Мартынчик. Адвокатское расследование
advertisement
axl-rose (axl-rose@ya.ru) 1 АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ Теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования Е.Г. МАРТЫНЧИК Мартынчик Е.Г., профессор. Предисловие Появление адвокатуры в Российском государстве связывают с Судебником 1550 г. Комментируя ст. 13 названного Судебника, В.Н. Татищев обращал внимание на то, что среди стряпчих были различные чины, в том числе адвокаты, за других ходившие в суды, каковые ныне поверенные именуются <1>. -------------------------------- <1> Татищев В.Н. История российская: В 7 томах. Л., 1968. Т. 7. С. 236. Петровское "Краткое изображение процессов или судебных тяжб" 1715 г. содержало интересную как по названию, так и по содержанию главу V "О адвокатах и полномочных" <1>. Тем не менее адвокатура в полном смысле этого слова в тот период в Российском государстве создана не была. Это произошло более чем через 300 лет, в ходе Судебной реформы 1864 г. -------------------------------- <1> Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права. М., 1998. С. 159. Отношение к созданию отечественной адвокатуры как накануне Судебной реформы 1864 года, так и в пореформенный период было различное. Достаточно сказать, что еще задолго до начала Судебной реформы один лишь намек на необходимость введения адвокатуры в России вызывал раздражение правящего самодержца. По данному поводу император Николай I воскликнул: "Адвокаты погубили Францию. Кто были Мирабо, Марат, Робеспьер и другие? Нет, пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты; проживет и без них" <1>. Другой же царь-реформатор Александр II был иного мнения об адвокатуре, и она была создана в ходе проводимых им реформ в Российской империи. -------------------------------- <1> Цитируется по кн.: М. Винавер. Очерки об адвокатуре. СПб., 1902. С. 5. Правда, она просуществовала всего полвека, поскольку после Октябрьской революции Декретом N 1 о суде, принятым Совнаркомом РСФСР 22 ноября 1917 г., российская присяжная и частная адвокатура была упразднена <1>. После этого прошли десятилетия, прежде чем в советском законодательстве термины "адвокатура" и "адвокат" обрели право гражданства. А через 60 лет после упразднения отечественной адвокатуры советская власть включила ее в политическую систему Советского Союза (ст. 161 Конституции СССР 1977 г.). -------------------------------- <1> Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 4. Ст. 50. В данном отношении конституционное законодательство современного Российского государства сделало шаг назад, ибо Основной Закон не содержит нормы, которая была бы посвящена адвокатуре, ее назначению и статусу. Этот существенный пробел устранил Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". "Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов 2 государственной власти и органов местного самоуправления", - гласит п. 1 ст. 3 названного Закона <1>, осуществившего кардинальную реформу российской адвокатуры и адвокатской деятельности. Реформированное уголовно-процессуальное законодательство и законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности диктуют необходимость нового осмысления традиционных и нетрадиционных проблем теории и практики функционирования адвокатского сословия и его субъектов. -------------------------------- <1> Российская газета. 2002. 5 июня. Следовательно, требуется комплексное исследование адвокатского расследования, с одной стороны, его процессуальных, криминалистических, тактических и иных аспектов. С другой стороны, разработка роли, места и значения адвокатского расследования в механизме признания, охраны и защиты прав, свобод, интересов личности. Естественно, в данном механизме велика роль новых процессуальных институтов, процессуальных форм деятельности, и прежде всего такой из них, как адвокатское расследование, проблемы которого разработаны лишь фрагментарно и не дают цельного представления о нем как о новом институте уголовно-процессуального права и уголовного судопроизводства. В связи с этим дается новая трактовка предварительного расследования, которое включает: дознание, предварительное следствие и адвокатское расследование, именно адвокатское по его природе, субъектам, принципам. Разработке различных аспектов адвокатского расследования и посвящается настоящая монография, которая своей структурой охватывает следующие блоки узловых вопросов: теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования; концепцию адвокатского расследования; модель адвокатского расследования, которая раскрывает основные параметры данной модели - ролевые функции адвоката, принципы адвокатского расследования, его субъектов, предмет, пределы и т.п. В приведенной выше триаде блоков узловых вопросов особо выделяется исследование модели адвокатского расследования, обусловленное ее научнопрактическим значением для уголовно-процессуальной деятельности адвокатов. Подтверждением тому является развитие состязательности досудебного производства в уголовном процессе стран СНГ (например, в уголовном судопроизводстве Молдовы). Объективная же тенденция совершенствования состязательной модели уголовного процесса со всей решительностью диктует необходимость расширения частного начала и частной процессуально-правовой инициативы в уголовном судопроизводстве. В связи с этим особого внимания заслуживает выдвинутое Пленумом Верховного Суда Российской Федерации концептуальное положение о введении в отечественный уголовный процесс частного уголовного расследования. В широком плане такой подход к исследованию проблемы можно рассматривать как криминалистическое обеспечение уголовно-процессуальной деятельности адвоката по выполнению возложенных на него публично-правовых и профессиональных обязанностей на досудебном и судебном производстве по уголовным делам. 3 Глава I. АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ: ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ И СОВРЕМЕННЫЙ АСПЕКТЫ 1.1. Уголовный процесс и адвокатура: возникновение, развитие, взаимосвязь, тенденции Выяснение, точное установление исторических рамок появления уголовного процесса и адвокатуры, на мой взгляд, не имеют столь принципиального значения, как может показаться на первый взгляд, по сравнению с тем, какое место отводилось доказыванию в уголовно-процессуальной деятельности адвоката в различные исторические эпохи и в различных типах уголовного процесса. Тем более что в науке уголовно-процессуального права давно сформулирован следующий вывод: адвокатура насчитывает много веков и принадлежит к числу древнейших процессуальных институтов. Однако далеко неточно мнение, согласно которому адвокатура так же стара, как и сам суд <1>. Стара, но в современной юриспруденции категорически утверждается, что адвокатура не возникает одновременно с судом <2>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб.: Альфа, 1996. С. 468. <2> Святоцький О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура: iсторiя i сучаснiсть. Киiв, 1997. С. 7. В таком случае, как мне думается, приведенные суждения вступают в противоречие с этимологией слова "advocatio" в латинской лексике, на которую ссылаются все отечественные исследователи происхождения и истории адвокатуры, оно означает: 1) приглашение, привлечение, призыв для юридической консультации или в качестве судебного защитника; 2) ведение судебного процесса, судебная защита; правовая консультация; юридическая помощь <1>. -------------------------------- <1> Латинско-русский словарь. М., 1976. С. 37. Как видим, вся деятельность адвоката так или иначе увязывается с судом и процессом, а в столь широкой и многоплановой характеристике термина отражен не только этимологический, но и другие его аспекты, например юридико-профессиональный, гуманистический, нравственный. Так вот, в юридико-правовом плане отчетливо видно, что, с одной стороны, адвоката призывали для оказания юридической помощи и защиты в суде. Это позволяет утверждать, что между появлением суда и адвокатуры большого временного разрыва не могло быть, в противном случае заинтересованным сторонам некого было бы приглашать в качестве защитника в суде. С другой стороны, осуществление адвокатом защиты в суде - это деятельность уголовно-процессуальная, которую можно было осуществлять и на более ранних этапах с тем, чтобы прийти в суд с обоснованными выводами и требованиями. Разумеется, все это мог и должен был понимать адвокат, а для клиента было ясно, что призывать для юридической помощи и тем более защиты в суде лучше всего профессионала. Таковым же был адвокат, который, осуществляя свой профессиональный долг, одновременно выполняет и важную гуманистическую функцию, выражающуюся в защите интересов человека, находящегося в сложной жизненной ситуации и ввиду этого нуждающегося в моральной поддержке, сочувствии и сострадании. В связи с этим этическую основу деятельности адвокатуры в уголовном процессе всегда составляла нравственная необходимость приходить на помощь ближнему. Неудивительно, что 4 римская община не оставляла своего члена без защитника, когда он представал перед судом равных себе <1>. -------------------------------- <1> Родионов К.Д. Защита в военном суде (организация и функция защиты). СПб., 1902. С. 26. Вполне закономерно, что и в последующие исторические эпохи ни одно общество и государство при осуществлении судопроизводства и правосудия не смогли обойтись без адвокатуры, социально-правовой статус, роль и место которой в различных странах были несходны, а судьбы нередко и драматичными. Естественно, что на деятельность адвокатуры решающее воздействие оказывает уголовный процесс, где она осуществляет разнообразные ролевые функции, которые существенно эволюционировали за многовековую историю как благодаря социальному, политическому, экономическому, юридическому прогрессу, так и демократизации самого судопроизводства. Как процессуально-правовой институт адвокатуру с уголовным судопроизводством связывают два вида деятельности: представительство и защита (ее в истории российской адвокатуры именовали как правозаступничество). Эти виды деятельности, как и сама адвокатура, прошли многовековой путь становления, развития и совершенствования. Более того, на первоначальном этапе существовал лишь один из названных видов процессуально-правовой деятельности, а именно представительство, которое охватывало и собственно представительство, и защиту по уголовным делам, то есть представительство было присуще как гражданскому, так и уголовному процессу. Только во времена республиканского Рима и в Древней Германии от представительства отпочковалась защита как самостоятельный и отдельный вид деятельности адвокатуры в уголовном процессе, а адвокаты не исполняли обязанностей судебных представителей <1>. Столь строгое отделение деятельности адвоката от обязанностей, как подчеркивает Е.В. Васьковский, не результат теоретического отвлечения, а оно вызвано практикой <2>. -------------------------------- <1> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 17. <2> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 17. Подобный порядок вещей выработан многовековой жизнью самих цивилизованных государств Европы. Так, во Франции, Англии, Бельгии, Италии, Испании наряду с классом адвокатов действует институт судебных представителей, носящих название "поверенные" <1>. Правозаступническая, правозащитная деятельность адвокатуры, присущая ей во все времена и исторические эпохи, обусловлена целым рядом факторов, в числе которых выделяются следующие. -------------------------------- <1> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 17. В начале пути, на первых ступенях юридического развития каждого народа, правовые нормы были настолько просты и несложны, что были доступны пониманию всех и каждого, а тяжущиеся имели возможность вести свои дела лично, не прибегая к посторонней помощи. Позднее, вследствие развития культуры, жизненные отношения становятся сложнее и разнообразнее, а вместе с ними усложняются и правовые нормы. Знание и применение их становятся затруднительными для большинства граждан. Потому тяжущиеся, не обладая специальной подготовкой, уже не в состоянии сами вести свои дела и нуждаются в помощи того, кто хорошо знает материальное право и владеет формами процесса. Вот почему появляется потребность в лицах, которые специально занимаются изучением законов и могут оказывать юридическую помощь <1>. Эти специалисты-правоведы (правозаступники) в Европе получили название адвокатов, 5 призванных быть помощниками стороны в процессе, оказывать ей специализированную правовую помощь, используя в данных целях различные средства, не противоречащие праву и нравственности. -------------------------------- <1> См.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 15. Круг субъектов, которым адвокаты оказывали юридическую помощь, а также арсенал ее средств и способов осуществления существенно изменились с древнейших времен и до наших дней. Действительно, что в первую очередь адвокат - это профессионал, призванный оказывать юридическую помощь и осуществлять защиту в суде, это верно, но неполно, ибо адвокатская профессия, ее содержание, как равно задачи и масштабы деятельности адвокатуры, претерпели заметные изменения за многовековую историю. Важнейшие из такого рода изменений состоят в том, что, во-первых, адвокаты осуществляют защиту как в суде, так и на досудебных стадиях уголовного процесса. В конце XIX века впервые на европейском континенте французское законодательство допустило участие адвоката-защитника на предварительном расследовании. Впоследствии данная демократическая новелла была воспринята многими государствами. В советском уголовном процессе участие адвоката на предварительном следствии было допущено лишь в 1959 году, в ходе реформы уголовно-процессуального законодательства, которая была проведена в Советском Союзе в 1958 - 1961 гг., т.е. более чем через 60 лет после того, как рассматриваемый институт уголовно-процессуального права появился во Франции. В период подготовки и проведения названной реформы советского уголовнопроцессуального законодательства, по времени совпавшей с хрущевской "оттепелью", не все ученые-юристы и особенно работники следственного аппарата, прокуратуры, других правоохранительных органов положительно отнеслись к тому, чтобы допустить адвоката к участию в предварительном следствии. Однако же законодатель проявил благоразумие и допустил участие адвоката как на предварительном следствии, так и в стадии предания суду. Таким образом, адвокатура получила возможность осуществлять защиту и представительство на всех основных этапах советского уголовного процесса: на предварительном следствии, при предании суду, в судебном разбирательстве, кассационном производстве. В определенных случаях участие адвоката допускалось и в исключительной стадии уголовного процесса - при пересмотре вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений органов правосудия <1>. -------------------------------- <1> Подробно об этом см.: Мартынчик Е.Г. Гарантии прав осужденного в надзорном производстве. Кишинев, 1985. 159 с. Конечно же, приведенные регламентации не исчерпывают всего спектра возможных направлений совершенствования участия адвоката в современном уголовном процессе различных государств, и особенно с учетом аналогов, известных законодательству и правоприменительной практике цивилизованных стран. Речь идет о том, что в целом ряде государств адвокаты обладают правом заниматься частным расследованием (например, в Великобритании, США). Как видим, в интересах защиты прав и свобод человека и гражданина государство пошло и на такой необычный шаг, благодаря которому значительно расширены профессиональные полномочия адвоката, гарантии личности в уголовном процессе и его частное начало, позволяющее потерпевшему, обвиняемому проявлять частную инициативу в уголовном судопроизводстве. Во-вторых, за прошедшую многовековую историю участия адвоката в уголовном судопроизводстве, с одной стороны, произошли существенные изменения в круге субъектов, которым адвокаты оказывают юридическую помощь, чьи права и интересы они 6 представляют или защищают. С другой стороны, в деятельности адвокатуры доминирующими стали защита и представительство в соответствующих видах судопроизводства, прежде всего уголовного. В частности, право пользоваться профессиональной помощью адвоката-защитника получили подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления на предварительном расследовании, а осужденные - в стадии пересмотра судебных решений по уголовным делам, которые вступили в законную силу. Особо следует обратить внимание на предоставление права иметь адвоката-представителя в уголовном процессе потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику. Таким путем было обеспечено каждому участнику уголовного процесса право на квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводстве. Впоследствии конституционное законодательство многих стран мирового сообщества провозгласило право каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь. В данном отношении национальное законодательство различных государств, в том числе стран СНГ, придерживается стандартов, определенных международно-правовыми актами: Всеобщей декларацией прав человека, Международными пактами о правах человека, которые утверждены резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН. В-третьих, рассматривая различные стороны публично-правовой деятельности адвоката в уголовном процессе, ее тесную взаимосвязь с данным видом разрешения наиболее сложных конфликтов, осуществлением правосудия по уголовным делам и утверждением социальной справедливости, крайне важно и необходимо обратить внимание и на то, что постоянно расширялись и права самого адвоката как в целом в уголовном процессе, так и на отдельных его стадиях - досудебных и судебных. В освещении рассматриваемого вопроса необходим дифференцированный подход, обусловленный тем, что в течение продолжительного времени существовали две противоборствующие политические системы: капиталистическая и социалистическая (до конца 1991 г.). Каждая из названных систем по-разному относилась к институту адвокатуры, что и налагало отпечаток на правовой статус адвокатуры, ее роль и место в обществе и государстве, на систему прав и обязанностей адвоката в уголовном процессе. Основываясь на социально-политических и юридических факторах, можно выделить две тенденции, характерные для развития и совершенствования адвокатуры как важнейшей составной уголовно-процессуальной деятельности, гаранта прав, свобод и интересов личности, активного субъекта состязательного уголовного судопроизводства и отправления подлинного демократического правосудия. Итак, о тенденциях, характерных для жизнедеятельности адвокатуры. Первая тенденция была присуща становлению и развитию новой адвокатуры европейских и других западных стран, а также пореформенной адвокатуре Российской империи. Эта тенденция состояла в том, что адвокатура развивалась и усиливала свои роль, значение и престиж в политической, социальной, государственной жизни. Имеется в виду адвокатура Франции, которая стала прототипом адвокатуры всего континента Европы благодаря особым историческим условиям <1>. Последние состояли в том, что появление французской адвокатуры на исторической арене совпало с началом борьбы между средневековым укладом жизни и новой идеей централизованного государства, которое нуждалось не в партикуляризме права, а во всеобщем праве. Таковым же было римское право, сохранившее запас культурной ценности и ореол особого величия, ставшее воплощением античного гения и справедливости. -------------------------------- <1> Подробно об этих условиях см.: Винавер М. Очерки об адвокатуре. СПб., 1902. С. 2 - 3. Поборниками юридических начал в жизнедеятельности государства, проводниками права стали ученые-легисты, которые не просто были мастерами ремесла, а сторонниками 7 гуманных правовых установлений, созвучных идеалам эпохи и претворявшихся ими в жизнь. Адвокаты, сознавая важность своей социально-правовой и даже политической роли, объединились в союзы, корпорации, которые должны были обеспечить нормальное функционирование адвокатуры во всех сферах деятельности, в том числе в уголовном процессе. Итак, более двухсот лет тому назад во Франции были предприняты решительные шаги в направлении создания современной европейской адвокатуры, прошедшей непростой путь становления и развития. Между тем и тогда в Европе были государства, не имевшие адвокатуры и не стремившиеся к созданию ее, хотя своим статусом они оказывали заметное влияние на мировую политику и жизнь. Имеется в виду Российская империя, в то время крепостное государство в отличие от развитых европейских стран, которая еще не подошла к тому рубежу, когда со всей очевидностью встает задача создания различных демократических институтов, в том числе и такого, как адвокатура. До середины 60-х годов XIX в. в огромном евро-азиатском государстве - Российской империи - действовали стряпчие, ходатаи, заступники, поверенные, выполнявшие адвокатские функции судебного представительства и защиты (кстати, этимология слова "аввокато" в итальянском языке в переносном смысле означает также ходатай, заступник <1>). Свод законов Российской империи слабо регламентировал институт судебного представительства, вследствие чего последнее оставалось свободной профессией и допускалось по гражданским и уголовным делам как исключение. -------------------------------- <1> Итало-русский словарь. М., 1963. С. 97. Накануне судебной реформы XIX в. состояние института поверенных в России мало чем отличалось от прежнего, если иметь в виду, что ходатаи по делам являлись порождением господствовавшей в то время инквизиционной системы процесса, их деятельность еще больше дискредитировала правосудие в глазах общественного мнения <1>. Прогрессивные общественные круги все более сознавали необходимость реформирования как судебной системы в целом, так и адвокатуры в частности. Эти силы, преодолевая немалое противодействие, смогли учредить в ходе Судебной реформы 1864 года новую адвокатуру в России, которая просуществовала более полувека и создала классические образцы осуществления защиты в уголовном процессе, судебного красноречия, высокоэтичного отношения к исполнению профессионального долга, воспитала плеяду блестящих правозаступников. И вот эта адвокатура была упразднена Октябрьской революцией, Декретом N 1 о суде, принятым Совнаркомом РСФСР 22 ноября 1917 года <2>. -------------------------------- <1> Черкасова Н.В. Образование и развитие адвокатуры в России // Закономерности возникновения и развития политико-правовых идей и институтов. М., 1986. С. 78. <2> Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 4. Ст. 50. Так я подошел ко второй тенденции, сложившейся в адвокатуре в первой половине XX века. Ее начало связано с решением большевистского правительства, которое Декретом N 1 о суде от 22 ноября 1917 г. упразднило существовавшие в Российской империи суды, прокуратуру, присяжную и частную адвокатуру. Советская власть и ее лидеры весьма негативно относились к институту адвокатуры. Парадоксально, но факт: бывший помощник присяжного поверенного В. УльяновЛенин в 1920 г. в книге "Детская болезнь "левизны" в коммунизме" писал: "Мы разрушили в России, и правильно сделали, что разрушили, буржуазную адвокатуру, но она возрождается под прикрытием "советских правозаступников". Не удивительно, что Положение о народном суде РСФСР 1920 г. ликвидировало коллегии правозаступников. На фоне неприязненного ленинского отношения к адвокатуре, жестких оценок ее вождями мирового пролетариата через два года после этого в Стране Советов происходит 8 кардинальная перемена в отношении к данному демократическому институту: 28 мая 1922 г. в Российской Советской Федерации создана адвокатура. Что же заставило большевиковленинцев сменить гнев на милость в отношении адвокатуры, которую всего пять лет тому назад они же разрушили? Не вдаваясь в анализ причин таких позитивных перемен, все-таки основные из них перечислю: в стране закончилась гражданская война и иностранная интервенция; истерзанная военным коммунизмом Россия вступила в период новой экономической политики, что обусловило развитие законодательства, воссоздание системы правоохранительных органов, укрепление законности и налаживание Российской Федерацией дипломатических отношений с европейскими странами. Однако ни по образовательному и профессиональному уровням, ни по численному составу и нравственно-этическим устоям, ни тем более по характеру осуществляемых публично-правовых функций созданный институт советской адвокатуры не был преемником разрушенной российской присяжной адвокатуры. Участие адвокатов допускалось лишь при рассмотрении гражданских и уголовных дел в судах первой и кассационной инстанций. Поэтому о каком-либо особом пути развития советской адвокатуры, который соответствовал бы европейским и мировым стандартам, ни тогда, ни тем более сейчас, с учетом переоценки ценностей, говорить не приходится. Тем не менее и в жизни советской адвокатуры происходили существенные позитивные изменения, затронувшие статус адвокатов в судопроизводстве, и особенно уголовном, где были расширены их права. В частности, адвокат был признан самостоятельным участником уголовного процесса, а регламентации его статуса посвящены многие нормы уголовно-процессуального законодательства (ст. ст. 47, 48, 49, 51, 202, 203, 249, 265, 295, 296, 298 УПК РСФСР 1960 г.). Они предусматривали многочисленные процессуальные права адвоката-защитника, в том числе предоставленные ему советским законодательством впервые: присутствовать при предъявлении обвинения и допросах обвиняемого и с разрешения следователя задавать вопросы свидетелю, потерпевшему, эксперту, то есть присутствовать при производстве всех видов допросов на предварительном следствии; делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия, в котором адвокат принимал участие (ч. 3 ст. 51 УПК РСФСР 1960 г.). Здесь уместно напомнить, что в период культа личности И.В. Сталина, произвола и беззаконий, творившихся в тоталитарном государстве, о подобном можно было только мечтать. И особенно с учетом того, что приведенные положения закона, с одной стороны, предоставляют адвокату возможность участвовать в производстве многих следственных действий, а с другой - благодаря этому осуществлять социально-правовой контроль за законностью их производства, а также за объективностью фиксации следователем полученной информации. Если названные требования не соблюдались в ходе следственных действий, то адвокат вправе был добиваться устранения допущенных ошибок и нарушений, подав по этому поводу жалобу прокурору. Кроме того, к числу новых прав, предоставленных адвокату уголовнопроцессуальным законодательством бывшего СССР и союзных республик, принятым в 1958 - 1961 гг., относятся и такие, как право знакомиться с материалами уголовного дела с момента допуска к участию в нем, право делать выписки из материалов дела, предлагать в качестве экспертов известных адвокату специалистов в области науки, техники, ремесла, право участвовать в судебно-контрольной деятельности по проверке законности и обоснованности применения ареста в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, др. Без преувеличения можно сказать, что расширение прав адвоката - это одна из демократических тенденций развития и совершенствования уголовного процесса, которая, конечно же, не исчерпывает всех параметров, определяющих гуманизм и демократизм судопроизводства. В данном отношении приоритетную роль играет тип (форма), модель 9 уголовного процесса, определяющие как его природу и сущность, так и статус всех субъектов судопроизводства, в том числе адвоката. 1.2. Типы и формы уголовного процесса: влияние их на роль и деятельность адвоката В отечественной юриспруденции исторический аспект уголовного процесса без внимания не оставляли. История названной отрасли юридической науки в Российском государстве и в других странах насчитывает века, ее формы, процедуры, институты прошли длительный путь становления, развития и совершенствования. Различные исторические этапы развития суда, правосудия и уголовного процесса неразрывно связаны с такими базисными явлениями, как государство, общество, политический и экономический строй, которые детерминируют тип и форму уголовного процесса, оказывают решающее влияние на их природу, сущность, роль и значение институтов уголовно-процессуального права. Уголовный процесс Российского государства тоже претерпел существенные изменения на различных этапах исторического развития, которые наложили свой отпечаток и на процедуры производства по уголовным делам. Основываясь на принципах историзма и преемственности, следует констатировать, что, с одной стороны, для европейских государств характерен общий путь развития современного уголовного процесса, модель которого сложилась в наполеоновской Франции. С другой стороны, ряд европейских государств и Россия имели определенные особенности в становлении и развитии уголовного судопроизводства. В данном отношении в российском уголовном процессе прослеживаются многие его исторические этапы: раннефеодальный (Киевская Русь); позднефеодальный; предреформенный (до 1864 г.); послереформенный; советский; постсоветский (эта периодизация условна и не претендует на полноту). В той или иной мере на формы и содержание российского уголовного процесса на трех последних этапах оказывали влияние достижения в данной сфере в других государствах Европы. Вот почему вырывать российский уголовный процесс из живой ткани аналогичного вида деятельности цивилизованных государств было бы неверно и несправедливо, поскольку эти виды государственной деятельности на историческом срезе в странах Европы и в России имеют много общего, что их и сближает. Эту взаимосвязь отечественного уголовного процесса с уголовным процессом западно-европейских стран, на мой взгляд, очень удачно проиллюстрировал выдающийся советский и российский ученый-юрист М.А. Чельцов-Бебутов, который писал, что различные "авторы обычно не обращают внимания на поразительное сходство основных черт розыскного процесса в Западной Европе и в Московской Руси, где уж никак нельзя было признать его возникновение заимствованием из церковного права" <1>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 209. Конечно же, наличие такого сходства в основных чертах не равнозначно отрицанию особенностей уголовного процесса Российского государства в различные эпохи его развития. Для того же, чтобы раскрыть особенности российского уголовного процесса, в том числе связанные с деятельностью адвоката, необходимо уточнить научные категории, относящиеся к истории уголовного процесса. Речь идет о том, что в науке уголовнопроцессуального права получили различную трактовку такие важные категории, как тип и форма уголовного процесса. В частности, в науке уголовно-процессуального права России конца XIX и начала XX веков вели исследование истории уголовного процесса, порядка и видов процесса <1>. 10 Затем подчеркивалось, что история уголовного процесса начинается господством в нем частного начала, которое постепенно вытесняется, и в уголовном процессе развивается публичное начало, отражающее интересы общества и государства <2>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 17, 59. <2> Там же. С. 17. Публичность уголовного процесса, как утверждает российский правовед, поглощает права личности, превращает обвиняемого в предмет исследования, эксперимента <1>. Только Англия и Франция впоследствии оказали благотворное влияние на развитие уголовного процесса, который ввели различные государства европейского континента и Россия <2>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 17. <2> Там же. Т. 1. С. 18. После этого автор приходит к выводу, что история уголовного процесса распадается на три основные периода: 1) подчинение государственного начала частному; 2) поглощение государственным началом не только частного начала, но даже личности вообще и сведение процесса к безличному производству; 3) обеспечение в процессе права и участия личности при признании государственного начала уголовного процесса <1>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 18. Каких-либо исторических рамок каждого из названных периодов И.Я. Фойницкий не указывает. Тем не менее вслед за перечислением их автор освещает: древнеримский уголовный процесс; средневековой уголовный процесс (инквизиционный); французский инквизиционный процесс; германский инквизиционный процесс; английский уголовный процесс; французский смешанный процесс; распространение французского (смешанного) уголовного процесса на Западе; русский уголовный процесс до Свода законов; уголовный процесс по Своду законов; реформу русского уголовного процесса <1>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 18 - 52. Так схематично можно представить историю уголовного процесса в трактовке И.Я. Фойницкого, очерк которой завершается рассмотрением порядка и видов процесса <1>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 59 - 72. К порядкам уголовного процесса отнесены процесс розыскной и состязательный <1>. Что же касается видов уголовного процесса, то автор под ними понимает общий и особенный процессы. Первый основан на нормах, имеющих применение в виде общего правила, а второй в своем основании имеет нормы хотя и постоянные, но ограниченные определенным кругом действий или лиц <2>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 59 - 60. <2> Там же. Т. 1. С. 140 - 141. Таким образом, порядки и виды уголовного процесса, с одной стороны, не увязаны с историческими формациями развития общества и государства, с другой стороны. И.Я. Фойницкий, излагая очерк истории уголовного процесса, только вскользь касается роли и значения адвокатуры, ибо этот вопрос рассмотрен в отдельном разделе его труда, посвященном представительству и правозаступничеству. Именно здесь охарактеризована 11 деятельность адвокатуры в уголовном процессе вообще и в отдельных его формах в частности. Подчеркнув, что идея представительства сторон развивалась путем медленного процесса, а древнейшие эпохи ее совершенно не знают <1>, И.Я. Фойницкий излагает теорию о материальной и формальной защите (последняя означает право обвиняемого иметь защитника). Когда из уголовного процесса был изгнан представитель обвиняемого, то задача защитительного розыска и формирование защитительного антитезиса частично перенесены на подсудимого, частично на следователей и судей <2>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 468. <2> Там же. Т. 2. СПб., 1996. С. 60. В понятие защиты в материальном смысле входит право противопоставлять доказательствам и требованиям обвинения доказательства и требования защиты, направленные к выгоде обвиняемого, но это право появилось не сразу, поскольку в древнем процессе защите принадлежало лишь право опровергать доказательства обвинения, а права представлять доказательства она не имела <1>. "Только в состязательном процессе, где суд является беспристрастным зрителем борьбы сторон, для адвокатов, как уполномоченных представителей общества, открывается широкое поле деятельности", - писал историк адвокатуры Е.В. Васьковский <2>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 61. <2> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 39. Вполне естественно, что лишь в состязательном уголовном процессе, введенном в демократических государствах, адвокат получил право производить розыск, собирать и представлять доказательства в целях защиты обвиняемого, в том числе и на предварительном следствии, хотя и с определенными ограничениями (Англия, Франция, США). В связи с этим уместно напомнить, что более века тому назад в доктрине пореформенного российского уголовного процесса обращалось внимание на следующие обстоятельства: вопреки предложениям комиссии 1864 г. участие защитника на предварительном следствии не было допущено; эволюция защиты в плане представительства обвиняемого сделала всего лишь первые заметные шаги <1>. Однако уже в 1908 г. встал вопрос о допущении защиты на предварительном следствии, хотя и в очень ограниченном объеме по сравнению даже с континентальным законодательством <2>. Отсутствие надлежащим образом поставленного института адвокатуры неизбежно приводило к тому, что юридически образованный, опытный представитель государственного обвинения имел против себя слабую, неопытную защиту <3>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 470; Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 63. <2> Там же. Т. 2. С. 65. <3> Там же. Т. 2. С. 63. Таким образом, тип уголовного процесса, будучи базисной категорией, оказывает влияние на его основные институты, прежде всего такие, как обвинение и защита, осуществляемые соответственно государством в лице компетентных органов и обществом в лице адвокатуры. Деятельность последней предопределяют как тип, так и форма уголовного процесса. В этом неопровержимо убеждает исторический опыт, правовая действительность, которые разрушили радужные планы развития института адвокатуры в российском уголовном процессе. 12 Имеется в виду Октябрьская революция, упразднившая как существовавшую в России прокуратуру, так присяжную и частную адвокатуру, то есть разрушила формировавшийся веками институт адвокатуры. Так своеобразно на исторической арене появился новый вид уголовного процесса: советский социалистический уголовный процесс. Он не сохранил преемственности с дореволюционным российским уголовным процессом, а наука уголовно-процессуального права выработала свои категории и терминологию, в том числе относящиеся к истории уголовного процесса. В отличие от пореформенного российского уголовного судопроизводства научнокатегориальный аппарат советского уголовного процесса был политизирован и идеологизирован. Очевидно, что суть вопроса не только в этом, но еще и в различии методологии исследования явлений, событий, фактов, их оценок в доктрине советского уголовного процесса. Не удивительно, что советские ученые-процессуалисты ввели в научно-практический оборот и новую терминологию, относящуюся также и к истории уголовного процесса. В частности, они различали типы и формы уголовного процесса. К первым относили рабовладельческий, феодальный, буржуазный и социалистический уголовный процесс <1>. Этим типам соответствовали следующие формы уголовного процесса: обвинительный, розыскной (инквизиционный), смешанный и состязательный <2>. Первые три типа и формы уголовного процесса в советской юриспруденции наиболее глубоко и обстоятельно исследовал М.А. Чельцов-Бебутов <3>. -------------------------------- <1> См., например: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 22 - 31; Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1989. С. 3, 381. <2> См., например: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 23, 24, 27; Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1989. С. 381 - 382. <3> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. В первую очередь автор раскрыл принципиальное различие между типом и формой уголовного процесса. Тип процесса есть совокупность всех его черт, характерных для определенной общественной формации, в то время как форма процесса - это его черты, могущие изменяться в пределах одной и той же общественной формации под воздействием конкретных условий жизни отдельных государств <1>. В связи с этим была подвергнута критике позиция М.С. Строговича, который попеременно говорил то о форме, то о типе уголовного процесса <2> (почти полвека спустя в постсоветской науке уголовно-процессуального права допущена аналогичная ошибка, о чем более подробно будет сказано далее, - Е.М.). -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 22. <2> Там же. С. 22. По утверждению автора курса, Н.Н. Полянский правильно осветил вопрос об исторических типах и формах уголовного процесса <1>. Исследованию данной проблемы М.А. Чельцов-Бебутов и посвятил свой фундаментальный труд, который пронизывает идея о том, что суд и уголовный процесс - это способы разрешения конфликтов в различных исторических формациях. А на основе анализа форм суда и уголовного процесса древних Греции и Рима ученый-юрист пришел к выводу о существовании в названных государствах рабовладельческого типа уголовного процесса, который по форме был состязательным <2>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 23. <2> Там же. С. 156, 157. 13 Однако в условиях императорской диктатуры эта форма процесса все больше уступала место инквизиционной (розыскной) <1>. В состязательном рабовладельческом уголовном процессе каждый гражданин имел возможность выступить в суде в качестве обвинителя, преследующего обвиняемого во имя публичного интереса, имели место широкое допущение защиты, состязательная форма построения судебного разбирательства, устность и гласность судопроизводства <2>. Бесплатность же выполнения публично-правовых функций обвинения и защиты предопределяла фактическое сужение круга лиц, которые могли брать на себя выполнение этих функций <3>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 157. <2> Там же. С. 158 - 159. <3> Там же. С. 159. В период раннего феодализма, то есть в следующем типе уголовного процесса, в государствах Западной Европы существовала обвинительная форма процесса. Все ведение дела принадлежало потерпевшему - обвинителю, и суд не производил никаких принудительных действий по своей инициативе <1>. Однако уже в XIII в. в обвинительный процесс ввели существенные исключения, главное из которых состояло в том, что король получил право действовать через своих прокуроров, выбранных из среды адвокатов <2>. Наряду с выступлением вместо потерпевшего или одновременно с ним прокурор все чаще принимал на себя проведение неофициального, тайного расследования в целях подкрепления обвинения, выдвинутого потерпевшим или иным лицом. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 169. <2> Там же. С. 229. В XIV веке в церковных судах появляются промоторы, то есть те же прокуроры, но осуществляющие постоянное представительство епископа. Промотор представлял и защищал интересы епископа в суде, возбуждал от его имени преследование преступлений или присоединялся к потерпевшим, если надо было оказать помощь вдовам, сиротам <1>. Этот институт был создан по образцу королевских прокуроров, хотя их функции выполняли уполномоченные на то адвокаты. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 230 - 231. Только в период расцвета феодализма обвинительный процесс превратили в розыскной во всех видах юстиции: королевской, церковной, сеньориальной. Правда, с определенными особенностями в тех или иных государствах. Так, во французском розыскном процессе судья начинал дознание по жалобе потерпевшего, который уже не обвинение поддерживает, а всего лишь жалуется судье <1>. В свою очередь, судья назначал сторонам срок для представления свидетелей, сам их допрашивал, проводил очную ставку с обвиняемым, который все время находился в тюрьме <2>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 241. <2> Там же. С. 242. Процесс был тайный, проводился без участия защитника. Определенные изменения в регламентации данного вопроса внес "Большой уголовный ордонанс" 1670 г., принятый Людовиком XIV. В частности, этот ордонанс предусмотрел, что обвиняемые в краже денежных сумм по должности, лихоимстве, злостном банкротстве после первого допроса по решению судьи имели права на общение с поверенным <1>. -------------------------------- 14 <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 247. В XIV - XVI вв. в уголовном процессе Германии тоже усиливаются начала розыскного процесса, хотя Каролина - Уголовно-судебное уложение Карла V - формально не отменила старого обвинительного процесса. Однако весь устав пронизан идеей о государственном розыске преступления и преступника, проведении судьей предварительного расследования без участия адвоката. В XVII в. розыскная форма уголовного процесса окончательно закрепилась в Германии <1>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 288. В тот период в Англии развивался старинный англосаксонский обвинительный процесс, в котором преследование возбуждалось потерпевшим от преступления или лицами, имевшими право выступать вместо потерпевших <1>. По-видимому, данное право принадлежало адвокатам, которые появились в Англии в XIII веке. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 312 - 313. Именно в начале этого столетия была принята Великая хартия вольностей (15 июня 1215 г.), ст. 39 которой гласила, что ни один свободный человек не будет арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен вне закона, изгнан либо иным способом обездолен иначе как по законному приговору равных его и по закону страны <1>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 316. В последующий период были учреждены институты: разъездных судей; суда присяжных по уголовным делам, постепенно сосредоточившего все функции по этим делам; мировых судей (в середине XIV в.), которым затем предоставили право вести предварительное расследование дел о преступлениях, ранее принадлежавшее шерифам; судебной проверки ареста, произведенного как частными лицами, так и органами власти. В XIII - XV вв. в Англии происходит смена старых процессуальных форм и развитие суда присяжных по всем более значительным преступлениям <1>. Основная процессуальная тенденция названного периода в Англии проявилась в вытеснении старых формальных методов доказывания посредством ордалий, поединков и замены их новым методом, состоящим в решении дел местным населением в лице присяжных <2>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 341. <2> Там же. С. 342. Таким путем присяжные, с одной стороны, постепенно превращались в лиц, решавших вопрос об обоснованности обвинения по доказательствам, предоставленным частным обвинителем, а с другой - жюри присяжных теряло свой характер органа розыска и превращалось в орган обвинения, заменявший частного обвинителя-потерпевшего <1>. Завершилось это преобразование тем, что в конце XV в. было утверждено правило об обязанности частного обвинителя представлять жюри присяжных проект обвинительного акта в письменном виде. И все же при столь существенных прогрессивных изменениях в феодальном английском уголовном процессе положение обвиняемого оставалось трудным прежде всего потому, что ограничивалось его право на дачу показаний, а также у него не было права на помощь защитника. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 346. 15 Эти и другие ограничения устранил новый тип буржуазный. Еще на первом этапе английской арестованному или задержанному предоставлялось поверенного требовать, чтобы был выдан приказ находится арестованный или задержанный <1>. английского уголовного процесса буржуазной революции каждому право лично или по ходатайству Habeas Corpus лицам, у которых -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 379. Затем был принят Habeas Corpus Act (26 мая 1679 г.), завершивший развитие института судебной проверки правильности ареста. В нем указывались сроки представления арестованного в суд, на выдачу приказа об аресте не только во время судебных периодов, но и в другое время; запрет отправлять арестованных в заморские и другие отдаленные владения Англии <1>. Процедура же рассматриваемого акта предоставляла арестованному право лично или через своего защитника обратиться к одному из судей высших судов - Королевской скамьи или Общих тяжб, представив копию постановления об аресте, с просьбой о выдаче приказа Habeas Corpus Act <2>. А в 1836 г. были ликвидированы все ограничения защиты, и с того времени обвиняемый имеет право на помощь защитника по всем без исключения уголовным делам как на предварительном расследовании, так и в окончательном судебном производстве <3>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 392. <2> Там же. С. 393. <3> Там же. С. 397. В XVIII и XIX вв. в английском уголовном процессе предпринимаются меры по повышению роли и значения адвокатуры и дальнейшему совершенствованию данного института. Как ранее отмечалось, в 1836 г. было узаконено право обвиняемого иметь защитника по всем уголовным делам как на предварительном расследовании, так и в судебном разбирательстве. Весьма важно и то, что в названный исторический период претерпел изменения и английский институт правозаступничества как одна из существенных гарантий прав, свобод и интересов личности в уголовном процессе, где правозаступничество было допущено только в 1695 г. и лишь по делам о государственной измене <1>. К этому времени сословие правозаступников (адвокатов) уже развивалось несколько веков и разделилось на две резко различающиеся группы: барристеров и солиситоров. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 408. Барристеры - это правозаступники, адвокаты в точном смысле данного слова, являющиеся юридическими советниками пригласившей их стороны: генерал - атторнея, директора публичных обвинений или обвиняемого. Барристеры выступают в высших судебных инстанциях, допрашивают свидетелей и произносят судебные речи. Все необходимые материалы по делу для барристеров подготавливают солиситоры. Разумеется, и такие материалы, которые можно получить при производстве частного адвокатского расследования. Сословие барристеров пользуется большим уважением в английском обществе, тесно связано с судьями, которые назначаются из числа адвокатов, но в связи с этим из их корпорации не выбывают <1>. -------------------------------- <1> Законодательство зарубежных стран. Организация адвокатуры в зарубежных странах. Обзорная информация. М., 1972. С. 44. Вторая группа адвокатов - это солиситоры, то есть поверенные и составители жалоб. Основная сфера их деятельности заключается в подготовке дел для судебного слушания, в 16 том числе и путем осуществления уголовного преследования по поручению директора публичных преследований <1>. Вне судебных дел солиситоры - это монопольные юридические советники широкой публики. Нормативные основы деятельности солиситоров закрепил Закон 1974 г. "О солиситорах" <2>. -------------------------------- <1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. Киев, 1988. С. 37. <2> Законодательства зарубежных стран. Выпуск 192. Реферативный сборник N 2. М., 1982. С. 26. Благодаря участию адвокатов на предварительном и окончательном судебном производстве к середине XX в. английский уголовный процесс освободился от последних пережитков розыскного процесса, в нем возобладал принцип состязательности, проводимый в пользу обвиняемого, как утверждают британские юристы <1>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 414. В английском уголовном процессе предварительное следствие первоначальной стадией может быть названо лишь условно, так как здесь нет должности следователя, обязанного по собственной инициативе собирать улики против обвиняемого. Право же уголовного преследования и собирания доказательств в Англии почти полностью принадлежит частным лицам, которые не обязаны преследовать преступника в уголовном порядке <1>. -------------------------------- <1> Михеенко М.М., Шибико Великобритании, США и Франции. С. 30. В.П. Уголовно-процессуальное право Однако так дело обстоит лишь теоретически, ибо в преобладающем большинстве случаев уголовное преследование возбуждает и осуществляет полиция <1>. В отличие от частного оно именуется полицейским преследованием. Что касается частных лиц, то они тоже могут осуществлять уголовное преследование, возбуждать и вести его с помощью приглашаемых адвокатов <2>. Предполагается, что в этом случае полиция оказывает содействие адвокату, как и тогда, когда уголовное преследование возбуждено по инициативе правительственных органов <3>. -------------------------------- <1> Михеенко М.М., Шибико Великобритании, США и Франции. С. 30. <2> Там же. <3> Там же. В.П. Уголовно-процессуальное право Участвующий в предварительном расследовании защитник обвиняемого вправе ходатайствовать о вызове свидетелей, протоколы допроса которых представлены суду, а также предоставить суду протоколы показаний свидетелей и обвиняемого <1>. Конечно же, составленные им в процессе проведенных процессуальных действий по собиранию доказательств в интересах подзащитного. Проверка материалов, представленных судье полицией или частными лицами, производится в камере судьи, где заседание обычно происходит открыто. -------------------------------- <1> Лубенский А.