету, ни по методу регулирования, не может считаться отраслью права».185 Это непреложное правило касается любой отрасли права и, хотя критика учѐных, главным образом, была направлена на идею о самостоятельности хозяйственного права, это общее для всей системы права положение касается и финансового права. Учитывая это, критика склонялась к мнению о том, что финансовое право ― это часть конституционного или административного права. Такой подход преодолевает недостатки теории самостоятельности финансового права и потому являлся более продуктивным с научной точки зрения, но, тем не менее, основная часть учѐных, продолжала тогда и продолжает до сих пор придерживаться первой, основной точки зрения, поскольку в аргументах их оппонентов было множество неточностей, 184 См.: Карасѐва М.В. Финансовое право. М. 1999; Финансовое право. Учебник / Отв. ред. О.Н. Горбунова. М., 2006.; Финансовое право. Учебник / Под ред. Е.Ю. Грачевой. М., 2009; Финансовое право. Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. М., 2008. 185 Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. Л. 75. С. 84; Шаргородский М.Д., Иоффе О.С. О системе советского права // Советское государство и право. 1957. № 6. 236 которые со временем превратились в неразрешимые противоречия. Главный порок в теории, отрицающей самостоятельность финансового права, заключался в том, что еѐ сторонники не обращали внимания на необычный состав тех общественных отношений, которые составляли предмет финансового доктрины, их регулирования. представления административными о Традиционно финансах институтами. Именно для советской ограничивались поэтому, только финансовые отношения они видели исключительно как императивные. В этом смысле, вывод о принадлежности публичного по своей сути финансового права к такой публичной отрасли, как административное право, вполне закономерен. Но уже тогда в эту сферу активно проникали частные институты ― договор страхования, кредитный договор. Конечно, в то время их роль в государственной финансовой политике была незначительна, а сами эти институты носили, по большей части, формальный характер, тем не менее, природа правовых отношений, возникающих в этой сфере, стала медленно меняться. Называть эту среду публично-однородной стало невозможно уже в конце 80-х годов, с активным развитием рынка в нашей стране. Именно в это время в структуре финансовых правоотношений получили развитие массовые частные отношения. Это касается, в первую очередь, сферы банковской деятельности, рынка ценных бумаг и правового регулирования страховой деятельности. Сохранявшиеся тогда в науке противоречия в понимании природы финансового права оказались абсолютно неразрешимыми в условиях перестройки экономики. В результате, противоборство двух традиционных представлений о финансовом праве вызвало к жизни новую теорию ― теорию так называемой «комплексности» отрасли финансового права, которая стала находить всѐ больше и больше сторонников. «Открытие» комплексных отраслей права принадлежит прежде всего В.К. Райхеру. Идея была предложена им в 1947 году в известной работе, 237 посвящѐнной проблемам страхового права.186 В дальнейшем теория комплексности была развита187 и существенно дополнена многими учѐными, среди Алексеева.188 которых прежде Представители всего идей следует выделить комплексности С.С. исходили из многомерности системы права и выделяли в ней, кроме известных всем основных отраслей, другие отраслевые плоскости, которые не основываются на особом предмете и методе, а используют уже имеющиеся в основных отраслях предметы и методы. В наше время этот подход приобрѐл большую популярность в связи с развитием частных комплексных институтов; наконец, комплексность структурных элементов финансовой отрасли постепенно предопределила еѐ общее качество. Сторонники комплексности стали иначе оценивать критерии выделения самостоятельной отрасли права, и утверждали, что предмет правого регулирования здесь не обязательно должен быть единым, цельным, однородным, как, например, стоимостные имущественные отношения, выступающие предметом гражданского права. Особенности предмета они находили в его комплексности. В результате, с теоретической точки зрения, стало абсолютно возможным допустить в предмет финансового права не только известные публичные, как это было раньше, но и частные отношения.189 Подобное же происходит и с методом правового регулирования, «комплексников», из который цельного превратился, отраслевого метода по мнению (например, императивного метода, в административном праве) в комплексный, и отличается тем, что интегрирует в себе различные отраслевые методы. Такой подход, на первый взгляд, действительно решает многие противоречия и является более актуальным по сравнению с двумя 186 Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М., 1947. Гуревич М.А. Советское финансовое право. М., 1954. 188 Алексеев С.С. 1) Теория права. М. 1994; 2) Структура советского права. М., 187 1975. 189 Коровяковский Д.Г., Понаморенко В.Е. Финансовое право. Курс лекций. М., 2008. 238 предыдущими. Поскольку он рассматривает экономические проблемы на стыке публичного и частного права, этот подход использует различные методы правового регулирования. Но есть одно обстоятельство, которое заставляет нас не только не согласиться с выводами его сторонников, но и признать их глубоко ошибочными. Аргументы по этому поводу высказывались уже давно и были весьма авторитетными. Сразу следует обратить внимание на то, что эта позиция не является чем-то оригинальным. Действительно, «комплексники» говорят о специфике финансового права, но при этом они не отрицают самостоятельности финансового права как отрасли. По их мнению, она комплексная и, тем не менее, самостоятельная отрасль. Поэтому эта концепция не даѐт нам принципиально новых представлений о праве и не выходит за границы старого спора о самостоятельности финансового права. Причѐм в этом споре допускается явное логическое несоответствие ― сначала принимается правило, что отрасль права должна иметь особые предмет и метод, и следом утверждается, что комплексные отрасли являются здесь исключением. Получается, что легализация любой отрасли зависит только от того, назовѐм мы еѐ комплексной, или нет. Таким образом, мы приходим к выводу о том, что все существующие сегодня в науке точки зрения на природу финансового права являются несостоятельными. И хотя каждая из них имеет положительные черты, недостатки аргументации здесь столь очевидны, что заставляют принадлежности нас вновь финансового приступить к права. исследования Эти поиску отраслевой должны учитывать новые реалии, и для объективной оценки изменений в праве нам будет необходимо, прежде всего, обратить внимание на изменения, затронувшие экономику, экономические общественные отношения, выступающие предметом правового регулирования. 