И. Предварительное капиталистических государств. М., 1977. С. 115. расследование по законодательству По английскому образцу построен и уголовный процесс США, который избавился от многих пороков розыскного производства, и особенно на стадии предварительного 17 расследования. Общие правила предварительного производства в уголовном процессе США состоят в том, что обвиняемый вправе: иметь защитника; подвергать перекрестному допросу свидетелей обвинения; в большинстве случаев оставаться на свободе под поручительством <1>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 531. В американском уголовном процессе свидетели делятся на свидетелей обвинения и свидетелей защиты, которых суд по своей инициативе не вызывает, их должны доставить стороны. Выявление и собирание данных, оправдывающих или смягчающих ответственность, - это дело самого подозреваемого или его защитника <1>. Конечно же, для выявления и собирания такого рода доказательств и тем самым надлежащего выполнения процессуальной обязанности защитник должен иметь право производить соответствующие действия уже на этапе предварительного следствия, которое основано на принципе состязательности. Именно природа последнего диктует необходимость существования адвокатского расследования в интересах подозреваемого и обвиняемого. -------------------------------- <1> Михеенко М.М., Шибико Великобритании, США и Франции. С. 95. В.П. Уголовно-процессуальное право Французскому уголовному процессу конца XVIII в. эти качества не были известны. Вот почему во Франции тайный процесс с его пытками и практика административного заточения вызывали всеобщее недовольство и ожесточенные нападки крепнущей буржуазии, разрушившей в конце XVIII в. феодальный строй и воспринявшей некоторые правовые формы, введенные ранее английской буржуазией. Основные черты нового процесса были заимствованы в первые годы революции из английского состязательного процесса <1>. Обвиняемый превращался из бесправного объекта секретного и письменного расследования в субъекта процесса, пользующегося равными с обвинителем правами в собирании и оспаривании доказательств. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 473. Принятый в 1808 г. УПК Франции создал уголовный процесс, послуживший почти для всех стран континентальной Европы при переходе их от феодального к буржуазному строю <1> образцом уголовно-процессуального закона, просуществовавшего во Франции полтора века. В соответствии с названным уголовно-процессуальным законом функция уголовного преследования была отделена от функции расследования и разрешения уголовных дел. Такое отделение обусловлено необходимостью обеспечить полноту, всесторонность и беспристрастность расследования и разбирательства дел, что было бы невозможно при объединении этих функций с уголовным преследованием как деятельностью, имеющей обвинительный характер <2>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 474. <2> Там же. С. 479 - 480. Достижение перечисленных качеств уголовного судопроизводства, а также усиление гарантий прав обвиняемого наряду с другими факторами позволили 8 декабря 1897 г. принять закон о допуске участия защитника на предварительном следствии в уголовном процессе Франции. После первого допроса обвиняемого защитника допускали к участию на предварительном следствии. Даже если согласиться с мнением о том, что "допущение защитника к участию в предварительном следствии не превратило эту стадию процесса в состязательную" <1>, то все-таки необходимо признать следующую реальность: это был значительный шаг в 18 направлении развития состязательного начала на данном этапе судопроизводства. Более того, введение института защитника на предварительном следствии явилось своеобразной целью, к достижению которой стремились различные страны континентальной Европы. В некоторых из них на предварительное следствие защитник был допущен лишь спустя 60 лет (например, в бывшем СССР). -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 486. Что же касается положений наполеоновского уголовно-процессуального закона, относящихся к обеспечению прав обвиняемого, в том числе права иметь защитника на предварительном следствии, то они развиты в действующем УПК Франции, принятом в 1958 г. <1>. Он, в частности, предусматривает, что следственный судья разъясняет обвиняемому его право избрать себе защитника из числа адвокатов, внесенных в список адвокатов (ст. 114 УПК Франции). Обвиняемый в любой момент следствия может сообщить следственному судье фамилию избранного им представителя или избранных им нескольких представителей (ст. 117 УПК Франции). После первой явки задержанный обвиняемый вправе беспрепятственно общаться со своим защитником (ст. 116 УПК Франции). -------------------------------- <1> Уголовно-процессуальный кодекс Франции / Под ред. В.И. Каминской. М., 1967. Все следственные действия следственный судья производит в присутствии защитника обвиняемого, извещенного о производимом действии заблаговременно. В данном отношении действует общее правило, согласно которому следственный судья обязан предварительно принять все необходимые меры для обеспечения профессиональной тайны и права на защиту (ст. 96 УПК Франции). Естественно, все это усиливает процессуальную роль адвоката как защитника обвиняемого на предварительном следствии, хотя и не изменяет формы современного смешанного уголовного процесса Франции. Кстати, в рассматриваемый период смешанная форма уголовного процесса существовала не только во Франции, но и в других европейских государствах, например в Германии. Германский уголовный процесс формально построен с ограничением следственного начала в пользу состязательного (обвинительного) с независимостью следственного судьи от прокурора и даже с допущением защитника на стадию предварительного следствия <1>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 561. Прокурор наравне с обвиняемым и его защитником считался стороной, но фактическое положение было иным, так как все предварительное следствие проходило под сильным влиянием прокурора, имевшего право присутствовать при производстве всех следственных действий и знакомиться с материалами дела. Участие же защитника на предварительном следствии было ограниченным, поскольку он имел право присутствовать при осмотрах, а также при допросах тех свидетелей и экспертов, которые могли не явиться в судебное заседание. Однако это не освобождало каждого адвоката от необходимости подготовить дело, собрать нужные доказательства, участвовать в исполнении судебных решений <1>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 561. В теории германского уголовно-процессуального права существовал взгляд, согласно которому уголовный процесс Германии построен на принципе состязательности и равноправия сторон - обвинителя и защитника, их деятельность движет процесс, они 19 собирают и представляют суду материал, свободно им распоряжаются <1>. Таким образом, в буржуазном германском уголовном процессе адвокат имел реальную возможность воздействовать на исход дела путем собирания и представления доказательств в интересах защиты обвиняемого. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 587. А теперь перейдем к характеристике уголовного процесса Российского государства с древнейших времен и до наших дней под углом зрения типов уголовного процесса и роли в них защитника обвиняемого. В первую очередь следует сказать, что еще в Киевской Руси уголовный процесс существенно отличался от аналогичного вида деятельности в других государственных образованиях. В Киевской Руси, Псковском и других древнерусских княжествах судебный процесс изначально носил состязательный характер <1>. Однако Русская Правда не знала института судебного представительства, в то время как Псковская грамота посвятила ему несколько статей <2>. Это был существенный шаг в направлении развития состязательности уголовного процесса, который в Российском государстве с XVI в. утратил данное качество и стал розыскным, следственным <3>. -------------------------------- <1> Краснов Ю.К. История государства и права России. М., 1997. С. 65. <2> Там же. <3> Там же. С. 231. Таким он остался и в петровские времена, когда "Краткое изображение процессов", заимствованное из немецких источников, ввело подлинный розыскной процесс со всеми его типичными чертами <1>. В действительности же розыскной процесс в России существовал до Судебной реформы 1864 г., хотя Свод законов Российской империи внес в него и заметные коррективы. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 709; Краснов Ю.К. История государства и права России. С. 231. В частности, в соответствии со Сводом законов уголовный процесс состоял из двух стадий: предварительного следствия и формального следствия <1>. Последнее, по мнению правоведов, представляло собой весь объем действий следователя, которые направлены против известного лица, обвиняемого в совершении преступления. При производстве формального следствия могли присутствовать прокуроры и стряпчие, на которых возлагалось наблюдение за ходом следствия, особенно за тем, чтобы обвиняемый воспользовался всеми законными средствами защиты <2>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 737. <2> Там же. Такого рода присутствие на формальном следствии стряпчих, как правило, не имевших юридического образования и потому не равноценных участию в деле адвоката, не играло существенной роли в защите прав обвиняемого. Тем более что законодательство не содержало четких указаний на то, каким путем стряпчий, присутствовавший на формальном следствии, должен содействовать тому, чтобы его подзащитный воспользовался всеми законными средствами защиты. Появление, становление, развитие новых типа и формы уголовного процесса в Российском государстве связаны с проведением Судебной реформы 1864 г. В ходе ее приняли Судебные уставы, которые, с одной стороны, ввели в стране новый тип и новую форму уголовного процесса: буржуазный смешанный процесс (следственный на 20 досудебных стадиях и состязательный, гласный в суде). Образцом для построения российского процесса по общеуголовным делам послужил УПК Франции 1808 г. С другой стороны, принятые Судебные уставы включили в судебное ведомство следователей, а также предусмотрели организацию при судебных местах прокуратуры и адвокатуры <1>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 761. Устав уголовного судопроизводства расследование дел возложил на судебного следователя, организационно подчиненного окружному суду, а не прокурору. Тем не менее следователь был обязан вести расследование по предложению прокурора и выполнять все его законные указания. В Уставе уголовного судопроизводства не говорилось об участии сторон в предварительном следствии, хотя он допускал некоторую активность потерпевшего, гражданского истца и обвиняемого. В частности, обвиняемый имел право присутствовать при всех следственных действиях, представлять доказательства, заявлять ходатайства, по окончании предварительного следствия знакомиться со всеми актами дела, а также приносить жалобы в суд на действия следователя. Участие защитника на предварительном следствии не допускалось, ввиду чего оно не являлось состязательным. Между тем при обсуждении проекта Устава уголовного судопроизводства предлагали допустить защиту обвиняемых при производстве предварительного следствия <1>. Впоследствии, много десятилетий спустя, в начале XX века Думе представили законопроект о допуске адвоката на предварительное следствие, но он был отвергнут. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 783. Таким образом, российский уголовный процесс, созданный в ходе судебной реформы 60-х годов XIX века, был состязательным только в стадии судебного разбирательства, где дело рассматривали и разрешали по существу. Предварительное же следствие оставалось розыскным, несмотря на то что его производил судебный следователь. Отсюда следует, что пореформенный уголовный процесс Российского государства по форме был смешанным. Таким он оставался до Октябрьской революции 1917 г., которая разрушила существовавшее в России судопроизводство, упразднила такие его институты, как суд, прокуратуру, присяжную и частную адвокатуру. Появившееся государство рабочих и крестьян, как утверждали в доктрине советского уголовно-процессуального права, создало новый тип уголовного процесса - социалистический. Первые пять лет существования советского государства в стране вообще не было ни прокуратуры, ни адвокатуры, которые образовали одновременно в мае 1922 г. Однако участие адвоката допускалось только в судебном разбирательстве уголовных и гражданских дел. На предварительном следствии участие адвоката допустили лишь в 1958 г., когда были приняты Основы уголовного судопроизводства СССР и союзных республик. Как правило, участие адвоката допускалось на завершающем этапе предварительного расследования: при ознакомлении обвиняемого с материалами окончательного досудебного производства. Конечно же, это не изменило сущности советского уголовного процесса, который по форме одни считали смешанным <1>, а другие - неоинквизиционным, по своей модели приближающимся к инквизиционному <2>. Эта форма процесса хронологически существовала в России до 1991 г., то есть до развала Советского Союза. В действительности же российский уголовный процесс постсоветского периода остается прежним - приближающимся к инквизиционному, поскольку и УПК РСФСР 1960 г., и новый УПК Российской Федерации 2001 г. в одинаковой мере закрепляют следственно21 состязательную форму судопроизводства: розыскную квазисостязательную на судебных стадиях процесса. на досудебных и -------------------------------- <1> См., например: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 33, 34, 37 и др.; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 22. <2> Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 8. С. 47. И это несмотря на то, что Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная высшей законодательной властью в 1991 г., нацеливает на создание действительно состязательного уголовного процесса, в том числе на досудебных стадиях. Для достижения этой цели она предлагает в интересах потерпевшего и обвиняемого ввести адвокатское расследование. Данное положение особо жестко критикуется учеными-юристами и практиками, полностью отвергающими введение в российский уголовный процесс института частного (параллельного) адвокатского расследования и таким образом противящимися реформированию отечественного судопроизводства в действительно состязательное, с равноправными сторонами на досудебных и судебных стадиях процесса. Разумное предложение о введении в российский уголовный процесс института адвокатского расследования ряд ученых и практических работников правоохранительных органов отвергают без достаточного научно-практического обоснования. Следовательно, противники названного института не желают кардинального реформирования уголовного процесса, существующего в Российской Федерации. В то же время они критикуют действующий уголовный процесс как инквизиционный, но не поддерживают мер, нацеленных на кардинальное его изменение, то есть по рассматриваемой проблеме их позиция противоречива и непоследовательна. Все изложенное позволяет нам, с одной стороны, поддержать имеющиеся в науке общие выводы о взаимосвязи типов и форм уголовного процесса с охраной прав и свобод личности, деятельностью адвоката. С другой стороны, дополнить эти выводы новыми, к которым мы пришли на основе проведенного исследования в условиях иной историкоправовой действительности, позволяющей более объективно выявить, определить и оценить деятельность адвоката в различных типах и формах уголовного процесса с точки зрения защиты прав, свобод и интересов личности. Во-первых, первоначально безраздельно господствовал частно-обвинительный процесс с активностью сторон - потерпевшего и обвиняемого - и пассивностью суда. Данная форма процесса позволяла сторонам представлять и защищать интересы соответственно потерпевшего и обвиняемого, проявлять процессуальную активность как обвинителю, так и защитнику в обосновании своей позиции доказательствами. В обвинительном процессе, по-видимому, публичное начало отсутствовало либо не играло такой роли, как в других формах уголовного судопроизводства, появившихся в последующих исторических формациях, когда укреплялись начала государственности. Именно эта тенденция обусловила необходимость преследовать правонарушителей во имя общественных интересов. Такое преследование осуществляли органы власти "по должности", ex-officio, что и дало толчок к развитию розыскного (инквизиционного) уголовного процесса. В нем стороны утрачивали свою активность: обвинитель постепенно превращается в объект судебного исследования, а суд становится основным субъектом процесса <1>, в котором нет места для защитника-адвоката. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 21. Во-вторых, в отличие от названной формы уголовного процесса демократические государства Европы и других континентов, в том числе Россия после отмены крепостного права, создали новые, прогрессивные типы и формы уголовного производства: 22 смешанный, то есть обвинительно-розыскной, или состязательный, процесс. Последний, основываясь на демократических началах, обеспечивает равноправие сторон, широкое и активное участие адвоката на различных стадиях судопроизводства, особенно судебных. По сравнению с феодальным судом, с тайным и письменным процессом, где лучшим доказательством считалось сознание обвиняемого, буржуазный суд присяжных был явлением прогрессивным <1>. -------------------------------- <1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 11. В-третьих, при рассмотрении типов и форм уголовного процесса в советской науке, как правило, заострялось внимание на том, что такой подход позволяет выяснить классовую сущность процесса, его политическое назначение, цели и задачи. Между прочим, важно не столько это, сколько то, что научное исследование типов и форм уголовного процесса позволяет определить статус участников судопроизводства, гарантии их прав и интересов, реальность институтов уголовно-процессуального права, в том числе и такого, как адвокатура. Именно с данной точки зрения важное значение имеет рассмотрение типов и форм уголовного процесса, поскольку такой подход позволяет увидеть адвокатуру как гаранта прав, свобод и интересов человека в двух аспектах: ретроспективном и перспективном, а также выявить преемственность адвокатской деятельности и ее законодательных регламентаций. Вот почему вопрос о типах и формах уголовного процесса актуален сегодня, в условиях судебно-правовой реформы, создания нового российского федерального уголовно-процессуального законодательства. И особенно с учетом того, что в современной российской юриспруденции он получил нетрадиционное освещение. В частности, это проявляется в том, что одни ученые-юристы даже не упоминают о типах уголовного процесса, а лишь освещают четыре основные его формы: обвинительный, розыскной (инквизиционный), состязательный и смешанный <1>. Другие же рассматривают "типы (формы) уголовного процесса", подчеркивая, что следует различать несколько типов (форм) уголовного процесса, возникших в различные периоды истории в различных государствах: частно-исковой, розыскной (инквизиционный), обвинительный, состязательный и смешанный <2>. -------------------------------- <1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 16 - 17; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 19. <2> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 14. Если первая концепция последовательно и четко нацелена на характеристику основных форм уголовного процесса, не увязывая их с политизированным подходом к его типам, то этого не скажешь о второй точке зрения, необоснованно отождествляющей типы и формы процесса, трактующей их как синонимы. Однако это неверно, ибо типы и формы уголовного процесса представляют собой различные процессуально-правовые категории, наполненные различным содержанием. Так, в советской доктрине выделяли три типа уголовного процесса эксплуататорских государств: рабовладельческий, феодальный и буржуазный, которым соответствовали определенные формы процесса <1>. Но среди них не назван советский социалистический тип уголовного процесса и его форма, более полувека тому назад выделенные в науке как в корне противоположные процессу эксплуататорских государств <2>. -------------------------------- <1> См., например: Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М.: Академия МВД СССР, 1989. С. 381 - 382; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 25, 75, 163, 371. 23 <2> Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М.: Изд-во МГУ, 1956. С. 137 - 138. Более того, многие ученые-юристы писали о нем, создавали учебники и курсы советского уголовного процесса <1>, но не всегда включали его в систему исторических типов и форм процесса. В действительности же существовало четыре типа уголовного процесса, включая и советский уголовный процесс, а также уголовный процесс других социалистических государств, в которых был и одноименный тип процесса. Об этом нельзя забывать потому, что современный российский уголовный процесс является правопреемником советского социалистического процесса. -------------------------------- <1> См., например: Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М.: Изд-во АН СССР, 1960; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. И.И. Карпеца и А.Д. Бойкова. М., 1989. В-четвертых, теоретически важен и практически ценен следующий постулат: идея преемственности в реформировании уголовно-процессуального законодательства должна быть основной <1>. Однако не менее существенно и то, что же вкладывается в понятие и содержание преемственности. Если под ней понимают сохранение неоинквизиционного уголовного процесса, то ни о какой реформе его и речи быть не может, так как все сведется к повторению пройденного, то есть к переписыванию старых норм уголовнопроцессуального права с некоторой долей их "косметической чистки". -------------------------------- <1> Российское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж: Изд-во Воронежского госуниверситета, 1999. С. 674. Во избежание подобного хода событий следует пойти по иному пути, а именно взять курс на создание нового уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Это значит, что предстоит создать и принять такой российский федеральный уголовно-процессуальный закон, который утвердил бы вместо инквизиционного состязательный уголовный процесс с присущим ему равноправием сторон, обеспечивающим их профессиональную активность в целях выполнения возложенных на них процессуально-правовых функций. К сожалению, УПК Российской Федерации перечисленным требованиям пока не отвечает, а потому обладает большими резервами превращения полуинквизиционного судопроизводства в состязательное. При этом, конечно же, не следует бояться введения новых демократических институтов уголовно-процессуального права, памятуя о том, что в XIX веке во время судебной реформы для прогрессивных умов России такой боязни не существовало. Благодаря отсутствию ее ввели такие институты, как судебных следователей, присяжной и частной адвокатуры (название это превосходно, на мой взгляд, гармонирует с частным адвокатским расследованием как одной из форм деятельности), суд присяжных заседателей и другие, совершенно не вписывавшиеся в концепцию российской процессуально-правовой преемственности. Составители судебных уставов, как их называл А.Ф. Кони, понимали, что необходима коренная реформа, и эту задачу они исполнили с умением и любовью <1>, а потому приоритет отдали созданию нового типа и формы российского уголовного процесса; сознавая, что именно эти его качества неразрывно связаны с процессуальной активностью сторон - обвинителя и защитника, прокурора и адвоката, надлежащим выполнением ими своего профессионального долга, публично-правовых функций. -------------------------------- 24 <1> Кони А.Ф. Судебная реформа и суд присяжных // Кони А.Ф. Собрание соч. Т. 4. М., 1967. С. 204 - 205. 1.3. Публичные роли адвокатуры и ролевые функции адвоката в состязательном уголовном процессе: теория, закон, совершенствование правовых регламентаций Современное российское конституционное законодательство, по сравнению с советским, сделало шаг назад в определении роли и места адвокатуры в политической системе государства. Если ст. 161 Конституции СССР 1977 г. в лице коллегий адвокатов закрепила статус адвокатуры, то Конституция Российской Федерации в главе 7 "Судебная власть" и упоминания не содержит об адвокатуре, которая наряду с прокуратурой является институтом третьей власти. Значит, Основной Закон Российского государства адвокатуру не включил в политическую систему, что вряд ли можно признать достижением демократии. В теории адвокатуры на это обстоятельство не обращают внимания, что позволяет утверждать о недооценке адвокатуры как института политической системы, хотя на данную особенность адвокатуры указывали еще в советской юридической науке <1>. Естественно, что современная российская правовая действительность создала для этого соответствующую правовую основу. Речь идет о предписаниях ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которой адвокатура является корпорацией профессионалов, институтом гражданского общества, организацией, не зависимой от органов государственной власти и органов местного самоуправления. -------------------------------- <1> Орлов О.В., Деев Н.Н. Адвокатура как институт политической системы // Адвокатура и современность. М., 1987. С. 7 - 13. Более того, названный Закон, кардинально реформировавший российскую адвокатуру и восполнивший пробелы конституционного законодательства относительно статуса и роли адвокатуры в государственном механизме, с одной стороны, определил и закрепил публично-правовой статус и роли адвокатуры, а с другой - признал адвоката субъектом различных форм судопроизводства и в этом качестве дозволяет выполнять различные виды процессуально-правовой деятельности. Отмеченные регламентации имеют большое значение, ибо учитывают тот факт, что по своей природе деятельность адвокатуры - это публичная, политико-правовая, насыщенная мировоззренческим содержанием деятельность одного из институтов гражданского общества. Однако достаточно и тем более окончательно урегулированным нормативно социально-правовой статус российской адвокатуры признать нельзя, если иметь в виду, что на конституционном уровне он по-прежнему остается без малейших регламентаций. Поскольку же в настоящее время выдвинута и обоснована идея принятия новой Конституции Российской Федерации, то уместно в данном политико-правовом акте урегулировать также и концептуальные вопросы судебной власти, ее основных институтов. В связи с этим предлагают включить в новую Конституцию Российской Федерации главу "Судебная власть. Прокуратура" <1>. -------------------------------- <1> Лебедев В.А. Конституционное развитие России // Российский судья. 2004. N 3. С. 6. Поддерживая данное предложение, считаю, что, с одной стороны, название раздела необходимо сформулировать значительно шире, а именно таким образом, чтобы оно наиболее полно охватывало структуру основных институтов судебной власти. С другой стороны, в структуре ее институтов наряду с прокуратурой следует указать и адвокатуру, 25 поскольку данные институты, как и суды, играют ведущие роли в правоохранительном механизме государства, защиты и охраны жизненных ценностей и благ личности. Основываясь на изложенной посылке, предлагаю название главы седьмой Конституции Российской Федерации сформулировать так: "Судебная власть. Прокуратура. Адвокатура". В данной главе выделить отдельную статью следующего названия и содержания: "Адвокатура. 1. Адвокатура является корпорацией профессионалов, институтом гражданского общества, самоуправляющейся неправительственной организацией. 2. Адвокатура является гарантом права на квалифицированную юридическую помощь. 3. Организацию и деятельность адвокатуры и адвокатов регламентирует федеральное законодательство". Закрепление предлагаемых новелл в Конституции Российской Федерации в наибольшей мере соответствовало бы реалиям социального и политико-правового положения адвокатуры, ее роли и месту в политической жизни формирующихся правового государства и гражданского общества, а также позволяло бы судить о плюрализме публичных и профессионально-правовых функций, выполняемых российской адвокатурой. Это тем более необходимо и важно сделать с учетом того, что Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" приоритет отдал регламентации статуса адвоката, организационно-правовых форм его деятельности, органов адвокатского самоуправления и их компетенции. Подобное нормативно-правовое регулирование сомнений не порождало бы, если бы названный Федеральный закон не сделал это в ущерб регламентациям статуса корпорации российских адвокатов как социально-политического и правового института. Между тем именно в данном качестве адвокатура оптимально функционирует и решает социально значимые задачи. Поэтому современные цивилизованные общество и государство отводят соответствующее место адвокатуре в политической системе, определяют и закрепляют статус адвокатуры; предоставляют ей возможность выполнять различные публичные роли: политические, социальные, правовые, идейно-нравственные и др. Политика, теория и законотворчество в Российской Федерации, опираясь на имеющиеся аналоги и воспринимая их, тоже должны развиваться и совершенствоваться в демократическом, прогрессивном направлении. Так как гражданское общество и правовое государство адвокатуру признают составной частью политической системы, то благодаря этому адвокатура имеет реальную возможность влиять на социальную и политическую жизнь страны, участвовать в формировании политической, государственной власти законодательной, исполнительной, судебной, с функционированием которой постоянно и неразрывно связана профессиональная деятельность адвокатуры и адвокатов. В отличие от судей и прокуроров, которые не вправе быть депутатами, принадлежать к политическим партиям и движениям, участвовать в их деятельности (ч. 3 ст. 3 Закона о статусе судей Российской Федерации, ч. 4 ст. 4 Закона о прокуратуре Российской Федерации), законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре таких запретов в отношении адвокатов не содержит. Будучи членами партий, участниками общественно-политических движений, депутатами парламентов, адвокаты непосредственно участвуют в общественной жизни, формировании и реализации внутренней и внешней политики, создании правовых основ деятельности различных властно-управленческих структур. Между тем по различным причинам российская адвокатура осуществляет не все виды перечисленной деятельности. И в первую очередь потому, что она немногочисленна по сравнению с адвокатскими сословиями современных демократических государств. Например, корпорация адвокатов США насчитывает более 500 тысяч человек, в то время как адвокатура Российской Федерации превышает всего 50 тысяч адвокатов, то есть в 10 раз меньше американской, хотя соотношение населения названных государств составляет менее 2:1. В 26 Великобритании численность населения в три раза меньше, чем в России, но количество адвокатов составляет около 30 тысяч барристеров и солиситоров. Нынешняя численность адвокатского корпуса в огромной по территории Российской Федерации не только не в состоянии влиять на политическую жизнь страны, но и, что еще более прискорбно, обеспечить квалифицированной юридической помощью всех тех, кто в ней нуждается. Вместе с тем существенно и то, что в условиях политического плюрализма число адвокатов, состоящих в партиях и общественно-политических движениях, невелико. Если при советской власти адвокатам путь в правящую коммунистическую партию фактически был заказан, а о членстве в КПСС они могли лишь мечтать, с тем чтобы, пребывая в ней, хотя бы как-то влиять на социально-политические процессы в стране, то в период реального политического плюрализма адвокаты не спешат обзаводиться партийными билетами. Естественно, решение данного вопроса - личное дело каждого адвоката, хотя пассивное созерцание адвокатами политических процессов в целом негативно сказывается на осуществлении российской адвокатурой той политической роли, которую она призвана играть в жизни общества и государства, как это делает адвокатура в демократических государствах. Пока современная российская адвокатура далека от того, чтобы серьезно и эффективно реализовать политическую роль в формирующихся гражданском обществе и правовом государстве. Для этого у нее нет необходимой социальной базы, которую всетаки следует создавать с тем, чтобы отечественная адвокатура не ограничивалась осуществлением только профессиональной роли, а умело сочетала ее с участием в политической жизни страны. Как корпорация профессионалов адвокатура осуществляет также и социальную роль в нашем обществе и государстве. Будучи составной частью правоохранительной системы Российской Федерации, в социальном плане адвокатура осуществляет двуединую публичную роль. С одной стороны, адвокатура - это специфический правоохранительный орган, что и предопределяет ее правоохранную роль. С другой стороны, адвокатура осуществляет социальный контроль в сфере различных видов судопроизводства и правосудия, то есть в сфере функционирования третьей власти, ее институтов и органов. Социальный контроль дает возможность адвокатуре со знанием дела, профессионально вникать в деятельность органов правосудия, прокуратуры, предварительного следствия, дознания и оценивать ее с точки зрения законности, справедливости, гуманизма, прослеживать позитивные и негативные тенденции правоприменительной практики и реагировать на них в установленном законом порядке и предусмотренными им средствами, принимать меры к выявлению и устранению судебных, прокурорских и следственных ошибок, восстановлению нарушенных прав, свобод и охраняемых законом интересов человека и гражданина. По направленности и содержанию социально-контрольная деятельность адвокатуры неразрывно связана с ее правовой ролью, которую в концентрированной форме определяет и закрепляет ст. 48 Конституции Российской Федерации. В соответствии с ее предписаниями, во-первых, каждому человеку и гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Гарантом этого конституционного права прежде всего выступает адвокатура как корпорация профессионалов, одна из основных ролей которой заключается в том, чтобы оказывать квалифицированную юридическую помощь всем, кто в ней нуждается. Более того, адвокатура как объединение специалистов по профессиональным интересам обладает кадрами, которые способны оказывать квалифицированную юридическую помощь и подготовлены к этому. При отсутствии практического опыта претендент на приобретение статуса адвоката проходит стажировку, с тем чтобы получить такой опыт профессиональной деятельности и подготовиться к достойному выполнению адвокатских обязанностей, в том числе по оказанию квалифицированной юридической помощи путем производства адвокатского 27 расследования. Подготовлен ли к выполнению адвокатской деятельности адвокат-стажер, определит квалификационная комиссия, которой он сдает квалификационный экзамен. Ее решение имеет первостепенное значение для присвоения статуса адвоката. Во-вторых, квалифицированная юридическая помощь своей структурой охватывает различные виды профессиональной деятельности адвоката: консультации, советы, устные и письменные разъяснения законодательства, составление юридических документов, участие в конституционном, административном, гражданском и уголовном судопроизводстве. Без преувеличения можно сказать, что наиболее сложные виды квалифицированной юридической помощи это осуществление защиты, представительства и поддержание частного обвинения в уголовном процессе. Вполне естественно, что все они закреплены в качестве основополагающих начал уголовного судопроизводства и правосудия в виде права на судебную защиту, права на защиту от обвинения и права потерпевшего преследовать лицо, совершившее преступление (ст. ст. 45, 48, 51 Конституции РФ, ст. ст. 16, 22, 43 УПК РФ). Право же на иные виды квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами в уголовном процессе, имеют все вовлеченные в него лица, как только сочтут, что производство по уголовному делу затрагивает их права, свободы, интересы, для охраны которых они желают воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката. Масштабы, структура, объем и содержание квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатурой, по своей природе и сущности представляющей вид специализированной помощи, достаточно широки и разнообразны, охватывают деятельность адвоката как во всех формах судопроизводства, так и все иные ее формы, дозволенные законом или им не запрещенные. Объем квалифицированной юридической помощи адвокатов распространяется на всех субъектов уголовного судопроизводства, которые в ней нуждаются - граждане и юридические лица - подозреваемые, обвиняемые, подсудимые, потерпевшие, свидетели, предприятия, хозяйственные общества и т.д. Структура рассматриваемой специализированной помощи включает различные виды адвокатской деятельности: консультационной, по разъяснению законодательства, составлению правовых документов, ведению различных категорий дел т.п. Кроме того, квалифицированная юридическая помощь по структуре состоит из процессуальной и непроцессуальной деятельности на досудебном и судебном производстве по уголовным делам. Осуществляя названные формы деятельности, адвокаты выполняют ролевые функции независимых советников по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), защитников, представителей, обвинителей по уголовным делам, возбужденным по заявлению потерпевшего (ст. ст. 43, 45, 49 УПК РФ). Совмещать перечисленные виды публично-правовой деятельности при оказании юридической помощи одним и тем же субъектам уголовного судопроизводства адвокат не вправе. Итак, защита - единый вид публично-правовой деятельности с едиными ролевыми функциями, направленными на выявление и собирание доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или подсудимого либо влияющих на юридическую оценку содеянного, вид и размер причиненного вреда, на выяснение иных существенных обстоятельств уголовного дела. Представительство - не единый вид публично-правовой деятельности и с различными функциями. По структуре представительство как публично-правовой вид деятельности адвоката, в отличие от защиты, более сложное явление. На его структуру влияют такие факторы, как субъекты и цели представительства. В частности, если адвокат представляет интересы потерпевшего и гражданского истца, то он осуществляет уголовное преследование будучи субсидиарным обвинителем (в интересах потерпевшего в полном объеме, а в интересах гражданского истца - только в части гражданского иска). В случае представительства интересов гражданского ответчика адвокат действует как субсидиарный защитник, защищая интересы доверителя лишь в части гражданского иска. В данной ситуации адвокат-представитель - это союзник защитника подозреваемого, 28 обвиняемого или подсудимого, но только в части гражданско-правовой ответственности доверителя, по своему статусу не относящийся к перечисленным субъектам. Поддержание обвинения по уголовным делам частного обвинения - это самостоятельный, автономный вид публично-правовой деятельности, осуществляемой адвокатом по поручению потерпевшего, по заявлению которого начато уголовное судопроизводство. Данный вид деятельности представляет разновидность уголовного преследования, осуществляемого потерпевшим, его законным представителем в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ. Кроме того, деятельность адвоката как представителя потерпевшего по уголовным делам частного обвинения урегулирована ст. 22, ч. ч. 1, 3, 4 ст. 45, ч. 3 ст. 246, ч. 7 ст. 318, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК РФ. По данной категории уголовных дел адвокат-представитель вправе производить адвокатское расследование в силу того, что на нем лежит процессуальная обязанность по поддержанию и доказыванию частного обвинения (ч. 2 ст. 43, ч. ч. 4, 5 ст. 246, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК РФ). Для этого же необходимо выявить, собрать и представить суду доказательства, подтверждающие предъявленное обвинение, ибо мировой судья вправе оказать сторонам содействие в собирании таких доказательств, которые не могут быть получены сторонами самостоятельно (ч. 2 ст. 319 УПК РФ). Право потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей самостоятельно собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств закреплено в ч. 2 ст. 86 УПК РФ. Конечно, собирать также и путем производства адвокатского расследования, являющегося особым видом досудебного производства, которое по своей сущности равнозначно, скажем, дознанию. По делам частного обвинения, по которым проводилось адвокатское расследование, оно не является формой субсидиарного досудебного производства, а скорее всего выступает как его специфическая разновидность. Следовательно, можно констатировать, что российское уголовно-процессуальное законодательство последовательно и достаточно полно урегулировало вопрос о видах публично-правовой деятельности адвоката в уголовном процессе, чего не скажешь о регламентации субъектов, осуществляющих защиту, представительство и поддержание обвинения по уголовным делам, возбуждаемым по заявлению потерпевшего. Ее по закону полномочны осуществлять как профессионалы (например, адвокаты), так и иные лица, указанные в законе и составляющие довольно широкий круг (например, законные представители - родители, усыновители, супруг, брат, сестра, а в мировой юстиции любое лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец). Этим отличается российское национальное право от соответствующих регламентаций европейских стран, а также международных стандартов. Так, в Англии юридическую помощь по уголовным делам обеспечивают солиситоры и барристеры <1>. Причем солиситор собирает доказательства по уголовным делам и подготавливает их к рассмотрению в суде, а правом выступать во всех судах обладает только барристер. Значит, в английском уголовном процессе юридическую помощь личности оказывают только профессионалы, то есть адвокаты, имеющие статус солиситора или барристера. Такая регламентация представляется наиболее удачной, ибо подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, иные участники уголовного процесса нуждаются в квалифицированной юридической помощи, которую может оказать лишь адвокат. -------------------------------- <1> Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный процесс Англии. Издание 2-е. М., 1969. С. 246 - 247. Между тем законодательство стран континентальной Европы использует термины "защитник обвиняемого", "адвокат обвиняемого", "представители сторон", "защитник 29 обвиняемого, который не состоит в адвокатской корпорации", например УПК Франции 1958 г. (ст. ст. 274, 316, 317, 323). УПК Италии, вступивший в силу 24 октября 1989 г., употребляет термины "субъекты уголовного процесса", "защитники обвиняемого, которых он вправе иметь не более двух по собственному выбору" <1>. Приведенные регламентации, на мой взгляд, менее совершенны, особенно на фоне международных стандартов, которые содержат основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке <2>. В них приоритетные позиции в оказании юридической помощи отведены адвокатам, в деятельности которых четко выделяются: роль адвокатов; функции адвокатов; статус адвокатов. -------------------------------- <1> Диамант Бетинио. Итальянское уголовно-процессуальное право // Юрист Молдовы. 1999. N 13. С. 8. <2> Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20. Естественно, что эти положения следует учитывать, с одной стороны, при разработке и совершенствовании национального законодательства об адвокатуре, а с другой - при исследовании концептуальной проблемы: защита, представительство, поддержание обвинения по уголовным делам, возбуждаемым потерпевшим, - это виды или функции (направления) деятельности адвоката? Какая из перечисленных составных данной триады выполняет интегрирующую роль? Отвечая на поставленные вопросы, в первую очередь следует обратить внимание на то, что в отечественной науке уголовно-процессуального права по-разному трактовали деятельность адвоката по уголовным делам. Например, после Судебной реформы 1864 г. в доктрине деятельность адвоката рассматривали как представительство в уголовном процессе <1>. В советской теории уголовного процесса одни правоведы считали, что подозреваемый, обвиняемый, адвокат осуществляют функцию защиты <2>, а потерпевший - гражданин как сторона судопроизводства является обвинителем не только по делам частного обвинения, но по всем делам, по которым он участвует в качестве потерпевшего <3>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 469 470. <2> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1970. С. 196 199; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 50 - 53. <3> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 255. Другие процессуалисты, на мой взгляд, разработали более совершенную концепцию видов и направлений деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве. В частности, Ю.И. Стецовский обратил внимание на публично-правовой характер функции адвоката <1>, с одной стороны, а с другой - показал, что адвокат в уголовном процессе выполняет функции защиты и представительства <2>. -------------------------------- <1> Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 3. <2> Там же. С. 3 - 18, 125 - 134. В данной конструкции верно утверждение о публично-правовом характере деятельности адвоката. Что же касается оценки этой деятельности, то с таким суждением согласиться нельзя, несмотря на то что она находит нормативную опору в предписаниях ч. 2 ст. 15 УПК, согласно которой функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга. 30 К сожалению, здесь законодательная власть необоснованно отождествила виды публично-правовой деятельности и ее функции (направления). Надо полагать, что причина такого непонимания кроется в теоретической неразработанности проблемы видов публично-правовой деятельности: понятия, структуры, содержания, субъектов, процедур осуществления каждого вида деятельности, гарантий прав, свобод, интересов человека и гражданина. Конечно же, и речи быть не может о восполнении существующих пробелов в исследовании названной проблематики в настоящей работе. Прежде всего с учетом ее отраслевого характера, в то время как проблема видов публично-правовой деятельности охватывается предметом теории государства и права, конституционного права. Вот почему далее будут высказаны лишь некоторые соображения относительно того, что есть вид публично-правовой деятельности (понятийный аспект). Следовательно, предпринимается попытка показать различие между видом деятельности и ее направлениями (функциями), взаимосвязь и соотношение между названными категориями, поскольку это важно для характеристики адвокатской деятельности в уголовном процессе. В первую очередь следует обратить внимание на то, что, с одной стороны, на семантическом срезе слово "деятельность" означает занятие, труд, а также работу какихлибо органов <1>. В таком понимании рассматриваемый термин обладает всеобщим смыслом, благодаря чему приобретает базовое значение и применим в любой сфере жизни: политической, социальной, научной, педагогической, государственной и т.д. С другой стороны, каждый вид перечисленной деятельности налагает свой отпечаток на ее содержание, структуру, задачи, цели, принципы, условия и т.п. -------------------------------- <1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 140. Особенно это характерно для правоохранительной деятельности, осуществляемой на то уполномоченными субъектами, на основе закона и в соответствии с установленными им процедурами. В таком смысле деятельность есть способ реализации властных полномочий судом, прокурором, следователем, иными должностными лицами и органами государственной власти. Но не только ими, а и другими субъектами, вовлеченными в правоохранительную и правоприменительную деятельность: юридическими и физическими лицами, специалистами, в том числе адвокатами. Осуществление ее охватывает широкий спектр действий, определенных законом и связанных с соблюдением установленных им процедур, порядка, условий и т.д. Такого рода деятельность именуют процессуальной, а в сфере расследования и рассмотрения уголовных конфликтов - уголовно-процессуальной деятельностью, понятие, сущность и направления которой впервые обстоятельно и глубоко исследовала Л.И. Малахова <1>. Здесь уместно сказать о том, что исследованы функциональные, но не видовые параметры уголовно-процессуальной деятельности, вследствие чего не учитывается ее разнообразие как по предмету регулирования, так и по составу, не говоря уже о направлениях названной деятельности. -------------------------------- <1> Малахова Л.И. Уголовно-процессуальная деятельность: понятие, предмет и структура. Воронеж, 2003. С. 7 - 19. Между тем в системе рассматриваемых категорий базовое, приоритетное место занимают виды уголовно-процессуальной деятельности, что и отражено в новом федеральном уголовно-процессуальном законодательстве, хотя весьма фрагментарно, непоследовательно. В первую очередь имеется в виду ст. 20 "Виды уголовного преследования" УПК РФ, в которой сказано: в зависимости от характера и тяжести 31 совершенного преступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, осуществляется в публичном, частно-публичном и частном порядке (ч. 1). Однако названная норма не охватывает всех видов уголовно-процессуальной деятельности, и особенно производных от нее, в частности таких, как защита, представительство, осуществление правосудия по уголовным делам. В совокупности и единстве с ними уголовное преследование образует то, что именуется уголовным судопроизводством. Именно такие виды уголовно-процессуальной деятельности, как уголовное преследование в различных формах, защита и представительство, рассмотрение и разрешение уголовных конфликтов и составляют основу модели состязательного уголовного процесса, осуществляемого в различных процедурах. Данная точка зрения расходится с положениями ч. 2 ст. 15 УПК, согласно которым уголовное судопроизводство строится на трех функциях: обвинения, защиты, рассмотрения и разрешения уголовного дела. В действительности же основы уголовного судопроизводства составляют не функции (направления) деятельности, а ее виды. Иное дело, что в рамках каждого вида уголовно-процессуальной деятельности осуществляют различные и многие процессуальные функции. В равной мере это относится и к адвокату, по закону полномочному осуществлять различные виды уголовно-процессуальной деятельности и по многим направлениям. Итак, с полным основанием можно утверждать, что истоки уголовного судопроизводства, его движущее начало составляет уголовное преследование, представляющее собой вид публично-правовой деятельности, в которой рационально сочетаются государственно-правовые и профессиональные факторы. Публичный, частнопубличный и частный порядок осуществления уголовного преследования, интегрирующего различные виды уголовно-процессуальной деятельности и сопряженные с ней интересы, реализуют различные группы субъектов: органы и должностные лица государства (дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд); частные лица (жертва преступления, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, гражданский истец, гражданский ответчик); представители профессиональных корпораций (адвокаты), собственных интересов в уголовном деле не имеющие, но призванные защищать либо представлять интересы других субъектов уголовного процесса. Рассматривая виды и направления деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве, надо иметь в виду, что независимо от выполняемой роли деятельность адвоката в названной сфере всегда носит публично-правовой характер, поскольку адвокаты участвуют в отправлении правосудия, самостоятельно охраняют, защищают и представляют интересы, права и свободы, а в случае их нарушения принимают предусмотренные законом правовосстановительные меры <1>. -------------------------------- <1> Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое исследование) // Адвокатская практика. 2001. N 2. С. 6. Несмотря на это, в теории адвокатуры до настоящего времени утверждают, что адвокатура призвана помогать суду, прокурору, следователю объективно разобраться в уголовном деле <1>. Эта концепция, представляющая роль адвоката как помощника названных органов и должностных лиц, неприемлема в новых исторических условиях, в состязательном уголовном процессе, где адвокат призван не помогать в расследовании и рассмотрении уголовного дела, а участвовать в данной деятельности как равноправный субъект уголовного судопроизводства и участник стороны защиты. Тем более что с точки зрения процессуальных ролей адвокат, так же как и судья, прокурор, следователь, выполняет публично-правовую деятельность в силу предписаний уголовнопроцессуального закона и в соответствии с установленными им процедурами. Потому и не удивительно, что в состязательном уголовном процессе демократических государств адвокат - это равноправный партнер суда, прокурора, следователя, но не нечто 32 неопределенное, призванное всего лишь содействовать или помогать им в осуществлении производства по уголовному делу. -------------------------------- <1> Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. М., 1999. С. 14. Думается, что данная идея очень удачно сформулирована М.Ю. Барщевским, утверждающим, что "адвокаты наиболее автономны в юридической профессии, их близость к государству меньше, чем у других юридических специальностей" <1>. Это действительно так, но названная автономия не настолько абсолютна, чтобы можно было вести речь о безразличии общества и государства к жизнедеятельности адвокатуры. -------------------------------- <1> Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 30. Ведь именно осознание важности природы и характера деятельности адвокатов в уголовном процессе позволили ученым-юристам, с одной стороны, обратить внимание на непонимание роли адвоката в нашем обществе, а с другой - выделить политическое значение защиты <1>, а также указать на осуществление адвокатом государственноправовой деятельности по оказанию юридической помощи <2>. Наконец, четко сказать и о том, что на адвокатуру возложены функции публичного, государственного значения обеспечение квалифицированной юридической помощи и защиты по уголовным делам <3>. -------------------------------- <1> Кудрявцев В.Н. Право и демократия // Известия. 1986. 3 октября; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1986. С. 6. <2> Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 24 - 25. <3> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура в России. М., 2000. С. 10. Профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, кооперируются с правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса, говорится в Основных положениях о роли адвокатов <1>. -------------------------------- <1> Советская юстиция. 1991. N 2. С. 19. Все это позволяет с полным основанием констатировать, что в международных актах и отечественной юриспруденции достаточно четко очерчены роли адвокатуры и адвокатов в уголовном процессе как публично-правовая деятельность по оказанию юридической помощи, осуществлению защиты и представительства, которые имеют государственное и политическое значение. Такое понимание публично-правовых ролей адвокатов в уголовном процессе хотя и не исчерпывает всех их составных, но вполне вписывается в конституционные положения о праве каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь, закрепленном в ряде норм уголовнопроцессуального закона, в том числе имеющих основополагающее значение. 1.4. Публичное и частное начала в уголовном процессе и роль адвоката в реализации их В первую очередь следует подчеркнуть, что виды уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой адвокатами, представляют большое научно-практическое значение с точки зрения: а) разумного соотношения публичного и частного начал в моделировании российского уголовного судопроизводства; б) соотношения 33 диспозитивности и частного начала в уголовном процессе и роли их в развитии состязательности и равноправия сторон; в) взаимосвязи вида уголовно-процессуальной деятельности, статуса представителей адвокатских корпораций в зависимости от вида осуществляемой процессуально-правовой деятельности. Прежде всего о необходимости разумного сочетания публичного и частного начал в существующей модели российского уголовного судопроизводства и перспективах совершенствования частного начала в уголовном процессе. В отличие от прежнего отечественного уголовно-процессуального законодательства УПК Российской Федерации не закрепил принципа публичности уголовного судопроизводства, что обоснованно подчеркивают ученые-юристы <1>. Принцип публичности трансформировался в обязанность осуществлять уголовное преследование <2>. -------------------------------- <1> См., например: Бойков А.Д. Суд. Скорый, да не очень. Правый, но не совсем. Милостивый, равный для всех?.. // Российский судья. 2002. N 9. С. 7. <2> Там же. В связи с этим важно уяснить, с одной стороны, что есть принцип публичности (официальности) уголовного процесса, как он соотносится с уголовным преследованием, а с другой - имеются ли в уголовном судопроизводстве начала и какие именно, которые можно рассматривать в качестве антиподов принципа публичности и какова их роль в судопроизводстве по уголовным делам. Несмотря на то что УПК Российской Федерации в систему принципов уголовного судопроизводства, сформулированных и закрепленных в главе второй названного Федерального закона, не включил начало публичности, тем не менее отдельные элементы последнего содержат различные статьи общих и основных положений УПК Российского государства. Так, ч. 4 ст. 20 УПК предписывает прокурору, а также следователю или дознавателю с согласия прокурора возбудить уголовное дело о любом преступлении, указанном в законе, при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом положении или по иным причинам лишенного возможности самостоятельно реализовать предоставленные ему права. "Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель", гласит ч. 1 ст. 21 "Обязанность осуществления уголовного преследования" УПК РФ. Во всех таких случаях прокурор, следователь или дознаватель осуществляют свои полномочия в публичных интересах. Однако публичное начало в их деятельности, прежде всего привязанное к уголовному преследованию как виду публично-правовой деятельности и формированию на основе ее обвинения, поддержанию его в суде, значительно шире. Ибо его структура и содержание призваны обеспечить: защиту прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений; защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ). Естественно, что осуществление уголовного преследования опирается на публичное начало судопроизводства, которое распространяет свое действие как на полномочия прокурора, так и на компетенцию суда как органа правосудия по уголовным делам. Вот как это единое начало всего уголовного процесса сформулировано и закреплено в ч. 2 ст. 6 УПК РФ: "Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от уголовного наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию". Таким образом, публичное начало в уголовном судопроизводстве - это не только форма реализации уголовного преследования, но и одновременно защиты личности, ее 34 жизненных ценностей и благ, рассмотрения и разрешения уголовного конфликта судом. По предмету регулирования публичное начало распространяет свое действие на весь уголовный процесс. По субъектному составу принцип публичности в первую очередь касается органов и должностных лиц, ведущих уголовное судопроизводство от имени и в интересах государства. Можно лишь сожалеть, что столь универсальное и очень важное основополагающее начало уголовного процесса в таком качестве не закреплено в системе его принципов (будем верить, что законодатель исправит данную ошибку). Устранение ее крайне необходимо и важно в силу ряда объективных причин. Во-первых, потому, что действующее российское федеральное законодательство до неприличия ориентировано на односторонний характер уголовного судопроизводства. Данная его черта выражается в том, что УПК РФ не требует не только от прокурора, следователя и дознавателя, но и от суда (судьи) всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства и материалы каждого уголовного дела, установить по нему истину. Отсюда проистекает возможность следственных и судебных ошибок, в предупреждении и устранении которых сторона защиты может рассчитывать только на себя, на адвоката-защитника, адвоката-представителя, адвоката частного обвинителя. Во-вторых, разумной альтернативой принципу публичности в уголовном судопроизводстве становится частное начало, призванное обеспечить защиту представительство интересов человека и гражданина в ходе расследования и рассмотрения каждого уголовного дела. В таком качестве частное начало в уголовном процессе выступает как антипод принципа публичности, ориентированного только на охрану и защиту социальных и государственных интересов. В-третьих, потому, что столь необычное и нетрадиционное положение вещей в отечественном уголовном процессе обусловливает необходимость осуществления разумной альтернативы началу, которому может и должно противостоять частное начало в российском уголовном судопроизводстве. Концентрированное выражение частного начала видится в том, что человек и гражданин, личность, вовлеченные в сферу уголовного судопроизводства, сами вправе отстаивать свои интересы, защищать свои жизненные ценности и блага. Вот как данная свобода выражена в ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации: каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Приоритетное конституционное предписание составляет концептуальную основу уголовно-правовых и процессуально-правовых регламентаций, относящихся к частному началу в российском уголовном процессе. Постановка проблемы о частном начале в уголовном процессе не нова для отечественной науки уголовно-процессуального права, ибо более шестидесяти лет тому назад ее исследовали в русле форм уголовного преследования <1>. -------------------------------- <1> См., например: Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 196, 197. Ныне частное начало в уголовном процессе прежде всего связано с интересами личности, охраной и защитой ее прав и свобод. Еще более важно то, что частное начало опирается на конституционные основы, как было показано ранее, развитые и конкретизированные в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Так, ст. 76 УК Российской Федерации закрепляет в качестве основания освобождения от уголовной ответственности примирение с потерпевшим правонарушителя, который впервые совершил преступление небольшой тяжести (такого рода преступления определяет ч. 2 ст. 15 УК Российской Федерации. - Е.М.), примирился с потерпевшим, загладил причиненный ему вред. Решение вопроса об освобождении правонарушителя требует наличия объективных и субъективных факторов: заглаживание причиненного вреда потерпевшему; примирение потерпевшего с правонарушителем и добрая воля на освобождение его от уголовной 35 ответственности; решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о прекращении уголовного дела и преследования по ст. 76 УК Российской Федерации (это материальноправовое основание для реализации частного начала в уголовном праве). Данное основание можно выразить как совокупность уголовно-правовых правоотношений, вкладывающихся в формулу "жертва преступления - преступник". Наряду с этим российское законодательство закрепляет также и процессуальный принцип частного начала в уголовном судопроизводстве, сформулированный и закрепленный в основных положениях федерального уголовно-процессуального права. "Потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном настоящим Кодексом", гласит ст. 22 УПК Российской Федерации. Здесь закреплены субъективное право на уголовное преследование и круг лиц, полномочных реализовать предоставленную им возможность. И субъективное право, и субъективный состав участников уголовного процесса, имеющих полномочие реализовать названное право, на мой взгляд, очерчены узко и неполно. Вполне естественно, что в российской юриспруденции, с одной стороны, предпринимались попытки идеи частного начала в уголовном судопроизводстве воплотить посредством предоставления права на предъявление субсидиарного уголовного иска, в том числе в суде <1>. Такую конструкцию частного начала в уголовном процессе законодатель не воспринял. И сделал это вполне обоснованно, так как движущим началом российского уголовного судопроизводства признано уголовное преследование (ч. 1 ст. 20 УПК РФ), а не уголовный иск, как, скажем, в уголовном процессе Франции (ст. 1 УПК Франции 1958 г.). -------------------------------- <1> Александров А.С. Субсидиарный уголовный иск // Государство и право. 2000. N 3. С. 75, 79, 80. С другой стороны, обращают внимание на непоследовательность российского законодателя в расширении частных начал судопроизводства, в том числе в отношении потерпевшего <1>. Одновременно акцентируют внимание и на том, что частный интерес в уголовном процессе защищен не в полной мере <2>, а потому необходимо расширение частных начал в уголовном процессе <3>. -------------------------------- <1> Петрова Н. Наделить потерпевшего правом уголовного преследования // Российская юстиция. 2002. N 12. С. 55 - 56; Голосова С.А. Проблемы соблюдения прав потерпевшего в случае отказа прокурора от обвинения // Российский судья. 2003. N 9. С. 7 - 9. <2> Петрова Н. Частный интерес защищен в уголовном процессе не в полной мере // Российская юстиция. 2001. N 6. С. 37 - 38. <3> Багаутдинов Ф. Пределы действия гражданского иска в уголовном процессе стоит расширить // Российская юстиция. 2003. N 3. С. 36 - 38. Приведенные точки зрения в полной мере отражают реалии относительно частного начала в российском уголовном судопроизводстве и одновременно указывают на пути разумного сочетания их с публичным началом. Такое разумное сочетание частного и публичного начал в уголовном процессе видится в следующем. Прежде всего в ограничении полномочий государственных органов и должностных лиц в осуществлении уголовного преследования и поддержании обвинения. Монополия прокуратуры на осуществление уголовного преследования и должностное обвинение вызывали неприятие в российской юриспруденции еще более ста лет назад <1>. -------------------------------- 36 <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб., 1996. С. 12 - 13, 26. Однако за столь продолжительное время законодательные регламентации вопроса существенных изменений не претерпели, в том числе в новейшем уголовнопроцессуальном законодательстве. "Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель", сказано в ч. 1 ст. 21 УПК. Осуществление уголовного преследования - публично-правовая обязанность перечисленных должностных лиц. Особая роль и прерогатива отведены законом прокурору в осуществлении уголовного преследования от имени государства, а также надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия (ч. 1 ст. 37 УПК). Положения данной нормы не оставляют сомнений в том, что в осуществлении уголовного преследования по-прежнему прокуратуре принадлежит монополия, усиленная тем, что ни одно уголовное дело не может быть возбуждено без согласия прокурора (ч. 1 ст. 146 УПК). В развитии частного начала важно расширить возможности участников уголовного судопроизводства, в том числе потерпевшего, в осуществлении средств защиты и охраны их интересов, имея в виду, что частное начало уголовного процесса распространяет свое действие на всех участников судопроизводства, ибо каждый из них имеет свой интерес в уголовном деле. Ведь право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту, гарантированное ст. 16 УПК, тоже есть выражение частного начала в уголовном судопроизводстве. Следовательно, по субъектному составу лиц частное начало в уголовном процессе распространяет свое действие как на потерпевшего, его законного представителя и представителя, так и на иных участников уголовного судопроизводства (имеются в виду участники процесса на стороне защиты). Учитывая отмеченную особенность действия частного начала в уголовном судопроизводстве, целесообразно отразить ее в федеральном уголовно-процессуальном законе. Для этого предлагаю главу вторую "Принципы уголовного судопроизводства" УПК Российской Федерации дополнить статьей с таким названием и содержанием: "Частное начало в уголовном судопроизводстве. 1. Каждый участник уголовного судопроизводства полномочен законными средствами и способами защищать свои интересы. 2. Суд, прокурор, следователь, дознаватель в пределах своей компетенции обязаны оказывать содействие потерпевшему, его законному представителю, представителю, подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, их защитникам и законным представителям в охране и защите их частных интересов". Такая норма обусловливает необходимость реализации ее в единстве с диспозитивностью в российском уголовном судопроизводстве, которая принципиально отличается от диспозитивности в гражданском процессе. Если в теории гражданского процессуального права диспозитивность признается олицетворением конституционного принципа гражданского судопроизводства, вступающего в действие раньше принципов состязательности и равноправия сторон <1>, то в доктрине уголовного процесса диспозитивность в качестве принципа уголовного судопроизводства не закреплена и не признана. -------------------------------- <1> Черноморец А.Е. Диспозитивность, состязательность и равноправие сторон в гражданском судопроизводстве - принцип, а не декларации // Российский судья. 2001. N 11. С. 27. Что же касается УПК РФ, то в главе второй "Принципы уголовного судопроизводства" диспозитивность не значится. Отсюда следует вывод, что в 37 российском уголовном процессе принципа диспозитивности нет, а действуют диспозитивные нормы процессуального права, позволяющие участникам уголовного судопроизводства по своему усмотрению распоряжаться предоставленными им субъективными процессуальными правами. Данный теоретический вывод требует нормативного закрепления. Для этого в уголовно-процессуальном законодательстве необходимо четко и рельефно выразить идею о диспозитивных нормах права <1>. С этой целью ст. 5 УПК РФ дополнить пунктом "диспозитивные нормы" - нормы уголовно-процессуального права, предоставляющие участникам уголовного судопроизводства возможность самим решать вопрос об объеме использования своих субъективных процессуальных прав. Именно нормы о диспозитивных правах, закрепленные в УПК, неразрывно связаны с реализацией частных начал и защитой личных интересов в уголовном процессе. Конечно же, данную особенность диспозитивных норм права надлежит выразить в числе основных терминов УПК Российской Федерации. -------------------------------- <1> В позднелатинской лексике "dispozitivus" означает "распоряжающийся". См.: Большой юридический энциклопедический словарь / Автор и составит. А.Б. Барихин. М., 2000. С. 146. Наконец, не может быть сомнений в том, что частное начало в уголовном процессе в первую очередь призвано обслуживать личностные интересы потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их законных представителей. Однако нет оснований и к тому, чтобы отвергать значение названного начала и для защиты социальных, государственных интересов в плане повышения процессуальной активности личности в состязательном уголовном судопроизводстве и самоограничения государства в интересах человека и гражданина. Такое предназначение частного начала в уголовном процессе очень удачно определил И.Я. Фойницкий, полагавший, что доступ к уголовному суду частным лицам по публичным преступлениям принадлежит не как их частное право, а как общественная функция, предоставленная им во имя публичного интереса и пользующаяся государственной помощью <1>. -------------------------------- <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб., 1996. С. 26. Отсюда следует, что логически виды и направления адвокатской деятельности, публичное и частное начала оказывают решающее влияние на правильное понимание и трактовку такого концептуального вопроса теории адвокатуры и науки уголовнопроцессуального права, как статус адвоката. В связи с этим надо иметь в виду, что проблема статуса адвоката не нова для отечественной юриспруденции, хотя нормативноправовое урегулирование получила в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1>. -------------------------------- <1> Российская газета. 2002. 5 июня. Содержащиеся в Законе регламентации статуса адвоката еще раз подтвердили научно-практическое значение проблемы и обязывают по-новому подойти к ее разработке. Новизна же и нетрадиционность исследования статуса адвоката видятся в следующем. В первую очередь в дифференцированной трактовке феномена статуса адвоката, проявляющегося в существовании самостоятельных статусов: организационноправового и процессуально-правового статусов адвоката. Первый статус един для всех адвокатов как членов адвокатской корпорации и закреплен в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. Названный нормативный акт регламентации правового положения адвоката посвящает главу третью "Статус адвоката", включающую одиннадцать статей. Они определяют основные вопросы статуса 38 адвоката: основания и процедуры приобретения статуса; допуск к сдаче квалификационного экзамена и квалификационный экзамен; присвоение статуса адвоката и принесение им присяги; реестры адвокатов и внесение сведений об адвокате в региональный реестр; приостановление статуса адвоката и прекращение статуса адвоката; гарантии независимости адвоката и страхование риска ответственности адвоката (ст. ст. 9 - 19 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Определив и закрепив правовые основы статуса адвоката, названный Закон оставил открытым вопрос о том, что следует понимать под организационно-правовым положением адвоката. Так как в российской юриспруденции до сих пор нет научно-практической классификации статуса адвоката на организационно-правовой и процессуально-правовой, то основное внимание сосредоточивается на исследовании правового положения защитника-адвоката и представителя-адвоката, о чем подробно будет сказано далее. Здесь же важно установить, что есть организационно-правовой статус адвоката, который в одноименном феномене занимает приоритетное место. Дело в том, что профессиональные обязанности лицо может выполнять лишь после того, как в предусмотренном законом порядке приобретает статус адвоката. Такого рода статус - это урегулированные нормами права взаимоотношения на уровне "государство - адвокат". Комплекс названных социально-правовых и профессиональных правоотношений регламентирует Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Что касается процессуально-правового статуса адвоката, который производен от организационно-правового статуса субъекта адвокатской корпорации, то он тоже представляет собой совокупность процессуальных правоотношений на уровне "государство - адвокат", урегулированных законодательством применительно к различным видам судопроизводства: конституционного, административного, гражданского, уголовного. Каждый вид судопроизводства налагает свой отпечаток на процессуально-правовой статус адвоката, определяет его особенности, структуру, содержание. Однако независимо от вида судопроизводства процессуальное положение адвоката в понятийном плане нельзя отождествлять с совокупностью прав и обязанностей, как это делают некоторые ученые-юристы <1>, ибо права и обязанности являются составными элементами структуры названного статуса. Между тем законодатель права и обязанности адвоката сформулировал и закрепил в главе второй Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре до регламентации самого статуса адвоката. Тем самым законодатель права и обязанности адвоката вынес за рамки статуса адвоката. Безусловно, неудачная регламентация и по форме, и по существу. Ее необходимо устранить путем включения статей главы второй Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в его главу третью "Статус адвоката", где по логике вещей им и надлежит находиться. -------------------------------- <1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 665. Кроме того, структура статуса адвоката включает и такие слагаемые, как гарантии прав адвоката, гарантии надлежащего выполнения им своих профессиональных обязанностей, право- и дееспособность, ответственность за результативность процессуальной деятельности <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом и взглядах на процессуальный статус адвоката см.: Мартынчик Е.Г. Общие положения // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. В.И. Сергеева. М., 2004. С. 12 - 13; Мартынчик Е.Г. Участие адвоката в процессе по уголовным делам // Адвокатура в России / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 272 273. 39 Таким образом, и организационно-правовой, и процессуальный статус адвоката - это урегулированные законом правоотношения на уровне "государство - адвокат", а не совокупность прав и обязанностей. Последние представляют собой лишь элементы статуса адвоката, который зависит от вида публично-правовой деятельности, выполняемой адвокатом в уголовном процессе. Ранее подчеркивалось, что в уголовном судопроизводстве адвокат осуществляет защиту, представительство и частное обвинение. В пределах каждого из перечисленных видов публично-правовой деятельности адвокат осуществляет различные функции. В зависимости от направления деятельности, его содержания, целей функции адвоката в уголовном процессе можно классифицировать на общие и частные. Первые присущи всем видам деятельности адвоката - обвинению, защите, представительству, а вторые - только отдельным ее видам, благодаря чему и выражают специфику только защиты или только представительства по уголовным делам. Основываясь на перечисленных критериях, в общие функции адвоката необходимо включить такие, как: функцию прав, свобод и интересов клиента; функцию уголовнопроцессуального доказывания; функцию нравственно-психологической поддержки клиента; функцию социально-правового контроля; правовосстановительную функцию. Названные общие функции адвокат реализует на протяжении всего уголовного процесса и на каждой его стадии, но в различном объеме. По масштабам и насыщенности используемых процессуальных средств и мер в системе рассматриваемых функций всегда значительное место занимают уголовнопроцессуальное доказывание, нравственно-психологическая поддержка потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, а также использование правовосстановительного механизма в интересах подзащитного или представляемого с целью отмены незаконных и необоснованных решений, восстановления нарушенных прав и свобод, социальной справедливости. В случае нормативного закрепления институтов адвокатского публичного обвинения и адвокатского расследования в деятельности адвоката всегда будет превалировать функция уголовно-процессуального доказывания, ибо его обязанность составит деятельность по собиранию, закреплению и исследованию доказательств, подтверждающих соответствующее обвинение, или оправдывающих подзащитного, или смягчающих его ответственность. Вторую группу образуют частные функции адвоката, характер и содержание которых предопределяет вид публично-правовой деятельности: обвинение, защита, представительство. Так, выполняя публичное обвинение в интересах потерпевшего, жертвы преступления, адвокат сосредоточит свои действия на том, чтобы составить план процессуальных действий - первоначальных, неотложных и последующих, выдвинуть версии о субъекте и мотивах преступления и т.д. Вся эта деятельность адвоката охватывается частной функцией планирования расследования и поддержания обвинения. Аналогичную функцию адвокат реализует и по делам частного и частно-публичного обвинения. Поддерживая обвинение в суде по названным категориям уголовных дел, адвокат непременно соприкасается с такими направлениями деятельности, как планирование своего участия в целом в судебном разбирательстве, в отдельных его частях, допросах подсудимых, потерпевших, свидетелей, экспертов, определение композиции и содержания обвинительной речи. Каждое из этих направлений деятельности адвоката составляет самостоятельную функцию в центральной стадии уголовного судопроизводства - судебном разбирательстве. При осуществлении защиты по уголовным делам у адвоката тоже складываются соответствующие направления деятельности, которые регламентирует закон либо принципы и нормы профессиональной этики. Такого рода частные направления деятельности, то есть функции, присущи только защите и выражают ее особенности как одного из видов публично-правовой деятельности адвоката. В числе его частных функций 40 как защитника следует назвать консультационную, подготовки процессуальных документов (письменных ходатайств, заявлений, жалоб), защитительной речи, предупредительно-воспитательную и др. Как видим, выполняемые адвокатом частные функции могут совпадать по названию, но существенно отличаются по содержанию, которое зависит от вида публично-правовой деятельности. Таковы особенности частных функций адвокатской деятельности в состязательном уголовном процессе. В системе процессуальных направлений деятельности адвоката (функций) особого внимания заслуживает такое, как адвокатское расследование, существование которого опирается на различные нормы УПК Российской Федерации. Именно оно предстает как самая активная форма уголовно-процессуальной деятельности адвоката и средство реализации частного начала в уголовном судопроизводстве. Этот вывод основывается на опыте европейских государств и ряде положений российского национального законодательства. В современном состязательном уголовном процессе демократических государств, и прежде всего с англосаксонской системой права, публично-правовые роли адвоката не сводятся к осуществлению защиты и представительства, а более разнообразны и сложны. Так, в Великобритании любое лицо вправе возбудить или вести уголовное преследование <1>. В силу традиционной английской концепции частного обвинения, отраженной в Законе об уголовном преследовании преступлений 1985 года, потерпевший имеет право самостоятельно возбудить уголовное преследование <2>. -------------------------------- <1> Уилшир А.М. Уголовный процесс. М., 1947. С. 64. <2> Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 54 - 55. Частное лицо может с самого начала поручить ведение уголовного дела солиситору по своему выбору, а последний при проведении расследования вправе использовать содействие полиции <1>. Важно и то, что в Великобритании право частных лиц возбуждать уголовное преследование неразрывно связано с их полномочиями собирать доказательства по уголовному делу <2>. Отсюда можно сделать вывод, что в английском уголовном процессе доминирует частно-публичное начало в возбуждении уголовного преследования и производстве расследования уголовных преступлений, хотя в действительности в большинстве случаев эту деятельность осуществляют полиция и коронеры. -------------------------------- <1> Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. Изд. 2-е. М., 1969. С. 297. <2> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное Великобритании, США и Франции. Киев, 1988. С. 30. право Вне сомнений, что органы публичной власти, должностные лица государства и частные лица, их представители-адвокаты при осуществлении уголовного преследования и предварительного расследования обладают различной компетенцией, и прежде всего в сфере применения мер уголовно-процессуального принуждения, изъятия доказательств, применения научно-технических средств. Если полиция и коронеры вправе применять такого рода меры, то потерпевшие и их представители-адвокаты такими полномочиями не обладают. Поэтому они вправе, с одной стороны, обращаться к полиции за содействием в проведении досудебного производства, а с другой - в судебные органы с ходатайством о выдаче ордера на арест подозреваемого, наложении ареста на его имущество и т.д. В других странах жертва преступления тоже вправе осуществлять уголовное преследование, а адвокаты - производить досудебные процессуальные действия, которые по своей природе и сущности могут быть признаны адвокатским расследованием. Так, ч. 2 ст. 1 УПК Франции 1958 г. предусматривает, что уголовный иск может быть возбужден 41 также и потерпевшей стороной в соответствии с условиями, установленными законом. Однако французский уголовно-процессуальный закон, с одной стороны, не установил оснований и процедуры возбуждения уголовного иска потерпевшей стороной, а с другой не закрепляет ее полномочий по поддержанию возбужденного уголовного иска. Отсюда можно сделать вывод, что основное полномочие потерпевшей стороны сводится к учинению уголовного иска, а уголовно-процессуальную деятельность по его поддержанию осуществляют уполномоченные на то органы и должностные лица: прокурор, судебная полиция, следственный судья (ст. ст. 11, 12, 14, 15, 31, 34, 39, 41, 49, 51, 58 УПК Франции). Для защиты своих прав и интересов потерпевшая сторона вправе иметь представителя, статус и компетенция которого в законе урегулированы явно недостаточно. В данном отношении очевидны преимущества подозреваемого, обвиняемого и их защитников, процессуальное положение и полномочия которых регламентируют многие нормы УПК Франции, в том числе определяющие их возможности участия в производстве процессуальных действий, а также совершении их самостоятельно в целях выявления, собирания и представления доказательств в ходе дознания и следствия. Анализируя французское уголовно-процессуальное законодательство именно под таким углом зрения, неизбежно приходишь к выводу о том, что оно позволяет выделить как минимум два существенных направления в деятельности адвоката-защитника по формированию доказательственной базы по уголовным делам. Первое направление охватывает деятельность адвоката, связанную с его участием в производстве процессуальных действий по выявлению и собиранию доказательств судебной полицией и следственным судьей в интересах подзащитного. В этих целях защитник-адвокат вправе: требовать от следственного судьи сбора необходимой информации, если жалоба недостаточно мотивирована или недостаточно обоснована; возражать против допроса в качестве свидетелей лиц, в отношении которых имеются серьезные и согласованные улики их виновности, если это заведомо влечет нарушение права на защиту; представить свои соображения и сформулировать ходатайства о дополнении экспертизы или проведении контрэкспертизы; требовать признания процессуальных действий недействительными ввиду нарушения права на защиту (ч. 4 ст. 86, ст. ст. 105, 167, 172 УПК Франции). Второе направление деятельности адвоката в уголовном процессе свои истоки находит в предписаниях ст. 189 УПК Франции, расположенной в разделе о возобновлении расследования по вновь открывшимся обстоятельствам. Французский уголовнопроцессуальный закон предусматривает, что, с одной стороны, обвиняемый, в отношении которого следственный судья вынес решение о прекращении уголовного преследования, не может быть вновь привлечен к ответственности по поводу того же деяния, если не будут обнаружены новые обстоятельства (ст. 188 УПК Франции). С другой стороны, вновь открывшимися обстоятельствами считаются показания свидетелей, документы и протоколы, которые не могли быть представлены на рассмотрение следственного судьи и которые по своему характеру таковы, что подкрепляют улики, признанные недостаточными, или придают фактам новое освещение, способствующее установлению истины (ст. 189 УПК Франции). Приведенные регламентации порождают ряд вопросов, в частности о том, почему и кем - прокурором, агентами судебной полиции, защитником-адвокатом, представителем потерпевшего - показания свидетелей, документы и протоколы не могли быть представлены на рассмотрение следственного судьи? Тщетно искать прямой ответ на поставленные вопросы в УПК Франции, а потому можно утверждать, что в качестве вновь открывшихся обстоятельств для возобновления расследования могут быть также и зафиксированные адвокатом показания свидетелей, представленные им документы и предметы, добытые путем проведения процессуальных действий. 42 Значит, ст. 189 УПК Франции содержит предписания, позволяющие утверждать, что в определенных ситуациях в уголовном процессе Франции защитник-адвокат вправе производить процессуальные действия, которые по своей природе и сущности тождественны адвокатскому расследованию. Конечно, все эти логические конструкции были бы не нужны, если бы УПК Франции прямо предусмотрел право защитникаадвоката производить процессуальные действия, в том числе направленные на исследование доказательств по уголовному делу. Кстати, имеются государства, национальное законодательство которых предоставляет такое право адвокату. Например, по законодательству США, осуществляя защиту по уголовным делам, представительство интересов истца или ответчика, адвокаты могут заниматься частными расследованиями <1>. Такой вариант нормативно-правовой регламентации одного из важнейших направлений уголовно-процессуальной деятельности адвоката представляется наиболее приемлемым и удачным с различных точек зрения. И в первую очередь с точки зрения учета интересов личности, охраны и защиты ее прав и свобод. -------------------------------- <1> Организация адвокатуры в зарубежных странах. Обзорная информация. Минюст СССР. М., 1972. С. 66. Важно и то, что полномочие адвоката производить расследование - это свидетельство состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе, демократизма уголовного судопроизводства, а также легитимное средство уравновешивания полномочий органов уголовного преследования и частных лиц в отстаивании публичных и личных интересов. Подобное регулирование рассматриваемого вопроса составляет приоритетное направление жизнедеятельности гражданского общества и правового государства. Оно настолько важно и существенно, что исследованию основных научно-практических аспектов проблемы посвящен отдельный раздел настоящей монографии. Глава 2. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ 2.1. Гражданское общество и правовое государство: ценности и приоритеты в сфере борьбы с преступностью. Роль адвокатуры в защите их Проблемы гражданского общества и правового государства не выходят из поля зрения многих исследователей на протяжении веков, но своей актуальности не утрачивают. Это вполне естественно, поскольку формирование гражданского общества и правового государства на различных исторических этапах и в различных странах имеет как общие закономерности, так и особенности, обусловленные уровнем социальнополитического, экономического, духовно-культурного развития, развитости демократических институтов власти, а также вдумчивым и терпимым отношением к появляющимся новым демократическим образованиям. Одним из таких институтов, вызванных к жизни демократическими преобразованиями на постсоветском пространстве, в странах СНГ, является адвокатское расследование, представляющее несомненный научно-практический интерес для самой острой сферы общественных отношений - борьбы с преступностью, уголовного судопроизводства и правосудия по уголовным делам. Адвокатское расследование как институт нового российского уголовнопроцессуального права не был предметом обстоятельной и всесторонней разработки именно в условиях формирования гражданского общества и демократического правового государства. Тем более что создание их - это задача перспективная, а не решенная, 43 несмотря на то что ст. 1 Конституции Российской Федерации провозглашает Россию как демократическое федеративное правовое государство. Подобные сиюминутные преобразования просто невозможны сразу же после развала тоталитарного режима. Возможно поэтому государства, появившиеся на развалинах фашизма, не продекларировали себя правовыми. Их движение к данной цели продолжается до сих пор, хотя истоки доктрины о гражданском обществе и правовом государстве восходят к древности, возникли на территориях, ныне принадлежащих демократическим европейским странам. Более того, несколько веков тому назад их мыслители заложили основы современного учения о правовом государстве и гражданском обществе. В первую очередь имеется в виду философия права Георга Вильгельма Фридриха Гегеля, выдающегося немецкого мыслителя, который особое место отводил исследованию проблем гражданского общества и государства <1>. Один из принципов гражданского общества великий философ видел в том, что конкретное лицо есть для себя особенная цель и целостность потребностей <2>. В современных условиях этот принцип обусловливает необходимость разработки проблемы ценностей и приоритетов в различных сферах социальной и государственной жизни, в том числе в сфере борьбы с преступностью, уголовного процесса и правосудия по уголовным делам, а также выработки и закрепления правовых мер, средств и механизмов охраны и защиты жизненных ценностей и благ конкретного лица. -------------------------------- <1> Гегель Георг Вильгельм Фридрих. Философия права. АН СССР. М.: Изд-во "Мысль", 1990. С. 227 - 378. <2> Гегель Г.В. Фридрих. Философия права. С. 227. Если государство представляет собой единство различных лиц, единство, выражающееся в общности, то в гражданском обществе - каждый для себя <1>. Именно это общество охраняет и защищает индивида, личность от излишней опеки, тем более произвола государства, его вмешательства в частную жизнь человека и гражданина. Следовательно, гражданское общество является инструментом, который призван, с одной стороны, выражать и охранять интересы человека, его ценности и блага, а с другой сдерживать и ограничивать возможности государства по вмешательству, вторжению в частную жизнь человека и гражданина. Эта функция гражданского общества особенно важна в сфере уголовного судопроизводства, расследования и рассмотрения уголовных дел, где закон допускает ограничение или лишение различных ценностей и благ человека. -------------------------------- <1> Гегель Г.В. Фридрих. Философия права. С. 228. В связи с этим важнейшее значение имеет четкое уяснение того, какие приоритеты и ценности характерны для правового государства и гражданского общества, пути и меры их защиты имеются для совершенствования юридических механизмов обеспечения охраны прав, свобод и законных интересов личности. Рассмотрим каждый из аспектов одной из актуальных социальных, политических и юридических проблем, глубоко затрагивающих конституционно-правовой статус личности в Российской Федерации, который опирается на международные стандарты и регламентации национального законодательства, существующие в рассматриваемой сфере. В данном отношении концептуальное значение имеет положение о том, что "жизнеспособная демократия зависит от существования как составной части национальной жизни ДЕМОКРАТИЧЕСКИХ ЦЕННОСТЕЙ (выделено мною. - Е.М.) и практики, а также широкого круга демократических институтов" (Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ 1990 г.) <1>. К числу таких демократических ценностей относятся права, свободы и законные интересы человека. -------------------------------- 44 <1> Права человека и судопроизводство: Сборник международных документов. Варшава, 1996. С. 39. Вот почему, определяя шкалу ценностей, международно-правовые акты в первую очередь включают в нее: право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность, а также на признание правосубъектности (ст. ст. 3, 6 Всеобщей декларации прав человека); право на равную защиту закона от какой бы то ни было дискриминации, от вмешательства в личную и семейную жизнь, от посягательств на честь и репутацию (ст. ст. 7, 12 Всеобщей декларации прав человека); право владеть имуществом (ст. 17 Всеобщей декларации прав человека) <1>. -------------------------------- <1> Права человека и судопроизводство. С. 7, 8. Международный пакт о гражданских и политических правах, принятый Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 г., развивая идеи и положения об охране человеческих ценностей и благ в современном мировом сообществе, акцентирует внимание на том, что "признание достоинства, присущего всем членам человеческой семьи, и равных и неотъемлемых прав их является основой свободы, справедливости и всеобщего мира" <1>. -------------------------------- <1> Права человека и судопроизводство. С. 97. Для достижения этих целей названный акт в комплексе ценностей и благ, охраняемых законами, включает право жертвы злоупотребления властью или должностным положением на компенсацию, право каждого приговоренного к смертной казни просить о помиловании или смягчении приговора, право на эффективную правовую защиту лиц, свободы и интересы которых нарушены, право на свободу мысли, совести и религии, право искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи независимо от государственных границ устно, письменно или посредством печати <1>. -------------------------------- <1> Права человека и судопроизводство. С. 99, 101. Обращает на себя внимание тот факт, что Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ содержат самостоятельную и большую группу ценностей и благ лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, в силу этого обусловливающих необходимость особой их защиты и охраны. Охраняемые ими ценности и блага касаются жизни, здоровья, чести, достоинства, свободы и неприкосновенности человека, его собственности, жилища и т.д. В частности, названные международно-правовые акты закрепляют право каждого: на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом; обвиняемого считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты; на проверку и решение судом вопроса о законности его задержания и ареста; знать причины ареста и характер предъявленного обвинения; при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения на справедливое и открытое разбирательство компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона; в судебном разбирательстве защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника; на жизнь, исключающее применение смертной казни за преступления, совершенные лицами моложе 18 лет, и неприведение в исполнение ее в отношении беременных женщин <1>. -------------------------------- 45 <1> Права человека и судопроизводство. С. 8, 33, 98, 99. Важно подчеркнуть, что демократические ценности и блага человека в сферах социальной, гражданской, политической, а также в сфере юстиции международноправовые акты определяют и раскрывают через такие категории, как права, свободы, законные интересы, а также гарантии их. Именно они образуют систему, комплекс ценностей и благ человека, которые составляют предмет охраны и защиты каждого национального государства и функционирующего в нем законодательства. В отношении последних международно-правовые акты выступают как стандарты, которые должны найти отражение в национальных правовых системах. Наряду с ценностями и благами человека, охраняемыми и защищаемыми на международном и национальном уровнях, международно-правовые акты выделяют и приоритеты правового государства, на которых оно в первую очередь должно сосредоточить свое внимание и усилия, если речь идет о защите человеческих ценностей и благ. Анализ Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта о гражданских и политических правах, Документа Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ, Парижской хартии для новой Европы, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод <1> позволяет прийти к ряду важных выводов относительно приоритетов, реализуемых, охраняемых и защищаемых нормами перечисленных и иных документов. Они в первую очередь в число такого рода приоритетов включают: признание и полное принятие как высшей ценности человеческой личности <2>; полное выражение достоинства, присущего человеческой личности <3>; недопустимость обвинения и осуждения судом за уголовное преступление, если оно не предусмотрено законом <4>; обеспечение верховенства закона на национальном уровне <5>; обеспечение каждому лицу, права и свободы которого нарушены, эффективных средств правовой защиты, если даже нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве <6>; обеспечение применения компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются <7>. -------------------------------- <1> Права человека и судопроизводство. С. 5, 29, 45, 95, 235. <2> Там же. С. 32. <3> Там же. С. 32. <4> Там же. С. 33. <5> Там же. С. 33. <6> Там же. С. 97. <7> Там же. С. 97. Как видим, важнейшие международно-правовые акты, составляющие фундамент статуса человека и гражданина, определяющие их жизненные блага и ценности, а также приоритеты государства в охране и защите таковых, в действительности устанавливают, закрепляют каждое из слагаемых: шкалу благ и ценностей; приоритеты в деятельности государства по охране названных ценностей и благ; формы и средства правовой защиты рассмотренных ценностей и благ личности; ответственность правового государства за эффективную реализацию, охрану и защиту прав, свобод и законных интересов человека и гражданина. В системе средств правовой защиты особую роль играют адвокатура, независимые и беспристрастные судьи <1>. Применительно к предмету настоящего изучения проблемы адвокатское расследование необходимо рассматривать как важный элемент правовой защиты. Причем как на уровне международно-правовых стандартов, так и предписаний российского национального законодательства. Об этом пойдет речь после рассмотрения того, как урегулированы в праве Российской Федерации вопросы об охране и защите 46 ценностей и благ личности, какие приоритеты здесь установило правовое государство и насколько реальны гарантии тех и других. -------------------------------- <1> См.: Права человека и судопроизводство. С. 8, 32, 33, 35, 47, 71, 97, 99, 100. Канва исследования перечисленных вопросов определяется концептуальным положением, согласно которому принцип справедливости составляет основу правового государства, а последнее не просто декларирует формальную законность, обеспечивающую регулярность и последовательность в достижении и поддержании демократического порядка, но и справедливость, основанную на признании и полном принятии высшей ценности человеческой личности и гарантируемую учреждениями, образующими структуры, обеспечивающие ее наиболее полное выражение <1>. Далее Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ 1990 г. акцентирует внимание на том, что "жизнеспособная демократия зависит от существования как составной части национальной жизни демократических ценностей и практики, а также широкого круга демократических институтов" <2>. -------------------------------- <1> Права человека и судопроизводство. С. 32. <2> Там же. С. 39. Не вдаваясь в анализ подробностей о том, насколько жизнеспособна российская демократия на современном этапе развития общества и государственности, все-таки надо исходить из того, что гражданское общество и правовое государство в России - это историческая перспектива, но не реалии сегодняшнего дня, несмотря на конституционную декларацию: Российская Федерация есть демократическое федеративное правовое государство (ч. 1 ст. 1 Конституции Российской Федерации). Тем не менее ценности, блага, приоритеты, находящиеся под защитой Российского государства и общества на современном этапе их развития, ориентированы на то, что в основе демократии лежит уважение человеческой личности и верховенство закона <1>. Учитывая это, национальное право Российской Федерации предусматривает и закрепляет соответствующие положения, которые демократичны и справедливы. -------------------------------- <1> Права человека и судопроизводство. С. 47. В первую очередь имеется в виду ст. 2 Конституции Российской Федерации, в соответствии с предписаниями которой человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина обязанность государства. В действительности приведенные положения неразрывно взаимосвязаны и означают, что, с одной стороны, в полном соответствии с международными стандартами Россия провозглашает такие приоритеты, как человек, его права и свободы. К этому следует добавить также и законные интересы личности, названные законами в числе приоритетов жизнедеятельности государства. Так, в п. 1 ст. 1 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" сказано, что адвокаты оказывают квалифицированную юридическую помощь в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц <1>. Уголовное судопроизводство, как предусмотрено в ч. 1 ст. 6 УПК Российской Федерации, предназначено прежде всего для "защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений" <2>. С другой стороны, назначение уголовного процесса состоит и в том, чтобы защитить личность от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК). Государство не только провозгласило приоритеты своей деятельности, но и взяло на себя труднейшую задачу, состоящую в провозглашении, соблюдении и защите прав, свобод и законных интересов личности. Решение данной 47 задачи возложено на правоохранительные органы, в систему которых входит также и российская адвокатура <3>. Именно как институт гражданского общества и орган профессиональной правоохраны адвокатура успешно справляется с возложенными на нее социально значимыми задачами. Исключение же адвокатуры из системы правоохранительных органов, составными которой могут быть и негосударственные образования, означало бы существенное ослабление правового механизма защиты и охраны жизненных ценностей и благ человека, и прежде всего в сфере судопроизводства, правосудия. Между тем в государстве не могут быть выше прав человека и гражданина никакие другие ценности <4>. -------------------------------- <1> Российская газета. 2002. 5 июня. <2> Там же. <3> Существует и иной взгляд на статус и роль адвокатуры в государстве. См., например: Сергеев В.И. Проблемы правоприменения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Адвокатская практика. 2002. N 5. С. 9 - 10. <4> Золотарев В.