239 Что же произошло с экономикой? Этот вопрос нельзя назвать простым. Естественно, каждый представляет ответ на него по-своему, но очевидно, что в конце 80-х годов плановое советское хозяйство стало последовательно преобразовываться в рынок. Естественно, эти изменения коснулись права, правового регулирования экономики. Но право, правовая наука постоянно периодической имеют заменой дело одних с некой норм на динамикой другие, институтов, приведением в соответствие действующих правил и новой судебной практики. Этот процесс здесь настолько привычен, что юристы воспринимают его, как нечто само собой разумеющееся. Возможно, что именно как очередные текущие изменения, многими юристами были восприняты важнейшие экономические трансформации, «тектонический» социальный сдвиг, произошедший тогда в недрах экономики. Именно поэтому не была замечена и не получила необходимой научной оценки смена основ экономической организации. За рамками глубокого анализа остались сущностные изменения природы базовых экономических отношений, прежде всего отношений собственности. Если опустить многочисленные детали и обратиться лишь к сути этих изменений, то они, в первую очередь, выразилась в том, что публичные экономические отношения и приоритет публичной общенародной собственности оказались несостоятельными и потребовали своей последовательной замены на более эффективные ― частные экономические отношения, основанные на частной собственности предпринимателей на средства производства. Поскольку эти отношения являются предметом правового регулирования в отраслях права, происходящее в экономике можно перевести на юридический язык, как кардинальную перестройку предметов основных отраслей советского права. В праве, вслед за общим «разгосударствлением» экономики, произошли равнозначные по важности процессы. 240 До известного момента к регулированию частных отношений можно было применять публичные методы, но очень скоро эти методы показали свою неэффективность, породили в середине 80-х годов очередные хозяйственные кризисы. И, в конце концов, частные отношения потребовали для себя диспозитивного регулирования. Именно поэтому в существующие при социализме классические публичные отрасли, к которым, прежде всего, относится финансовое право, стали всѐ активнее проникать частные, гражданские институты и, соответственно, диспозитивные меры регулирования. В результате стандартный в советском праве подход к сути финансов оказался непригодным. Объективное изменение системы права предопределило судьбу научных взглядов на финансовое право, в рамках которых оно относилось к подотрасли административного права. Они оказались исторически несостоятельными. Объективные законы экономического развития общества сделали их применение в новых условиях невозможным. На другом, более конкретном уровне, а именно в финансовых экономических отношениях также произошли глобальные трансформации, которые выразились прежде всего в том, что государство лишилось монополии на финансовую деятельность. Теперь деятельностью по обращению финансов занимаются не только публичные институты, но и частные организации, примером которых являются кредитные организации: коммерческие банки, парабанки; страховые организации; частные инвестиционные фонды и т.д. Эти изменения, естественно, повлияли на характер нормативного воздействия. Предмет финансового регулирования стал более сложным. Именно поэтому оказался востребованным термин «комплексность», который так и хочется отнести ко всему, что происходит сейчас с финансами при описании их институтов, субъектов, отношений и т.д. ― ведь теперь очевидно, что «финансовыми», по своей сути, являются не только публичные, но и гражданские отношения. Может быть, предмет финансового права 241 действительно стал комплексным, ведь таким образом сами собой снимаются все противоречия в споре об отраслевой принадлежности финансового права? Но ответить на этот вопрос утвердительно мне не позволяет то, что отрасль права, в принципе, не бывает комплексной. В качестве основного аргумента критики идеи «комплексности» часто говорили следующее. Поскольку отрасль права состоит из однородных норм, качество всей отрасли, безусловно, проецируется на входящие в неѐ элементы. В нашем случае, утверждение «отрасль права является комплексной» требует показать комплексность входящих в неѐ норм. Но норма права не может быть комплексной, иначе она перестаѐт быть эффективной. В такой норме не существует практической потребности. Невозможность «комплексной» нормы делает невозможной и идею существования «комплексной отрасли права». Получается противоречие: в экономической жизни налицо различные по своей природе отношения, но регулирование их особой «комплексной» отраслью права невозможно. Как это ни странно, но решение этой проблемы существует уже давно. Обратимся к дискуссии о предмете гражданского права. Надо сказать, что этот спор в своѐ время был не менее жарким, а его результаты, на мой взгляд, более продуктивны. Столкнувшись в середине 70-х годов с проблемой оценки возможности комплексных отраслей, часть учѐных, приверженцев этой теории, стали активно искать выход из неразрешимых противоречий, возникающих в системе права в связи с внедрением туда идей комплексности. В результате выход был найден в значительной степени благодаря вкладу О.А. Красавчикова, который предложил неожиданный по своей простоте подход: разделять понятия «система права» и «система законодательства».190 Именно эта возможность дала в дальнейшем новый импульс развитию идей комплексности. 190 Красавчиков О.А. Система законодательства // Правоведение. 1975. № 2. 242 Одним права из выдающихся и система теоретиков здесь является Ю.К. Толстой, который, развивая заложенный им ещѐ в 1957 году научный фундамент, впоследствии создал полную и чѐткую систему научных взглядов о комплексных отраслях.191 Кратко, смысл основных идей сводится к следующему. Отрасли права ― это объективные категории. Они состоят из специальных норм, имеют специфический предмет и метод. Именно поэтому комплексных отраслей права не существует. Возникновение отраслей не инициируется человеком и является проявлением действия в обществе объективных экономических законов. Что касается отрасли законодательства (совокупности нормативно-правовых актов), то она субъективна и полностью подчинена потребностям государства, ее качество зависит от профессионализма законодателя. Большинство отраслей законодательства являются комплексными, поскольку интегрируют нормы различных основных отраслей. Эти выводы оказались универсальными ― они могут быть применимы к любой отрасли законодательства любой сложности. Дальнейшие разработки идей комплексности обнаружили, например, что система права не включает множество отраслей, поскольку полностью оригинальным отраслевой предмет является только в том случае, если его разделять только на два вида: публичные и частные отношения.192 Таким образом, отраслей права может быть только две: частное право и право публичное. Всѐ же остальное является только отраслями законодательства, они все ― комплексные и различаются между собой по уровню комплексности.193 Финансовая отрасль ― не исключение. В современных условиях, с развитием частных институтов, она лишилась собственных предмета и 191 Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства // Правоведение. 1957. № 1. 192 Суханов Е.А. Гражданское право России — частное право. М., 2008. С. 30. 193 Нефѐдов Д.В. Правовой статус коммерческого банка. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. СПб.,1994. 243 метода, и в результате мы можем говорить о ней только как об отрасли законодательства. Такое понимание финансового права, наверняка, может вызвать жѐсткую критику со стороны тех, кто отстаивает классические взгляды на его природу, но, вместе с тем, только оно даѐт нам ключ к пониманию современных реалий финансовой жизни. Одним из очевидных достоинств такого подхода является то, что в результате финансового практически права. прекращается Признавая «бегство» финансовое подотраслей право областью законодательства, мы автоматически распространяем на банковское, страховое, фондовое и т.д. право режим отраслей законодательства, и нам нет необходимости искать в них самостоятельные предметы и методы. С другой стороны, все эти отрасли тесно связаны между собой, поскольку предметом регулируемых ими отношений всегда выступают финансы. В результате возникает логичная система финансового законодательства. Система финансового законодательства ― это совокупность нормативных актов, регулирующих финансовую деятельность. Правовые отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности, бывают различными. Раньше, в рамках представлений о финансовом праве как о единой отрасли права, это противоречие было абсолютно неразрешимым; теперь же можно прийти к логичному выводу о том, что предметом этой отрасли законодательства является комплекс разноотраслевых отношений. Если задаться идеей систематизации этих отношений, то, очевидно, все их можно разделить на две основные групп: финансовые публичные и финансовые частные отношения. В первую попадают те отношения, которые по своей природе являются императивными и опосредуют участие государства в финансовой деятельности. Это бюджетные, налоговые, таможенные отношения, отношения в области государственного страхования и кредита. В другую группу входят частные финансовые отношения: банковское кредитование и расчѐты, 244 частное страхование, отношения на рынке ценных бумаг, инвестиционные отношения и т.д. Частные финансовые отношения обычно находились за рамками финансово-правового исследования ― сначала в силу исторических особенностей советских финансов, а затем из-за явных теоретических нестыковок, на которые мы обращаем внимание. При таком положении дел, можно было представить, что частные финансы не важны для экономики, что они играют здесь некую вспомогательную к публичным финансам роль. Но это не так, всѐ наоборот. Именно область регулирования частных финансов и, соответственно, частные финансовые нормы должны обнаруживать в рыночной экономике приоритет по отношению к государственным финансам. Назначение последних ― не более чем производить справедливое финансовое распределение. Публичная сфера (в логике рыночной экономики) не создаѐт и не приумножает финансы ― здесь не производится, вернее, не должен производится товар. Он здесь только перераспределяется по тем правилам, которые государство установило благодаря публичным предписаниями. Источником же происхождения денег, финансов, товаров является частная сфера экономической жизни, то есть в финансовом смысле ― частные финансы. Правда, в реальной жизни экономическая модель может отличаться от идеальной и предлагать в качестве главного субъекта экономической и финансовой деятельности государство. Результатами такого подхода всегда остаѐтся неэффективное управление, бюрократизация и экономический кризис. Таким образом, подводя итог настоящему сравнительному исследованию, можно сделать следующий вывод. С развитием рынка, объективно в системе права происходят сущностные изменения ― в сферу финансово-правового регулирования попадает большое число частных отношений. В результате предмет этой отрасли перестаѐт быть единым, и потому на месте единой отрасли права возникла 245 комплексная отрасль финансового законодательства, которая регулирует различные по своей природе отношения: частные и публичные. 246 Роман Владимирович Дронов Противодействие коррупции: анализ законодательства зарубежных стран Как показывает отечественная и зарубежная история, проблема борьбы с коррупцией знакома всем странам мира. В данной работе рассмотрим некоторые аспекты современного законодательства зарубежных стран, направленные на ее разрешение. На наш взгляд, это весьма актуально для России, так как с 2008 года происходит формирование отечественной нормативно-правовой основы в области нейтрализации коррупционных отношений. Думаем, следует согласиться с мнением К. Головщинского и С. Пархоменко о том,194 что все многообразие стратегий противодействия коррупции можно разделить на три вида: Системное устранение причин коррупции. Стратегия «войны» / активного противодействия коррупции. Стратегия невмешательства (сознательной пассивности). Рассмотрим в данной работе зарубежный опыт реализации системных антикоррупционных стратегий, что, на наш взгляд, весьма актуально для России, так как с 2008 года происходит формирование отечественной нормативно-правовой основы в области нейтрализации коррупционных отношений. В Великобритании195 существует самый первый парламент в мире, и вплоть до начала ХХ века деятельность парламентариев Соединенного 194 Головщнский К., Пархоменко С. Сравнительный анализ стратегий по борьбе с коррупцией // Предупреждение коррупции: что может общество / Под ред. М.