А. Военная безопасность государства Российского. М., 2001. С. 197. Только в гражданском обществе и правовом государстве наиболее тесно взаимосвязаны и взаимодействуют такие сферы жизнедеятельности, как социальнополитическая, экономическая, законотворческая, правоприменительная. Введение института адвокатского расследования - это путь к преодолению процессуальной скованности и ограниченности субъектов, осуществляющих защиту собственных либо представляемых интересов по уголовным делам. С точки зрения формирования гражданского общества важна следующая гегелевская установка: "Способствуя осуществлению моей цели, я способствую и осуществлению всеобщего, а оно в свою очередь способствует осуществлению моей цели" <1>. Всеобщая цель - введение в уголовном судопроизводстве адвокатского расследования как эффективной формы реализации субъективного права единичного и всеобщего. Более того, адвокатское расследование согласно концепции гражданского общества и правового государства есть "средство к существованию и благо единичного и его правовое наличное бытие переплетены со средствами существования, БЛАГОМ И ПРАВОМ ВСЕХ (выделено мною. - Е.М.), основаны на этом и только в этой связи действительны и обеспечены" <2>. -------------------------------- <1> Гегель Г.В. Фридрих. Философия права. М., 1990. С. 229. <2> Там же. С. 228. Значит, введение адвокатского расследования в российском уголовном судопроизводстве как эгоистической цели соответствующих участников уголовного процесса - потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого - это правовое наличное бытие, которое служит интересам каждого и всех, всего общества. И в первую очередь интересам личности, индивидуума, ибо в гражданском обществе каждый для себя - цель, все остальное для него ничто <1>. Итак, гражданское общество - это наличное правовое бытие, призванное удовлетворять разумные эгоистические цели. Одна из них адвокатское расследование как средство правового бытия, защиты жизненных благ и ценностей человека и гражданина, находящихся в экстремальной ситуации, а это благо для личности и социума, признанное мировым сообществом. -------------------------------- <1> Гегель Г.В. Фридрих. Философия права. С. 228. В полном соответствии с международными актами о правах человека Конституция Российской Федерации и основанные на ней другие федеральные законы ценности и блага 48 личности раскрывают через систему субъективных прав, свобод и законных интересов. Более того, современное российское право значительно расширило шкалу такого рода ценностей и благ, включив в нее также и неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, свободу мысли, право участвовать в референдуме, отправлении правосудия, право частной собственности, право на охрану интеллектуальной собственности, право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 29, ч. ч. 2, 5 ст. 32, ч. 1 ст. 35, ч. 1 ст. 44, ч. 2 ст. 45, ст. 53 Конституции Российской Федерации). В сфере уголовного судопроизводства гуманные и справедливые предписания ст. 53 Конституции РФ гарантирует институт реабилитации, регламентирующий порядок восстановления прав и свобод лица, необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения ему причиненного вреда. Право на реабилитацию включает в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах (ч. 1 ст. 133 УПК) <1>. -------------------------------<1> Подробно об институте реабилитации см.: Комментарий к Уголовнопроцессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 232 - 241; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 200 - 207. В механизме реабилитации и защиты субъективных прав личности в уголовном судопроизводстве особая роль принадлежит адвокату-защитнику. Такая роль отведена ему Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, которое: признало адвокатуру профессиональным сообществом, институтом гражданского общества, не зависимым от органов власти и местного самоуправления; закрепило принципы организации и деятельности адвокатуры; установило новый порядок и основания приобретения статуса адвоката; запретило адвокату заниматься иной деятельностью, кроме профессиональной, а также научной, преподавательской и иной творческой; предоставило адвокату возможность страховать риск его ответственности за итоги своей профессиональной деятельности (п. 1 ст. 2, ст. ст. 3, 9 - 19 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). В процессуально-правовом плане закон тоже выделяет адвоката-защитника из числа иных участников уголовного судопроизводства. Это проявляется в том, что из десяти статей главы седьмой "Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты" УПК Российской Федерации пять, то есть половину, посвящает регламентации участия защитника в уголовном процессе. Эти нормы регулируют широкий круг вопросов, связанных с деятельностью адвоката-защитника по уголовным делам: понятие защитника; круг субъектов, допускаемых в качестве защитников (среди них закон в первую очередь называет адвокатов); момент, с которого допускается участие адвоката в деле; приглашение, назначение и замена адвоката; обязательное участие защитника-адвоката в уголовных делах; отказ от защитника; полномочия защитника-адвоката (ст. ст. 49, 50, 51, 52, 53 УПК Российской Федерации). Урегулированный законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре приоритет роли адвоката как субъекта защиты в уголовном процессе правилен и обоснован. В первую очередь предписаниями ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации, провозглашающей право каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь. Такую же помощь в уголовном процессе 49 способен оказать только адвокат, профессионально и практически подготовленный к тому, чтобы в действительности оказывать квалифицированную юридическую помощь. Вполне естественно, что дальнейшие конституционные регламентации как раз и касаются деятельности адвоката по уголовным делам. Речь идет о том, что согласно ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Анализ приведенных конституционных норм позволяет прийти к выводу о том, что такой институт гражданского общества, как адвокатура, является гарантом провозглашенного правовым демократическим государством права каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь и права на защиту по уголовным делам. Эти основополагающие начала судопроизводства получили развитие и детализированы во многих нормах нового УПК Российской Федерации. Благодаря тому, что адвокатура является гарантом конституционных прав на квалифицированную юридическую помощь и на защиту по уголовным делам, суд, прокурор, следователь, дознаватель имеют реальную возможность выполнить возложенную на них законом обязанность обеспечить участие защитника в уголовном деле, если адвокат не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, его законным представителем (ч. 3 ст. 51 УПК Российской Федерации) <1>. -------------------------------<1> Подробнее об этом см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 106 - 114; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 96 - 104. Анализ конституционного и уголовно-процессуального законодательства позволяет утверждать как об эволюции статуса адвоката и адвокатуры, так и осуществляемых ими публично-правовых ролей, средств и способов их реализации. Именно разработка последнего аспекта имеет весьма важное значение для теории и правоприменительной деятельности, осуществляемой российской адвокатурой как институтом гражданского общества. 2.2. Конституционно-правовые основы статуса личности и адвоката и адвокатское расследование в российском уголовном процессе Одна из важных особенностей Конституции Российской Федерации видится в том, что она определила и закрепила основы конституционного статуса личности. Если ранее применительно к советскому конституционному законодательству говорили и писали о том, что оно закрепляло правовой статус личности <1>, то это была скорее теоретическая конструкция, чем реальный факт правовой действительности. Состоял он в том, что ни одна из Конституций СССР и конституций советских союзных республик никогда не содержали в своих текстах выражения "правовой статус личности". Следовательно, ученые-юристы приписывали советскому конституционному законодательству такие черты и особенности, которыми оно в действительности не обладало. -------------------------------- <1> См., например: Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. М., 1968; Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972; Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. М., 1974; Витрук Н.В. Правовой статус личности в СССР. М., 1985. С. 23 - 45. 50 Конституция Российской Федерации впервые в истории отечественного конституционного права ввела в политический и научно-правовой оборот такую категорию, как "основы правового статуса личности в Российской Федерации", которые неразрывно связаны с главой второй "Права и свободы человека и гражданина" Конституции Российской Федерации (ст. ст. 17 - 64). Более того, Основной Закон Российского федеративного государства вопрос об основах статуса личности урегулировал в норме, завершающей раздел Конституции, который определяет и закрепляет названные основы. "Положения настоящей главы, гласит статья 64 Конституции Российской Федерации, - составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном настоящей Конституцией" <1>. -------------------------------- <1> Конституция Российской Федерации. М., 1993. С. 23. Приведенное положение имеет исключительно важное политико-правовое и методологическое значение как потому, что вводит в нормативно-юридическое русло категорию "основы правового статуса личности", так потому, что названные основы статуса незыблемы, как и сама Конституция Российской Федерации. Они могут быть изменены только с соблюдением Конституции и установленных ею процедур. В соответствии с ними (процедурами) предложения о поправках и пересмотре Конституции Российской Федерации могут вносить Президент, Совет Федерации, Государственная Дума, Правительство, законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации, а также группа не менее одной пятой членов Совета Федерации или депутатов Государственной Думы (ст. 134 Конституции РФ). Что же касается конституционных норм, определяющих основы статуса личности, то изменение их еще больше усложнено, ибо, с одной стороны, положения главы второй Конституции Российской Федерации вообще не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием (ч. 1 ст. 135 Конституции РФ). С другой стороны, если предложение о пересмотре главы второй "Права и свободы человека и гражданина" Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа голосов членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание, которое либо подтверждает неизменность Конституции, либо разрабатывает проект новой Конституции Российской Федерации (ч. ч. 2, 3 ст. 135 Конституции РФ). Как видим, конституционные основы статуса личности в Российской Федерации такие же стабильные и прочные, как и сам Основной Закон государства. Именно Российское федеративное государство в лице высших представительных органов, главы государства и правительства охраняют правовой статус личности, являются его политикоправовыми гарантами. Остается выяснить, что представляет собой правовой статус личности в понятийном и содержательном планах, каковы слагаемые этого феномена, защита каких ценностей и благ связана с реализацией конституционных основ статуса и правового статуса (положения) личности в различных сферах государственной, публично-правовой деятельности, и прежде всего в российском уголовном процессе. Остановимся на каждом из перечисленных вопросов. В теории государства и права, цивилистической и уголовно-процессуальной литературе и науке правовой статус (положение) традиционно определяют как совокупность субъективных прав и обязанностей, присущих соответствующему субъекту - физическому или юридическому лицу <1>. -------------------------------- <1> См.: Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. М., 1968. С. 5; Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. М., 1974. С. 226; Витрук Н.В. Правовой статус личности в СССР. М., 1985. С. 8. 51 Такая лаконичная дефиниция не отражает ни содержания, ни структуры столь сложного феномена, каким является правовой статус (положение) личности. Причем приведенное его понимание не претерпело существенных изменений и после того, как в теории государства и права были сформулированы концептуальные выводы о том, что, вопервых, в широком смысле под правовым статусом понимается юридически закрепленное государством с помощью правовых средств положение личности в обществе <1>; вовторых, права и обязанности образуют ядро правового статуса личности <2>. -------------------------------- <1> Матузов Н.И. Личность. Право. Демократия. С. 190. <2> Там же. С. 191. Тем не менее в теории государства и права, а также в отраслевых юридических науках понятие правового статуса личности по-прежнему формулируют как систему прав и обязанностей <1>, то есть конструируют структуру правового статуса личности ближе к традиционной <2>. Аналогичным образом определяют статус адвоката в гражданском и уголовном судопроизводстве. В частности, А.А. Мельников считал, что субъективные процессуальные права вместе с обязанностями составляют правовой статус личности, определяют ее правовое положение в гражданском судопроизводстве <3>. А.А. Власов, касаясь статуса адвоката-представителя, переносит данный вопрос в совершенно иную плоскость, а именно в сферу признания или непризнания названного субъекта участником гражданского дела <4>. С.А. Халатов, выделив в своей работе главу о процессуальном положении представителя, затем ведет речь о понятии представительства как системы процессуальных действий, процессуальном отношении и институте гражданского и арбитражного права <5>, но ни слова о том, что же есть процессуальный статус представителя. -------------------------------- <1> См., например: Братко А.Г. Права человека и правовой статус личности // Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 144 - 147; Лукашова Е.А. Понятие и структура правового статуса личности // Теория государства и права / Под ред. Г.Н. Манова. М., 1995. С. 234 - 236. <2> В последние годы последовательно развивается мысль о том, что существуют общий правовой статус личности и отраслевые статусы личности, которые определяют нормы конкретных отраслей права. См.: Братко А.Г. Права человека и правовой статус личности. С. 153; Малько А.В. Право и личность // Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 185. <3> Мельников А.А. Личность в гражданском процессе // Гражданско-правовое положение личности в СССР / Отв. ред. Н.С. Малеин. М., 1975. С. 373 - 374. <4> Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000. С. 13 - 14. <5> Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 56, 57, 60, 62. Таково состояние исследований приоритетной проблемы статуса личности в теории государства и права, а также в цивилистической науке, которое иначе как шагом назад не назовешь. В других отраслях юридических знаний, например в уголовно-процессуальном праве, разработанность теории статуса личности тоже не соответствует достижениям науки, уровню законодательных регламентаций и потребностям практики. В связи с этим следует сказать, что в советский и постсоветский период в науке уголовно-процессуального права, с одной стороны, категории "правовое положение личности" или "процессуальный статус участников уголовного процесса" никогда не выделяли и не выделяют в числе основных понятий уголовного процесса или судопроизводства одноименного учебного курса. Даже тогда, когда основными объектами 52 науки уголовно-процессуального права признают то, на что направлено ее внимание <1>, среди объектов такого внимания правового статуса субъектов, личности в уголовном процессе не оказывается. Пришло время устранить этот существенный недостаток, основываясь на конституционном положении о том, что личность, ее права, свободы, законные интересы являются высшей ценностью, которую охраняет государство. -------------------------------- <1> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2002. С. 1 - 2. С другой стороны, в предмет науки российского уголовно-процессуального права непременно следует включать и такое основное понятие, как правовой статус (положение) участников уголовного процесса. Тем более что в отношении адвоката названная категория обрела правовую основу. Имеется в виду глава третья "Статус адвоката" Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1>. Здесь, как видим, наличествует категория организационно-правового статуса российского адвоката. -------------------------------- <1> Российская газета. 2002. 5 июня. А что представляет собой процессуально-правовой статус (положение) адвоката в российском уголовном судопроизводстве, каковы его основы, структура, особенности? Рассмотрим все перечисленные вопросы. В определении понятия статуса личности в уголовном процессе, в том числе адвоката-защитника, имеют фундаментальные положения главы второй "Права и свободы человека и гражданина" Конституции Российской Федерации о том, что Основной Закон закрепил основы конституционного статуса личности. Отсюда следует, что Конституция Российской Федерации определяет и закрепляет правоотношения на уровне "государство личность", имеющие универсальный характер и прямое действие во всех сферах жизнедеятельности государства <1>. -------------------------------- <1> Концептуальные вопросы статуса личности автор подверг исследованию четверть века тому назад и затем неоднократно к ним возвращался. См.: Мартынчик Е.Г. Конституционные основы процессуального положения личности в советском уголовном судопроизводстве // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1979. N 1. С. 42 - 50; Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 6 - 66; Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.Е. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Кишинев, 1982. С. 7 - 42; Адвокатура в России / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 272 273. Естественно, это и есть закрепление правового положения человека и гражданина в сферах государственной, социальной, экономической, культурной, правоохранительной деятельности, в том числе в такой из них, как расследование, рассмотрение и разрешение уголовных дел, борьба с преступностью. Более того, конституционные основы статуса личности составляют методологическую базу для разработки данного феномена и его структуры в отраслевых юридических науках <1>. Данное положение в равной мере относится и к уголовно-процессуальному праву Российской Федерации. -------------------------------<1> В общетеоретических научных исследованиях значительное место занимает разработка составных элементов правового статуса личности, в систему которых включают: права и обязанности, законные интересы, правосубъектность, юридическую ответственность, гражданство. См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 187. 53 Опираясь на конституционные предписания о статусе личности и проектируя их на уголовное судопроизводство, можно прийти к выводу о том, что, с одной стороны, Конституция Российской Федерации закрепляет основы нормативно-правовой модели статуса личности в государстве, а с другой - процессуальный статус личности есть совокупность юридических норм, закрепленных в УПК Российской Федерации и обусловленных характером отношений государства и подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, адвоката как субъектов уголовного судопроизводства, наделенных в связи с этим субъективными правами и свободами, гарантированными системой мер и средств, а также несущих процессуальные обязанности <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см.: Мартынчик Е.Г. Проблемы процессуального статуса и эффективности охраны прав подсудимого (осужденного) в судах первой и кассационной инстанций: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Киев, 1982. С. 14 - 16. Как сложный процессуально-правовой феномен правовое положение каждого участника уголовного судопроизводства, в равной мере и адвоката-защитника, охватывает целый ряд составных. В частности, таких, как понятие участника уголовного процесса; субъективные процессуальные права; процессуальные обязанности; процессуальная правосубъектность; законные интересы; гарантии прав, свобод и законных интересов <1>; ответственность адвоката-защитника <2>. -------------------------------- <1> Мартынчик Е.Г. Проблемы процессуального статуса и эффективности охраны прав подсудимого (осужденного) в судах первой и кассационной инстанций. С. 15 - 16. <2> Объективности ради следует сказать, что много лет спустя к диссертационному исследованию проблематик конституционных основ положения личности в уголовном судопроизводстве, уголовно-процессуального статуса и его видов возвратились и другие правоведы. См.: Корнуков В.М. Теоретические и правовые основы положения личности в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Харьков, 1987. Новый УПК Российской Федерации раскрывает понятие защитника, указывая на то, что таковым является лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальным законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49). В качестве защитников допускаются адвокаты, а по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Безусловно, что такое же право принадлежит подозреваемому, подсудимому и осужденному, то есть свое действие оно распространяет на многих субъектов и на все стадии уголовного судопроизводства. Выполняя предусмотренные законом публично-правовые роли - защитника, представителя, частного обвинителя, адвокат пользуется соответствующими правами. Субъективные процессуальные права адвоката-защитника - это закрепленные в законе его возможности со знанием дела, своевременно, квалифицированно, профессионально и эффективно оказывать юридическую помощь клиенту. Такого рода процессуальноправовые возможности адвоката закон определяет как в целом в уголовном процессе (ст. 53 УПК), так и применительно к отдельным его стадиям (ст. ст. 217, 229, ч. ч. 6, 7 ст. 234, ст. 248, ч. 1 ст. 253, ч. 1 ст. ст. 260, 271, 274, 292, ч. 1 ст. 315, ч. ч. 7 - 11, 14 ст. 328, ч. 3 ст. 335, ст. ст. 336, 337, 354, ч. ч. 3, 4 ст. 359, ст. 366 УПК). Процессуальная обязанность адвоката-защитника - это предусмотренный законом порядок и пределы его действий, которые непременно должны быть выполнены, если иное не установлено УПК. Выполняя возложенные на защитника процессуальные обязанности, он должен действовать и поступать в точном соответствии с предписаниями 54 федерального уголовно-процессуального закона. Субъективные процессуальные права и процессуальные обязанности адвоката-защитника - это различные правовые категории, но очень тесно взаимосвязанные. Существующая между ними взаимосвязь основывается на фундаментальном конституционном положении о том, что каждый гражданин на территории Российской Федерации обладает всеми правами и свободами и несет равные обязанности (ч. 2 ст. 6 Конституции Российской Федерации). Более того, защитник-адвокат, с одной стороны, не может быть ограничен в использовании прав, предоставленных ему УПК, а с другой - никто не может и не вправе освободить его от исполнения процессуальных обязанностей, возложенных на него уголовно-процессуальным законом как на субъекта стороны защиты в уголовном судопроизводстве. Наконец, в соответствии с ч. 2 ст. 55 Конституции в Российской Федерации не должны принимать и издавать законы, отменяющие, ограничивающие или умаляющие права и свободы личности, в том числе адвоката в уголовном судопроизводстве, ибо это повлечет попрание категорического запрета о недопустимости изменения конституционных основ статуса личности в Российской Федерации (ст. 64 Конституции Российской Федерации). В заключение следует подчеркнуть, что в соответствии с теоретикометодологическим положением теории права субъективные процессуальные права и процессуальные обязанности защитника-адвоката составляют лишь ядро его статуса в уголовном судопроизводстве, но не определяют понятия данного феномена российского уголовно-процессуального права. Субъективные процессуальные права и процессуальные обязанности адвоката, как равно иного субъекта уголовного процесса, по своей роли и значению являются составными элементами структуры процессуального статуса. Следовательно, в строго научном, понятийном плане процессуальные права и обязанности субъектов уголовного судопроизводства - это не дефиниция процессуального статуса, а простое перечисление юридических категорий, охватываемых его структурой. Однако это не умаляет роли, места и значения, принадлежащих правам и обязанностям как движущему началу в механизме реализации процессуального статуса личности в уголовном судопроизводстве. В системе его слагаемых важное значение имеют также и другие составные: правосубъектность; гарантии прав, свобод и надлежащего выполнения обязанностей; законные интересы; ответственность. В частности, уголовно-процессуальная правосубъектность защитника-адвоката означает, что он признан субъектом прав, наделен ими и полномочен реализовать их при выполнении профессиональной деятельности в уголовном судопроизводстве. В действительности правосубъектность адвоката-защитника включает как совокупность предоставленных ему законом прав, так и другие элементы: правоспособность, дееспособность и деликтоспособность. Перечисленные слагаемые всегда присущи правосубъектности <1>. Каждый названный элемент имеет существенное значение, а вся совокупность их образует правосубъектность адвоката, как одну из значимых структурных составных его процессуального статуса. В юриспруденции давно акцентировали внимание на том, что правосубъектность - это часть юридического статуса, его атрибут, но не сам статус <2>. -------------------------------- <1> Большой юридический энциклопедический словарь / Автор и составитель А.Б. Барихин. М., 2000. С. 478. <2> См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 75; Строгович М.С. Основные вопросы советской социалистической законности. М., 1966. С. 176; Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. С. 201 - 202. Данное концептуальное положение не вызывает сомнений и в настоящее время. Более того, и в постсоветской юридической науке правосубъектность рассматривают как структурное образование правового статуса личности <1>. Естественно, это 55 общетеоретическое положение распространяет свое действие и на процессуальный статус защитника-адвоката, а также имеет практическое значение, поскольку с приобретением правосубъектности прямо и непосредственно связано деятельностное начало в реализации правового положения. Потому и неудивительно, что новый УПК Российской Федерации воедино объединил, с одной стороны, понятие защитника и осуществляющих защиту субъектов, а с другой - установил момент вступления защитника в уголовное дело (ч. ч. 1, 2, 3 ст. 49). Именно с момента вступления в уголовное дело адвоката закон наделяет его процессуально-правовыми полномочиями (ст. 53 УПК). -------------------------------<1> Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 187. Что же включают соответственно правоспособность, дееспособность и деликтоспособность защитника-адвоката? В процессуальном смысле правоспособность адвоката в уголовном судопроизводстве означает возможность иметь предусмотренные законом права и выполнять указанные в нем обязанности. Правоспособность адвоката как составной элемент его процессуального положения может быть общей и частной. Первая определяет права и обязанности адвоката как субъекта уголовного судопроизводства, а вторая - его правоспособность в зависимости от выполняемых процессуальных ролей: защитника, представителя, частного обвинителя. Обусловленная каждой из названных процессуальных ролей возможность иметь права и обязанности превращается в реальность с момента допуска адвоката к участию в конкретном уголовном деле в порядке, установленном ч. 3 ст. 49 УПК. Только вступив в уголовное дело, адвокат становится обладателем комплекса конкретных прав и обязанностей, получает реальную возможность реализовать процессуальные права и выполнять обязанности как субъект уголовного процесса, уголовно-процессуальной деятельности и уголовно-процессуальных правоотношений. Благодаря деятельности и правоотношениям и в процессе их развития адвокат реализует свою правоспособность. Правоспособность адвоката в уголовном судопроизводстве неразрывно связана с такой категорией, как уголовно-процессуальная дееспособность, которая означает способность защитника осуществлять предоставленные ему права на досудебном и судебном производстве в соответствии с порученной процессуальной ролью. Для этого адвокат должен обладать организационно-правовым статусом, то есть быть членом соответствующей адвокатской палаты, а также заключить договор об оказании юридической помощи либо быть назначенным судом, прокурором, следователем, дознавателем для выполнения этой же обязанности на досудебном или судебном производстве (ч. 2 ст. 50 УПК). Уголовно-процессуальной дееспособностью, то есть способностью осуществлять субъективные права, не обладает адвокат, статус которого приостановлен, и тем более лицо, лишенное адвокатского статуса в соответствии с положениями ст. ст. 16, 17 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Вместе, в единстве процессуальная правоспособность и процессуальная дееспособность адвоката составляют его правосубъектность в уголовном судопроизводстве. Таким образом, чтобы адвокат мог оказывать квалифицированную юридическую помощь конкретному человеку и гражданину - подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, он должен обладать процессуальной правосубъектностью. Будучи субъектом адвокатской деятельности и корпорации адвокатов, адвокат несет все виды юридической ответственности: дисциплинарную, гражданско-правовую и уголовно-правовую. Иначе говоря, адвокат обладает как правосубъектностью, так и деликтоспособностью, то есть он будет нести юридическую ответственность за совершенные в процессе уголовно-процессуальной деятельности проступки, деликты и уголовно наказуемые деяния. Естественно, в зависимости от вида и характера совершенного правонарушения: дисциплинарного проступка, гражданского деликта или уголовного преступления, в том числе связанного с профессиональной деятельностью. 56 В современной российской юриспруденции вопросы ответственности адвоката освещены по-разному. Одни ученые-юристы рассматривают лишь дисциплинарную ответственность адвоката <1>, другие - пишут о привлечении его к уголовной ответственности <2>, а третьи - освещают все виды юридической ответственности: дисциплинарную, гражданско-правовую и уголовную <3>. Только их подход полно характеризует проблему юридической ответственности, а потому и воспринят законодателем. -------------------------------- <1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 278 - 289; Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2001. С. 64 - 65. <2> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 31. <3> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 100 - 103. В общем плане основы правовой регламентации юридической ответственности адвоката как субъекта профессиональной деятельности по оказанию правовой помощи заложены в новом Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. Регулируя данные вопросы под углом зрения гарантий независимости адвоката, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содержит следующие важные положения. Во-первых, адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности, в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката, за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в совершении преступного деяния (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Вовторых, приведенное предписание не распространяется на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В-третьих, уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий, предоставленных ему уголовнопроцессуальным законодательством (п. 5 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В-четвертых, за нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката, неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (п. 2 ст. 7). Допустил ли адвокат перечисленные проступки, проверяет квалификационная комиссия, которая по результатам проверки жалобы, поступившей на действия (бездействие) адвоката, свое решение направляет Совету адвокатской палаты (пп. 8 п. 3 ст. 31, п. 7 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Таким образом, действующее законодательство предусматривает все виды юридической ответственности адвоката, обусловленные видом оказываемой им юридической помощи и от них зависящей. Конечно же, самой тяжкой является уголовная ответственность адвоката. Зачастую она обусловлена преступными деяниями, совершенными адвокатами при осуществлении профессиональной деятельности по административным, гражданским или уголовным делам. Насколько распространены криминальные правонарушения в системе современной российской адвокатуры, доподлинно никто не знает, официальной статистики на сей счет не публикуют. Тем не менее в юриспруденции особо выделяют вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта в соучастии с недобросовестным адвокатом <1>. Не сомневаясь в правомерности исследования подобной проблемы, целого ряда аргументов, все-таки позволю себе усомниться в убедительности аргументов, используемых для подтверждения того, почему судьи вынуждены вступать в преступный сговор с недобросовестными адвокатами. -------------------------------- 57 <1> См.: Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом // Адвокатская практика. 2003. N 2. С. 19 - 22. Основной посыл Ю.П. Гармаева состоит в том, что практически все судьи убеждены: в принципе, если грамотному юристу задаться такой целью, то в любом судебном акте можно найти какие-нибудь основания для его отмены либо изменения, а стороны защиты и обвинения, недовольные вынесенным приговором, определением, постановлением, часто находят и используют в жалобах и протестах формальные, ничтожные основания для отмены, ну а чем больше "сломанных" приговоров, тем выше вероятность привлечения судьи к дисциплинарной ответственности <1>. -------------------------------- <1> Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом. С. 21. В первую очередь следует сказать, что грамотный юрист, а таковым должен быть следователь по расследованию особо важных дел прокуратуры республики, не должен допускать такого нагромождения глупостей и бездоказательных утверждений. В самом деле, на каком основании автор утверждает, что "практически все судьи убеждены" в возможности найти в любом судебном акте какие-либо основания для его отмены или изменения? Каким образом он это выявил: на основании опроса, интервьюирования судей, бесед с ними? На каком основании автор свое субъективное мнение приписывает 20тысячному судейскому корпусу России? К сожалению, Ю.П. Гармаев не видит различия между основаниями для обжалования судебных решений и основаниями для их отмены либо изменения. Первые законом не предусмотрены, а вторые установлены ст. ст. 369, 379 - 383 УПК Российской Федерации. Действительно, для апелляционного и кассационного обжалования могут быть использованы любые основания, в том числе формальные и надуманные сторонами. Однако они не являются и не могут быть основаниями ни для изменения, ни тем более для отмены приговора, определения или постановления. Естественно, что это должно быть известно образованному юристу. Трудно поверить в то, что судья может поддаться столь безграмотному шантажу недобросовестного адвоката. Не может прежде всего потому, что любой судья должен знать: вышестоящие суды отменяют или изменяют судебные решения только при наличии установленных законом оснований, свидетельствующих о неправосудности судебных актов. Для того чтобы суждения выглядели убедительно, Ю.П. Гармаев разработал систему факторов, используемых недобросовестными адвокатами для подстрекательства к вынесению неправосудного судебного решения. В их число включены, например: дача взятки судье за вынесение неправосудного акта; обещание оказания материальных и иных услуг, в том числе бесплатное представительство адвокатом любого лица; давление, просьбы, уговоры через общих друзей, родственников; угроза умышленно затянуть судебное разбирательство дела; запугивание обжаловать все акты, выносимые судьей, все его действия и поступки и т.д. <1>. -------------------------------- <1> Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом. С. 21. Довольно большой набор неправомерных, безнравственных и преступных действий, которые могут использовать недобросовестные адвокаты для подстрекательства судей к постановлению неправосудных актов. В анализируемой ситуации все представлено так, как будто участвующие в уголовном процессе адвокаты направляют усилия на защиту противоправных интересов своих клиентов и только противоправными средствами. Подобная трактовка искажает 58 интересы адвоката в конкретном деле. А в том, что они присущи процессуальноправовому статусу адвоката, сомнений нет. В связи с этим важно в теории и на практике разобраться в том, какие и чьи интересы выступают движущим началом в деятельности адвоката. В данной проблеме надо видеть должное и сущее, которые в действительности не всегда совпадают. Нередко сущее и должное в интересе адвоката могут вступать в противоречие, обусловливающее недопустимые и даже противоправные действия. Все это зависит от правильного восприятия и трактовки интересов адвоката в уголовном деле как самими адвокатами, так и другими субъектами судопроизводства, уяснения правовых основ названной категории, характерной и для процессуальной деятельности. Действующее российское право регламентирует категорию интереса и тем самым вводит ее в русло правоприменения и правоисполнения. Так, Конституция Российской Федерации, закрепляя право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), вместе с тем допускает возможность ограничения их лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, законных интересов других лиц (ч. 3 ст. 55). Таким образом, хотя и опосредованно, но применительно к конституционным основам статуса личности Основной Закон предусматривает необходимость защиты ее законных интересов. Данное концептуальное положение нашло отражение и в новом российском уголовно-процессуальном законодательстве, прямо предусматривающем, с одной стороны, в качестве задачи уголовного судопроизводства защиту прав и законных интересов лиц и организаций (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК). С другой стороны, решение задачи судопроизводства увязывается и с деятельностью адвоката, который осуществляет в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, подсудимых (ч. 1 ст. 49 УПК). Приведенные регламентации неразрывно связаны с целым рядом предписаний Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, устанавливающих, что адвокатская деятельность осуществляется в целях защиты прав, свобод, интересов физических и юридических лиц, а адвокат представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях, иных организациях, а также в судах и органах иностранных государств (п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 2). Весьма важно и то, что адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, но не вправе иметь самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица (п. 4 ст. 6, п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Анализ всех приведенных норм российского законодательства позволяет прийти к следующим выводам. Во-первых, правовой статус адвоката включает и такой элемент, как защита интересов доверителя, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Во-вторых, адвокат обязан защищать только законные интересы клиента. В-третьих, интерес адвоката не может отличаться от интересов подзащитного и представляемого. В-четвертых, адвокат не вправе иметь самостоятельный интерес по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту или представительство. В-пятых, интерес адвоката - это категория оценочная, а потому он может быть признан законным либо незаконным, хотя в законодательстве ни тот ни другой не раскрыт. Что же есть интерес адвоката законный или незаконный, как их определить, по каким критериям они различаются? В первую очередь необходимо уяснить, что означает термин "интерес" и существует ли специфика интереса в судопроизводстве, в том числе в уголовном. В отечественном языкознании "интерес" трактуют как внимание, возбуждаемое чем-нибудь значительным, привлекательным; нужды, потребности; занимательность, значительность; выгода <1>. Здесь отражены различные смысловые 59 нагрузки термина "интерес" - лингвистическая, социальная, философская и даже разговорная. -------------------------------- <1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 216. В связи с этим представляется, что для сферы правоприменения наиболее приемлемы социальный и философский смысл слова "интерес", согласно которым он означает значительность, занимательность и нужды, потребности. Именно нужды и потребности подзащитного и доверителя призван защищать адвокат на досудебном и судебном производстве по уголовным делам. Более конкретно это означает, что адвокат представляет и защищает различные интересы доверителя: процессуальные (от необоснованного ограничения его свобод); уголовно-правовые (правильное применение норм УК, справедливое назначение вида и размера наказания, возмещение причиненного ущерба); нравственно-духовные (защита от необоснованного лишения специальных званий, орденов, медалей, права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, охрана доброго имени и чести, реабилитация); материальные (от необоснованного удовлетворения гражданского иска или отклонения его, взыскание процессуальных издержек). Защита каждого из перечисленных интересов и всей их совокупности целиком и полностью вписывается в задачи уголовного судопроизводства, сформулированные, с одной стороны, как защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления, а с другой - защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 6 УПК). Конечно же, в уголовном судопроизводстве для защитника-адвоката приоритетное значение имеет защита прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного. Здесь законный интерес адвоката состоит в том, чтобы не допустить незаконного и необоснованного ограничения жизненных благ и ценностей подзащитного на досудебном и судебном производстве. Если этот правомерный и охраняемый законом интерес защитник-адвокат отстоять не смог, то он полномочен: приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда; участвовать в рассмотрении принесенных жалоб; использовать иные не запрещенные законом средства и способы защиты (п. п. 10, 11 ч. 1 ст. 53 УПК). В юриспруденции обоснованно обращается внимание на то, что конституционная норма о праве на обжалование гражданами решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц в суд распространяется также и на подозреваемого, обвиняемого, их защитника <1>. Естественно, что адвокат полномочен использовать право на обжалование действий и решений в целях защиты интересов личности, если они нарушены следователем, прокурором или судом. -------------------------------- <1> Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь. 2003. N 2. С. 18. В механизме обжалования, восстановления законности и справедливости особую роль играет право адвоката на принесение апелляционных и кассационных жалоб на судебные решения, не вступившие в законную силу, правосудность которых вызывает сомнения (ст. ст. 354, 355, 369, 371, 375, 378, 379 УПК). Благодаря судебно-контрольной проверке обжалованных адвокатом приговора, определения, постановления по уголовному делу представляется возможным выявить и устранить судебную ошибку, восстановить нарушенные права и интересы личности неправосудными судебными решениями, не вступившими в законную силу. Таким путем и такими средствами адвокат выполняет свой профессиональный долг, оказывает квалифицированную юридическую помощь, охраняет, защищает и содействует 60 восстановлению прав, свобод и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. По конкретному уголовному делу, по которому адвокат осуществляет публично-правовые роли защитника или представителя, у него не может быть личных интересов, так как он "отстаивает частный интерес путем защиты прав и законных интересов клиента (доверителя, подзащитного)" <1>. -------------------------------- <1> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 10. Однако защита частного интереса правовыми средствами приобретает публичный характер, ибо общество и государство заинтересованы в нормальном функционировании правовой системы, неукоснительном исполнении законов как гражданами, так и должностными лицами и организациями государства <1>. Более того, правовое государство закрепляет гарантии надлежащего выполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей, решения стоящих перед ним социально значимых задач: защиты прав, свобод и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. -------------------------------- <1> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. С. 10. В проблематике гарантий адвоката в уголовном процессе следует выделить два направления: доктринальное и нормативно-правовое. В отечественной науке уголовнопроцессуального права сформулированы различные понятия гарантий, в том числе и адвоката, а также их классификаций. Так, М.С. Строгович, выделяя процессуальные гарантии охраны прав и законных интересов участвующих в уголовном деле лиц, считал, что таковыми являются установленные законом средства, благодаря которым охраняются и обеспечиваются названные ценности <1>. -------------------------------- <1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 56. И.В. Тыричев к процессуальным гарантиям относил систему правовых средств, обеспечивающих всем субъектам уголовно-процессуальной деятельности возможность реализовать свои обязанности и использовать предоставленные права <1>. К.Ф. Гуценко полагает, что уголовно-процессуальные гарантии - это разновидность юридических гарантий, представляющих собой средства, которые установлены правовыми нормами <2>. Для обеспечения прав и законных интересов участников процесса, утверждает Б.Т. Безлепкин, законодатель устанавливает совокупность правовых средств - процессуальных гарантий, которые служат справедливому разрешению уголовного дела, являются одновременно гарантиями прав участников процесса и гарантиями правосудия по уголовным делам <3>. -------------------------------- <1> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой, П.А. Лупинской, И.В. Тыричева. М., 1980. С. 30. <2> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 23. <3> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 6 - 7. Приведенные понятия процессуальных гарантий позволяют прийти к выводам о том, что таковые представляют собой закрепленные в законе средства, предназначенные для охраны и защиты прав, свобод и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве, благодаря чему они служат решению его задач, осуществлению правосудия по уголовным делам. Верно и то, что процессуальные гарантии есть разновидность юридических гарантий. Все эти трактовки вполне приемлемы и для понимания гарантий адвоката, но не исчерпывают их, поскольку в силу своего статуса он обладает еще и организационноправовыми гарантиями. Именно им принадлежит приоритетная роль, ибо только лицо, 61 обладающее статусом адвоката, вправе именовать себя адвокатом, выполнять возложенные на него обязанности, использовать для этого предоставленные законом полномочия и нести ответственность за ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей (п. п. 1, 2 ст. 2, ст. ст. 5, 6, 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, ст. 53 УПК). Система гарантий независимости адвоката представляет собой многоуровневое образование, в котором выделяются общие и отраслевые гарантии. Общие гарантии включают следующие средства обеспечения оптимальной деятельности адвоката: политические, социальные, юридические, нравственно-этические и др. Политические гарантии состоят в том, что, с одной стороны, адвокатура является институтом гражданского общества и не входит в систему государственных органов и органов местного самоуправления (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). С другой стороны, в целях содействия адвокатской деятельности органы государственной власти осуществляют гарантии независимости адвокатуры, финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь бесплатно (п. 3 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре): в случае болезни, инвалидности, по старости и т.д. Имеются и иные не менее значимые социальные гарантии независимости и самостоятельности адвоката. Например, в лице общественных объединений адвокатов, которые не осуществляют функций адвокатских образований (ст. 39 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), а занимаются обеспечением жизнедеятельности адвокатуры как института гражданского общества, правозащитной корпорации, гаранта прав, свобод и интересов человека и гражданина. Отраслевые гарантии независимости и самостоятельности адвоката включают организационно-правовые и процессуальные средства, благодаря которым он своевременно, качественно и результативно выполняет профессиональные обязанности. Гарантии этого уровня закреплены Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре и УПК Российской Федерации. Одновременно это означает, что гарантии независимости адвоката и самостоятельности адвокатской деятельности - это не столько теоретические дефиниции и догмы, сколько закрепленные в праве нормативные предписания, согласно которым адвокат является независимым советником доверителя по правовым вопросам с широкими процессуальными полномочиями, предоставленными ему законом (ст. ст. 53, 217, 229, 234, 248, 335, 336, 354, 355, 366, 371, 377 УПК). Используя гарантии, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Достижению данной цели и подчинены гарантии организационно-правовой независимости адвоката в уголовном судопроизводстве. В развернутом виде система гарантий независимости адвоката закреплена в ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, которая включает гарантии: от вмешательства в адвокатскую деятельность и воспрепятствования осуществления ее; от привлечения к какой-либо ответственности за мнение, выраженное адвокатом при выполнении профессионального долга, до вступления в законную силу приговора суда, которым установлена виновность адвоката в совершении преступления; недопустимости истребовать от адвоката и работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам; защиты адвоката, членов его семьи, имущества государством; обеспечивающие уголовное преследование адвоката с соблюдением гарантий, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Гарантии адвокатской деятельности одновременно являются и средствами охраны частных интересов человека и гражданина. В этом смысле особая роль принадлежит 62 предписаниям закона о том, что адвокат не вправе занимать по делу иную позицию, чем доверитель, за исключением единственного случая, когда он убежден в самооговоре доверителя; делать публичные заявления о доказанности вины клиента, если он ее отрицает; без согласия доверителя разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием ему юридической помощи, а также запрет отказаться от принятой на себя защиты (пп. 3, 4, 5, 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Важно подчеркнуть, что нравственная чистота, доверительный характер и добропорядочность отношений адвоката с доверителем обеспечиваются тем, что, вопервых, запрещается негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (п. 5 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Да и не только с ними, но и с дознавателем, следователем, прокурором, судьей, то есть приведенное положение закона в плане запрета негласного сотрудничества адвоката необходимо трактовать расширительно, распространяя его и на иных субъектов уголовного процесса, и прежде всего осуществляющих производство по уголовному делу. Правильнее будет таким положением дополнить п. 5 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Кроме того, полученная всеми ими от адвоката негласная информация категорически запрещена к использованию в процессе доказывания по уголовному делу (ст. 89 УПК). Тем более по уголовному делу, по которому адвокат осуществляет защиту или представительство, поддерживает частное обвинение. Это способствует появлению нравственной уверенности клиента в том, что адвокат не предаст его, а в случае нарушения анализируемых предписаний закона будет привлечен к юридической ответственности. Во-вторых, нормативно-правовая регламентация положений данного ряда емко и содержательно выражена и закреплена в ст. 8 "Адвокатская тайна" Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. В этой статье прежде всего определены и закреплены предмет и объем информации, составляющей адвокатскую тайну: ее составляют любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи доверителю (ч. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре) <1>. -------------------------------- <1> Подробно о проблемах адвокатской тайны см.: Логiнова С.