Б. Горного. СПб, 2003, С. 45–60. 247 Королевства не оплачивалась. Так, например, в 1911 году некоторые члены британской палаты общин, выступая против билля, назначавшего оклад членам парламента, указывали, что отсутствие жалования обеспечит их большую независимость от королевской власти.196 Это объясняется тем, что государственные должности рассматривались как собственность держателей королевских патентов, и могли быть проданы, подарены, переданы по наследству и пр., а государственная служба исторически рассматривалась как «почетная обязанность благородных людей», принадлежавших в своем большинстве к аристократическим семьям, имевшим значительное состояние, хорошее образование и т.д., серьезных злоупотреблений не наблюдалось. Следует подчеркнуть, что английский чиновник меньше связан законами и имеет большую свободу усмотрения при принятии решений, чем его коллеги из других стран. А то, что это в целом не вредит делу, свидетельствует морали.197 о достаточно Например, с 1948 высоком года уровне в административной Великобритании стала функционировать специальная комиссия, рассматривавшая механизм вовлечения чиновников в коррупцию, в том числе выявлялось участие крупных фирм в лоббировании правительства страны, отдельных чиновников.198 Серьезное внимание уделяется гражданскому контролю за деятельностью правительства, и особую роль в этом играют независимые 195 См.: Роуз-Аккерман С. Коррупция и государство. Причины, следствия, реформы. М., 2003, С. 100–103, 179, 269; Костенников М.В., Куракин А.В. Предупреждение коррупции в системе государственной службы: Учебное пособие. М., 2004. С.164–168 и далее. 196 Stark A. Public Sector Conflict of Interest at the Federal Level in Canada and the U.S.: Differences in the Understanding and Approach // Public Administration Review. 1992. № 52. P. 433. 197 См. более подробно: Оболонский А.В. Бюрократия для ХХ века? Модели государственной службы. Россия. США. Англия. Австралия. М., 2002. С. 53; Этика публичной политики. Из опыта работы Комитета по стандартам публичной сферы Великобритании. М., 2001 и др. 198 Костенников М.В., Куракин А.В. Предупреждение коррупции в системе государственной службы. С. 165. 248 СМИ. Кроме того, правительство публикует данные о бюджетных поступлениях, о новых нормативных актах и регулирующих положениях, стенограммы заседаний законодательных органов и пр.199 Все финансовые данные подвергаются аудиторской проверке и публикуются Счетной комиссией, в состав которой входят и представители оппозиционной политической партии. Так, например первый государственный счетный комитет был учрежден Палатой общин в 1862 году, как постоянно действующий орган для проверки счетов британского правительства.200 В то же время, не следует идеализировать антикоррупционную стратегию Великобритании. Антикоррупционное законодательство страны не меняется на протяжении веков и объективно уже достаточно устарело. Недавно Британия стала объектом расследования со стороны Организации экономического сотрудничества и развития, являющейся международным «наблюдателем» по делам, связанным со взятками и коррупцией. Детальному разбору было подвергнуто несоответствие законоположений Соединенного Королевства международным нормативам по борьбе с коррупцией и взяточничеством. В частности, от правительства Великобритании потребовали объяснений, почему после десяти лет обещаний в этой стране так и не был принят современный закон по борьбе с коррупцией, и в силу каких причин Британия так и не смогла предпринять успешных судебных действий в деле противодействия коррупции и взяточничеству. Закон о коррупции, по которому до последнего времени судили британских чиновников и бизнесменов, был принят еще в 1889 году, а Акт о предотвращении коррупции принят в 1906 году. На протяжении последних лет, Великобританию потряс ряд громких коррупционных скандалов, в результате которых в отставку ушли 199 См. более подробно: Роуз-Аккерман С. Коррупция и государство. Причины, следствия, реформы. С. 216. 200 Chester N. The English Administrative System 1780-1870. Oxford, 1981. P. 218219. 249 несколько министров и депутатов. В начале 2009 года, впервые за последние 350 лет, члены Верхней палаты британского парламента проголосовали за отстранение от работы двух своих коллег — лорда Т. Блэкбернского и лорда Траскотта. Строгому дисциплинарному взысканию лордов подвергли за участие в незаконной лоббистской деятельности.201 Антикоррупционная стратегия Великобритании характеризуется высоким значением и относительной стабильностью Индекса восприятия коррупции, разработанным Центром антикоррупционных исследование и инициатив Transparency International: ИВК 2000 года — 8,6; ИВК 2009 года — 7,7. В Сингапуре первым этапом системной стратегии противодействия коррупции стало изменение законодательства.202 В 1960 году был принят Акт о предотвращении коррупции (РОСА). Он преследовал две цели: нейтрализовать коррупционноемкие статьи бюджетных расходов и ужесточить наказание за взяточничество. Еще до этого, в 1952 году, был создан специальный орган — Агентство по борьбе с коррупцией. РОСА дал четкое определение всех видов коррупции, регламентировал работу Агентства и дал ему серьезные полномочия (разрешение задерживать потенциальных взяточников, проводить обыск у них в домах и на работе, проверять банковские счета и т.д.), кроме того, были увеличены тюремные сроки за взятки. Жесткий контроль дал неплохие результаты, поэтому власти перешли ко второму этапу борьбы со взяточничеством — «мягкому». Так, начиная со второй половины 80-х годов ХХ века, правительство стало работать над «качеством» бюрократии. Чиновникам серьезно подняли 201 Юрьева Д. Двух членов британской Палаты лордов уличили в коррупции // Российская газета. 21.05.2009. 202 См. более подробно: Коррупция в мире и международная стратегия борьбы с ней. Владивосток, 2004. С. 37–40; Фалалеев Д. Они побороли коррупцию // Harvard Business Review – Россия. Сентябрь, 2007. С. 59 и далее. 