М. Адвокатська таэмниця: теорiя i практика: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киiв, 2002. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с обращением к нему за юридической помощью либо в связи с оказанием ее. Это общее положение, распространяющее свое действие на все виды публично-правовой деятельности адвоката и оказываемой им юридической помощи, конкретизировано в п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК. В них сказано, что не подлежат допросу в качестве свидетелей, с одной стороны, защитник подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а с другой - адвокат об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи. Категорические запреты разглашать сведения, которые стали известны адвокату благодаря выполнению профессионального долга, а также допрашивать адвоката в качестве свидетеля надо рассматривать как разновидность адвокатского иммунитета. По своей природе этот иммунитет абсолютен, ибо адвокат ни при каких условиях не может быть допрошен как свидетель по поводу указанных в законе обстоятельств. Если от сохранения адвокатской тайны адвоката вправе освободить доверитель (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), то в части возможного его допроса как свидетеля относительно названных в законодательстве обстоятельств никто не вправе снять установленные законом запреты. Более того, по этим обстоятельствам адвокат 63 вправе отказаться от дачи показаний, ибо они согласно п. 40 ст. 5 УПК относятся к иным случаям свидетельского иммунитета. В-третьих, важнейшими гарантиями независимости и самостоятельности адвоката являются правовые предписания о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для адвокатской деятельности, допускается только на основании судебного решения (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Кроме того, сведения, предметы и документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Выполнение приведенных положений законодательства обеспечивается процессуальными санкциями, установленными УПК Российской Федерации и применяемыми в случае нарушения запретов, установленных законом. В первую очередь названные санкции состоят в том, что нарушение норм федерального уголовнопроцессуального закона прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимости доказательств, полученных таким путем (ч. 3 ст. 7 УПК). Данная санкция включена как составная принципа законности в уголовном процессе и применяется за нарушение его в ходе производства по уголовному делу. Однако закон не ограничивается закреплением приведенного основополагающего положения, а раскрывает его содержание применительно к сердцевине уголовнопроцессуальной деятельности - доказыванию в следующих нормах: доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми; недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения (ч. 1 ст. 75 УПК). К недопустимым относятся также и иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК). Под это предписание закона как раз и подпадают запреты допрашивать адвоката в качестве свидетеля в связи с обстоятельствами, составляющими его профессиональную тайну, обусловленную выполнением конституционных принципов по оказанию квалифицированной юридической помощи и права на защиту в уголовном судопроизводстве. В заключение следует отметить, что здесь рассмотрены лишь наиболее общие вопросы теории гарантий личности в уголовном судопроизводстве, а точнее одного из важнейших его субъектов - адвоката. Однако и они имеют большое политическое, социальное, юридическое и нравственно-психологическое значение в механизме охраны и защиты жизненных благ и ценностей человека и гражданина в российском уголовном процессе. 2.3. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы формирования нового института и модели Вопрос о нормативно-правовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю. Обращение к историческому аспекту проблемы дает возможность глубже и полнее понять ее природу, значение, пути решения, в том числе посредством совершенствования действующего федерального уголовно-процессуального законодательства. При этом следует иметь в виду прежде всего тенденции и предпосылки, присущие регламентации и утверждению института адвокатского расследования (именно так надлежит его именовать исходя из объема существующего правового регулирования). Так, регламентация правовой базы адвокатского расследования не суживалась, не сворачивалась в условиях современной российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще не завершенное 64 нормативно-правовое регулирование. Такова тенденция, присущая регламентации адвокатского расследования, сформировавшаяся в течение почти пятнадцатилетнего периода (1990 - 2004 гг.). Благодаря данной тенденции и произошедшим в русле ее положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопросы о его правовой основе как в теоретической, так и в реальной нормативно-правовой плоскости. В настоящее время имеются достаточные основания для выводов о том, что сложились концептуальные основы адвокатского расследования: конституционные (принципы права на квалифицированную юридическую помощь, презумпции невиновности, состязательности уголовного судопроизводства и равноправия сторон); организационно-правовые (утвержденная законодателем Концепция судебной реформы, принятие Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); процессуальные (принят новый УПК, закрепляющий принципы права на защиту, частное начало в уголовном процессе, право защитника собирать доказательства, обязанность адвоката использовать все законные средства и способы защиты и др.); тактикометодические (право адвоката определять тактику и методику осуществления профессиональной защиты по уголовному делу в целом, а также на отдельных этапах производства по нему, свободу выбора тактических и методических приемов, рекомендаций защиты и представительства). Только в условиях функционирования адвокатского расследования имеет смысл существование и эффективное использование тактики профессиональной защиты в состязательном уголовном процессе. Особенно с учетом того, что в науке уголовно-процессуального права речь об адвокатском (параллельном) расследовании ведут давно, а обобщающих трудов по исследованию проблемы нет. Так, Н.К. Горя и В.Т. Томин еще на заре демократических реформ считали, что защитнику необходимо предоставить право производить "параллельное расследование" <1>, а по делам личного обвинения права представителя потерпевшего должны быть особенно велики, "вплоть до допущения адвокатского расследования, смыкающегося с расследованием служебным" <2>. Если в первом случае имелось в виду расследование в интересах обвиняемого, то во втором - в интересах жертвы преступления. Такая постановка и решение проблемы увязывались с различными субъектами и функциями в уголовном процессе, а поэтому в перспективе требовали введения нового института уголовно-процессуального права. К сожалению, эта возможность остается нереализованной, а потому приходится к ней обращаться. -------------------------------- <1> Горя Н.К. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22. <2> Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 192. Концептуальные основы адвокатского расследования заложила Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: "Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса" <1>. -------------------------------- <1> Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Составитель С.А. Пашин. М., 1992. С. 93. Приведенные положения - это не только рациональное, но и прогрессивное видение будущих ролевых функций и полномочий двух важных субъектов уголовного процесса: защитника-адвоката и потерпевшего. Оно полностью вписывается в модель 65 состязательного уголовного процесса с равноправными сторонами. Потому и не удивительно, что прошла испытание временем и правом. В первую очередь имеются в виду предписания ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации и п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которые логично, последовательно и целенаправленно развивают идеи, заложенные в Концепции судебной реформы, в совокупности составляющие достаточные правовые основы для того, чтобы вести речь о зарождении и развитии института адвокатского расследования в российском уголовном процессе. Одновременно следует обратить внимание и на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как "параллельное расследование", "адвокатское расследование", которые позже появились и в научной, и в нормотворческой терминологии <1>, истоки которой всегда увязывали с изложенным ранее концептуальным положением. Это соответствует действительности, поскольку в нем заложен глубокий правовой смысл, под воздействием которого предстояло по-новому, нетрадиционно подойти к уголовно-процессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовного судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, охранного типа, ориентированного на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции <2>. -------------------------------- <1> Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1994. С. 85 - 86; Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1997. С. 247; Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 81 - 83. <2> Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 8. С. 51, 53. Между тем перечисленные цели нового уголовно-процессуального законодательства в разработанных проектах УПК Российской Федерации и в действующей его модели в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК не закрепил реальной модели состязательности судопроизводства с равноправными сторонами. Кроме того, в современном российском уголовном процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, по-прежнему реализующая свои полномочия посредством ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору и суду. Следовательно, УПК Российской Федерации не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларациями. Одна из них воплощена в разделе пятом "Ходатайства и жалобы" УПК Российской Федерации, призванном создать процессуально-правовую иллюзию демократизма уголовного судопроизводства. В этом отношении разработчикам УПК Российской Федерации не удалось избежать предостережения о том, чтобы не увеличивать неравенство сил, которое "не согласуется с одной из основных задач судебной реформы - усилением защиты прав обвиняемого" <1>, а также справиться с пожеланием осуществить идею полного состязательного следствия <2>. -------------------------------- <1> Петрухин И.П., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 12. С. 83. <2> Там же. Тем не менее УПК Российской Федерации сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в том 66 числе путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах современного российского уголовного судопроизводства в частности. Это при условии, что среди ученых-юристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного (адвокатского) расследования <1>. Далее отдельно будет рассмотрен вопрос о том, как следует сформулировать название нового института, а сейчас проанализируем положения нового УПК, регламентирующие участие защитника адвоката в сфере собирания доказательств, доказывания, которые напрямую увязаны с расследованием уголовных дел и реализацией возможностей адвоката на данном этапе процесса. -------------------------------- <1> Бойков А.Д. Третья власть в России. С. 280; Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17. Отечественное уголовно-процессуальное законодательство впервые закрепило положение "защитник вправе собирать доказательства", а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций (п. п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК). В приведенной норме закона первые два пункта - это совершенно новые регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Так, О.Я. Баев еще десять лет тому назад, возражая против введения "параллельного расследования", в качестве одного из аргументов правильности отстаиваемой им позиции писал: "Наделение адвоката правом собирать доказательства означает в сущности предоставление ему права на производство параллельного следствия..." <1>. Именно это и сделал законодатель, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно и означает введение возможности производства адвокатского расследования. Более того, предоставив защитнику-адвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать предметы, документы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам. -------------------------------- <1> Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85. Конечно, это не самостоятельный, не отдельный вид уголовно-процессуальной деятельности, а ее составная часть, в чем сомнений нет, но возникает вопрос, как ее назвать? Ограничиться утверждением, что анализируемая деятельность есть участие адвоката в доказывании, было бы весьма традиционно по отношению к явно нетрадиционным ее формам. Ведь опрос лиц, получение предметов, доказательств - это процессуальные действия, включающие "следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом", как сказано в п. 32 ст. 5 УПК. Таким образом, действия адвоката по собиранию и фиксации доказательств относятся к иным действиям, предусмотренным УПК. Однако определение рода действий - процессуальные - не устраняет необходимости установить их вид. В суде они будут называться судебными действиями. А как их именовать, если защитник-адвокат совершает процессуальные действия при производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту подозреваемого или обвиняемого? Поставленные вопросы закон не 67 урегулировал, хотя они и относятся к практике уголовного судопроизводства. Вот почему производимые защитником-адвокатом иные процессуальные действия на досудебном производстве должны обрести свое конкретное название. Теоретическое решение рассматриваемой проблемы - удел науки уголовнопроцессуального права. Между тем в доктрине на сей счет ограничиваются простым воспроизведением предписаний закона либо категорическими суждениями, выводами, предложениями, основанными на обстоятельном анализе всех норм современного российского законодательства, регламентирующих рассматриваемый вопрос. Так, Б.Т. Безлепкин, исходя из того, что защитник вправе собирать доказательства, перечисляет, какими именно путями он может это делать в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК <1>. Принципиально важно то, что автор, в отличие от других процессуалистов, в строгом соответствии с УПК не отрицает очевидного положения закона о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи и осуществления защиты по уголовному делу. -------------------------------- <1> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 141. Другие же процессуалисты данное право защитника-адвоката полностью отвергают. В частности, И.Б. Михайловская утверждает: несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 УПК право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собранные им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств <1>. "Указанные документы, - завершает свою мысль И.Б. Михайловская, - приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела" <2>. -------------------------------<1> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 149. <2> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. С. 149. Приведенные аргументы некорректны, противоречат закону, который предоставил защитнику право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК. Кроме того, И.Б. Михайловская упускает из виду, что защитник не только выявляет, собирает и фиксирует сведения, необходимые для осуществления защиты, но и вправе получать предметы, документы, привлекать специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 1 ст. 58 УПК). Выявленные и собранные адвокатом в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы по закону являются допустимыми, а с момента приобщения их к делу становятся материалами дела. В своих суждениях И.Б. Михайловская не одинока. Аналогичным образом размышляют и прокуроры, и следователи, правда, еще более жестко и категорично. Например, В. Фалилеев и Ю. Гармаев считают, что даже если защитник получил во время опроса сведения, интересующие сторону защиты, то они станут допустимыми доказательствами тогда, когда компетентные субъекты допросят это лицо <1>. Более того, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми и юридической силы не имеют <2>. Если защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК добыл или получил от третьих лиц предметы или документы, оправдывающие или смягчающие вину его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника <3>. -------------------------------- <1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91. 68 <2> Там же. <3> Там же. Приведенные суждения - это образчик ведомственных подходов к трактовке норм нового уголовно-процессуального закона, искажающих его ясные предписания, а также свидетельство юридического невежества, проявляющегося в незнании норм УПК и законодательства об адвокатуре. Во-первых, нельзя не видеть, что авторы "за уши притянули" вопросы о допустимости и юридической силе протоколов опроса лиц, собранных и представленных адвокатом предметов, документов, так как они урегулированы ч. 3 ст. 86 УПК, предусматривающей, что защитник вправе собирать доказательства указанными в законе процессуальными путями. Однако В. Фалилеев и Ю. Гармаев утверждают: ни один из трех указанных в ч. 3 ст. 86 УПК путей следственным действием не является <1>, не ведая о том, что федеральный уголовно-процессуальный закон ввел термин "процессуальное действие", включающее следственное, судебное и иное действие, предусмотренное УПК (п. 32 ст. 5 УПК). -------------------------------- <1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения). С. 90. Опрос лиц и составление в связи с этим протоколов, собирание предметов, документов и есть иные процессуальные действия, которые вправе производить защитник-адвокат, а собранная таким путем информация является допустимыми доказательствами по уголовному делу. Вот почему дознаватель, следователь, прокурор в отношении выявленных и представленных защитником доказательств будут решать вопрос об их относимости, а не допустимости, ибо деятельность адвоката по собиранию доказательств является составной частью процесса доказывания, а потому защитник обращается к следователю или в суд для исследования и проверки собранной им информации, приобщения к делу в качестве доказательств <1>. -------------------------------- <1> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 142. Во-вторых, анализ мнений названных авторов позволяет увидеть следующие характерные для них особенности: вольная трактовка закона; отсутствие аргументов, подтверждающих их позицию; дезориентация читателя путем манипуляций предписаниями закона, превращающих его позитивные регламентации уголовнопроцессуальной деятельности защитника в сплошные запреты для него. Вот тому конкретные подтверждения. Если следователь не может (или не хочет. - Е.М.) допросить лицо, опрошенное защитником, то протокол опроса, представленный адвокатом, не является доказательством и не имеет юридической силы <1>. Итак, не закон, выражающий волю народа-суверена, а волюнтаристское отношение следователя к исполнению его предписаний играет решающую роль. Недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника <2>. Трудно не заметить, что В. Фалилеев и Ю. Гармаев неоднократно демонстрируют незнание определенных норм законодательства, преподнося это как мнение специалистов. -------------------------------- <1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91. <2> Там же. 69 В-третьих, вышеназванные прокурор и следователь не отличают решений, которые им надлежит принять по ходатайству, заявленному защитником, от решений о производстве допроса. Если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми <1>. -------------------------------- <1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91. Вместо того чтобы неукоснительно выполнить требования ст. ст. 121, 122, 159 УПК о разрешении ходатайства защитника о приобщении к делу протокола проведенного им опроса лица, авторы, предавая забвению или не зная предписаний закона, подменив тезис, ставят обязанность разрешить ходатайство в зависимость от того, сможет ли следователь допросить такое лицо. И все это претендует на "взгляд с позиции стороны обвинения". Еще больше удручают безапелляционные утверждения авторов о том, что если предмет или документ, оправдывающие или смягчающие вину (нет, не вину, а ответственность, наказание. - Е.М.) его подзащитного, добыты защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника <1>. -------------------------------- <1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91. Между тем проведение следственных действий в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности, допускается только на основании судебного решения. Без такого решения, как сказано в п. 3 ст. 38 УПК, следователь самостоятельно не вправе производить следственное действие. Полученные же в ходе следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (протокол опроса лица, составленный адвокатом, и есть такой документ. - Е.М.). Истребование от адвоката, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным уголовным делам, не допускается (п. 3 ст. 8, п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Имеются процессуалисты, прямо и непосредственно рассматривающие вопросы о полномочиях защитника производить следственные действия. Например, Е.А. Маркина, комментируя закон, пишет, что защитник не может производить следственных действий и проводить "параллельное расследование", а собранные им материалы в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК становятся доказательствами после приобщения их к уголовному делу в качестве таковых лицом, производящим расследование, или судом <1>. -------------------------------<1> Комментарий к УПК РФ / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. Ст. 170. Это такое же ошибочное комментирование закона, как и у других авторов, ибо УПК не двусмысленно говорит о том, что защитник вправе собирать доказательства, тем самым признает собранные адвокатом сведения, предметы, документы доказательствами (ч. 3 ст. 86 УПК). Однако совокупность процессуальных действий, предусмотренных этой нормой, Е.А. Маркина не считает ни следственными действиями, ни "параллельным расследованием". А потому для получения письменных документов и предметов, имеющих значение по уголовному делу, рекомендует участникам уголовного процесса из 70 числа названных в ч. ч. 2 и 3 ст. 86 УПК воспользоваться услугами частных детективных и сыскных служб, деятельность которых регулирует федеральный закон <1>. -------------------------------<1> Комментарий к УПК РФ / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. Ст. 170. Тем самым Е.А. Маркина наряду с другими процессуалистами, с одной стороны, признает существование так называемого "параллельного расследования", но отвергает возможность его проведения защитником-адвокатом, а с другой - отдает приоритет непроцессуальным формам собирания информации по сравнению с процессуальными <1>. Подобный подход нелогичен и противоречив. -------------------------------- <1> К сожалению, подобный взгляд на возможности адвоката использовать детективные службы в выявлении, собирании и фиксации доказательств был распространен и в теории адвокатуры. См.: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для вузов. М., 2001. С. 66. Не отрицая того, что в настоящее время уголовно-процессуальный закон прямо не предусматривает право адвоката в полном объеме производить адвокатское расследование, все же нельзя не обращать внимания на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в том числе адвокатского. Обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, естественно, адвокату нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, сведения, тогда как он в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК собирает доказательства путем проведения уголовно-процессуальных действий. Эта деятельность адвоката является процессуальной, в то время как осуществляемая детективными и сыскными службами - непроцессуальной. В данном отношении приоритет процессуально-правовых регламентаций, предоставляющих адвокату возможность собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим. Рассматривая вопросы в данной плоскости, также необходимо учитывать и другие не менее важные обстоятельства. Так, новый УПК и упоминания не содержит о возможности использования в процессе доказывания сведений, предметов, документов, полученных по уголовным делам в ходе частной детективной деятельности на договорной основе с участниками процесса (п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона от 11 марта 1992 г. "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации") <1>. Если же иметь в виду, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, не соответствующие требованиям, предъявляемым законом к доказательствам (ст. 89 УПК), то тем более в этом процессе недопустимо использовать сведения, полученные в ходе частной сыскной деятельности. -------------------------------- <1> Частная детективная и охранная деятельность: Сборник материалов. М., 2002. С. 5. Между тем в отношении доказательств, собранных защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, подобного запрета закон не содержит. И это правильно, поскольку защитник участвует в собирании доказательств, процессе доказывания по уголовному делу согласно предписаниям УПК, и в данном отношении его деятельность не могут заменить или компенсировать действия частного детектива. Здесь существует принципиальное различие в характере самой деятельности: защитник-адвокат осуществляет публично-правовую деятельность по уголовному делу, в котором он участвует, в то время как деятельность частного детектива по выявлению и собиранию сведений на договорных началах данным 71 качеством не обладает. Именно это важное и существенное обстоятельство не учитывают ученые-юристы, рекомендующие адвокату обращаться за услугами по собиранию информации, имеющей значение по уголовному делу, к частным детективным службам. Кроме того, они не учитывают и то, что в отличие от частного детектива деятельность защитника по собиранию доказательств является уголовно-процессуальной, урегулированной законом и для осуществления ее не требуется каких-либо согласований, решений и уведомлений <1>. Так что нет необходимости в рекомендации адвокату обращаться с просьбами о собирании информации к частным детективам. -------------------------------- <1> В п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" сказано: "В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело". В последние годы появилась концепция познавательно-поисковой деятельности адвоката <1>, поисковой деятельности защитника <2>. Согласно последней, с одной стороны, "необходимо придание некоей "векторности" всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу" <3>, а с другой - "будет выглядеть целесообразным признание за защитником права самостоятельно осуществлять деятельность по поиску доказательств в интересах своего подзащитного, то есть поисковую деятельность" <4>. -------------------------------- <1> Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. 2000. N 1. С. 57 - 59. <2> Концепцию "поисковых действий", "проверочных действий" выдвинули и развили криминалисты. См., например: Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 364 - 377. <3> Гриненко А.В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. N 5. С. 31. <4> Там же. Все эти предположения - шаг назад по сравнению с тем, что сформулировано и закреплено в действующем уголовно-процессуальном законе. В первую очередь потому, что он уже предоставил защитнику право собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК), а эта деятельность принципиально отличается от так называемой поисковой деятельности. Поиск - непроцессуальный термин, означающий действия ищущего, розыск кого-нибудь или чего-нибудь <1>, которые могут осуществляться как угодно и кем угодно. В отличие от приведенной абстрактной формулировки закон точен и конкретен, ибо дает защитнику право в установленных процессуальных формах собирать и представлять доказательства. -------------------------------- <1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 474. Вот почему в доктрине обоснованно и убедительно проводится следующая мысль: "Адвокат-защитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным" <1>. К этому защитника обязывает требование защищать частные интересы его клиента. -------------------------------- <1> Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 14. 72 К сожалению, не все процессуалисты развитие частного начала в российском уголовном процессе увязывают с деятельностью адвоката как защитника и представителя. Так, Д.С. Шестакова, исследуя публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США, коснулась лишь вопросов возбуждения уголовного преследования, а точнее его особенностей, в российском и американском уголовном судопроизводстве <1>, хотя для теории и практики важна разработка частных начал как в возбуждении уголовного преследования, так и в продолжении его, вплоть до рассмотрения дела в суде. Между тем автор ограничился указанием на то, что "им (нормам закона. - Е.М.) неизвестны частный и частно-публичный порядки уголовного преследования, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 20 УПК РФ" <2>. -------------------------------- <1> Шестакова Д.С. Публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США: сравнительно-правовой анализ // Российский следователь. 2003. N 7. С. 47 - 48. <2> Там же. С. 47. Естественно, что все это усиливает необходимость четко и ясно определить название деятельности адвоката в целях защиты частных интересов, в том числе путем проведения адвокатского расследования. Данная деятельность должна получить адекватное наименование в законодательстве. На досудебном производстве она является не чем иным, как расследованием, осуществляемым адвокатом. Из этого логически следует вывод, что ее необходимо именовать "адвокатское расследование". Вот это и есть вектор деятельности защитника. Что же касается всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу, то здесь, на мой взгляд, имеются соответствующие правовые регламентации, определяющие состязательность судопроизводства и равноправие сторон, презумпцию невиновности, обеспечение права на защиту, право на квалифицированную юридическую помощь, полномочия защитника (ст. ст. 48, 49, ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 15, 16, 53 УПК). Защитник-адвокат является субъектом стороны защиты и осуществляет функцию защиты от подозрения и обвинения, оказания квалифицированной юридической помощи, которые неразрывно связаны с его общими полномочиями по собиранию доказательств. Поле этой деятельности в целом определено, а вот частные и очень важные вопросы процессуального участия защитника-адвоката в доказывании закон не урегулировал. Вот та сфера, где требуются научные изыскания, которые в первую очередь касаются перспектив расширения правовых основ деятельности адвоката по собиранию доказательств по уголовным делам. Концентрированное выражение эти полномочия адвоката могут найти только в признании и полном урегулировании института адвокатского расследования на досудебном производстве. Речь идет о перспективах развития правовой базы названного института уголовнопроцессуального права, которые, как мне представляется, обусловлены общей тенденцией совершенствования досудебного производства в российском уголовном процессе. Тенденция эта, по мнению специалистов, выражалась и выражается в необходимости расширения состязательности и утверждения равноправия сторон на этапе досудебного производства <1>. -------------------------------- <1> См., например: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1895. С. 273; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 63, 67, 70; Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. С. 83; Горя Н. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22 - 23; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 4 - 7; 73 Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь. 2003. N 2. С. 17 - 19. Признавая данное мнение обоснованным и убедительным, полностью разделяя его, все же хочу подчеркнуть, что в названной тенденции отчетливо прослеживаются такие направления, как: 1) развитие новых институтов уголовно-процессуального права; 2) совершенствование статуса участников уголовного судопроизводства, в том числе защитника-адвоката; 3) расширение частного начала в уголовном процессе; 4) конкретизация процессуальных действий и форм их реализации применительно к деятельности потерпевшего, защитника и других субъектов уголовного судопроизводства. Перечисленные направления больше всего относятся к развитию состязательности, и по мере их реализации в законодательстве можно будет судить о демократизме происходящих в нем изменений. Индикатором таких изменений является состязательность судопроизводства и равноправие сторон. Вне сомнений, что российский законодатель хорошо это понимает, а потому и закрепил принцип, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации). Между тем новый УПК не воспроизводит приведенного конституционного принципа, а формулирует его как состязательность сторон (ст. 15). В соответствии с его положениями уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. В изложенных предписаниях закона не соответствуют правовой действительности регламентации о том, что судопроизводство построено на основе состязательности, ибо на досудебном этапе таковым оно не является. Ввиду этого закон устанавливает равноправие сторон не в уголовном судопроизводстве, а лишь перед судом. Отсюда следует, что законодатель нормативно закрепил неравенство сторон на досудебном производстве российского уголовного процесса. Значит, предварительное расследование было и остается инквизиционным, ограничивающим статус личности, ее правовые возможности защищать свои права, свободы и законные интересы. Пути устранения существующего противоречия и несправедливости видятся в том, чтобы, с одной стороны, расширить частное начало в российском уголовном процессе и правовые гарантии осуществления его. С другой стороны, в связи с этим логично увязывается развитие другого аспекта частного интереса в уголовном процессе, а именно касающегося собирания доказательств по конкретному уголовному делу и необходимых для опровержения подозрения либо обвинения, так как дознаватель, следователь и прокурор осуществляют лишь уголовное преследование. Такого рода частный интерес проистекает из необходимости всемерной защиты прав, свобод, иных ценностей подозреваемого, обвиняемого, подсудимого от необъективного, одностороннего расследования. Данной тенденции возможно противостоять только путем предоставления стороне защиты права проводить расследование, имеющее своей задачей собирание доказательств, оправдывающих обвиняемого или влияющих на наказание. Только таким путем можно уравновесить статус субъектов стороны обвинения и статус субъектов стороны защиты в уголовном судопроизводстве. Разумеется, это вовсе не означает, что в случае нарушения или ограничения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика дознавателем, следователем, прокурором, они не вправе поручить производство расследования своему представителю-адвокату. Как раз наоборот, такое полномочие им следует предоставить в соответствии с Конституцией Российской Федерации. Вместе с тем нельзя абстрагироваться от того, что в отличие от судьи, прокурора, следователя, дознавателя адвокат властеносителем не является, что и налагает отпечаток 74 на его социально-правовой статус, роль и значение деятельности в уголовном процессе. По своему статусу адвокат - это субъект корпорации адвокатов, являющейся институтом гражданского общества и действующей как объединение профессионалов, призванных оказывать юридическую помощь. В этом качестве адвокат обладает широким набором прав, позволяющих ему лишь претендовать на равноправие с прокурором, следователем, дознавателем, одновременно сознавая, что реально такого равноправия нет, и к его утверждению никто не стремится. Господствует державный подход как со стороны политической власти, так и со стороны правоведов, означающий, что все рычаги и средства процессуальной власти принадлежат органам и должностным лицам, входящим в сторону обвинения и реализующим уголовное преследование. Эту власть они ни с кем делить не желают. Более того, маленький шаг закона к состязательности досудебного производства, закрепленный в ч. 3 ст. 86 УПК, обеспокоил прокуроров и следователей тем, что недобросовестные адвокаты будут стремиться приравнять свои полномочия к полномочиям следователя <1>. -------------------------------- <1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения). С. 91. При этом забывают, что есть и недобросовестные следователи. Именно они подвергнуты обоснованной критике Т.И. Птицыной, показавшей, как недобросовестные следователи выступают в роли судей по отношению к адвокатам, препятствуют им выполнять свой долг по собиранию доказательств, отбирая те из них, которые им выгодны <1>. Все это будет устранено тогда, когда стороне защиты и некоторым субъектам стороны обвинения (потерпевшему, гражданскому истцу, частному обвинителю) закон предоставит право производить расследование и установит процессуальные формы его осуществления. -------------------------------- <1> Птицына Т.И. Кто начинает и кто выигрывает // Юридический вестник. 2002. N 12. С. 3 - 4. В последнее время вопрос об адвокатском расследовании приобретает все большую актуальность. При этом прослеживаются два подхода. Первый состоит в том, что обоснованно констатируется наличие на предварительном следствии лишь отдельных элементов состязательности, но из этого правильного посыла сделан совершенно нелогичный вывод: представляются неуместными предложения предоставить защитнику право проведения параллельного расследования <1>. И совершенно никаких аргументов в подтверждение сказанного: почему введение адвокатского расследования неуместно? Тем более что такое расследование не обязательно по всем уголовным делам и оно не должно быть параллельным, а будет вспомогательным, субсидиарным и односторонним. -------------------------------- <1> Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17. Второй подход заключается в следующем: российские адвокаты до сих пор лишены права на равных со следователем и прокурором вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента <1>. Чтобы устранить это неравенство, адвокатам необходимо предоставить право производить собственное расследование в интересах подзащитного, доверителя или частного обвинителя. -------------------------------- <1> Сергеев В.И. Независимость адвокатуры от государства - необходимое условие защиты прав человека // Адвокатская практика. 2002. N 4. С. 48. 75 Выявление информации, собирание доказательств, оперирование ими при осуществлении защиты становятся смыслом уголовно-процессуальной деятельности адвоката, нацеленной на опровержение обвинения, смягчение наказания для подзащитного и оказание ему квалифицированной юридической помощи. Остается лишь сожалеть, что российский законодатель четко и последовательно не урегулировал вопрос, связанный с производством защитником иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК). Возникающие разночтения в понимании и трактовке ч. 3 ст. 86 УПК обрекают адвоката на пассивность, на "переваривание" готовой доказательственной информации, собранной стороной обвинения, к которой не предъявляется требование объективности. В таких условиях кардинально изменяются роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника, в частности в уголовно-процессуальном доказывании, с тем чтобы им была гарантирована возможность реально, в предусмотренном законом порядке участвовать в доказывании. Предоставив защитнику право собирать доказательства различными путями, необходимо было определить процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых эта деятельность фиксировалась бы. Совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум следующие весьма существенные обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в том числе и процессуальных актов, в которых отражается завершение его; тактику профессиональной защиты. Именно во взаимосвязи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. В совокупности они позволяют выстроить следующую схему: "адвокатское расследование - защитительное заключение тактика профессиональной защиты". Все приведенные составные охватываются концепцией и моделью адвокатского расследования, а потому лишь в таком контексте обретают надлежащий смысл категории, связанные с формами и актами окончания адвокатского расследования, тактикой профессиональной защиты. Более того, защитительное заключение (защитительный акт) как процессуальный документ адвокатской деятельности обретает логическое обоснование во взаимосвязи с такими категориями досудебного и судебного производства, как адвокатское расследование и тактика профессиональной защиты в уголовном процессе. С одной стороны, адвокатское расследование завершается составлением защитительного заключения (защитительного акта), а тактика защиты, с другой стороны, приобретает смысл как базовая категория именно адвокатского расследования. Итак, еще раз подчеркну, что складывается своеобразная триада: адвокатское расследование защитительное заключение (защитительный акт) - тактика профессиональной защиты в уголовном процессе. В совокупности данная триада составляет основу, фундамент осуществления надлежащей квалифицированной юридической помощи, защиты, представительства по уголовным делам и поддержания частного обвинения. Однако в нынешнем псевдосостязательном досудебном производстве реализация всех видов публичноправовой деятельности адвоката и названной триады на досудебном производстве попросту невозможна. Действительно, как адвокат может завершить свою деятельность на дознании или предварительном следствии составлением защитительного заключения (защитительного акта) на основании материалов расследования, к которому не предъявляется требование всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств и материалов уголовного дела. По всем таким делам, а именно они будут превалировать в адвокатской деятельности, основу защитительного заключения (защитительного акта) составят лишь материалы, собранные стороной обвинения, а затем лишь подвергнутые оценке 76 адвокатом, которого закон не включил в число субъектов, оценивающих доказательства по уголовному делу. Следовательно, в таких условиях защитительное заключение (защитительный акт) это продукт аналитической, мыслительной, оценочной деятельности адвоката как субъекта доказывания по оценке материалов, собранных дознавателем, следователем или прокурором. Это очень зыбкая основа для такого солидного итогового процессуального акта стороны защиты, как защитительное заключение, завершающее всю уголовнопроцессуальную деятельность адвоката на дознании или предварительном следствии. Если же названной деятельности по уголовному делу адвокат не осуществлял, то и нет информационной основы и процессуально-правовых оснований для завершения ее составлением такого итогового юридического документа, как защитительное заключение (защитительный акт). Такая информационно-доказательственная база и процедуры составления этих актов могут быть получены лишь в ходе производства адвокатского расследования. Вот почему исходная база адвокатской деятельности по уголовным делам может быть сформирована на основе данных, полученных при производстве адвокатского расследования как составной состязательного судопроизводства и равноправия сторон, и особенно на досудебном производстве. В связи с этим предлагаем следующее. Во-первых, основные понятия, сформулированные и закрепленные в ст. 5 УПК Российской Федерации, дополнить таким, как адвокатское расследование, представляющее собой урегулированную законом уголовно-процессуальную деятельность на досудебном производстве и осуществляемую путем производства иных процессуальных действий в целях защиты прав, свобод, законных интересов личности (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и др.). Вовторых, п. 32 ст. 5 УПК после слов "иное действие" дополнить указанием следующего характера - произведенное в предусмотренном законом порядке адвокатом, частным обвинителем, представителем. В-третьих, название ст. 83 УПК сформулировать как "Протоколы следственных и иных процессуальных действий и судебного заседания". В соответствии с этим в содержании ст. 83 УПК сказать, что протоколы следственных и иных процессуальных действий и далее по тексту данной нормы. В-четвертых, ст. 150 УПК изменить и изложить в следующей редакции: предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо в форме дознания, а также в форме адвокатского расследования. Последнее является альтернативой другим формам расследования и борьбы с преступностью. В-пятых, изменить название и дополнить содержание ст. 166 УПК. В частности, ст. 166 УПК назвать "Протокол следственного или иного процессуального действия". Затем части 1, 2, 3 ст. 166 УПК дополнить словами "протокол следственного или иного процессуального действия". Благодаря этому право адвоката совершать иные процессуальные действия по собиранию доказательств на досудебном производстве обретает форму, в которую эта деятельность должна быть облечена. В регламентации рассматриваемого вопроса можно пойти и иным путем, а именно в отдельной норме УПК определить и закрепить требования, предъявляемые к протоколам процессуальных действий, совершаемых адвокатом-защитником, представителем, частным обвинителем. 2.4. Адвокатское расследование и борьба с преступностью Временной пласт, насчитывающий несколько последних десятилетий, позволяет проследить и выделить различные подходы к роли и деятельности адвоката в механизме противодействия преступности. Направленность, характер и содержание сложившихся взглядов на эту хрупкую проблему свидетельствуют о том, что, с одной стороны, она не утратила научно-практического значения, в том числе в наши дни <1>. С другой стороны, необходимо осмыслить ее с учетом новых исторических и правовых реалий, прежде всего 77 выраженных в действующем российском уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, а также достижений отечественной юриспруденции. -------------------------------- <1> Прокопенко В.Н. Профилактическая функция как объект социально-правового исследования // Российский следователь. 2002. N 8. С. 24. В первую очередь это относится к использованию научно-категориального аппарата, относящегося к проблемам противодействия преступности. Имеются в виду такие концептуальные категории, как борьба с преступностью, предупреждение преступности, субъекты борьбы с преступностью и предупреждения преступности, вне которых невозможно вести речь о роли адвоката в сфере противодействия преступности. Рассмотрим каждую из названных категорий в понятийном, содержательном и субъектном планах. В правовых и других официальных документах, а также в научных трудах широко применяется термин "борьба с преступностью" <1>. Даже Организация Объединенных Наций проводит конгрессы по борьбе с преступностью и обращению с правонарушителями <2>. Теоретический анализ содержания термина "борьба с преступностью" показывает, что он применяется для обозначения сложной системноструктурной деятельности, имеющей целью добиться снижения преступности и степени ее общественной опасности, устранить или нейтрализовать детерминанты, причины преступности <3>. -------------------------------- <1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. М., 1997. С. 319. <2> Права человека и судопроизводство. Собрание международных документов. Варшава, 1996. С. 147, 157, 213; Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20. <3> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 319. Достижение указанной цели трактовали таким образом, что борьба с преступностью представляет собой одну из сфер социального управления в широком смысле слова и включает прежде всего: воздействие на причины и условия, порождающие преступления и преступность; воздействие на лиц, совершающих преступления, саму преступность в целях недопущения рецидива преступлений и самодетерминации преступности; правоохранительную деятельность по раскрытию и пресечению преступлений, выявлению виновных и их наказанию <1>. -------------------------------- <1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 319. Предупреждение преступности - принятый в криминологии термин, означающий целенаправленное воздействие на причины и условия преступности <1>. В доктрине подчеркивается, что предупреждение преступности - многоуровневая система государственных и общественных мер, направленных на устранение, ослабление или нейтрализацию причин и условий преступности <2>. Содержание борьбы с преступностью представляет органическое единство трех направлений: -------------------------------- <1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 319. <2> Теоретические основы предупреждения преступности. М., 1977. С. 30. 1) общая организация борьбы; 2) предупреждение преступности; 3) правоохранительная деятельность <1>. -------------------------------- <1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 324. 78 В осуществлении этой многоуровневой и разносторонней деятельности участвуют различные субъекты, в том числе адвокат <1>. Однако как субъект специализированного социально-криминологического предупреждения преступности адвокат участвует в реализации лишь одного вида деятельности - в предупреждении преступности. Эта социальная и публично-правовая роль адвоката предопределена статусом адвокатуры как института гражданского общества, негосударственной организации, поскольку общее предупреждение преступности - это задача всего общества, всех его институтов. -------------------------------- <1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 364. Отношение адвоката к выявлению причин и условий преступления определяется рядом особенностей, состоящих в том, что они должны иметь уголовно-правовое значение, то есть влиять на уголовную ответственность обвиняемого <1>, обязанности адвоката по выявлению причин и условий, способствовавших совершению преступления, в отличие от соответствующих обязанностей дознавателя и следователя установить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и принять меры по их устранению (ч. 2 ст. 73, ч. 2 ст. 158 УПК РФ), "ограниченны - выполнение их не должно противоречить интересам подзащитного" <2>. -------------------------------- <1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 4. <2> Там же. Тем не менее перечисленные условия не препятствуют адвокату участвовать в процессе выявления, закрепления и исследования обстоятельств, детерминировавших преступление, вмененное в вину лицу, которое он защищает. Причем эту деятельность в интересах своего подзащитного адвокат должен осуществлять на всех стадиях уголовного судопроизводства. Именно такой подход к исследованию процессуальной деятельности адвоката по выявлению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, был характерен для конца 70-х и начала 80-х годов прошлого века. Обобщенное выражение он нашел в исследовании А.Д. Бойкова <1>. -------------------------------- <1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 47 104. Этот подход верен методологически, приемлем практически и оправдан этически <1>, невзирая на то, что в нем просматриваются определенные погрешности. Так, вряд ли можно согласиться с тем, что уголовно-правовое значение имеет повод к совершению преступления <2>, поскольку повод не предусмотрен в законе в качестве обстоятельства, способствовавшего совершению преступления. Материальный закон закрепляет обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ст. ст. 61 - 63 УК РФ), а процессуальный закон требует доказать по уголовному делу обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ). Следовательно, применительно к деятельности адвоката по выявлению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, крайне важно и необходимо использовать терминологию, содержащуюся в законе. -------------------------------- <1> "Важное значение имеет вопрос о правовых и этических основах предупреждения преступлений, приобретающий особую остроту применительно к индивидуальному поведению", - писал выдающийся криминолог А.Б. Сахаров. См.: Сахаров А.Б. Теоретические основы предупреждения преступлений // Проблемы искоренения правонарушений в СССР. Тезисы докладов на конференции. М., 1971. С. 8 9. <2> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 18. 79 Время внесло и существенные коррективы в понимание условий, способствовавших совершению преступления. В социалистическом обществе алкоголизм рассматривали как условие, способствующее совершению преступлений <1>, но наказание этот фактор не смягчал и тем более от него не освобождал. Поскольку же алкоголизм и пьянство характеризуют личность совершившего преступление, причем с негативной стороны, то логически защитнику не было смысла акцентировать внимание суда на данном обстоятельстве. Тем более что закон совершение преступления в состоянии опьянения признавал обстоятельством, отягчающим ответственность. -------------------------------- <1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 30. Уголовный кодекс Российской Федерации совершение преступления в состоянии опьянения не включает ни в обстоятельства, смягчающие наказание, ни в обстоятельства, отягчающие наказание (ст. ст. 61, 63). Это, на наш взгляд, дает большие возможности для адвоката в плане трактовки алкоголизма или пьянства как условий, способствующих совершению преступления, поскольку сам закон к названным факторам нейтрален. Ввиду этого алкоголизм и пьянство подзащитного адвокат вправе рассматривать как обстоятельства, смягчающие участь подсудимого. Вот такой отпечаток время наложило на анализируемые факторы, выявление и исследование которых позволяют адвокату повлиять на вид и размер наказания подзащитного, сознавая, что социальный и медицинский характер алкоголизма и пьянства остались прежними, а юридическая оценка их изменена. Период первоначального накопления капитала на постсоциалистическом пространстве породил расслоение общества, которое постоянно углубляется и влечет самые неблагоприятные последствия для миллионов людей. Постоянными спутниками их бытия стали безработица, бедность и нищета, которые в конечном счете причинно обусловливают противоправное, общественно опасное поведение многих лиц. Перечисленные и иные неблагоприятные факторы стали настолько весомыми, что законодательная власть не может не считаться с ними, когда речь идет о влиянии их на поведение человека. Потому и неудивительно, что федеральный уголовный закон, принятый в так называемый переходный период, растянувшийся на полтора десятилетия, в числе обстоятельств, смягчающих участь виновного в совершении преступления, называет и такие, как: совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. "а" ч. 1 ст. 61 УК); наличие малолетних детей у виновного (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. "д" ч. 1 ст. 61 УК). В такой ситуации борьба с бедностью имеет позитивные политические, социальноэкономические и юридические последствия, в том числе связанные с ослаблением криминогенного воздействия бедности и нищеты, уровень которых весьма высок. Однако не только нищета и бедность, но и другие обстоятельства, например стихийное бедствие, лишившее виновного средств к существованию (пожар, наводнение), тяжкое заболевание и т.д., могут являться криминогенными факторами. При этом все обстоятельства, влияющие на механизм совершения преступления, в том числе причины и условия, породившие его, должны стать предметом всестороннего и тщательного исследования со стороны адвоката, если только эти факторы могут повлиять на назначение более мягкого наказания подзащитному. Такие обстоятельства должны быть использованы защитником в интересах своего клиента. Если полномочие адвоката выявлять, устанавливать, анализировать причины и условия, способствовавшие совершению преступления его подзащитным, и на этой основе сформулировать свои выводы и предложения сомнений не вызывает, то совсем по-иному 80 следует относиться к праву адвоката осуществлять процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений вообще <1> и на отдельных стадиях судопроизводства в частности <2>. -------------------------------- <1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. С. 55. <2> Там же. С. 66, 82. Представляется, что процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, адвокат не вправе выполнять в первую очередь потому, что для этого необходимо располагать властными полномочиями, а их то и нет у защитника. Он не должностное лицо органа публичной власти, он не является властеносителем, не принимает решений, обязательных к исполнению, не обладает полномочием, обязывающим выполнить решение об устранении обстоятельств, способствующих совершению преступления. Для принуждения к исполнению решений об устранении причин и условий, способствовавших совершению преступления, необходимо обладать властными полномочиями, возможностью применять санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение акта органа власти, должностного лица (дознавателя, следователя, прокурора, судьи). Поэтому ни советское, ни новое российское законодательство не предусматривало и не предусматривает права адвоката осуществлять процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений <1>. Такими полномочиями обладали и обладают лишь следователь, прокурор, судья, суд (ст. 140, ст. 321 УПК РСФСР 1960 г., ч. 4 ст. 29, ч. 2 ст. 158 УПК РФ). В этом отношении задача адвоката значительно проще и состоит в том, чтобы, с одной стороны, участвовать в выявлении, установлении и исследовании причин и условий, породивших преступление, а с другой - в пределах предоставленных ему процессуальных прав содействовать устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления путем обоснования предложений по данному поводу. Для выполнения рассматриваемого процессуального и этического долга адвокат может использовать различные меры и средства. Например, собирать сведения, касающиеся обстоятельств, способствовавших совершению преступления; опрашивать с их согласия лиц, владеющих информацией по данному вопросу; запрашивать справки, акты, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций (пп. 1, 2, 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); заявлять ходатайства о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, если это важно и существенно для защиты прав и интересов подзащитного (например, требовать от дознавателя или следователя внести представление соответствующему должностному лицу или предприятию об устранении рассматриваемых обстоятельств, а от суда - вынести частное определение или постановление). Однако заявление адвокатом такого рода ходатайств следственным и судебным органам нет оснований трактовать как самостоятельную процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений <2>. Деятельность защитника по выявлению, закреплению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, приобретет самостоятельный процессуальный характер в условиях состязательного досудебного производства, составной частью которого должно стать адвокатское расследование, которое позволит с этой целью совершать соответствующие действия, отражать их итоги в документах и на данной основе принимать решения (например, заключение), адресуемые должностному лицу, организации, призванным реагировать на них. -------------------------------- <1> В ходе подготовки новых законопроектов УПК, об адвокатуре предлагалось урегулировать вопрос о профилактической деятельности адвоката, но это положение 81 осталось без внимания. См.: Чуркин А.В. Уголовно-процессуальные вопросы профилактики адвокатом правонарушений // Адвокатская практика. 2001. N 4. С. 24 - 25. <2> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. С. 55 - 57. Ведь заявление об этом ходатайства адвокатом на досудебном или судебном производстве не есть принятие им непосредственных мер, а опосредованных, обращенных к следователю или суду с тем, чтобы они приняли решение об устранении названных обстоятельств и направили его соответствующему должностному лицу или органу для исполнения. Адвокат, как ранее подчеркивалось, таким правом не обладает, а потому призван обращаться за реализацией его к дознавателю, следователю, суду. Поэтому адвокат всего лишь участвует в предупреждении преступности и только тогда, когда этого требуют интересы защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Только такая процессуальная роль приемлема для защитника в механизме профилактики преступности. Между тем во второй половине 80-х годов XX века данная концепция претерпела существенное изменение в связи с разработкой проблемы борьбы с преступностью органов уголовной юстиции. В тот период в отечественной юридической науке появилась концепция не просто усложняющая, а кардинально изменяющая роль и место адвоката в механизме противодействия преступности. "В борьбе с преступностью органы уголовной юстиции - суд, прокуратура, милиция, адвокатура - преследуют три цели: по возможности восстановить общественные отношения, нарушенные преступным поведением; наказать правонарушителя; обеспечить неприкосновенность личности, права и законные интересы невиновных лиц" <1>. -------------------------------- <1> Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988. С. 168. Приведенная теоретическая конструкция известных ученых-юристов содержит целый ряд суждений, которые были неприемлемыми в условиях советской действительности и тем более неприемлемы в современной России. Прежде всего это касается адвокатуры и ее роли в борьбе с преступностью. Во-первых, адвокатура входит не только в систему уголовной, но и гражданской, административной, конституционной и восстановительной юстиции. Во-вторых, авторы не конкретизировали свои суждения о роли и формах участия адвокатуры в борьбе с преступностью, хотя это очень важно и существенно в научном и практическом плане, а также определяет характер, виды и особенности деятельности адвоката. В-третьих, неверно включать адвоката в число органов, призванных "наказать правонарушителя". Неужели авторы не знали, что и в советском государстве, и тем более демократическом государстве признание лица виновным и назначение ему наказания - это исключительное право суда (ст. 160 Конституции СССР 1977). В угоду политизированным взглядам в числе экзекуторов оказался и адвокат, более того, вся адвокатура под привлекательными идеями борьбы с преступностью. Авторы проигнорировали элементарное требование, обусловливающее необходимость дифференцированного подхода к реализации названной гуманной и социально значимой идеи и деятельности. Разумеется, в стороне от практического осуществления этой социально значимой задачи, как было показано ранее, не стояла и не может стоять адвокатура как корпорация профессионалов, институт гражданского общества (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В профилактике преступлений ее задача состоит в том, чтобы члены корпорации содействовали выяснению, установлению и принятию мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, если это необходимо для защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, то есть участвовали в общей и частной превенции преступлений. 82 Такая трактовка роли и места адвоката в механизме предупреждения преступности наблюдается как в криминологии, так и теории адвокатуры в постсоветский период. Подтверждением этого является то, что, включив адвокатуру в систему субъектов общего предупреждения преступности, российские криминологи пришли к следующему выводу: "Вносит свой вклад в дело предупреждения преступности адвокатура. Выступая на предварительном следствии и в суде в качестве защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов и ответчиков, адвокаты участвуют в исследовании причин и условий преступлений, которые с уголовно-правовых позиций нередко могут рассматриваться как обстоятельства, существенным образом влияющие на меру ответственности" <1>. -------------------------------- <1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 364. При осуществлении защиты, - пишет С.Н. Гаврилов, - акцент должен делаться на характеристике причин и условий, которые способствовали совершению преступления, в том числе и неправомерном или провокационном поведении потерпевшего <1>. Более широко и обстоятельно этот вопрос рассматривает Ю.Ф. Лубшев, исследовавший использование защитительных возможностей данных о причинах и условиях, способствовавших преступлению <2>. -------------------------------- <1> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 131. <2> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 744. Затем автор подчеркивает, что работа адвоката по выявлению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, проходит в процессуальных формах и ограничена рамками рассматриваемого дела <1>. В круг таких обстоятельств Ю.Ф. Лубшев включает неблагоприятные условия нравственного формирования подзащитного, поводы к совершению преступления, неправомерное поведение других лиц, а также все, что смягчает ответственность подсудимого <2>. -------------------------------- <1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. С. 745. <2> Там же. С. 745, 747, 749, 751, 752. Таким образом, на разных этапах общественного и государственного развития в отечественной криминологии и теории адвокатуры сохранена преемственность в трактовке роли адвоката в исследовании причин и условий, способствовавших совершению преступления: адвокат участвует в выявлении, исследовании, оценке и использовании в своей деятельности названных обстоятельств. Лишь таким путем он участвует в противодействии преступности, и при условии, что данная деятельность необходима для успешного осуществления защиты или представительства по конкретному уголовному делу. Значимость этой деятельности адвоката очевидна, подтверждена многолетней правоприменительной практикой, а поэтому можно лишь сожалеть, что российский законодатель не обобщил ее и не ввел в нормативно-правовое русло. Речь идет о том, что не только УПК Российской Федерации, Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", но и Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. <1>, не содержат предписаний о праве или долге адвоката участвовать в деятельности по выяснению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений. Существенный пробел, свидетельствующий о недооценке роли и деятельности адвоката в рассматриваемой сфере жизнедеятельности, имеющей большое значение для гражданского общества и правового государства. -------------------------------- 83 <1> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 4 - 8. Для устранения существующих пробелов в нормативных актах целесообразно: ч. 1 ст. 53 УПК дополнить пунктом следующего содержания "в предусмотренных законом формах участвовать в выявлении, закреплении, представлении и исследовании обстоятельств, способствовавших совершению преступления по уголовному делу"; п. 2 ст. 2 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" дополнить положением о том, что адвокат участвует в выявлении, исследовании и устранении обстоятельств, способствовавших совершению преступления; в ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката включить предписание о том, что адвокат не должен устраняться от выявления, закрепления и исследования фактов, касающихся причин и условий преступления, если они могут быть использованы в интересах клиента (доверителя, подзащитного). Включение в законодательство и выполнение перечисленных процессуальных, правовых и нравственных норм, как мне представляется, наилучшим образом вписываются в концепцию и модель адвокатского расследования, ибо позволяют защитнику непосредственно выявлять, собирать, фиксировать, анализировать обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и, возможно, принимать меры к устранению их, направляя соответствующим государственным органам, организациям, должностным лицам требование (заключение, ходатайство) об устранении названных обстоятельств. Эта деятельность адвоката неразрывно связана с его правом собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК), в том числе относящиеся к обстоятельствам, способствовавшим совершению преступления и подлежащим доказыванию по уголовному делу (ч. 2 ст. 73 УПК). Деятельность защитника в данном направлении не есть вторжение в компетенцию суда, следователя, дознавателя и тем более подмена их полномочий, поскольку по своему характеру и объему она будет всего лишь вспомогательной по отношению к деятельности названных органов и должностных лиц по выполнению требований закона. Вместе с тем предоставление защитнику права на проведение адвокатского расследования не будет препятствовать борьбе с преступностью, которую осуществляют прокуратура, МВД, ФСБ и другие государственные органы. Между тем рассматриваемый фактор, то есть возможность со стороны защитника препятствовать раскрытию преступления, изобличению виновного в совершении его и привлечению к ответственности, всегда ставился во главу угла, когда вставал вопрос о расширении полномочий стороны защиты в отечественном уголовном процессе. Именно взгляд на борьбу с преступностью как государственную задачу, успешное решение которой могут и будут тормозить адвокаты, больше всего влияет на перспективы и судьбу адвокатского расследования. Причем влияет негативно, ибо противники введения адвокатского расследования неизменно видят ущербность, вредность его как возможной узаконенной формы противостояния усилиям государства в борьбе с преступностью, и особенно с организованной. Аргумент явно неубедительный. Адвокатского расследования не было и нет, а итоги борьбы с преступностью оставляют желать лучшего как с точки зрения организационноправового, кадрового, нравственного, так и профессионального обеспечения. Ведь многие чиновники правоохранительных органов давно пребывают на службе у преступных сообществ, предали забвению клятву верно служить народу и государству. Вот откуда исходит реальная опасность для борьбы с преступностью, а не от формирующегося института адвокатского расследования, возможностей которого для защиты и охраны прав, свобод, интересов личности мы не знаем ни с точки зрения теоретической, ни тем более с точки зрения практической. Тем не менее это не препятствует вести осознанную пропаганду, дискредитирующую современных российских адвокатов, которых изображают этакими 84 злодеями, осуществляющими защиту противоправными средствами и препятствующими борьбе с преступностью <1>, вступающими в криминальные связи с судьями и использующими влияние на них в корыстных целях <2>. Причем противодействие защитников-адвокатов рассматривается как организованное и в едином ключе с аналогичным противодействием организованных преступных групп <3>. -------------------------------- <1> См., например: Игнатьев М. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокатская практика. 2001. N 1. С. 24 - 25; Гармаев Ю.П. Противодействие незаконным способам защиты на предварительном следствии // Российский следователь. 2002. N 8. С. 16 - 19. <2> Гармаев Ю.П. Адвокат в сделках с правосудием. Критерии и пределы правомерности // Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 29 - 33; Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом // Адвокатская практика. 2003. N 2. С. 19 - 21. <3> Организованное противодействие раскрытию и расследованию преступлений и меры по его нейтрализации // Материалы научно-практической конференции (29 - 30 окт. 1996 г., г. Руза). М.: ЮИ МВД России, 1997. Так упорно подводят к выводу о вредительской роли недобросовестных адвокатов (неужели их больше, чем недобросовестных следователей и дознавателей) в уголовном судопроизводстве, в механизме борьбы с преступностью <1>. Надо полагать, что делается это с одной целью: подорвать авторитет адвокатуры, уважение и доверие к адвокатам, необоснованно бросить тень на их гуманную профессиональную деятельность. Это необольшевистское отношение к современным российским адвокатам вызывает горечь и необходимость разоблачения такого рода антиадвокатских поползновений, свидетельствующих о низком профессиональном, нравственном и культурном уровнях распространителей лживых измышлений. -------------------------------- <1> Критику таких взглядов см.: Мартынчик Е.Г. Судьи и адвокаты: ваши честь, доброе имя и репутация под прицелом следователя // Российский судья. 2004. N 2. С. 17 21. Глава 3. МОДЕЛЬ АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ 3.1. Понятие, природа, сущность и значение адвокатского расследования Разработка концепции и модели адвокатского расследования обусловливает необходимость исследования, утверждения, принятия и введения в оборот научнопрактического категориального аппарата. В первую очередь это относится к таким ключевым терминам, как адвокатское расследование, формы иных процессуальных действий, защитительное заключение (защитительный акт). В настоящее время в отношении деятельности защитника-адвоката по выявлению обстоятельств и собиранию доказательств в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и оказания им квалифицированной юридической помощи используют различные процессуальные термины: параллельное расследование или следствие <1>, частные расследовательские меры <2>, адвокатское расследование <3>, познавательно-поисковая деятельность адвоката <4>, поисковая деятельность защитника <5>. -------------------------------<1> Горя Н. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22; Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования 85 профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. Изд-во Воронежского университета, 1994. С. 85; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 6; Трунов И.Л. Закрепление доказательств, собранных адвокатом // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 22; Маркина Е.А. Доказывание // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 170. <2> Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 82 - 83; Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1999. С. 280. <3> Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 192; Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое исследование) // Адвокатская практика. 2001. N 2. С. 6 - 7. <4> Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. 2000. N 1. С. 57 - 59. <5> Гриненко А.В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. N 5. С. 31. Важно подчеркнуть, что, с одной стороны, ни один из приведенных терминов никогда не использовали в российском законодательстве <1>, а с другой - не все перечисленные термины имеют право на жизнь в теории, и особенно на практике по основаниям, которые будут рассмотрены в ходе характеристики природы адвокатского расследования. Именно данный термин наиболее адекватно выражает природу, сущность, роль и место процессуальной деятельности защитника-адвоката на досудебном производстве, позволяющей ему целеустремленно, активно и результативно защищать права и интересы подозреваемого или обвиняемого, на основе выявленных, собранных и закрепленных адвокатом доказательств. Эти качества адвокатского расследования становятся особенно очевидными на фоне анализа каждого из названных видов процессуальной деятельности адвоката по участию в расследовании уголовных дел. -------------------------------- <1> В п. 1 ст. 13 проекта Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", представленного Президентом Российской Федерации в Государственную Думу, предусматривалась возможность для адвоката "осуществлять частные расследовательские меры". Так называемое параллельное расследование, производимое адвокатом, означает, что оно проводится наряду с предварительным расследованием, которое осуществляют орган дознания, следователь или прокурор. Ввиду этого такое адвокатское расследование является автономным, самостоятельным, не связанным с производимым государством. По своей сути оно призвано заменить предварительное расследование, производимое по закону органами и должностными лицами государства. Отсюда следует, что параллельное расследование отличается от предварительного расследования и может противостоять ему как по принятым промежуточным, так и окончательным решениям относительно события преступления, причастных к нему лиц, их виновности в содеянном (формы вины, мотивов и целей преступления), квалификации преступления, форм окончания досудебного производства, то есть по наиболее важным и существенным вопросам уголовного дела. Однако еще более важно то, что существование параллельного расследования повлекло бы разрушение принципа публичности в уголовном судопроизводстве, так как возбуждение уголовного преследования и причинно связанная с ним борьба с преступностью перестали бы быть исключительным правом государства. Эту прерогативу 86 ему пришлось бы разделить с адвокатом, которому была бы предоставлена возможность производить параллельное расследование. Такого абсурда представить невозможно: государство своим законодательством предоставляет адвокатуре в лице адвокатов право возбуждать и расследовать уголовные дела наряду, параллельно с аналогичной деятельностью, осуществляемой органами дознания, предварительного следствия и прокуратуры. Такого никогда и нигде не было, тем более в современных демократических государствах. Следовательно, предложения о введении так называемого параллельного расследования изначально были обречены на неудачу, их отвергали как ученые-юристы, так и практические работники правоохранительных органов. И вполне обоснованно отвергали, сознавая, что адвокаты не вправе вести расследование уголовных дел наряду с компетентными органами государства, поскольку роль защитников в уголовном процессе совершенно иная: оказание квалифицированной юридической помощи и осуществление защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Неприемлемо и понятие "альтернативное расследование адвоката", поскольку оно означало бы необходимость одного из двух видов досудебного производства по уголовному делу <1>: или предварительного расследования, производимого органом дознания, предварительного следствия, прокурором, или проводимого адвокатом. -------------------------------- <1> В этимологическом смысле "альтернатива" означает необходимость выбора одного из двух или нескольких возможных решений. См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 23. Естественно, ни теоретически, ни тем более практически подобной дилеммы применительно к видам досудебного производства в российском уголовном процессе быть не может по той же причине, что так называемое альтернативное адвокатское расследование не представляет собой достойной альтернативы существующему проверенному многовековой историей предварительному расследованию даже с учетом присущих ему недостатков. Кроме того, адвокат профессионально не подготовлен к тому, чтобы вести расследование уголовного дела таким образом, чтобы по своей сущности оно могло составить альтернативу предварительному расследованию, осуществляемому компетентными органами и должностными лицами государства. Адвокатское же расследование принципиально и многими параметрами отличается и от параллельного расследования, и от альтернативного расследования, которые тоже производит адвокат. В первую очередь тем, что защитник-адвокат проводит свое расследование по уголовному делу, которое возбудили прокурор, следователь, орган дознания, и в пределах определенного ими досудебного производства. Причем адвокат производит расследование не параллельно проводимому следователем либо органом дознания, не ради возможности продемонстрировать свои способности, а в дополнение к тому, что эти должностные лица уж выяснили, учитывая интересы подзащитного. Адвокатское расследование, как и вся профессиональная деятельность адвоката в уголовном процессе, является односторонним, нацеленным на выявление, установление и закрепление обстоятельств и доказательств, подтверждающих невиновность подзащитного, или смягчающих его участь, или обосновывающих основания для реабилитации. Собранные в ходе адвокатского расследования доказательства не составляют отдельного уголовного дела, а после приобщения их к нему являются его неотъемлемой частью. Объем и пределы адвокатского расследования, как и в целом досудебного производства, а также особенности деятельности адвоката на данном этапе процесса определяют ст. ст. 43, 45, 53, 73, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации. По-видимому, в ходе развития и совершенствования российского уголовно-процессуального 87 законодательства, и прежде всего состязательной модели судопроизводства, неизбежно встанут вопросы о закреплении процедур деятельности адвоката по собиранию и фиксации доказательств, формы и содержания принимаемых им процессуальных решений, иных актов, составляемых протоколов, актов завершения адвокатского расследования. Возможно, что возникнет необходимость нормативно урегулировать и такой острый вопрос, как наделение адвоката правом собранные и закрепленные им материалы в ходе адвокатского расследования, принятые решения и составленные юридические акты объединять в отдельное производство с тем, чтобы представить его суду. Включение в уголовно-процессуальный закон предлагаемых регламентаций объективно обусловлено уже имеющимися в нем следующими положениями: равноправием сторон в уголовном судопроизводстве и его состязательностью (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15 УПК Российской Федерации); правом стороны обвинения и защиты в судебном заседании представлять доказательства, участвовать в их исследовании, выступать в судебных прениях и представлять суду письменные формулировки по вопросам, указанным в пунктах 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК (ст. 224 УПК Российской Федерации); порядком исследования доказательств в судебном разбирательстве: первой представляет доказательства сторона обвинения, а после исследования представленных ею доказательств исследуются доказательства, представленные стороной защиты (ч. 2 ст. 274 УПК РФ). Кроме приведенных, имеются еще несколько важных законодательных предписаний, подтверждающих обоснованность предложений о преимуществах адвокатского расследования по сравнению с иными видами процессуальной деятельности защитника на досудебном производстве. В частности, указанием закона на то, что при проведении предварительного слушания ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором (ч. 6 ст. 234 УПК). Для того же, чтобы защитник-адвокат как субъект стороны защиты выявил свидетеля, который может подтвердить алиби подзащитного уже на предварительном расследовании, ему необходимо согласно ч. 3 ст. 86 УПК произвести соответствующие процессуальные действия. Например, побеседовать с таким свидетелем и убедиться в том, что он обладает информацией, имеющей значение по делу и для защиты подозреваемого, обвиняемого, а впоследствии и подсудимого. Только в таком случае адвокат сможет заявить обоснованное ходатайство о допросе свидетеля, который подтвердит алиби подзащитного. Не менее существенно и то, что "обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств" (ч. 4 ст. 302 УПК). Естественно, речь идет о всей совокупности доказательств, собранных стороной обвинения, представленных суду и исследованных в судебном разбирательстве. Доказательства, собранные и представленные суду адвокатом, в названную совокупность не входят, ибо адвокатское расследование нацелено на выявление, закрепление и включение в сферу доказывания по уголовному делу лишь доказательств, опровергающих доводы стороны обвинения либо свидетельствующих о совершении обвиняемым, подсудимым иного менее тяжкого преступления или о наличии обстоятельств, смягчающих их ответственность за содеянное. Понятия "частное адвокатское расследование" и тем более "частные расследовательские меры" тоже не могут быть признаны адекватным обобщенным выражением процессуальной деятельности адвоката на досудебном производстве по уголовным делам. В первом и во втором понятии ключевое значение имеют термины 88 "частное" и "частные" в характеристике деятельности адвоката, которые не отражают ее природы и сущности. Деятельность адвоката, направленная на выяснение соответствующих обстоятельств и собирание доказательств в целях защиты подозреваемого или обвиняемого, является публично-правовой, а не частной. Эта природа деятельности адвоката в целом в уголовном процессе и на отдельных его стадиях обусловлена самой сущностью уголовного судопроизводства как публичной деятельности государства, направленной на выявление, расследование и рассмотрение уголовных конфликтов уполномоченными на то органами и должностными лицами в пределах предоставленной им законом компетенции (дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд). В уголовно-процессуальной деятельности адвокат выполняет свои, но возложенные на него законом, ролевые функции: защитника, обвинителя, представителя <1>, оказывая тем самым квалифицированную юридическую помощь и осуществляя право на защиту. Важнейший вид квалифицированной юридической помощи как раз и состоит в осуществлении права на защиту. В соответствии с российским конституционным законодательством оно предоставлено лишь задержанному по подозрению в совершении преступления, заключенному под стражу обвиняемому в совершении преступления, которые имеют право пользоваться помощью адвоката соответственно с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации). -------------------------------- <1> Подробно о ролевых функциях адвоката и адвокатуры см.: Мартынчик Е.Г. Публичные роли российской адвокатуры: теория, законодательные регламентации и их совершенствование // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 10 - 14. Правозащитная роль адвоката в уголовном судопроизводстве является публичноправовой, а не частной, в определенной мере урегулирована федеральным законодательством, в то время как частное адвокатское расследование или частные расследовательские меры подобным характером не обладают. Именно в этом и состоит принципиальное различие между названными видами деятельности и адвокатским расследованием, хотя каждый из них направлен на достижение единых целей: защита и охрана частных интересов подзащитного или потерпевшего. Однако существенное значение имеет не только единство целей деятельности адвоката, но и характер средств достижения целеполагания. Именно здесь и происходит та черта, которая разделяет, с одной стороны, частное адвокатское расследование и частные расследовательские меры (очень расплывчатое понятие), а с другой - адвокатское расследование. Первые два вида деятельности представляются внепроцессуальными, не вписываются в публично-правовой характер деятельности адвоката, а потому и не могут иметь значения для защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого и в конечном счете для подсудимого. Следовательно, более важное значение имеют природа, сущность, содержание путей и средств достижения целей деятельности, а не отдельно взятое ее целеполагание. В данном смысле адвокатское расследование выступает как публично-правовая деятельность, благодаря которой оно отличается и от частного адвокатского расследования, и от частных расследовательских мер, и от деятельности частных детективов, не относящихся к уголовно-процессуальной деятельности. Что же касается адвокатского расследования, то оно выступает как составная часть досудебного производства по уголовным делам, представляет собой новый вид предварительного расследования, которое гармонично дополняет существующие его формы: дознание и предварительное следствие. Основываясь на этом, можно утверждать, что в настоящее время досудебное производство в уголовном процессе включает следующие составные: дознание, предварительное следствие, адвокатское расследование. 89 По отношению к первым двум видам досудебного производства последнее выполняет субсидиарную (вспомогательную) роль <1>, ибо производится факультативно, лишь тогда, когда сторона защиты в лице подозреваемого, обвиняемого и их защитникаадвоката придет к выводу, что при проведении дознания или предварительного следствия не установлены или неполно установлены обстоятельства, имеющие значение для защиты прав, свобод и законных интересов подзащитного, а также в случаях, когда с достаточной полнотой не собраны доказательства, характеризующие личность подозреваемого или обвиняемого и влияющие на вид и размер наказания, которое может быть назначено подсудимому. По своим объему и направленности адвокатское расследование представляет одностороннюю публично-правовую деятельность в интересах подзащитного, осуществляемую его адвокатом (адвокатами) на досудебном производстве по уголовным делам. -------------------------------- <1> В сороковые годы прошлого века в советской юридической науке было высказано мнение о том, что по отношению к деятельности судов частичновспомогательными органами являются прокуратура, следственный аппарат и адвокатура. См.: Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 26. Наконец, рассмотрим понятия "познавательно-поисковая деятельность адвоката" и "поисковая деятельность защитника". Приведенные понятия являются непроцессуальными, а потому и не удивительно, что их не использует российское уголовно-процессуальное законодательство и почти не используют ученые-юристы в своих исследованиях. В частности, в уголовно-процессуальном законодательстве используются такие термины, как процессуальные действия, розыскные меры, санкция, уголовное преследование и т.д. (п. п. 32, 38, 39, 55 ст. 5 УПК Российской Федерации). Однако не только поэтому для деятельности адвоката на досудебном производстве неприемлемо понятие "поисковая деятельность", но и по иным не менее существенным аргументам. В первую очередь потому, что такого рода деятельность очень неконкретна с точки зрения этимологии, где названный термин раскрывают как поиск кого-нибудь или чего-нибудь <1>, но никак не выявление и собирание доказательств по уголовному делу. В данном отношении к деятельности адвоката на досудебном производстве более приемлем термин "розыск", означающий "предшествующее суду дознание, собирание улик" <2>. И то не в полном объеме анализируемого термина, так как защитник-адвокат не вправе собирать и включать в процесс доказывания доказательства, уличающие его подзащитного в совершении преступления. -------------------------------- <1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 474. <2> Там же. С. 594. В современном российском уголовном процессе, где регламентирующее его законодательство закрепляет право защитника собирать доказательства по делу (ч. 3 ст. 86 УПК), постановка вопроса о поисковой, непроцессуальной деятельности защитника означала бы шаг назад по сравнению с существующим уровнем уголовнопроцессуального регулирования. Такой подход к трактовке деятельности защитникаадвоката был приемлем в условиях советской правовой действительности, одним из ярких выражений был уголовный процесс, основанный на абсолютизированном и политизированном принципе публичности (ст. 3 УПК РСФСР 1960 г.), который исключал возможность собирать доказательства участниками процесса, в том числе и адвокатом. В связи с этим закон закрепил требование о том, что суд, прокурор, следователь обязаны всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства по каждому уголовному делу (ст. 20 УПК РСФСР 1960 г.). При наличии таких предписаний закона и в период горбачевской перестройки вели речь лишь о предпроцессуальной, то есть непроцессуальной, деятельности адвоката <1>, его праве вести сложную поисковую 90 работу, чтобы без помощи подзащитного обнаруживать лиц, документы, предметы, подтверждающие алиби, если эту работу не выполнил следователь <2>. -------------------------------- <1> Адвокатура и современность. М., 1987. С. 84, 87, 89. <2> Там же. С. 88. Все это для современной российской правовой действительности, нормативно закрепленной в новом федеральном уголовно-процессуальном законе, пройденный этап, поскольку в уголовном судопроизводстве, построенном на принципе состязательности и равноправия сторон, стоит задача развивать и совершенствовать данное основополагающее начало. Конкретным же выражением данной тенденции в отношении защитника может быть только введение адвокатского расследования. Таким образом, адвокатское расследование - это основанный на законе, опирающийся на правовые основы вид публично-правовой деятельности, осуществляемый адвокатом на досудебном производстве по уголовному делу в интересах подзащитного или доверителя в целях выявления, установления и закрепления доказательств и обстоятельств, имеющих значение для защиты прав, свобод, законных интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. По отношению к дознанию и предварительному следствию адвокатское расследование имеет вспомогательное (субсидиарное) значение. Прокурор, следователь, дознаватель расследуют уголовное дело в полном объеме, в то время как перед адвокатом, производящим адвокатское расследование, такая задача не стоит и не может быть поставлена. Ибо адвокат осуществляет частичное расследование, направленное на выявление, установление, исследование и закрепление: а) узкого круга обстоятельств, имеющих значение для защиты, либо представительства интересов подзащитного или доверителя (например, устанавливает лишь некоторые из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК); б) на собирание доказательств, подтверждающих позицию адвоката и его клиента, ввиду чего закон ограничил возможности адвоката по исследованию доказательственной информации пределами, предусмотренными ч. 3 ст. 86 УПК; в) адвокатское расследование носит односторонний характер и адвокат не обязан в ходе его установить истину по делу. Он своей процессуальной деятельностью призван содействовать установлению истины следователем, прокурором, судом. По своей природе адвокатское расследование - это вид процессуально-правовой деятельности, осуществляемой адвокатом в пределах досудебного производства: дознания или предварительного следствия. В связи с этим адвокатское расследование предстает как отдельная часть названных форм расследования уголовных дел. Но не только поэтому, а еще и потому, что направление и объем адвокатского расследования предопределяют дознание или предварительное следствие, и особенно своими выводами относительно предмета доказывания, юридической оценки содеянного подозреваемым, обвиняемым или характером вреда, причиненного потерпевшему. Что касается объема доказательств, то в выявлении, собирании и средствах закрепления их адвокат не ограничен пределами дознания или предварительного следствия и вправе собирать все доказательства, которые по его внутреннему убеждению могут иметь значение для оказания квалифицированной юридической помощи, осуществления права на защиту или представительства по уголовному делу. Эта особенность природы адвокатского расследования налагает свой отпечаток на объем и пределы уголовно-процессуальной деятельности адвоката на досудебном производстве, предоставляя ему легитимную возможность на предварительном расследовании решать частные задачи, обусловленные осуществлением защиты или представительства. Именно это сближает адвокатское расследование с дознанием и 91 предварительным следствием как вспомогательный по отношению к ним вид процессуально-правовой деятельности, который нуждается в совершенствовании. Правовая природа адвокатского расследования очень тесно связана с его сущностью. Последняя выражается в том, что, с одной стороны, адвокатское расследование по своей сущности представляет разновидность публично-правовой деятельности в дозволенных законом пределах и осуществляемой единственным субъектом - адвокатом. Тем самым сущностная сторона адвокатского расследования в первую очередь неразрывно связана с деятельностным началом досудебного судопроизводства в современном российском уголовном процессе. С другой стороны, сущность адвокатского расследования сопряжена с его внутренним содержанием. Особо следует подчеркнуть, что именно данная сторона занимает важное место в характеристике сущности адвокатского расследования, так как дает цельное и наиболее полное знание о том, чем наполнен рассматриваемый вид публично-правовой деятельности адвоката. Вот тому конкретное подтверждение. Во-первых, новое российское уголовно-процессуальное законодательство предоставило адвокату право собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия (ч. 3 ст. 86 УПК) <1>. Естественно, что собирание доказательств таким путем может быть осуществлено только в ходе совершения процессуальных действий, к которым закон относит как судебные и следственные, так и иные действия (п. 32 ст. 5 УПК). Последние больше всего относятся к процессуальной деятельности адвоката, осуществляемой в ходе адвокатского расследования. -------------------------------- <1> В науке российского уголовно-процессуального права обоснованно подчеркивалось, что построение уголовного судопроизводства на началах подлинной состязательности требует "расширения прав сторон по собиранию и приобщению доказательств". См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 28. Во-вторых, спектр иных процессуальных действий, которые полномочен совершать адвокат при осуществлении защиты и представительства в уголовном процессе, еще больше расширило новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. В частности, адвокат вправе: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными или иными доказательствами; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (пп. 1, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В-третьих, дозволение адвокату собирать доказательства по уголовному делу путем совершения иных процессуальных действий в полной мере соответствует разрешительному методу уголовно-процессуального регулирования, хотя в отношении адвокатского расследования он и обладает рядом особенностей. Таких как: отсутствие властных полномочий у адвоката, производящего адвокатское расследование; недопустимость применения адвокатом мер уголовно-процессуального принуждения (например, задержания, привода лиц, изъятия предметов, документов); запрет применять уголовно-процессуальные санкции - признавать незаконными действия прокурора, следователя, дознавателя и своим решением отменять их. В данном отношении адвокат лично не восстанавливает нарушенных прав и законных интересов подзащитного или доверителя, а только использует для этого установленные законом средства: обжалование, заявление ходатайств, отводов и др. В 92 этом тоже заключена одна из сущностных особенностей адвокатского расследования, отличающая его от предварительного расследования, которое производят дознаватель, следователь или прокурор. Все рассмотренные аспекты сущности и особенности адвокатского расследования не умаляют его значения как вида публично-правовой деятельности на досудебном производстве по уголовным делам. Вопрос о значении адвокатского расследования настолько актуален, что заслуживает самостоятельного рассмотрения. Трудно переоценить социальное и правовое значение названного вида досудебного производства. В социальном плане адвокатское расследование представляет разновидность контроля института гражданского общества адвокатуры за объективностью и справедливостью дознания или предварительного следствия. При отступлении от перечисленных требований при производстве предварительного расследования адвокат имеет реальную возможность принять меры по устранению названных недостатков путем проведения адвокатского расследования. В этом смысле оно играет компенсаторную роль по отношению к дознанию либо предварительному следствию, то есть нацелено на то, чтобы устранить пробелы в доказательственной информации, которые негативно скажутся на защите прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего. Речь идет о пробелах в предварительном расследовании, несомненно указывающих на явную невыясненность обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или свидетельствующих о совершении ими менее тяжкого деяния. В таких случаях адвокатское расследование выступает как процессуальная гарантия жизненных ценностей и благ личности на досудебном производстве по уголовным делам. Более того, с точки зрения уголовно-процессуального права адвокатское расследование - это универсальная и эффективная гарантия прав, свобод, законных интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, подсудимого. Она позволяет каждому из них реально влиять на ход и исход производства по уголовному делу, поскольку сопряжена с участием в уголовно-процессуальном доказывании, то есть в самой важной сфере уголовно-процессуальной деятельности. Полученная же в процессе ее информация об обстоятельствах и доказательствах по делу составляет собственную базу защиты или представительства, позволяя независимо от имеющихся в деле материалов формировать по нему собственную позицию адвоката, его выводы и требования. Вот в чем состоит принципиальное значение адвокатского расследования, чего нельзя упускать из вида и тем более игнорировать, когда речь идет о функциональном предназначении данного института уголовно-процессуального права и судопроизводства. 3.2. Адвокатское расследование как институт уголовного процесса В науке российского уголовно-процессуального права как отрасли юридических знаний особое место занимают институты уголовного процесса, неразрывно связанные с его структурой и позволяющие раскрыть наиболее важные стороны построения судопроизводства, функциональное предназначение их для решения задач и целей уголовного процесса, охраны и защиты прав, свобод и законных интересов личности. Исходной базой для исследования адвокатского расследования как института уголовного процесса являются, с одной стороны, положения общей теории государства и права об институтах права, а с другой - преломление их к концептуальным основам теории институтов права и судопроизводства в отраслях юридических знаний, в том числе и в уголовном процессе. Следовательно, в исследовании институтов права и судопроизводства отчетливо выделяются два уровня: общеправовой и отраслевой. Первый уровень институтов права разрабатывается в общей теории права и государства. Осуществляемые здесь разработки имеют фундаментальное, 93 методологическое значение для институтов права в отраслевых юридических науках, в том числе процессуального права. Исследования институтов права в отраслях юридической науки призваны раскрыть общее и частное, характерное для соответствующих институтов. Одна из особенностей институтов процессуального права видится в том, что они являются как институтами права, так и одновременно институтами судопроизводства, то есть выступают в качестве составных частей системы процессуальной деятельности. Естественно, деятельности, предусмотренной законодательством, и в первую очередь конституционным. Последнее эту деятельность определяет через виды судопроизводства: конституционного, административного, гражданского, уголовного (ч. 2 ст. 118 Конституции Российской Федерации). Поскольку институциональная принадлежность права относится и к системе права, и к отдельным его отраслям, то вполне закономерно, что институты права и его отраслей охватывают также и разработку названных категорий. В российской теории государства и права традиционно исследуют вопрос об институтах права. Так, А.Б. Венгеров подчеркивает, что на основе правовых норм в теории выделяются правовые институты как объединения норм по общему предмету регулирования <1>. Далее автор раскрывает значение правового института, состоящее в том, что он позволяет юристам отыскивать в правовых массивах нормы, относящиеся к предмету регулирования <2>. Другие авторы лишь применительно к структуре права называют и такую составную, как институт права <3>. -------------------------------- <1> Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 379 - 380. <2> Там же. С. 380. <3> Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2002. С. 390. Тем не менее приведенных суждений вполне достаточно для того, чтобы утверждать следующее. Правовой институт представляет собой структурную часть права, основу которой составляет совокупность норм, объединенных общим предметом регулирования. Естественно, что перечисленные критерии распространяются также и на институты права различных его отраслей: уголовного, гражданского, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и других. Более того, общетеоретические концепции о правовом институте надлежит трактовать как теоретико-методологические основы для научной разработки особенностей правовых институтов в отраслевых юридических науках. Между тем приходится констатировать, что последние пятьдесят лет в отечественной науке уголовно-процессуального права проблема его институтов не попала в поле зрения ученых-юристов, не стала объектом обстоятельных исследований. К сожалению, многие процессуалисты, касаясь предмета и основных категорий, понятий уголовно-процессуального права и уголовного судопроизводства, тоже не включают в них такую составную часть, как отраслевые институты права, несмотря на то что подобные научные изыскания имеют и теоретическое, и практическое значение. В подтверждение сказанного приведем соответствующие доктринальные положения, высказанные различными авторами и в разное время, но объединяет их один и тот же недостаток: пробел информации относительно институтов уголовно-процессуального права. Так, М.С. Строгович, выдающийся советский и российский ученый-юрист, очерчивая предмет науки уголовного процесса, в него включал: нормы действующего уголовно-процессуального права; деятельность суда, прокуратуры и органов следствия, основанную на процессуальном законе; уголовно-процессуальные отношения <1>. Менее детально, но в таком же ключе предмет научного изучения в уголовном процессе определяет и П.