250 зарплаты (в дальнейшем это стали делать каждые несколько лет), что должно удержать их от взяток. Сейчас оклады высших должностных лиц страны высчитываются в зависимости от средних заработков в бизнесе и доходят до 20-25 тысяч долларов США в месяц. Ли Куан Ю — создатель современного Сингапура, ввел в оборот термин «просвещенный авторитаризм», под которым подразумевал «регулируемый рынок при управляемой демократии». По мнению Ли Куан Ю, экономические реформы должны предшествовать политическим, и лишь после того, как сформированные при активной роли государства рыночные отношения кардинально улучшат жизнь народа, можно переходить к демократизации общества.203 Уже не один десяток лет, в Сингапуре реализуется система так называемого «электронного правительства», в рамках которого с 2003 года, гражданам и гостям страны с помощью современных информационных технологий оказывается 1600 услуг. Так, например, на открытие малого бизнеса уходит восемь дней, а стоимость процедуры составляет 100 долларов.204 Успехи Сингапура подтверждаются в нейтрализации стабильностью и коррупционной высоким значением угрозы Индекса восприятия коррупции «TI»: ИВК 2000 года — 9,1; ИВК 2009 года — 9,2. Антикоррупционная стратегия США.205 Необходимость защищать органы государственной власти от разлагающегося влияния коррупции заставила правительство США сделать борьбу с коррупцией одним из 203 Овчинников В. Пятая модернизация // Российская газета. 27.10.2005. Кузьмин В., Латухина К. Правительство, как в Сингапуре // Российская газета. 17.11.2009. 205 См. более подробно: Костенников М.В., Куракин А.В. Предупреждение коррупции в системе государственной службы. С. 141153; Попов В.И. Противодействие организованной преступности, коррупции и терроризму в России и за рубежом. М., 2008. С. 459580 и далее. 204 251 приоритетных направлений своей государственной политики еще в ХIХ веке206. Американское уголовное законодательство отличается особой структурой. Оно состоит из федерального уголовного законодательства и уголовных кодексов отдельных штатов. Наиболее важным по значению (при этом единым) законодательным актом из всех когда-либо принимавшихся против организованной преступности и коррупции является Статут о рэкетируемых и коррумпированных организациях (Racketeer Influenced and Corrupt Organization Statute), который обычно называют РИКО. Будучи частью Закона о контроле над организованной преступностью 1970 года, РИКО определяет понятие рэкетирской деятельности весьма широко, в том числе: взяточничество; взяточничество в связи со спортом; фальшивомонетничество; растрата профсоюзных фондов; препятствие правосудию; мошенническое банкротство; нарушения законодательства о наркотиках; порнография и т.д. Согласно РИКО, ведущим правоприменительным органом в борьбе с организованной преступностью и коррупцией стало Федеральное бюро расследований.207 Юрисдикция ФБР по нейтрализации коррупции в федеральных органах государственной власти распространяется на назначаемых и выборных должностных лиц не только на федеральном, но также на штатном и местном уровнях управления, когда совершаемые ими действия представляют собой нарушение федеральных законов.208 Следует подчеркнуть, что и законы штатов, и федеральное законодательство в целом предусматривают ответственность за одни и те 206 Саломатин А.Ю. Борьба с коррупцией в США в ХIХ веке и государственная модернизация // Правоведение. 2001. № 3. С. 196. 207 См. более подробно: Абадинский Г. Организованная преступность. СПб., 2002. С. 538545. 208 См. более подробно: Повида Т., Гирпауэрс Р. и др. Федеральное бюро расследований. Путеводитель по спецслужбе США. М., 2007; Пыхалов И.В. Спецслужбы США. СПб., 2002. С. 215313 и далее. 252 же виды должностных преступлений в области коррупции. Основная часть федеральных уголовно-правовых норм, относящихся в той или иной мере к коррупции, содержится в следующих главах раздела 18 Свода законов США: Взяточничество, нечестные доходы и злоупотребление своим положением публичными должностными лицами; Должностные лица и служащие по найму; Вымогательство и угрозы; Выборы и политическая деятельность.209 Кроме Свода законов США, на предупреждение и пресечение коррупции направлены специальные законы, содержащие этические и дисциплинарные нормы. Так, например, после «уотергейтского скандала» в 1978 году Конгресс США принял Закон «Об этике правительства». Для контроля за соблюдением этого закона органами исполнительной власти при отделе по управлению персоналом был создан отдел по этике в правительстве. В том же году был принят Закон «Об этике служащих государственных органов». В рамках профилактики коррупции в органах государственного управления федеральное законодательство предусматривает ограничение деловой активности бывших государственных должностных лиц после ухода из органов государственной власти. Если действующий чиновник «лично и существенно» участвовал в качестве правительственного должностного лица в разрешении конкретных проблем, он не имеет права после выхода в отставку представлять чьи-либо интересы при разрешении органами исполнительной власти таких же проблем в будущем. Этот запрет является постоянным и распространяется на действия перед любым ведомством. В течение одного года после выхода в отставку бывший госслужащий высокого ранга не имеет права представлять чьи-либо 209 Коррупция в мире и международная стратегия борьбы с ней. С. 54. 253 интересы по любым вопросам перед тем же ведомством, в котором он служил.210 Одним из важнейших элементов механизма нейтрализации коррупции в органах государственного управления США является использование полиграфа, эффективность которого подтверждается данными исследований в 626 крупных государственных агентствах США. Так, например, от 25% до 58% кандидатов на государственные должности, прошедших тестирование с использованием полиграфа, были признаны негодными как имеющие «высокую степень риска». Как было установлено, в прошлом они совершали такие преступления, как кражи, грабежи, употребляли и продавали наркотики, брали взятки и т.д. При этом указанные негативные моменты были выявлены уже после успешного прохождения кандидатами психологических тестов, проверки анкетных и биографических данных.211 США стали первой страной, которая ввела уголовную ответственность за коррупцию за рубежом. Произошло это в 1977 году, когда был принят Закон о коррупционной деятельности за рубежом. Предвестником появления Закона стал опубликованный в 1976 году отчет Федеральной комиссии США по ценным бумагам и биржам, в котором сообщалось о том, что более 450 американских компаний совершают сомнительные платежи иностранным должностным лицам. С момента своего появления, Закон о коррупционной деятельности за рубежом, был направлен на установление определенных заслонов распространению практики подкупа иностранных должностных лиц.212 210 Корчагин А.Г., Иванов А.М. Сравнительное исследование коррупционных и служебных преступлений. Владивосток, 2001. С. 88. 211 Мягких Н.И. Опыт использования полиграфных устройств при профессиональном отборе в органах внутренних дел // Российский полиграф. 2006. № 1. С. 6264. 212 Бакатин Д.В., Ковалева Т.К. Закон США о коррупционной деятельности за рубежом. Некоторые вопросы применения и толкования. М., 2001. С. 6. 254 Серьезное внимание США уделяется проблеме лоббизма: так с 1946 года действует Закон о федеральном регулировании лоббистской деятельности. Согласно закону, любая организация, оказывающая давление на Конгресс, обязана регистрировать своих лоббистов и сообщать о своих интересах в законодательной сфере. Каждый лоббист обязан ежеквартально публиковать отчет о своей деятельности в «Ведомостях конгресса». Нарушители закона могут быть подвергнуты штрафу или тюремному заключению. Кроме того, уголовное наказание предусмотрено и в отношении должностного лица, которое прямо или косвенно просит, требует, домогается, принимает или соглашается принять какие-либо ценности для себя или другого лица, или организации в обмен на согласие совершить какое-либо официальное действие, помочь в совершении или допустить совершение противозаконных действий, нарушить свои законные должностные обязанности.213 По информации американской телекомпании CNN, число зарегистрированных лоббистов в Вашингтоне перевалило за 40 тысяч, а это, в свою очередь, означает, что на каждого конгрессмена в среднем приходится по 77 лоббистов.214 Расследованием уголовных дел в отношении высших должностных лиц США занимается независимый прокурор, назначаемый специальным подразделением окружного федерального суда в Вашингтоне. Комитеты конгресса США имеют право расследования фактов правонарушения, совершаемых президентом и высшими должностными лицами,215 а в Министерстве юстиции США действует специальный отдел, основной 213 См. более подробно: Берлин А., Григор Г. Корпоративный лоббизм: теория и практика. М., 2005; Любимов А.П., Сиротенко С.П. Правовое регулирование лоббистской деятельности за рубежом // Представительная власть. 2008. № 4; Николайчик В. США: правовое регулирование этики официальных лиц // РАН. Институт США и Канады. М., 1998. С. 46, 54. 214 Сайкин Ю. Взяточник должен сидеть в тюрьме // Российская газета. 04.07.2008. 215 См. более подробно: Илюхин В. Коррупцию победим, когда будет политическая воля президента и правительства // Российская Федерация сегодня. 2000. № 12. С. 2324. 255 задачей которого является борьба с коррупцией должностных лиц. Отдел осуществляет контроль за: служебным преследованием выборных и назначаемых должностных лиц на всех уровнях управления, которые обвиняются преступлений, в нарушении связанных федеральных с проведением законов; кампаний расследованием по избранию должностных лиц; претворением в жизнь тех положений закона об этике в правительстве, которые определяют деятельность так называемого независимого обвинителя.216 Проиллюстрировать коррупционную угрозу на территории США можно следующей информацией. Так, по словам, директора ФБР Р. Мюллера, его ведомство ведет более двух с половиной тысяч расследований против чиновников, подозреваемых в коррупции. Это почти на 50 процентов больше, чем в 2003 году. «Только за последние два года мы добились осуждения более 1800 официальных лиц на федеральном уровне, в штатах и на местах».217 Например, в 2006 году лоббист Дж. Абрамофф получил 6 лет тюрьмы за то, что предлагал законодателям бесплатные международные турне, эксклюзивные билеты на спортивные матчи, абонементы в гольф-клубы и т.д.218 Перечисленные выше основные меры качественно дополняют друг друга и обеспечивают достаточную эффективность антикоррупционной стратегии США, что подтверждается стабильностью Индекса «TI»: ИВК 2000 года — 7,5; ИВК 2009 года — 7,5. На протяжении последнего десятилетия Япония достигла значительных успехов в борьбе с коррупцией, что можно объяснить 216 Корчагин А.Г., Иванов А.М. Сравнительное исследование коррупционных и служебных преступлений. С. 88. 217 Шитов А. ФБР против чиновников // Российская газета. 21.04.2008 218 Сайкин Ю. Взяточник должен сидеть в тюрьме. 256 наличием целого комплекса государственных мер предупреждения и пресечения коррупции.219 В Японии отсутствует единый комплексный акт, направленный на борьбу с коррупцией, и нормы такого характера содержатся в различных законах: «О выборах общественных должностных лиц» (1950 г.), «О парламенте» (1950 г.), «О регулировании политических фондов» (1948 г.), «О государственных служащих» (1948 г.), «О местном самоуправлении» (1947 г.). Каждый из этих законов непрерывно корректируется с учѐтом действенности применения его положений и сохраняет как силу, так и актуальность до настоящего времени. Уголовный кодекс Японии содержит отдельную главу 25, посвящѐнную взяточничеству и иным злоупотреблениям властью служащими государственного и общественного учреждения. С 2000 года в Японии действуют Закон «Об этике государственных служащих», а также утверждѐнные правительственным указом этические правила государственного служащего и нормы административных наказаний за их нарушение. Закон устанавливает положения, содержащие запреты и ограничения предпринимателей, на имеющих получение отношение подарков к и услуг от профессиональной деятельности служащих, кроме того, определяет строгий порядок контроля за соблюдением этих правил и норм. Так, служащие от помощника начальника отдела и выше обязаны каждые три месяца докладывать главе министерства или управления обо всех случаях приѐма услуг и подарков от предпринимателей на сумму 5 тысяч йен и более. Высокопоставленные чиновники обязаны докладывать начальству о своѐм доходе за предыдущий год, эти сведения должны быть открытыми для общественности. 219 См. более подробно: Коррупция в мире и международная стратегия борьбы с ней. С. 4853; Сенаторов А. Как избавиться от коррупции? // Япония сегодня. 2001. № 7. С. 69 и далее. 