А. Лупинская, включая в него нормы права, процессуальную деятельность и отношения в сфере уголовного судопроизводства <2>. Много лет спустя П.А. 94 Лупинская, освещая вопросы уголовно-процессуального права, по-прежнему даже не коснулась его структуры, в том числе институтов, хотя очень обстоятельно рассмотрела ценностный аспект российского уголовно-процессуального права <3>. -------------------------------- <1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 75. <2> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой, П.А. Лупинской, И.В. Тыричева. М., 1980. С. 44. <3> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 30 - 31. Такое освещение структуры и институтов отечественного уголовно-процессуального права существовало при советской власти и сохранилось в последующий период, вплоть до наших дней. В этом убеждают труды современных процессуалистов. Так, К.Ф. Гуценко уголовно-процессуальное право понимает как совокупность норм, правил поведения, санкционированных государством и предназначенных для регламентации производства по уголовным делам <1>. Между тем не только для регламентации производства, но и основополагающих начал судопроизводства и правосудия, процессуального статуса субъектов уголовного процесса, его стадий, институтов и т.д. Однако о перечисленных составных предмета и структуры уголовно-процессуального права и упоминания нет. -------------------------------- <1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 15; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 13. Подобный недостаток присущ и суждениям других ученых-юристов. Выделяя предмет и объект уголовно-процессуального права, они ни в тот ни в другой не включили институтов права, полагая, что, с одной стороны, основными объектами науки уголовнопроцессуального права служат: деятельность суда, прокуроры, органов расследования и иных субъектов при возбуждении, расследовании и разрешении уголовных дел; нормы действующего уголовно-процессуального права, регулирующие производство по уголовным делам; уголовно-процессуальные правовые отношения, возникающие между субъектами рассматриваемой деятельности <1>. -------------------------------- <1> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2002. С. 1 - 2. С другой стороны, ссылаясь на М.С. Строговича, авторы пишут, что наука уголовнопроцессуального права изучает принципы и задачи деятельности суда, прокуратуры, органов расследования по уголовным делам, порядок и практику данной деятельности, правовые нормы, в которые облекаются действия суда, прокуратуры и органов расследования, их отношения со всеми участниками уголовного процесса, права и обязанности граждан, на которых распространяется деятельность перечисленных властных субъектов <1>. При этом авторы не только ссылаются на своих маститых предшественников, но и повторяют их ошибки в том, что касается предмета и объекта науки уголовно-процессуального права, в который они не включают целый ряд весьма важных составных, ранее нами названных. -------------------------------- <1> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. С. 2. Только сейчас наметились и предприняты меры к устранению имеющихся пробелов, касающихся полноты и совершенствования знаний о предмете науки уголовнопроцессуального права. Во-первых, это выражается в том, что применительно к названному предмету приоритетные позиции отведены: сущности и назначению 95 уголовного процесса, его принципам, организации и осуществлению; содержанию основных понятий уголовного процесса (естественно, одним из них являются институты права и процесса. - Е.М.); правовое положение в производстве по уголовным делам суда, прокуратуры, следователя, органа дознания, дознавателя, иных участников уголовного процесса <1>. Кроме того, в предмет науки включены и другие не менее важные составные <2>. -------------------------------- <1> Кузнецов Н.П. Наука уголовного процесса. Предмет и система курса // Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 15 - 16. <2> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. С. 16. Во-вторых, появились труды, в которых прямо и непосредственно указано на то, что предметом науки уголовного процесса служат объективные закономерности развития общественных отношений, выражающиеся в нормах уголовно-процессуального законодательства, частные теории, объясняющие сущность различных уголовнопроцессуальных институтов, совершенствование науки уголовного процесса и пути восполнения пробелов в законодательстве <1>. -------------------------------- <1> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 11. Таким образом, актуальность исследования проблемы институтов российского уголовно-процессуального права и уголовного процесса сомнений не вызывает. Сложнейшая задача - охарактеризовать эту процессуально-правовую категорию в нескольких аспектах: понятийном, содержательном и системно-структурном и тем самым хотя бы частично восполнить существующий пробел. Итак, что же представляет собой институт уголовно-процессуального права и какими особенностями он обладает? В первую очередь следует отметить, что институт процессуального права относится к нормативно-регулятивным категориям, так как его нормы закреплены в уголовнопроцессуальном законе и предназначены для регулирования соответствующих отношений, возникающих, развивающихся и прекращающихся при возбуждении дела, предварительном расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел как между органами и должностными лицами государства, так и между иными участниками уголовного судопроизводства, выступающими на стороне обвинения и стороне защиты. Институт уголовно-процессуального права представляет форму, наполненную конкретным содержанием - соответствующим набором норм, регулирующих наиболее близкие, родственные правоотношения. Совокупность такого рода норм объединяет предмет регулирования, то есть совокупность однородных правовых отношений. Таковыми являются нормы, регламентирующие процессуальное положение участников уголовного судопроизводства, возбуждение уголовного дела, функцию обвинения, функцию защиты, функцию рассмотрения и разрешения уголовного дела, апелляцию и кассацию и т.д. По охвату норм, регулирующих родственные правоотношения, правовой институт может включать как несколько статей, так и значительное их число. Здесь, надо полагать, роль играют не только количественные, но и качественные показатели: наличие в уголовно-процессуальном праве норм, позволяющих прийти к выводу, что они регулируют наиболее близкие, родственные правоотношения, следовательно, могут быть объединены в самостоятельную группу по объекту правового регулирования. В рассматриваемом нами случае - объединенных в группу правоотношений, так или иначе относящихся к уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой адвокатом и именуемой адвокатским расследованием. Отсюда можно сформулировать следующий вывод: институт уголовно-процессуального права - это научно-практическая категория, 96 ибо обслуживает и теорию, и практику, где реализуются нормы уголовнопроцессуального закона (исполняются, соблюдаются, применяются). В теоретическом плане такой институт права, как адвокатское расследование, представляет собой совокупность правовых норм, различных по источнику и отраслям, но все-таки увязанных в единое целое предметом регулирования. С одной стороны, названный правовой институт основывается на нормах УПК Российской Федерации. В частности, на наш взгляд, к регламентации адвокатского расследования имеют отношение следующие статьи УПК: п. п. 1, 9, 20, 32, 34, 35, 45, 46 ст. 5, п. 2 ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 7, ч. 3 ст. 14, ч. ч. 1, 2, 4 ст. 15, ст. 16, ч. 2 ст. 17, ст. 22, ст. 27, п. п. 2, 4, 8 ч. 2 ст. 42, ст. 45, п. п. 2, 3, 4, 6 ч. 4 ст. 46, п. п. 3, 4, 8 ч. 4 ст. 47, ч. 1 ст. 49, ст. 53, п. п. 2, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 54, ст. 72, ст. 73, ст. 75, ч. ч. 1, 2 ст. 81, ст. 84, ст. 85, ч. 3 ст. 86, ч. 3 ст. 88, ст. 90, ч. ч. 1, 2 ст. 119, ст. 159, ст. 194, ст. 198, ст. 217 УПК. Таким образом, прямо или опосредованно к институту адвокатского расследования в российском уголовном судопроизводстве относится более шестидесяти предписаний федерального уголовно-процессуального закона. Кроме того, рассматриваемый институт адвокатского расследования регламентируют также и нормы Федерального закона от 31 мая 2002 года "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1>. Прямо и непосредственно деятельности адвоката в сфере выявления, собирания и фиксации доказательств посвящены пп. 1, 2, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. -------------------------------- <1> Российская газета. 2002. 5 июня. Наряду с этим имеются нормы, гарантирующие адвоката от вмешательства в его деятельность по доказыванию либо имеющие цель воспрепятствовать осуществлению ее или использования полученной им информации во вред исполнению профессиональных функций. Такими гарантиями являются следующие предусмотренные законом запреты: вызывать и допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с оказанием ее; проводить оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката без судебного решения; использовать в качестве доказательств сведения, предметы, документы, которые входят в производство адвоката по делам его доверителей; адвокату негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативнорозыскную деятельность (пп. 5 п. 4 ст. 6, п. п. 2, 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Все перечисленные запреты составляют содержание принципа адвокатской тайны (п. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Различные стороны деятельности адвоката детально урегулированы и ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, который принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года <1>. Однако адвокат не отвечает за достоверность сведений и документов, полученных от доверителя, которые адвокат использует в своей профессиональной деятельности (в том числе при проведении адвокатского расследования. - Е.М.), если ему не было заведомо известно о недостоверности таких сведений и подложности документов (ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката). -------------------------------- <1> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 5 - 6. Все изложенное позволяет прийти к выводу о том, что адвокатское расследование это межотраслевой правовой институт, основывающийся на совокупности норм права двух отраслей: уголовно-процессуального и адвокатского права, обоснованно выделяемого в науке об адвокатуре в самостоятельную отрасль знаний, именуемую адвокатологией, адвокатским правом <1>. Это право существует давно и объективно сформировалось в отдельную отрасль юридических знаний, имеет свой особый предмет правового регулирования. 97 -------------------------------- <1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 10 - 11. При этом в закономерности существования адвокатского права еще больше убеждаешься на фоне выделения в последние годы таких отраслей, как оперативнорозыскное право <1>, частное детективное и охранное право <2> (на мой взгляд, в данном названии столько несуразности - "детективное право" и "охранное право", и его все-таки отпочковывают как самостоятельную отрасль. - Е.М.). -------------------------------- <1> Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. М., 1999. <2> Шумилов А.Ю. Частное детективное и охранное право. М., 1999. В связи с тем что адвокатское расследование является межотраслевым институтом, то благодаря данной особенности его следует рассматривать, с одной стороны, как институт российского уголовно-процессуального права и уголовного судопроизводства, а с другой - как институт адвокатского права и адвокатской профессиональной деятельности. Обе стороны рассматриваемого межотраслевого правового института теснейшим образом взаимосвязаны и представляют единое целое особенно в деятельностном плане, поскольку теоретический аспект адвокатского расследования - это всего лишь часть проблемы. В полном объеме она предстает только в единстве теории и практики, правоприменения и правоисполнения предписаний законодательства как об уголовном судопроизводстве, так и адвокатской деятельности. Итак, в нормативно-регулятивном плане адвокатское расследование наибольший интерес представляет как правовой институт и институт уголовного процесса. В таком качестве он может конкурировать с такими институтами уголовного судопроизводства, как дознание, предварительное следствие, представительство, реабилитация, помилование и другие. Кроме того, адвокатское расследование как институт права и процесса представляет интерес еще и в системно-структурном плане. Эта его особенность мне видится в следующем. Одна из существенных черт адвокатского расследования как института права и процесса состоит в том, что его допустимо и возможно осуществлять и на досудебном, и на судебном производстве, хотя прежде всего и больше всего оно привязано к дознанию и предварительному следствию. Таким образом, адвокатское расследование может быть использовано на различных стадиях уголовного процесса, если только возникает необходимость выявить, собрать, исследовать доказательства, которые могут повлиять на выводы обвинения либо решения, сформулированные в приговоре. Тем более что УПК и Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не предусматривают ограничений по собиранию доказательств путями, не противоречащими законодательству. А это значит, что, используя предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК пути, адвокат вправе выявлять и собирать доказательственную информацию на любом этапе уголовного судопроизводства. В этом смысле проводимое им расследование как вид публичноправовой деятельности всегда выступает в качестве составной части уголовного процесса, его структурного образования. В зависимости от задач и целей в осуществлении адвокатского расследования прослеживаются следующие ситуации. Первая связана с собиранием и исследованием доказательств на досудебном производстве в целях опровержения обвинения, его отдельных частей, а также выявления обстоятельств, смягчающих участь подзащитного или свидетельствующих в защиту интересов доверителя. Вторая складывается после назначения судебного заседания, когда возникла необходимость провести адвокатское расследование с тем, чтобы обосновать заявленное ходатайство об исключении доказательств, предъявленных в судебном разбирательстве (ст. 235 УПК); использовать принадлежащее стороне защиты равное 98 право на представление доказательств и участие в их исследовании (ст. 244 УПК); представить на судебном следствии в суде первой инстанции доказательства стороны защиты (ч. 2 ст. 274 УПК). Третья ситуация обусловливает проведение адвокатского расследования после постановления по делу судебных решений, которые адвокат, осужденный или потерпевший считают неправосудными. В таких случаях адвокатское расследование проводится для того, чтобы закрепить и представить апелляционной или кассационной инстанции доказательства, подтверждающие или опровергающие доводы, приведенные в жалобе или представлении, в том числе новые материалы (п. п. 4, 5 ч. 1, ч. 3 ст. 363 УПК) или дополнительные материалы (ч. 5 ст. 377 УПК). Выявленные в ходе адвокатского расследования доказательства в подтверждение позиции адвоката, изложенной в апелляционной или кассационной жалобе, вполне можно трактовать как новые либо дополнительные в зависимости от характера содержащейся в них информации по отношению к уже имеющейся в материалах уголовного дела. Представляется, что к собранным и представленным адвокатом суду второй инстанции доказательствам не применимы предписания ч. 6 ст. 377 УПК о том, что дополнительные материалы не могут быть получены путем производства следственных действий. Ведь дополнительные материалы, а они могут быть и новыми, которые адвокат вправе представить кассационной инстанции, он получил путем производства иных процессуальных (п. 32 ст. 5 УПК), но не следственных действий. Однако адвокат, представивший суду второй инстанции дополнительные материалы, не освобождается от обязанности указать, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления (ч. 6 ст. 377 УПК). Естественно, что во исполнение приведенного предписания закона адвокату надлежит сообщить суду, что: а) он провел адвокатское расследование, в ходе которого совершал иные процессуальные действия, дозволенные п. 32 ст. 5 УПК; б) дополнительные материалы выявил и собрал в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК путем опроса лиц с их согласия или получения предметов, документов, иных сведений или истребования документов органов местного самоуправления; в) необходимость представления дополнительных материалов вызвана обязанностью привести доводы, подтверждающие обоснованность кассационной жалобы и наличие оснований для отмены или изменения судебного решения (п. 4 ч. 1 ст. 375, ст. 379 УПК). Наконец, на основании представленных дополнительных материалов адвокат вправе ходатайствовать о проведении кассационной инстанцией судебного следствия в соответствии с ч. 4 ст. 377 УПК и включении в процесс непосредственного исследования доказательств, также и собранных им при проведении адвокатского расследования по уголовному делу, по которому он является защитником или представителем. 3.3. Адвокатское расследование: основания проведения, субъекты и пределы их полномочий По природе, структуре и модели адвокатского расследования в нем необходимо выделять три взаимосвязанные составные, если речь идет об основаниях производства данной публично-правовой деятельности, осуществляющих ее субъектах и пределах их полномочий в данной сфере. Рассмотрим каждый из названных структурных элементов адвокатского расследования. Касаясь вопроса об основаниях для начала производства адвокатского расследования в современном российском уголовном процессе, надо иметь в виду целый ряд факторов, которые ранее были рассмотрены и напрямую связаны с ролью и местом данного вида уголовно-процессуальной деятельности, ее природой и важнейшими особенностями. Вопервых, по разрабатываемой нами концепции и модели адвокатское расследование - это составная часть досудебного производства, осуществляемого профессиональным 99 юристом: адвокатом-защитником или адвокатом-представителем либо тем и другим одновременно, но в интересах различных участников уголовного судопроизводства. В первом случае в интересах подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, гражданского ответчика, а во втором - в интересах потерпевшего, частного обвинителя или гражданского истца. Их процессуальный статус и интересы, как будет показано далее, оказывают решающее влияние на принятие решения о начале и продолжении адвокатского расследования. Во-вторых, наряду с дознанием и предварительным следствием адвокатское расследование выступает как новый вид уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой в рамках и пределах объема названных видов досудебного производства и по возбужденному прокурором, следователем или дознавателем уголовному делу по основаниям и в порядке, предусмотренных ст. ст. 140 - 145, 146, 147, 149 УПК. По отношению к дознанию и предварительному следствию адвокатское расследование выполняет вспомогательную роль и по делам публичного и частно-публичного обвинения может производиться только после возбуждения по ним производства компетентными органами и должностными лицами. В связи с этим вопрос об основаниях для начала производства адвокатского расследования, как правило, возникает в двух случаях: 1) по делам частного обвинения, возбуждаемым по заявлению потерпевшего, его законного представителя (ч. 2 ст. 20, ст. ст. 22, 43, 318, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК); 2) при отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 148 УПК). В последнем случае потерпевший, его законный представитель вправе: обжаловать прокурору или в суд решение об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. ч. 4, 5 ст. 148 УПК); поручить адвокату провести адвокатское расследование с тем, чтобы выявить, собрать и закрепить сведения, предметы, документы, иную информацию (пп. 1, 2, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), подтверждающую незаконность и необоснованность отказа в возбуждении уголовного дела публичного или частно-публичного обвинения и необходимости отмены обжалуемого решения; обосновать наличие достаточных оснований, указывающих на признаки преступления в конкретном деянии, ввиду чего требовать возбуждения уголовного дела (согласно п. 7 ст. 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" разрешен "сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса") <1>. Разумеется, что такого рода доказательственную информацию не каждый подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, их законные представители в состоянии собрать и представить суду. -------------------------------- <1> Частная детективная и охранная деятельность. Сборник нормативных актов. М., 2002. С. 5. В-третьих, особые условия и процедура возбуждения уголовных дел частного обвинения имеют прямое отношение и к адвокатскому расследованию. В частности, потому, что потерпевший, его законный представитель в заявлении мировому судье о возбуждении уголовного дела частного обвинения должны описать событие преступления, а также место, время и обстоятельства его совершения, привести данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, составить список свидетелей, подлежащих вызову в суд (п. п. 2, 4, 5 ч. 5 ст. 318 УПК). Ввиду этого не исключено, что на досудебном этапе производства по данной категории уголовных дел может возникнуть необходимость в выявлении, собирании и закреплении соответствующей доказательственной информации, подтверждающей обоснованность выводов заявления о принятии судом дела к производству и привлечении виновного к уголовной ответственности (п. п. 3, 4 ч. 5 ст. 318 УПК). Таким образом, можно прийти к следующим выводам относительно особенностей оснований и процедуры для начала и проведения адвокатского расследования. С одной 100 стороны, как правило, названные основания не нужны, так как адвокатское расследование по делам публичного и частно-публичного обвинения проводится тогда, когда уголовное дело возбудили прокурор, следователь или дознаватель и для адвоката нет никакой необходимости принимать процессуальное решение по данному поводу. Тем более что по перечисленным категориям уголовных дел подозреваемые, подсудимые, их представители и защитники-адвокаты не заинтересованы в том, чтобы в отношении их клиентов осуществляли уголовное преследование. В этом заинтересованы лишь адвокаты - представители потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца. Потому и нет юридической необходимости в законодательной регламентации оснований начала адвокатского расследования. Иное дело процессуально-правовая процедура его проведения. В ней имеется потребность, и ее следовало бы урегулировать в УПК Российской Федерации путем внесения в него соответствующих дополнений. С другой стороны, потребность в наличии аналогичной процедуры по делам частного обвинения тоже очевидна, если основываться на особенностях досудебного производства по ним: обязанность потерпевшего, его законного представителя в заявлении на имя мирового судьи обосновать факт совершения конкретным лицом одного преступления или нескольких преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 20 УПК. Для этого надо располагать соответствующими доказательствами, а выяснить и собрать их может только компетентное лицо, обладающее профессиональной подготовкой, чтобы провести расследование требующихся фактических данных. Вне сомнений, что таким лицом является адвокат-представитель частного обвинителя, обладающий профессиональной подготовкой и практическим опытом, которые позволяют ему со знанием дела провести адвокатское расследование. Именно адвокату-представителю и надлежит предоставить право по предусмотренным законом основаниям и в установленном им порядке возбуждать уголовное дело частного обвинения и проводить досудебное расследование в целях собирания доказательств, необходимых для обоснования обвинения и привлечения виновного к уголовной ответственности. Данным положением предлагаем дополнить ч. 1 ст. 318 УПК Российской Федерации. Природа, структура и в целом модель адвокатского расследования позволяют выделить несколько групп субъектов, имеющих отношение к началу и продолжению данного вида публично-правовой деятельности. В первую группу необходимо включить как субъектов стороны защиты (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их законных представителей, гражданского ответчика), так и некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, его законного представителя). В эту группу входят субъекты, имеющие личный интерес в уголовном судопроизводстве и для защиты его наделенные процессуальными правами. И тем не менее данная группа участников уголовного судопроизводства по своему статусу и квалификационным характеристикам самостоятельно не сможет проводить расследование и таким путем реализовать одну из реальных и действенных гарантий защиты и охраны их прав, свобод, законных интересов. Поэтому каждому из субъектов первой группы неизбежно придется обращаться за квалифицированной юридической помощью к тому лицу, которое может ее оказать. По конституционному, уголовнопроцессуальному и адвокатскому праву таким лицом является адвокат (ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации, ч. 1 ст. 16, ч. 2 ст. 49 УПК Российской Федерации, п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации). Вот почему защитники-адвокаты и представители-адвокаты образуют вторую группу субъектов уголовного процесса, имеющих прямое и непосредственное отношение к началу, продолжению и завершению (окончанию) адвокатского расследования. Как по названию, так и по содержанию осуществляемая ими процессуальная деятельность в уголовном судопроизводстве направлена на то, чтобы начать собственное производство и 101 в ходе его выявить, собрать, исследовать и представить прокурорско-следственным органам или суду всю доказательственную информацию, имеющую существенное значение для защиты интересов подзащитного или доверителя. Именно на адвокатов ложится трудное бремя проведения этого вида расследования. Если участники уголовного процесса, относящиеся к первой группе, лишь вправе ставить вопрос о начале адвокатского расследования или даже требовать проведения его, то защитник-адвокат или представитель-адвокат обязаны выполнить поручение своих клиентов относительно производства адвокатского расследования и не вправе отказаться от данного поручения. Иное решение равнозначно отказу в оказании квалифицированной юридической помощи или осуществлении права на защиту, что запрещено законом (п. 7 ст. 49 УПК). Особый интерес представляет такой элемент адвокатского расследования, как полномочия осуществляющих его участников уголовного судопроизводства. В связи с этим следует подчеркнуть, что объем и особенности полномочий субъектов, обладающих возможностью начать и проводить адвокатское расследование, опираются на различные критерии. В систему последних мы включаем: 1) предмет деятельности (он един для всех субъектов - публично-правовая деятельность, дозволенная законом); 2) процессуальный статус, и прежде всего такие его составные, как права, обязанности, процессуальные право- и дееспособность; 3) фактические возможности реализации прав и обязанностей в ходе адвокатского расследования, и особенно составлять юридические документы; 4) знание и использование уголовно-процессуальных правоотношений; 5) умение применять нормы материального законодательства. Анализ системы приведенных критериев позволяет прийти к единственному и неоспоримому выводу: из всех субъектов, обладающих правом начать и проводить расследование обстоятельств и собирание доказательств в целях защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представительства интересов потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, очевидными преимуществами располагают адвокаты как участники уголовного судопроизводства. И это несмотря на то, что адвокат во всех случаях является всего лишь советником подзащитного или доверителя по правовым вопросам. Даже в этом качестве профессиональные возможности адвоката очень велики, что подтверждают российское законодательство и международные стандарты деятельности адвокатуры в сфере собирания и фиксации доказательственной информации, роли и обязанностей адвоката в данном процессе. Уголовно-процессуальное законодательство предоставляет равные права по собиранию доказательств как подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу (ч. 2 ст. 86 УПК), так и защитнику (ч. 3 ст. 86 УПК). Однако важно не только данное равноправие, но и возможности и способности реализации его на практике, в правовой действительности уголовного судопроизводства. Здесь же принципиальное значение имеют профессионализм и опыт, то есть личностные качества субъекта. Только благодаря этим качествам адвокаты как субъекты доказывания в уголовном процессе выделяются среди участников судопроизводства со стороны защиты, а также некоторых лиц стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя, гражданского истца). Естественно, что все это усиливает процессуальную роль адвокатов в уголовном судопроизводстве в целом, при совершении различных правовых действий, в том числе и адвокатского расследования. Аналогичная тенденция характерна и для международно-правовых и европейских нормативных актов. Так, Основные положения о роли адвокатов, принятые на VIII Конгрессе ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями в августе 1990 г., содержат следующие предписания: государства-участники должны обеспечить надлежащую роль адвокатов в достижении целей правосудия и общественного интереса; любой человек вправе обратиться за помощью адвоката по своему выбору для подтверждения своих прав и защиты на всех стадиях уголовной процедуры; 102 правительства, профессиональные ассоциации адвокатов и учебные институты должны обеспечить, чтобы адвокаты получили соответствующее образование, подготовку и знания как идеалов и этических обязанностей адвокатов, так и прав человека и основных свобод <1>. -------------------------------- <1> Советская юстиция. 1991. N 20. С. 19. В юриспруденции обоснованно подчеркивается, что серьезное внимание профессии адвоката и деятельности адвокатов уделено и на уровне Европейского союза <1>. Прежде всего имеется в виду тот факт, что Комитет министров Совета Европы принял Рекомендации "О свободе осуществления профессии адвоката". Применительно к рассматриваемому нами вопросу названные Рекомендации важны тем, что: указывают на право доступа адвоката ко всем необходимым документам для надлежащего выполнения профессиональной роли (защищаемые и представляемые адвокатом клиенты таким правом не пользуются. - Е.М.); любое лицо или группа лиц вправе потребовать помощи в отстаивании своих прав и интересов в рамках закона, а адвокат в таких случаях должен сделать все от него зависящее, действуя честно и независимо <2>. -------------------------------- <1> Адвокатура в России: Учебник / Под общ. ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 43. <2> Там же. С. 44. Следовательно, российское законодательство, международно-правовые и европейские акты ориентируют адвокатов на активные действия в рамках закона. Проведение адвокатского расследования закону не противоречит. В осуществлении же его адвокат обладает явными преимуществами по сравнению с подзащитными и доверителями, поручения и требования которых для него обязательны, в том числе и относительно начала и проведения адвокатского расследования. В проведении последнего адвокату принадлежит особая процессуально-правовая роль. 3.4. Предмет, пределы, функции, задачи и цели адвокатского расследования В уголовном процессе предназначение деятельности адвоката - осуществление защиты и представительства. В ходе реализации названных видов уголовнопроцессуальной деятельности допустимо использование также и адвокатского расследования, которое предопределяет предмет защиты и предмет представительства, осуществляемые адвокатом в уголовном процессе. Более того, адвокатское расследование выступает как составная часть соответственно защиты и представительства в структуре уголовно-процессуальной деятельности адвоката. Благодаря этому адвокатское расследование выполняет интегрирующую роль в деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве. В качестве же интегрирующего стержня данной деятельности выступает предмет адвокатского расследования. В юриспруденции пока выделяют предмет деятельности защитника в уголовном процессе, включающий выявление с помощью допустимых законом процессуальных средств: а) обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого; б) обстоятельств, смягчающих их ответственность <1>. Это оригинальная и ценная идея о предмете адвокатской деятельности, но, несмотря на данные обстоятельства, названный предмет значительно шире вообще и даже применительно к адвокатскому расследованию в частности. -------------------------------<1> Божьев В.П. Участники уголовного процесса, их права и обязанности: Научнопрактический комментарий к УПК РСФСР / Под ред. В.М. Лебедева. М., 1996. С. 78. 103 Дело в том, что понятие, структура и содержание деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве надлежит увязывать с ролевыми функциями, которые он выполняет в уголовном процессе, в том числе по делам частного обвинения. В данном отношении адвокат осуществляет публично-правовые и процессуальные роли защитника, представителя и частного обвинителя в мировой юстиции. Естественно, что каждая из перечисленных ролей налагает свои особенности на предмет уголовно-процессуальной деятельности адвоката. В связи с этим правомерен вопрос о том, что же представляют собой предмет защиты и предмет представительства как самостоятельных видов уголовно-процессуальной деятельности адвоката с точки зрения их содержания и структуры? Сразу следует подчеркнуть, что в российской юриспруденции их трактовали и трактуют по-разному и до реформы уголовно-процессуального законодательства, и после нее, когда вступил в силу новый УПК Российской Федерации. Так, еще в науке советского уголовно-процессуального права во взаимосвязи исследовали сущность и предмет защиты обвиняемого <1>. Однако этот новый подход не воспринят, вследствие чего спустя два десятилетия в российской юридической доктрине ведут речь только о понятии и сущности защиты <2>, даже не упоминая о такой ее важной составной, как предмет. -------------------------------- <1> Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 111 115; Адаменко В.Д. Субъекты защиты обвиняемого. Красноярск, 1991. С. 5. <2> Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1999. С. 20 - 21. Между тем полного представления о защите не будет, если обойти молчанием ее предмет <1>. Данный пробел в науке уголовного процесса и теории адвокатуры существует по сей день, ввиду чего мы не даем полных знаний о защите в уголовном процессе. Вот почему так важно остановиться на вопросе о предмете защиты и соотношении его с предметом адвокатского расследования, и особенно с учетом того, что данный вопрос нормативно урегулирован в законодательстве некоторых стран СНГ. -------------------------------- <1> Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. С. 111. В работах, посвященных исследованию понятия, содержания и предмета защиты в уголовном процессе, обращается внимание на то, что под защитой необходимо понимать совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения или смягчение ответственности обвиняемого <1>. Предмет же защиты отвечает на вопрос о том, на что она направлена, к чему стремятся субъекты, осуществляющие защиту <2>. Исходя из этого предмет защиты включает интересы обвиняемого, его субъективные права и нарушенные субъективные права <3>. -------------------------------- <1> О существующих взглядах на рассматриваемую проблему см.: Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. С. 9 - 13, 21 - 24. <2> Там же. С. 111. <3> Там же. С. 111 - 115. В действительности предмет защиты значительно шире и включает процессуальные права, свободы, интересы, имущественные права, неимущественные права (например, право на жизнь, доброе имя, благоприятную репутацию). К сожалению, это важное обстоятельство не учитывают как ученые-юристы, так и законодатели, оставившие вне регламентации понятие и предмет защиты, но зато закрепившие понятие обвинения (п. 22 ст. 5 УПК Российской Федерации). 104 Однако имеются перекосы и иного порядка, состоящие в том, что раскрывается понятие защиты, но ничего не сказано о понятии обвинения. Именно так урегулировал данный вопрос новый УПК Республики Молдова, вступивший в силу с 12 июня 2003 г., который раскрывает понятие защиты как процессуальной деятельности (п. 3 ст. 6), но не говорит об обвинении. Столь лаконичная формулировка защиты не позволяет судить о такой ее важной составной, как предмет, разработка которого составляет задачу юридической науки. Следовательно, можно утверждать, что предмет защиты - это довольно сложное образование, включающее многие составные. Причем предмет защиты един для всего уголовного процесса, хотя может быть конкретизирован применительно к отдельным его стадиям с точки зрения объектов, подлежащих защите. Предмет же защиты в уголовном процессе предопределяет предмет адвокатского расследования, который никогда не может быть шире предмета защиты в уголовном судопроизводстве. Предмет адвокатского расследования либо совпадает с предметом защиты, либо охватывает его часть. Имеются и иные особенности предмета адвокатского расследования в уголовном процессе, о которых речь пойдет далее. Особенности адвокатского расследования как института уголовно-процессуального права и института уголовного судопроизводства, а также вида субсидиарной уголовнопроцессуальной деятельности по отношению к дознанию и предварительному следствию налагают свой отпечаток на предмет, пределы, функции, задачи и цели. В первую очередь это проявляется в том, что, с одной стороны, все перечисленные категории в законе прямо не предусмотрены, но по аналогии могут быть выведены из соответствующих его предписаний. С другой стороны, многие из ранее названных категорий представляют собой теоретические конструкции, разрабатываемые в русле модели адвокатского расследования. Исследование таких категорий осуществляется с тем, чтобы развивать теорию российской адвокатуры и убедить высшую федеральную законодательную власть в необходимости совершенствования состязательности на досудебном производстве по уголовным делам. Остановлюсь на каждой из ранее перечисленных категорий и охарактеризую их особенности применительно к адвокатскому расследованию. Предмет адвокатского расследования предопределяют обстоятельства, подлежащие доказыванию по каждому уголовному делу при производстве по нему дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства (ст. 73 УПК). В силу этого предусмотренные данной нормой обстоятельства не только едины для всего уголовного судопроизводства, но и универсальны в том смысле, что подлежат доказыванию на каждой стадии уголовного процесса и ориентируют его стороны и суд, в каком направлении надлежит осуществлять информационный поиск с тем, чтобы выяснить, установить, зафиксировать и исследовать наиболее значимые факты по каждому уголовному делу. Все это весьма существенно, если иметь в виду, что именно конкретные участники уголовного процесса, в том числе адвокат-защитник и адвокат-представитель, в ходе познания и доказывания стремятся установить и доказать только полезные для них обстоятельства и доказательства <1>. -------------------------------- <1> Новый УПК Республики Молдова, вступивший в силу 12 июня 2003 г., выделяет "убедительные доказательства" и "полезные доказательства" (п. п. 35, 36 ст. 6). Первыми считаются доказательства, относящиеся к уголовному делу и влияющие на его разрешение, а вторыми являются доказательства, содержание которых обусловливает их необходимость для разрешения дела. Такой избирательный подход к определению предмета познания и предмета доказывания по уголовному делу не противоречит статусу и интересам субъектов стороны 105 защиты, а также некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, частного обвинителя). Избирательный подход к определению предмета адвокатского расследования приемлем еще и потому, что его структура и содержание зависят от того, в чьих интересах оно производится - субъектов стороны защиты или ранее названных субъектов стороны обвинения. Таким образом, можно констатировать следующее: на предмет адвокатского расследования решающее влияние оказывают виды уголовно-процессуальной деятельности - защита или представительство, в том числе по уголовным делам частного обвинения. Именно названные виды уголовно-процессуальной деятельности диктуют необходимость дифференцированного подхода к определению предмета адвокатского расследования в зависимости от осуществления защиты или представительства в уголовном судопроизводстве. Тем самым предмет адвокатского расследования определяется в зависимости от субъектного состава, а потому различен, хотя в общем-то и основывается на единых базовых положениях ст. 73 УПК, которые в равной мере ориентируют и сторону обвинения, и сторону защиты, и даже суд на установление соответствующих обстоятельств по каждому уголовному делу. Итак, защита в уголовном судопроизводстве - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях полного или частичного опровержения обвинения либо смягчения наказания, защиты прав и интересов лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, а также реабилитации лиц, незаконно подвергнутых уголовному преследованию (п. 3 ст. 6 УПК Молдовы). Основываясь на понятии и содержании защиты в уголовном процессе, можно прийти к выводу о том, что предмет адвокатского расследования включает следующие обстоятельства: опровергающие обвинение полностью; опровергающие обвинение частично; смягчающие ответственность и наказание; влияющие на вид и размер имущественной ответственности; реабилитирующие подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Все перечисленные составные предмета адвокатского расследования так или иначе отражены в ст. 73 УПК Российской Федерации. Опираясь на предписания пп. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, адвокат в ходе адвокатского расследования должен установить следующие обстоятельства: опровергающие событие преступления, вменяемого его подзащитному или свидетельствующие о непричастности подзащитного к выявленному событию; отсутствие вины подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, а также мотивов и целей для его совершения; исключающие преступность и наказуемость деяния, вмененного в вину подзащитному; подтверждающие иной вид и размер причиненного вреда; характеризующие личность обвиняемого, в том числе смягчающие ответственность и наказание обвиняемого, подсудимого, и особенно тогда, когда эти обстоятельства поверхностно исследованы дознавателем, органом дознания или следователем. Представляется, что отсутствие в материалах уголовного дела полного, исчерпывающего исследования обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого, это, с одной стороны, грубейшее нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, а с другой - основание для постановки адвокатом вопроса о признании незаконным и необоснованным привлечения лица в качестве обвиняемого. В связи с этим следует признать неверными утверждения правоведов, считающих, что неустановление или неполное установление анкетных данных о личности совершившего преступление не может служить препятствием для привлечения лица к уголовной ответственности <1>. Приведенное мнение обоснованно и справедливо критикует А.П. Гуськова <2>. -------------------------------- <1> См., например: Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1977. С. 11; Казаков В.И., Зуев С.В. Когда личность преступника не установлена // Южно-Уральский юрид. вестник. 2001. N 3. С. 66. 106 <2> Гуськова А.П. Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, в предмете доказывания // Российский судья. 2002. N 2. С. 28 - 29. Если не установлены такие анкетные данные, как время и место рождения, точное отчество, место регистрации и проживания, то не исключено, что в положении обвиняемого может оказаться лицо, никакого отношения к совершенному преступлению не имеющее. Тем не менее к уголовной ответственности привлеченное только потому, что его возраст и вменяемость установлены, как считают некоторые правоведы <1>. -------------------------------- <1> Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального права. С. 11. Однако защитник-адвокат должен критически оценивать подобные рекомендации, игнорирующие предписания закона или не опирающиеся на него. Более того, если органы дознания или предварительного следствия не установили с достаточной полнотой обстоятельств, относящихся к личности обвиняемого, то защитник обязан обратить особое внимание на то, полно ли и всесторонне изучена личность обвиняемого и насколько это отражено в материалах уголовного дела. Если же требования п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ не выполнены, то защитнику надлежит восполнить пробел, допущенный в данном отношении, в том числе и путем собирания доказательств в ходе адвокатского расследования. Важный элемент защиты в уголовном судопроизводстве состоит в выявлении адвокатом обстоятельств, реабилитирующих его подзащитного - подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Новое российское уголовно-процессуальное законодательство закрепило институт реабилитации, посвятив ему отдельную главу УПК РФ и семь статей (ст. ст. 133 - 139). Поскольку назначение уголовного судопроизводства состоит также и в отказе от уголовного преследования невиновных, реабилитации каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (ч. 2 ст. 66 УПК), то это дает стороне защиты, и в первую очередь защитнику-адвокату, право требовать от дознавателя, следователя, прокурора или суда реабилитировать невиновных. В связи с названным требованием и в целях начала реабилитационного процесса в отношении подзащитного адвокату следует опираться, во-первых, на четкое знание того, что есть реабилитация и кто такой реабилитированный. Ответы на эти вопросы содержатся в п. п. 34, 35 ст. 5 УПК РФ. Реабилитация - порядок восстановления прав и свобод незаконно и необоснованно подвергнутого уголовному преследованию и возмещение причиненного ему вреда. Реабилитированный же - это лицо, имеющее в соответствии с УПК право на возбуждение реабилитационного процесса и возмещение вреда, причиненного незаконным и необоснованным уголовным преследованием. Во-вторых, исходя из этого адвокату необходимо доказать отсутствие оснований для уголовного преследования, а точнее наличие оснований для прекращения преследования, предусмотренных ст. 27 УПК РФ. Причем адвокат должен иметь в виду, что право на реабилитацию, в том числе на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, имеют только субъекты, перечисленные в пп. 1, 2, 3, 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ (оправданный подсудимый, затем подозреваемый, обвиняемый или осужденный). Потому адвокату следует обосновать, по какому именно из оснований, указанных в законе, надлежит реабилитировать подозреваемого или обвиняемого. В-третьих, адвокат в своем требовании призван обосновать наличие у подозреваемого или обвиняемого права на реабилитацию, закрепленного в ч. 1 ст. 133 УПК РФ. Разумеется, что ее общие предписания необходимо конкретизировать в отношении защищаемого адвокатом подозреваемого или обвиняемого, определенно указав, возмещения какого вреда требует подзащитный и восстановления каких прав (трудовых, пенсионных, жилищных, других). Все рассмотренные обстоятельства и положения, охватываемые основаниями и процедурой реабилитации подозреваемого, 107 обвиняемого, подсудимого, тоже составляют предмет адвокатского расследования и в необходимых случаях подлежат установлению адвокатом. Осуществляя защиту подозреваемого при проведении адвокатского расследования, адвокат обязан выявить и собрать законными средствами и способами доказательства, опровергающие обоснованность задержания и подозрения подзащитного в совершении преступления. К сожалению, действующий УПК Российской Федерации не конкретизирует, что именно должен предпринять адвокат в целях защиты подозреваемого. Поэтому предмет адвокатского расследования в отношении подозреваемого конструируется как теоретическое положение, рекомендуемое для использования на практике. В отношении же обвиняемого данный вопрос урегулирован, ибо ст. 53 УПК наделяет защитника правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, привлекать специалистов и т.д. (пп. 2, 3 ч. 1). Конечно же, в первую очередь это относится к доказательствам, опровергающим обвинение или смягчающим ответственность и наказание обвиняемого. Отсюда можно сделать вывод, что во всех случаях предмет адвокатского расследования охватывает установление и доказывание двух видов обстоятельств: оправдывающих или смягчающих ответственность подзащитного. При этом названные обстоятельства не исчерпывают предмета адвокатского расследования, так как он более широк. Здесь уместно провести аналогию с обстоятельствами, подлежащими доказыванию при производстве дознания, предварительного следствия и рассмотрения уголовного дела в суде (ст. 73 УПК). В частности, основываясь на ее предписаниях, и при проведении адвокатского расследования адвокату может представиться необходимым выявить и доказать обстоятельства, подтверждающие отсутствие события преступления, невиновность обвиняемого, иной характер и размер вреда, причиненного подзащитным, исключающие преступность и наказуемость деяния (пп. 1, 2, 4, 5 ч. 1 ст. 73 УПК). Следовательно, в определенных случаях на предмет адвокатского расследования решающее влияние оказывают обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу и предусмотренные законом, то есть на адвокатское расследование как на вид предварительного, досудебного производства распространяются требования ст. 73 УПК. Кроме того, когда речь идет об адвокатском расследовании и его предмете в отношении обвиняемого или подозреваемого, то надлежит принять во внимание как отмеченный фактор, так и одну из важнейших особенностей адвокатского расследования, состоящую в том, что решение вопроса о производстве адвокатского расследования адвокат вправе принять с соблюдением следующих условий. Во-первых, если, основываясь на материалах дела, располагает достаточной информацией, подтверждающей вывод о том, что дознание или предварительное следствие проведены односторонне, неполно и необъективно, вследствие чего остались невыясненными обстоятельства, устраняющие ответственность обвиняемого или смягчающие ее. Устранить такой пробел возможно лишь путем проведения адвокатского расследования. Во-вторых, в связи с выявленным нарушением адвокату надлежит выбрать совокупность установленных законом средств, при помощи которых он сможет устранить выявленные пробелы предварительного расследования. Если адвокат-защитник придет к выводу, что установить обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого путем заявления ходатайств, предоставления предметов, документов, иной информации, то он использует эти законные процессуальные средства в интересах выполнения профессионального долга. Если же на основании внутреннего убеждения, основанного на анализе материалов предварительного расследования, адвокат признает, что выявленные им пробелы в доказательственной информации могут быть устранены лишь путем производства адвокатского расследования, то ему надлежит произвести последнее в интересах клиента. Естественно, что, в-третьих, принятое адвокатом решение о производстве адвокатского 108 расследования он согласовывает с подзащитным - подозреваемым или обвиняемым. Это непременное условие для начала производства адвокатского расследования, кроме двух ранее перечисленных и рассмотренных. Таким образом, когда речь идет о предмете адвокатского расследования, раскрываемого как через призму интересов личности, так и конкретных обстоятельств уголовного дела, то в качестве заинтересованных субъектов могут быть не только подозреваемый или обвиняемый, но и потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их законные представители. Исходя из принципа защиты их прав, свобод, интересов в уголовном процессе, предмет адвокатского расследования могут составить обстоятельства, подтверждающие вывод: о причастности подозреваемого к совершению более тяжкого деяния или совершении обвиняемым более тяжкого преступления; причинении обвиняемым большего имущественного вреда, чем вмененный ему в вину; совершении преступления не одним лицом, а группой лиц либо организованной преступной группой; о необоснованности изменения обвинения дознавателем, следователем или прокурором в сторону смягчения участи виновных в совершении преступления. Между тем в науке уголовного процесса традиционно освещают вопросы о представителе потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика <1>, а иногда ведут речь об институте представительства в уголовном судопроизводстве <2>, но довольно редко разрабатывают проблемы представительства в уголовном процессе <3>. Даже в фундаментальных трудах по уголовному процессу и упоминания нет о таких субъектах судопроизводства, как представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а освещен лишь статус последних <4>. И это при условии, что базовой категорией является представительство в уголовном судопроизводстве, выступающее как институт уголовно-процессуального права и уголовного процесса, вид уголовно-процессуальной деятельности, форма защиты жизненных ценностей и благ физических и юридических лиц в ходе расследования и рассмотрения уголовных дел. -------------------------------- <1> См., например: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 269 - 293; Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.