257 В апреле 2001 года в Японии вступил в силу Закон «О раскрытии информации», гарантирующий гражданам право на доступ к официальной информации, имеющейся у правительственных учреждений, и возможность подать апелляцию в Совет по контролю за раскрытием информации в том случае, если правительство решит не раскрывать определѐнные сведения.220 Проиллюстрировать состояние коррупционной угрозы в Японии можно следующей информацией. Так, в 2007 году на выборах в верхнюю палату парламента премьер-министр Синдзо Абэ потерпел поражение, причиной которого стали вскрывшиеся факты финансовых махинаций.221 Перечисленные выше основные меры качественно дополняют друг друга и обеспечивают эффективность антикоррупционной стратегии Японии, что подтверждается стабильным ростом Индекса «TI»: ИВК 2000 года — 6,0; ИВК 2009 года — 7,7. Еще одной из относительно благополучных в отношении коррупционной угрозы стран является Израиль, где создана система «дублирования мониторинга» действиями. за Мониторинг возможными осуществляется коррупционными правительственными организациями и специальными подразделениями полиции, ведомством Государственного контролѐра, министерств государственных и обладающего ведомств, независимостью и от общественными организациями типа «Ведомства за чистоту Правительства». Эти организации исследуют возможные коррупционные точки, а в случае их обнаружения информируют органы расследования. Кроме того, полученная информация должна в обязательном порядке доводиться до общественности. На Управление по борьбе с коррупцией, входящее в Администрацию премьер-министра, возложена 220 также обязанность См. подробнее: Мендел Т. Законодательство по свободе информации: прогресс, проблемы и стандарты // Global Corruption Report 2003. Transparency International, http://www.globalcomiptionreport.org 221 Зорин А. Оптимистическое поражение // Российская газета. 31.07.2007. 258 постоянно обучать коррупционных чиновников действий и предотвращению координировать возможных работу различных внутриведомственных служб по борьбе за чистоту государственных органов.222 Проиллюстрировать состояние коррупционной угрозы в Израиле можно «делом о греческом острове» бывшего премьер-министра А. Шарона; ежемесячными переводами крупных сумм на счета экспрезидента Э. Вейцмана от имени «давнего французского друга»; незаконным содействием подрядчику, оказанным за взятки бывшим депутатом парламента Ш. Беницри и т.д.223 Достижения Израиля в нейтрализации коррупционной угрозы подтверждаются высоким значением на протяжении последних девяти лет Индекса «TI»: ИВК 2000 года — 6,8; ИВК 2009 года — 6,1. Еще одна из успешных комплексных стратегий борьбы с коррупцией была разработана в Южной Корее администрацией Сеула.224 Данная программа осуществляется по четырем основным направлениям: 1. Превентивные меры заключаются в минимизации государственного регулирования во всех административных сферах. Так, например, администрация Сеула отменила практику передачи определенного района под контроль одного чиновника, предписав чиновникам ежедневно рассматривать заявления из разных районов. 2. Репрессивные меры вводятся в действие за каждый проступок, совершѐнный городскими чиновниками. Введена система прямого обращения к мэру — раз в месяц юридические и физические лица, 222 См. более подробно: Фонд ИНДЕМ. Россия и коррупция: кто кого? Международный опыт борьбы с коррупцией: от неудач Китая до успехов Израиля // Чистые руки. 1999. № 3. С. 13; Коррупция в мире и международная стратегия борьбы с ней. С. 35 и далее. 223 Гельман З. Шарон засветился // Российская газета. 04.07.2008. 224 Данная стратегия нашла свое отражение в материалах Девятой Международной антикоррупционной конференции, проходившей с 10 по 15 октября 1999 года в Дурбане (Южная Африка) на которой Мэр Сеула Гох Кун сделал доклад о реализации программы «OPEN». См.: http://transparency.org. 259 имевшие деловые контакты с городской администрацией в сферах, подверженных коррупции, получают почтовые открытки с просьбой сообщить на адрес мэра о любых противоправных действиях чиновников. Мэр лично читает открытки и следит за тем, чтобы все нарушители закона понесли наказание. 3. Для обеспечения прозрачности деятельности администрации Сеула в конце 90-х годов была разработана и начала свою реализацию программа борьбы с коррупцией, получившая название «OPEN». Так, используя любой компьютер (домашний, служебный и т.д.), имеющий доступ в Интернет, граждане могут узнать в режиме on line, прошло ли регистрацию должным образом их заявление, какое должностное лицо занимается этим вопросом, когда можно ожидать разрешения, а если просьба не удовлетворена, то по каким причинам. Данные меры позволяют сотрудникам контролирующих органов оперативно проверять сроки, поставленные для выполнения конкретной процедуры, и потребовать от соответствующего департамента, который вводил на сайт «OPEN» информацию и объяснения, по какой причине произошла задержка в отношении данного дела. 4. Элементы сотрудничества между частными лицами и государственными службами прослеживаются по всем вышеупомянутым направлениям. Кроме того, с целью предотвращения коррупции и других нарушений закона в сфере поставок товаров, выполнения работ и оказания услуг населению был внедрен «Договор о неподкупности». Согласно Договору, чиновники, курирующие поставки товаров, работ и услуг, и претенденты на поставку товаров или выполнение работ, услуг, обязуются не брать взятки, и в случае его несоблюдения будут должным образом наказаны. Эталонным назвали новый закон Южной Кореи «О борьбе с коррупцией», вступивший в силу с 1 января 2002 года, но уже 260 получивший широкое международное признание.225 В соответствии с ним право начинать расследование о коррупции предоставлено любому совершеннолетнему гражданину страны: комитет по аудиту и инспекции (главный антикоррупционный орган) обязан начать расследование обвинений по любому заявлению. От злоупотребления таким правом граждан сдерживает одна из статей закона, предусматривающая ответственность за ложное обвинение в коррупции: тюремное заключение до 10 лет и/или штраф до 40 тысяч долларов. Вместе с тем, история борьбы с коррупцией в Южной Корее не лишена и темных страниц. В апреле 2008 года глава корпорации «Samsung Group» Ли Кун Хи после того, как полиция предъявила ему обвинения в налоговом мошенничестве и злоупотреблении доверием, ушел в отставку. Ли Кун Хи в 1997 году уже обвиняли в даче взяток и незаконном финансировании кандидата в президенты. Тогда он был вынужден покинуть страну и вернулся в Южную Корею лишь в 2006 году. 226 В мае 2009 года бывший глава страны Но Му Хѐн совершил самоубийство в связи с коррупционным скандалом — Прокуратура Южной Кореи обвинила бывшего лидера и его близких родственников в получении взятки в 6 миллионов долларов от руководства обувной фирмы в обмен на особые привилегии для предприятия. Кроме того, за неделю до трагедии к 4 годам тюрьмы, также за взятки, был приговорен старший брат эксруководителя Южной Кореи.227 Перечисленные выше основные меры качественно дополняют друг друга, и обеспечивают эффективность антикоррупционной стратегии Южной Кореи, что подтверждается стабильным ростом на протяжении 9 лет Индекса «TI»: ИВК 2000 года — 3,8; ИВК 2009 года — 5,5. 225 Чернега Ю. Чтобы жил на одну зарплату // Коммерсантъ ВЛАСТЬ. 20.08.2002. С. 33. 226 Косарев Д. Главу «Самсунга» поймали на фондах // Российская газета. 23.04.2008. 227 Санжиев А. Прыжок в пропасть // Российская газета. 25.05.2009. 261 Как видно из приведенных примеров, стратегии достаточно похожи и основной акцент при их выработке делается на устранении причин, порождающих коррупцию. В числе основных преимуществ системной антикоррупционной стратегии, на наш взгляд, можно назвать следующие. Во-первых, высокая эффективность стратегии объясняется тем, что она реализуется одновременно на двух следующих направлениях — преобразование государства и преобразование отношений государства с гражданским обществом. Во-вторых, сильной стороной стратегии является универсальность реализации, то есть использование данной стратегии возможно при политическом режиме как демократического, так и авторитарного типа. В-третьих, важным дополнением системного подхода является наличие репрессивных мер, публичность которых может послужить хорошей политической рекламой антикоррупционной политике проводимой государством. В-четвертых, еще одной положительной чертой выступает глубина проработки антикоррупционной политики, основной целью которой является устранение условий, способствующих развитию коррупционных процессов в обществе, а соответственно, и значительному снижению транзакционных издержек хозяйствующих субъектов. Однако приведенные нами примеры системных стратегий содержат и ряд существенных недостатков. Так, например, мы разделяем точку зрения Д. Шнайдера: «коррупция может возникать как из-за пробелов в законодательстве, так и вследствие усложненных и трудно применимых на практике норм права».228 Еще одной слабой стороной системного подхода, с нашей точки зрения, выступает отсутствие дифференциации 228 Schneider D. Verhütung und Bekämpfung von Korruption // Die öffentliche Verwaltung. Juli 1997. Heft 14. S. 583. 262 методов противодействия коррупции в зависимости от уровня коррумпированности государств. Но, несмотря на имеющиеся недостатки, системная стратегия заключает в себе значительный потенциал развития демократии и повышения эффективности функционирования государства, поскольку меры, которые она предлагает реализовать, ориентированы на коренные изменения практически всех уровней государственного управления. При этом главным достоинством стратегии является то, что она воздействует, в первую очередь, на причины, а не последствия коррупции, что и было успешно показано на примере Сингапура, Южной Кореи и других стран. Так как проблема коррупции является не столько уголовноправовой, сколько социально-политической и политико-экономической, то и стратегия нейтрализации данного явления должна ориентироваться в равной степени как на экономические, так и на социальные, политические меры. Следовательно, стратегия противодействия коррупции должна быть направлена на системное устранение и/или минимизацию причин ее развития. 263 Summary This volume gathers the works of the research fellows of the Laboratory of Comparative Legal Research of Saint-Petersburg Branch of the National Research University ―Higher School of Economics‖. The works reflect importance and variable ways for use of comparative methodology in studying of particular issues of the contemporary law in Russia. This methodology implies not only traditional approach ― comparison of legal institutes of different countries and societies. The stress is also laid on other perspectives of comparative analysis, including those historical and economical. The article by Mikhail Antonov reveals the theoretical grounds for cooperation between the methods of Economics and Law and of Comparative Law. The results of research work of Tatiana Alexeeva are summed up in her article which deals with the influence of the Roman Public Law over the political concepts and normative frameworks of Francisco de Miranda. Her article is followed by Miranda‘s constitutional projects translated by Tatiana Alexeeva for the publication in Russian for the first time. Alexander Volkov studies the problems which arise in connection with formation of the united European gas market, and the antitrust legal regulation on it. His analytical conclusions are illustrated by references to numerous communitarian legal acts, inclusive of European Union Directive 2009/73/EU of 13th of July, 2009, which Russian translation is made by Alexander Volkov and is included into the volume. Polina Ryabinchuk examines the particularities of legal regulation for construction contracts in the UK on the base of Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996, the Russian translation of which is attached to her article. The subject matter of Svetlana Solomonova‘s article is the German legal principles of separate maintenance which are laid down in Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt. The Russian translation of this document also forms a part of the volume. Tatiana Akulina compares the normative background of legal status of the 264 medical personnel in Russia and in the USA. Taking as a starting point the American Code of Medical Ethics (which is translated by the author and attached to the article), Tatiana Akulina suggests that extrapolation of this act‘s self-government policies onto the Russian health workers allows solving many controversial juridical issues in this sphere. Dmitry Nefedov exposes his opinion on different models of Financial Law both as of a scientific discipline and as of an area of legal regulation and stresses variability of possible solutions depending upon the basic philosophical premises an author adheres to. Roman Dronov proposes a comparative analysis of penal legislation in Russia and in some Western countries and discerns several key policies which application can help improving efficiency of anticorruption laws in Russia. 265