Е. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Кишинев, 1982. С. 152 - 158; Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 183 - 224; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 128; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 74; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 80 - 81, 99 - 100; Мартынчик Е.Г. Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя // Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 289 - 293. <2> Тыричев И.В. Субъекты уголовного процесса // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 85. <3> Адаменко В.Д. Советское уголовно-процессуальное представительство. Томск, 1978; Колоколова Э.Е., Мартынчик Е.Г. Адвокат в российском уголовном и гражданском процессе. Курск, 2004. <4> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 253 264. В свою очередь институт представительства в уголовном процессе включает как минимум следующие элементы: понятие представительства; основания представительства; предмет представительства; субъектов, участвующих в судопроизводстве в качестве представителей; полномочия представителей. Деятельностный аспект представительства в уголовном судопроизводстве - это активная форма защиты и охраны прав, свобод, законных интересов потерпевшего, 109 гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. В данном виде уголовно-процессуальной деятельности особое место занимает и особую роль играет адвокатское расследование. Прежде всего потому, что оно расширяет формы защиты прав и интересов доверителя. Также адвокатское расследование в интересах названных выше субъектов уголовного судопроизводства характеризуется рядом существенных особенностей, которые видятся в следующем. В первую очередь в предмете адвокатского расследования, производимого в интересах потерпевшего и частного обвинителя. В силу их статуса как участников судопроизводства со стороны обвинения потерпевший, его законный представитель и (или) представитель, с одной стороны, вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого (ст. 22 УПК), а с другой - по уголовным делам частного обвинения они полномочны выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном законом (ст. ст. 22, 43 УПК). В каждом из названных случаев полномочия потерпевшего, его законного представителя, представителя, частного обвинителя и его представителя преследовать обвиняемого в установленном законом порядке допускают и такую форму уголовного преследования, как адвокатское расследование, и особенно по уголовным делам частного обвинения. В связи с этим не вижу веских оснований для отрицания у перечисленных субъектов возможности использовать для защиты своих либо представляемых прав, свобод и интересов адвокатское расследование, способствующее выявлению и установлению соответствующих обстоятельств и доказательств по уголовному делу. Полномочия же собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в качестве доказательств предусмотрены ч. 2 ст. 86 УПК. Значит, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представитель-адвокат могут реализовать данное полномочие и путем проведения адвокатского расследования. Право потерпевшего, его законного представителя или представителя участвовать в уголовном преследовании оказывает влияние и на предмет последнего, так как названные субъекты осуществляют обвинительную функцию, то должны стремиться к тому, чтобы с достаточной полнотой доказать весь комплекс обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Таково общее правило, из которого могут быть и исключения, проявляющиеся в избирательном характере выяснения только некоторых обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Это дает право потерпевшему, его законному представителю, представителюадвокату в ходе адвокатского расследования выяснять лишь те из указанных в ней обстоятельств, которые орган дознания или орган предварительного следствия не выяснил с достаточной полнотой. В частности, в ходе адвокатского расследования внимание может быть сосредоточено на всестороннем выяснении обстоятельств, касающихся события преступления, виновности обвиняемого - формы вины, мотива совершения общественно опасного деяния, вида и размера причиненного вреда в связи с тем, что, по мнению потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, гражданского ответчика, дознаватель или следователь не доказали перечисленных обстоятельств с учетом интересов и прав названных субъектов уголовного судопроизводства. Итак, предмет адвокатского расследования, производимого адвокатомпредставителем в интересах потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя, больше всего привязан к полному установлению обстоятельств, закрепленных в ст. 73 УПК. Вместе с тем при производстве адвокатского расследования в интересах названных участников уголовного процесса для адвоката, по согласованию с доверителем, возможен и допустим избирательный подход, позволяющий устанавливать лишь некоторые из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК, например относящихся только к форме вины либо к виду и размеру причиненного вреда. Кроме того, предмет адвокатского расследования в интересах гражданского истца и гражданского ответчика объективно ограничен их статусом и интересами в уголовном судопроизводстве: каждый из них защищает только имущественные, материальные 110 интересы, обусловленные последствиями совершенного преступления. Вот почему гражданский истец предъявляет требование о возмещении имущественного вреда при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением (ч. 1 ст. 44 УПК). Для обоснования того, что такого рода материальный вред причинен непосредственно преступным деянием, может производиться также и адвокатское расследование, предмет которого будет ограничен доказыванием вида, размера и характера причиненного вреда (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК). За исключением случаев, если гражданским истцом является потерпевший, который по требованию суда должен представлять имеющиеся у него доказательства, связанные с предъявленным иском (п. 3 ч. 2 ст. 54 УПК). Возникает вопрос о том, а как же быть потерпевшему, предъявившему гражданский иск, если он не располагает документами, имеющими отношение к обоснованию заявленных исковых требований? Здесь может быть два варианта действий потерпевшего: заявить ходатайство дознавателю или следователю об истребовании таких документов, если о них потерпевший обладает сведениями; дать поручение представителю-адвокату выявить и собрать как документы, обосновывающие исковые требования потерпевшего, так и иную информацию по данному вопросу. Такая доказательственная информация может быть выявлена, установлена и зафиксирована также и путем производства адвокатского расследования, играющего субсидиарную (вспомогательную) роль по отношению к дознанию и предварительному следствию в плане установления обстоятельств, относящихся к предъявленному потерпевшим гражданскому иску. Одновременно данная деятельность есть конкретная форма осуществления потерпевшим и его представителем-адвокатом обвинительной функции. Гражданский же ответчик как лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации несет ответственность за вред, причиненный преступлением, вправе: знать сущность исковых требований и обстоятельств, на которых они основаны; возражать против предъявленного гражданского иска; собирать и представлять доказательства (ч. 1 ст. 54, п. п. 1, 2, 7 ч. 2 ст. 54 УПК), в том числе путем производства адвокатского расследования. В зависимости от того, в чьих интересах оно производится - гражданского истца или гражданского ответчика - предмет адвокатского расследования составят только обстоятельства, соответственно подтверждающие или опровергающие исковые требования. Относительно обстоятельств, составляющих предмет адвокатского расследования, адвокат-представитель в ходе его проведения вправе выдвигать, проверять и обосновывать свои версии с учетом интересов и требований подзащитного либо доверителя. Естественно, в подтверждение выдвинутых версий адвокат в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК вправе собирать и представлять доказательства. Все изложенное позволяет сформулировать следующее понятие предмета адвокатского расследования: это совокупность обстоятельств уголовного дела, имеющих юридическое значение и подлежащих установлению в интересах подзащитного или доверителя с учетом их поручения, требований, адресованных адвокату по конкретному уголовному делу и в предусмотренных законом пределах. Теоретическое и прикладное значение имеют также и вопросы о пределах, функциях, задачах и целях адвокатского расследования. Их теоретическое значение предопределяется тем, что в настоящее время перечисленные категории не урегулированы уголовно-процессуальным законом, а научная трактовка позволяет раскрыть сущность и содержание каждой из них, показать особенности и взаимосвязь с адвокатской деятельностью в уголовном судопроизводстве. Практическое же значение перечисленных процессуально-правовых категорий видится в том, что они неразрывно связаны с предметом адвокатского расследования и во взаимосвязи с ним дают наиболее полное представление о важных характеристиках рассматриваемого института права и уголовного процесса, а также возможных путях его 111 законодательного урегулирования. Итак, пределы адвокатского расследования и особенности определения их. Касаясь данной категории, исхожу из следующего положения: если предмет указывает на то, что надлежит установить в ходе адвокатского расследования, то его пределы связаны с объемом подлежащих собиранию доказательств, совокупность которых позволяет дать ответ на вопрос о том, установлены ли с достаточной полнотой обстоятельства, имеющие существенное значение для защиты прав, свобод и законных интересов подзащитного или доверителя. Это особенно важно ввиду того, что предмет адвокатского расследования определяется на основе обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а пределы расследования - на основе субъективной оценки фактов адвокатом по внутреннему убеждению. В данном отношении видение адвоката относительно пределов адвокатского расследования аналогично деятельности дознавателя, следователя, прокурора. Определение пределов адвокатского расследования - это категория оценочная, основу ее составляют объективные и субъективные факторы. Объективной основой являются доказательства, а субъективной - оценка их адвокатом по внутреннему убеждению и совести, в соответствии с законом и личным правосознанием. В конечном счете, определяя пределы адвокатского расследования на основе собранных доказательств, адвокат вправе руководствоваться принципом свободной оценки доказательств, закрепленным в ст. 17 УПК Российской Федерации, ибо поступать таким образом закон ему не запрещает. Поскольку определение пределов адвокатского расследования в своей основе категория оценочная, то нормативное урегулирование ее затруднено. Задачи и цели адвокатского расследования закрепить в законе возможно, основываясь на задачах адвокатуры. Именно по такому пути шло советское законодательство об адвокатуре. Достаточно сослаться на ст. 1 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года, которая закрепляла следующие задачи адвокатуры: оказание юридической помощи гражданам и организациям; содействие охране прав и законных интересов граждан; содействие осуществлению правосудия, соблюдению законности; содействие воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения законов и т.д. Новые УПК Российской Федерации и Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации вообще не предусматривают задач судопроизводства и адвокатуры <1>, как равно и целей деятельности. В связи с этим названные категории приходится раскрывать лишь в теоретическом плане. Между прочим, попытки доктринальным путем определить задачи и цели деятельности адвоката и дать им научную трактовку предпринимаются на протяжении продолжительного времени. -------------------------------- <1> Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 15. Так, А.М. Ларин писал, что доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность, есть задача, призвание, право защитника <1>. Аналогичным образом задачи адвоката определяет и Ю.Ф. Лубшев: "Задачей участвующего в производстве по делу адвоката является выяснение только тех обстоятельств, которые оправдывают его подзащитного и смягчают его вину" <2>. С.Н. Гаврилов же главной задачей адвокатуры и тем самым адвоката считает обеспечение права физических и юридических лиц на получение квалифицированной юридической помощи и представление их законных интересов в государственных, общественных органах и организациях <3>. -------------------------------- <1> Ларин А.М. Презумпция невиновности. М., 1982. С. 18. <2> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 682. <3> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 12. 112 Применительно к деятельности адвоката в уголовном процессе ее задачи наиболее удачно определили А.М. Ларин и Ю.Ф. Лубшев. Обоснованность данного вывода подтверждают положения п. 3 ст. 6 УПК Республики Молдова, вступившего в силу 12 июня 2003 года, согласно которым защита осуществляется для частичного или полного опровержения обвинения либо смягчения наказания. Эти общие задачи адвоката в целом в уголовном судопроизводстве имеют прямое отношение к задачам адвокатского расследования, которые по отношению к ним носят частный характер и подлежат конкретизации в зависимости от того, что надлежит доказать адвокату по конкретному уголовному делу. В одном случае задача адвокатского расследования будет состоять в установлении обстоятельств, оправдывающих подзащитного, а в другом - смягчающих его ответственность. Для адвоката-представителя существуют иные задачи, а именно выяснение, установление и исследование в ходе адвокатского расследования всей совокупности обстоятельств и доказательств, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи доверителю, защиты его прав и законных интересов. Все изложенное относительно задач адвоката и адвокатского расследования позволяет сформулировать некоторые выводы и предложения. Во-первых, в уголовном судопроизводстве следует различать задачи защитникаадвоката и задачи представителя-адвоката, то есть определять их с учетом выполняемой адвокатом функции. Во-вторых, в соответствии с перечисленными функциями адвоката в уголовном процессе и надлежит вести речь о задачах адвоката и задачах адвокатского расследования. В-третьих, по содержанию и структуре задачи защитника-адвоката представляют собой неотъемлемую часть задач стороны защиты, которые действующий УПК Российской Федерации не предусматривает. Для устранения этого пробела целесообразно главу 7 "Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты" УПК дополнить статьей, предусматривающей задачи стороны защиты, которые одновременно будут и задачами адвоката. Касаясь функций адвокатского расследования, необходимо иметь в виду, что в его структуре можно выделить ряд основных направлений деятельности. В частности, таких как: оказание квалифицированной юридической помощи путем консультаций, советов относительно собирания и представления доказательств; доказывание обстоятельств и собирание доказательств, имеющих значение для осуществления защиты или представительства по уголовному делу; восполнение пробелов дознания или предварительного следствия с целью предупреждения или выявления следственной ошибки; опровержение обвинения в полном объеме или в определенной части; принятие мер по восстановлению нарушенных прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя и др. Приведенная схема функций адвокатского расследования носит условный характер, а также отличается тем, что в полном объеме они реализуются довольно редко. Как правило, в уголовно-процессуальной деятельности адвокат осуществляет лишь некоторые из перечисленных функций, а не весь их комплекс одновременно и по каждому уголовному делу. Представляя собой разновидность рациональной человеческой деятельности, адвокатское расследование не лишено целеполагания, то есть устремленности к достижению определенной цели. Так как его цель не закреплена в законодательстве, то этот пробел восполняет теория адвокатуры <1>. Например, А.Д. Бойков и Н.И. Капинус считают, что адвокатура служит цели защиты прав человека и гражданина <2>. Впоследствии цели адвокатской деятельности были закреплены в п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации. В этой норме сказано, что адвокатская деятельность осуществляется в целях защиты прав, свобод, интересов физических и юридических лиц, а также для обеспечения доступа к правосудию. 113 -------------------------------- <1> В связи с этим уместно подчеркнуть, что много десятилетий тому назад ученыеюристы акцентировали внимание на актуальном и ныне положении: "Правовая наука определяет цели правосудия, классифицирует, детализирует их не произвольно, а опираясь на положения закона". См.: Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 51. <2> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 11. В своей профессиональной деятельности адвокат должен стремиться к достижению всех перечисленных социально значимых целей, хотя это не исключает ситуаций, когда адвокат в ходе осуществляемой им деятельности сможет достичь лишь некоторых целей, предусмотренных законом. Например, защитить право на личную неприкосновенность подозреваемого или обвиняемого либо только имущественные интересы подзащитного либо доверителя. Перечисленные общие цели адвокатской деятельности и ее частные цели в полной мере относятся и к адвокатскому расследованию. При производстве его адвокат может стремиться как к достижению всех очерченных законом целей, так и отдельных из них. На выбор цели адвокатского расследования решающее влияние оказывают обстоятельства конкретного уголовного дела, интересы подзащитного или доверителя, а также процессуальные возможности адвоката достичь поставленные цели. При рассмотрении целей адвокатского расследования представляется важным и необходимым остановиться на такой из них, как установление истины по уголовному делу. Применительно к данной цели адвокатской деятельности в науке советского уголовного процесса ученые-юристы считали, что, с одной стороны, с помощью защиты достигается истина, она рождается в столкновении противоположных суждений обвинения и защиты <1>. С другой стороны, обвинитель и защитник имеют общую цель установление истины <2>. -------------------------------- <1> Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 5. <2> Там же. С. 6. Истина - высоконравственная цель доказывания <1>, но интересы подзащитного нередко оказываются выше интересов истины, ибо защитник не имеет права изобличать обвиняемого <2>. Тем не менее недопустимы лишь незаконные методы, средства, приемы защиты, имеющие целью сокрытие истины <3>. Таким образом, в любой ситуации перед защитником стоит цель содействовать установлению истины или, во всяком случае, не препятствовать выяснению ее. Данная позиция безупречна как с процессуальной, так и этической точек зрения. -------------------------------- <1> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 44. <2> Там же. С. 46. <3> Там же. С. 62. Однако в настоящее время невозможно категорически отстаивать изложенное мнение, несмотря на его научно-практическую значимость, имея в виду, что новый УПК Российской Федерации не требует установить истину в уголовном судопроизводстве, в том числе при отправлении правосудия по уголовным делам. Это неудачная регламентация и безразличное отношение к одной из фундаментальных ценностей подлинно демократического правосудия, которое во всех случаях должно стремиться к установлению истины. Достижению же ее судом призваны содействовать стороны уголовного процесса. 114 3.5. Принципы адвокатского расследования Уголовно-процессуальная деятельность всех участников уголовного судопроизводства построена на системе основополагающих начал. В доктрине уголовного процесса и законодательстве их именуют как принципы уголовного судопроизводства <1>. Регламентации основополагающих начал современного российского уголовного процесса посвящена глава вторая "Принципы уголовного судопроизводства" УПК Российской Федерации. Содержащиеся в ней нормы, распространяющие свое действие на весь уголовный процесс и на все его стадии, обязательны к исполнению каждым участником уголовного процесса. Они воздействуют и на уголовно-процессуальную деятельность адвоката в целом, и отдельные ее виды в частности. В первую очередь это относится к такому емкому и содержательному виду адвокатской деятельности, как адвокатское расследование. Будучи субсидиарным видом досудебного производства, которое неразрывно связано с дознанием и предварительным следствием, адвокатское расследование основывается на тех же началах (принципах), что и названные виды государственной деятельности, нацеленной на расследование уголовных дел и борьбу с преступностью. Отсюда проистекает несколько концептуальных выводов. -------------------------------- <1> См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 124; Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 65; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 92; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 73; Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2001. С. 34; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М, 2003. С. 33; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 33. Первый состоит в том, что адвокатское расследование как вид легитимной уголовнопроцессуальной деятельности основывается на принципах уголовного судопроизводства, закрепленных в главе второй УПК Российской Федерации. Второй вывод заключается в том, что не только система, но и понятие принципов уголовного процесса, разработанное доктриной уголовно-процессуального права, распространяется и на такой вид деятельности, как адвокатское расследование. Третий вывод касается особенностей адвокатского расследования, появляющихся в специфических основополагающих началах, на которых оно производится. Ранее неоднократно обращалось внимание на то, что адвокатское расследование есть новый вид субсидиарного судопроизводства, неразрывно связанный с дознанием и предварительным следствием. Принимая это концептуальное положение как данность современного российского состязательного уголовного процесса, мы тем самым признаем, что адвокатское расследование должно строиться на тех же основополагающих началах, которые присущи предварительному расследованию как самостоятельной стадии процесса. В соответствии с предписаниями УПК дознание и предварительное следствие опираются на такие основополагающие начала (принципы), как: законность при производстве по уголовному делу; отправление правосудия только судом; уважение чести и достоинства личности; неприкосновенность личности; охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве; неприкосновенность жилища; тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпция невиновности; состязательность сторон; обеспечение подозреваемому, обвиняемому права на защиту; свобода оценки доказательств; язык уголовного судопроизводства; право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. ст. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 УПК). 115 Особо следует отметить, что полноценная реализация названных начал предварительного расследования, досудебного производства в целом и такой его составной части, как адвокатское расследование в частности, просто невозможна без активного участия в ней адвоката. В первую очередь это относится к таким принципам досудебного производства, как уважение чести и достоинства личности, неприкосновенность личности, презумпция невиновности, состязательность сторон, обеспечение права на защиту подозреваемому, обвиняемому, подсудимому. Адвокатская деятельность, в том числе связанная с выявлением и собиранием доказательств, в условиях обвинительного уголовного процесса является реальной правовой гарантией личности, охраны ее жизненных благ и ценностей. Вот почему утверждение о важной роли адвокатской деятельности на досудебном производстве, и прежде всего в соблюдении, исполнении принципов уголовного процесса, не риторический прием, а реальное положение вещей. Однако имеются основополагающие начала предварительного расследования, распространяющие свое действие и на адвокатское расследование, которые непременно надо усовершенствовать. Это относится к принципу свободной оценки доказательств. В настоящее время его действие распространяется только на оценку доказательств судом, прокурором, следователем, дознавателем (ст. 17 УПК). Между тем такая регламентация непоследовательна, если иметь в виду, что право собирать и представлять доказательства предоставлено потерпевшему, подозреваемому, обвиняемому, защитнику (ч. ч. 2, 3 ст. 86 УПК). Обладая данным правом, названные участники состязательного уголовного процесса должны обладать полномочием оценивать хотя бы те доказательства, которые они собрали и представляют дознавателю, следователю или суду. В связи с этим представляется необходимым ст. 17 УПК после части первой дополнить двумя частями следующего содержания: 1. Право оценивать доказательства имеет адвокат, который оценивает их по своему внутреннему убеждению и по совести, руководствуясь законом и правосознанием. Оценка доказательств, произведенная адвокатом, принимается во внимание судом, прокурором, следователем или дознавателем. 2. Право оценивать доказательства принадлежит потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, но произведенная ими оценка доказательств не обязательна для суда, прокурора, следователя или дознавателя. Далее следует остановиться на вопросе о том, что же представляют собой принципы адвокатского расследования в понятийном, структурном и содержательном планах. Исходной базой для ответа на поставленный вопрос являются наработки и достижения отечественной теории уголовно-процессуального права относительно понятия основополагающих начал (принципов) уголовного процесса. До принятия нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в теории существовали различные определения принципов уголовного процесса. Например, понятие их формулировали как важнейшие и определяющие правовые положения, на которых построен уголовный процесс <1>, либо как основные правовые положения общего и руководящего значения, выражающие природу и сущность процесса <2>. Имеются и иные дефиниции принципов уголовного процесса. В частности, трактующие их как основные правовые положения, определяющие построение уголовного процесса, всех его стадий и институтов и обеспечивающие выполнение стоящих перед ним задач <3>. Иногда принципы уголовного процесса определяют как "руководящие идеи, которые определяют построение уголовного процесса" <4>. Данное понятие аналогично излагают и другие авторы, понимающие под принципами уголовного процесса основополагающие идеи общего характера, которые выражают его сущность и демократическую направленность на защиту интересов личности <5>. -------------------------------- <1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 124. 116 <2> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 65. <3> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 92. <4> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 73. <5> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2002. С. 34. В настоящее время, когда УПК Российской Федерации существенно обновил и расширил систему принципов уголовного судопроизводства, произошли определенные изменения в трактовке их в российской науке уголовного процесса. Так, ныне принципы уголовного судопроизводства рассматривают как идеи, представления о назначении уголовного судопроизводства, о должном уголовно-процессуальном порядке, обеспечивающие быстрое и качественное раскрытие преступлений, охрану прав и свобод личности <1>. Принцип уголовного процесса - это только главное, основное правило требование, на котором строится и которому отвечает весь порядок производства по уголовному делу <2>. -------------------------------- <1> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 33. <2> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 33. Наконец, довольно оригинальные и привлекательные трактовки принципов уголовного судопроизводства содержатся в комментариях к УПК Российской Федерации, хотя и не во всех. Например, А.Я. Сухарев обращает внимание на то, что, будучи основополагающими правовыми положениями, принципы уголовного процесса олицетворяют собой фундаментальную и стержневую базу построения и функционирования уголовно-процессуального законодательства, демократическую направленность его содержания <1>. -------------------------------<1> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 6. Однако прослеживается направленность и иной подход к рассматриваемому вопросу. Так, Т.Н. Москалькова, комментируя нормы главы второй УПК Российской Федерации, даже словом не обмолвилась о том, что же представляют собой принципы современного российского уголовного судопроизводства <1>. Вряд ли это правильно, если иметь в виду, что комментарий к УПК является книгой, которую будут читать преподаватели, студенты, аспиранты, для которых существенное значение имеет четкость и полнота использования научно-категориального аппарата. -------------------------------<1> Комментарий к УПК Российской Федерации / Отв. ред. И.Л. Петрухин. М., 2002. С. 23 - 24. Приведенное многообразие дефиниций принципов уголовного судопроизводства и отдельные исключения из него позволяют прийти к выводам о том, что, с одной стороны, в понятийном плане все они в полной мере распространяются и на основополагающие начала адвокатского расследования, являющегося составной частью состязательного уголовного судопроизводства. С другой стороны, адвокатское расследование представляет собой такой вид уголовно-процессуальной деятельности, которой присущи также и специфические принципы, выражающие его характерные черты и особенно как нового института процессуального права и уголовного судопроизводства. 117 Такими специфическими основополагающими процессуальными началами адвокатского расследования можно рассматривать следующие нормативно-правовые положения: обеспечение частных интересов подзащитного или доверителя; односторонность исследования обстоятельств и доказательств по уголовному делу; не навредить подзащитному или доверителю при производстве адвокатского расследования; тайна адвокатского расследования; процессуальная солидарность адвоката с подзащитным или доверителем; ответственность адвоката за результаты проводимого им расследования. Как видим, названные основополагающие начала адвокатского расследования не тождественны принципам организации и деятельности адвокатуры, закрепленным в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, согласно которой она действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов. Соблюдать эти принципы адвокат обязан во всей профессиональной деятельности. Однако нельзя упускать из виду и того, что перечисленные принципы являются организационно-правовыми, а не процессуальными. Адвокатское же расследование есть уголовно-процессуальная деятельность, базирующаяся на соответствующих идеях, положениях, закрепленных в федеральном процессуальном законе. Именно он закрепляет общие принципы уголовного судопроизводства, обязательные к исполнению и в уголовно-процессуальной деятельности адвоката. Далее будет кратко охарактеризован каждый из ранее перечисленных принципов адвокатского расследования. Конституция Российской Федерации закрепила незыблемый принцип: человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2). В механизме обеспечения охраны и защиты названных ценностей значимая роль принадлежит адвокатуре как институту гражданского общества и адвокатам, которые оказывают квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе (п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Это и есть публично-правовая деятельность, важнейшим видом которой является адвокатское расследование. Основное предназначение последнего - защита прав, свобод и частных интересов личности в уголовном процессе. В данном отношении предназначение адвокатского расследования тождественно предназначению уголовного судопроизводства, в равной мере призванного обеспечить как защиту прав и законных интересов жертвы преступления (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК), так и защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, иного ограничения ее прав свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК). Здесь уместно обратить внимание на то, что приведенное предписание закона четко выражает необходимость защиты и охраны частных интересов личности, хотя, как справедливо отмечается в юриспруденции, уголовно-процессуальное законодательство, обозначив переход к состязательной модели судопроизводства, тем не менее непоследовательно в расширении частных начал уголовного процесса <1>. Это и ограничивает возможности личности в полную меру использовать весь арсенал мер и средств защиты ее жизненных благ и ценностей, в том числе и такого эффективного из них, как адвокатское расследование. -------------------------------- <1> Голосова С.А. Проблема соблюдения прав потерпевшего в случае отказа прокурора от обвинения // Российский судья. 2003. N 9. С. 9. В отечественной юриспруденции всегда акцентировали внимание на том, что деятельность адвоката в уголовном процессе является односторонней <1>. В равной мере данное принципиальное положение относится и к адвокатскому расследованию. В ходе его производства адвокат выясняет обстоятельства и собирает доказательства, которые имеют значение и необходимы для защиты интересов клиента - подзащитного или доверителя. 118 -------------------------------<1> См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 245 - 247; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам С. 70, 72; Советский уголовный процесс / Под общ. ред. М.И. Бажанова и Ю.М. Грошевого. Киев, 1978. С. 103; Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. С. 134; Комментарий к УПК Российской Федерации / Отв. ред. И.Л. Петрухин. С. 104; Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. С. 114. Группировка и анализ доказательственной информации, собранной адвокатом по уголовному делу, осуществляются по следующим направлениям: событие преступления (по этой составной доказательственная информация группируется как в интересах подзащитного, так и представляемого лица); виновность подзащитного (подозреваемого, обвиняемого), форма вины, мотивы преступления; содеянное с точки зрения соучастия (по сговору, по предварительному сговору, организованной преступной группой, преступным сообществом) и осуществленных противоправных ролей (организатор, подстрекатель, исполнитель и т.п.); последствия преступного деяния - вид и размер причиненного ущерба; обстоятельства, относящиеся к личности подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя; причины и условия, способствовавшие совершению преступления; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния <1>. -------------------------------- <1> В свое время указывалось, что в поле зрения защитника должны находиться и обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу. См.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 19. В отличие от существовавшей упрощенной схемы участия защитника в собирании доказательственной информации лишь путем представления доказательств - документов, вещественных доказательств, полученных от подзащитного, его близких, или документов, полученных по запросу юридической консультации <1>, мы выдвинули следующее концептуальное положение: адвокат должен участвовать в познании и уголовнопроцессуальном доказывании всех фактов, которые могут повлиять на качественное и эффективное осуществление защиты, участвуя с этой целью в собирании и исследовании доказательств, производстве следственных и судебных действий, на основе собранных материалов дела оказывать влияние на принимаемые следователем, прокурором и судом решения <2>. -------------------------------- <1> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. С. 108. <2> Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 24. Собранная и сгруппированная таким образом доказательственная информация, несмотря на ее односторонний характер, имеет большое значение в силу того, что она всетаки является составной частью всей доказательственной информации по конкретному уголовному делу. Процессуальное значение доказательственной информации, собранной в ходе адвокатского расследования, трудно переоценить. В первую очередь потому, что она позволяет адвокату выдвигать и проверять собственные версии относительно события преступления, причастных к содеянному общественно опасному деянию, виновности и ее формах, если речь идет о подозреваемом либо обвиняемом и по иным существенным обстоятельствам. Не менее существенно и то, что адвокат, в зависимости от выполняемой процессуальной роли - защитника или представителя, получает реальную возможность участвовать в доказывании по уголовному делу. Именно благодаря этому удается преодолевать несправедливое неравенство сторон уголовного процесса на досудебном производстве. 119 Применительно к рассматриваемому вопросу надо иметь в виду и то, что теория уголовного процесса криминалистика, разрабатывая правила формализации информационной структуры расследования преступлений <1>, совершенно не касается такого большого пласта названной структуры, каковым является в целом доказательственная информация, собранная адвокатом, а также при производстве адвокатского расследования в частности. Нельзя забывать о том, что по мере совершенствования состязательного начала уголовного судопроизводства роль и значение доказательственной информации, собранной и предоставленной адвокатом, потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым, будут возрастать. Одновременно это повлечет и расширение частного начала в российском уголовном судопроизводстве. -------------------------------- <1> Шаров В.И. Формализация информационной структуры расследования преступлений // Российский следователь. 2003. N 7. С. 13 - 20. Общеизвестно, что объектом правоохранной деятельности адвоката являются человек и гражданин, их ценности и блага. Это и определяет содержание и смысл взаимоотношений между ними и адвокатом, направления и характер его деятельности в уголовном процессе. Одно из основополагающих начал адвокатской деятельности заключается в том, чтобы при осуществлении ее ни действием, ни бездействием, ни словом, ни умолчанием не навредить своему подзащитному или доверителю <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см.: Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. С. 58, 140, 142. Обвиняемому необходима твердая уверенность в том, что защитник не будет действовать ему во вред <1>. Это верно, но неполно, ибо такая уверенность необходима каждому обращающемуся за юридической помощью к адвокату. Вот почему следует признать очень удачным положение ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката: "Доверительные отношения между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за оказанием юридической помощи, могут возникнуть лишь в случае отсутствия у последнего сомнений относительно порядочности, честности и добросовестности адвоката" <2>. Логическое развитие приведенного концептуального положения видится в том, что адвокат не вправе навязывать свои услуги лицам, нуждающимся в юридической помощи, а также действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью (п. п. 1, 6 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Действие принципа не навредить распространяется на всю многогранную деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве. Естественно, и на адвокатское расследование тоже. -------------------------------- <1> Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 240. <2> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 5. Принцип не навредить означает, что адвокат вправе: воздержаться от совершения процессуальных действий или участия в них, если такого участия требуют интересы защиты либо представительства; проявить бездействие в собирании и представлении доказательств, заявлении ходатайств, отводов, принесении жалоб на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, судьи; оставаться безучастным и равнодушным к тому, что происходит в судебном следствии, а обязан принять все меры к тому, чтобы с достаточной полнотой были исследованы обстоятельства и доказательства, имеющие значение для защиты и представительства клиента; не упустить возможность в своей судебной речи дать анализ обстоятельств, свидетельствующих о невиновности подсудимого или смягчающих его участь, а также всего того, что имеет значение для представительства интересов доверителя. Следовательно, принцип не навредить 120 обязывает адвоката к активным действиям при выполнении профессионального долга, в том числе путем производства адвокатского расследования. Для того же, чтобы не допустить равнодушия, безразличия и тем более нездорового личного интереса адвоката к оказанию юридической помощи, закон запрещает ему принимать поручение на оказание названной помощи, если адвокат имеет в деле личный интерес, отличный от интересов клиента, состоит в родственных или семейных отношениях с должностными лицами, которые участвовали или участвуют в расследовании либо рассмотрении дела данного лица (пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Приведенные и иные предписания законодательства нацелены на то, чтобы гарантировать реализацию принципа не навредить в деятельности адвокатов. Принцип процессуальной солидарности - одно из своеобразных начал адвокатской деятельности в целом и отдельных ее видов в частности. Основы для выделения его как принципа уголовно-процессуальной деятельности адвоката заложил А.Д. Бойков, обративший внимание на проблему процессуальной солидарности адвоката-защитника с подзащитным <1>, ибо до этого существовало мнение, что "солидарность защитника с обвиняемым иногда практически возможна, отнюдь не является принципом защиты" <2>. В действительности сфера действия названного начала шире и включает процессуальную солидарность адвоката также и с доверителем. -------------------------------- <1> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. С. 67. <2> Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 229. Оставаясь независимым юридическим советником подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя по правовым вопросам, адвокат все же должен согласовывать свою позицию с клиентом, а также намерение использовать то или иное процессуальное средство для защиты их прав и интересов <1>. Эта обязанность адвоката из теоретической конструкции стала правовым предписанием. В соответствии с законом адвокат не вправе: занимать по делу позицию, вопреки воле доверителя; разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя; делать заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает (пп. 3, 4, 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). -------------------------------- <1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 85; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 96. В совокупности приведенные предписания закона образуют отдельный и самостоятельный принцип адвокатской деятельности, в том числе и такого ее вида, как адвокатское расследование, который неукоснительно должен соблюдать и исполнять адвокат. Вместе с тем названный принцип призван предупреждать и исключать случаи необоснованных коллизий защитника и представителя соответственно с подзащитным или доверителем. В системе принципов адвокатской деятельности особо следует выделить такой из них, как адвокатская тайна. В настоящее время данный принцип адвокатской деятельности, постоянно привлекавший внимание специалистов <1>, опирается на организационно-правовые и процессуально-правовые нормы российского законодательства, а также нормы корпоративного законодательства (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В соответствии с предписаниями названной статьи закона адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказываемой адвокатом юридической помощью. Так как адвокатское расследование - это один из наиболее эффективных видов квалифицированной юридической помощи, то оно тоже основывается на принципе адвокатской тайны. -------------------------------121 <1> См., например: Цыпкин А.Л. Об адвокатской тайне. Саратов, 1948; Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 228 - 229; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. С. 62 - 65; Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. С. 56. Кроме того, содержание адвокатской тайны включает следующие запреты: допрашивать адвоката в качестве свидетеля относительно обстоятельств, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или оказанием ее; проводить оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката при отсутствии на то судебного решения; использовать в качестве доказательств обвинения сведения, предметы и документы, которые входят в производство адвоката по делам его доверителей (п. п. 2, 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Уголовно-процессуальный аспект адвокатской тайны урегулировал федеральный уголовно-процессуальный закон. В соответствии с его предписаниями не подлежат допросу в качестве свидетелей: защитник подозреваемого, обвиняемого, подсудимого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; адвокат - об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с оказанием юридической помощи (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК). Здесь адвокатская тайна устанавливается посредством иммунитета, касающегося недопустимости допрашивать защитника и адвоката относительно обстоятельств уголовного дела, ставших им известными благодаря выполнению профессионального долга или в связи с оказанием юридической помощи. Имеется в виду юридическая помощь, выражающаяся в советах, консультациях, разъяснениях законодательства, составлении юридических документов, например заявлений, жалоб, ходатайств и т.п. Никто не вправе потребовать от защитника или адвоката разгласить информацию, на которую распространяется адвокатская тайна. Только по воле подзащитного либо доверителя адвокат может разглашать сведения, сообщенные ему в процессе оказания юридической помощи (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Надо полагать, что подзащитный или доверитель вправе определить сведения и материалы, на которые впредь не распространяется адвокатская тайна. Последней не является обязанность защитника не разглашать сведения, составляющие государственную тайну, по материалам уголовного дела, в котором он участвует (ч. 5 ст. 49 УПК), или запрет защитнику разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты (ч. 3 ст. 53 УПК). Приведенные предписания закона регламентируют тайну предварительного расследования <1>, а не тайну адвокатского расследования, которая основана на принципе тайны деятельности следователя, дознавателя и адвоката в единой для них сфере - в уголовном процессе. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см.: Крылов А.В. К вопросу об определении тайны следствия // Российский следователь. 2003. N 9. С. 32 - 38. В заключение необходимо затронуть и этический аспект адвокатской тайны как принципа деятельности адвокатов. Данный аспект адвокатской тайны регламентирует ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, определяющая ее предмет, объем и пределы действия. В соответствии с ее предписаниями адвокат, с одной стороны, обязан хранить тайну, предмет которой включает: факт обращения лица к адвокату за юридической помощью; сведения, полученные адвокатом от лица, обратившегося к нему за юридической помощью; информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи. С другой стороны, на обязанность адвоката соблюдать профессиональную тайну не распространяется действие срока давности. Без согласия доверителя адвокат вправе 122 использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении спора между ним и его доверителем, а также для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному или уголовному делу (п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Принцип диспозитивности обеспечивает адвокату, производящему собственное расследование, свободу использования, реализации и распоряжения субъективными процессуальными правами адвоката. Естественно, в пределах его статуса как защитника или представителя, определенного и закрепленного законом. Одновременно принцип диспозитивности позволяет адвокату, а также его подзащитному или доверителю по их согласию и усмотрению решать вопрос о том, целесообразно ли производить адвокатское расследование, какими путями и с какими целями. Если адвокат получил согласие на производство собственного расследования, то это открывает ему возможность совершения действий и принятия решений в соответствии с принципом диспозитивности. Наконец, принцип ответственности адвоката за результаты профессиональной деятельности, в том числе и за итоги произведенного им расследования. При этом имеется в виду как юридическая, так и нравственная, моральная ответственность. В отличие от советского новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре значительно полнее урегулировало вопросы ответственности адвоката за качество и эффективность оказываемой юридической помощи, в целом за выполнение им профессиональной и процессуально-правовой деятельности. По действующему праву адвокат может быть привлечен к любому виду юридической ответственности - дисциплинарной, административной, гражданскоправовой и уголовно-правовой - в зависимости от характера проступка, деликта и иного правонарушения, но непременно с соблюдением установленных законом гарантий, которыми являются следующие правовые положения. Во-первых, и это особенно важно, что адвокат не может быть привлечен к какойлибо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии) (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Во-вторых, приведенные положения закона опираются на международно-правовые стандарты и предписания Конституции Российской Федерации. Так, Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений и обращению с преступниками в августе 1990 г. в Нью-Йорке, содержат раздел "Свобода высказываний и ассоциаций", ст. 23 которого предусматривает, что адвокаты, как и другие граждане, имеют право на свободу высказываний, участвовать в публичных дискуссиях по вопросам права, отправления правосудия, обеспечения и защиты прав человека <1>. -------------------------------- <1> Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20. В-третьих, согласно Конституции Российской Федерации каждому гарантируется свобода мысли и слова (ч. 1 ст. 29). Разумеется, и адвокату тоже, но с учетом установленных законодателем особенностей сохранения тайны и запрета не навредить подзащитному и доверителю при исполнении профессионального долга, в дискуссиях или иных публичных выступлениях. Никто, в том числе и адвокат, не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них (ч. 3 ст. 29 Конституции Российской Федерации). Приведенные международно-правовые стандарты и фундаментальные положения российского конституционного права составили основу законодательных регламентаций обращения адвоката с таким острым оружием, как свобода выражения собственного 123 мнения и мыслей. Эти высокие ценности отнесены к сфере профессиональной и публично-правовой деятельности адвокатов, зачастую затрагивают различные стороны жизнедеятельности человека и гражданина. Потому и не удивительно, что законодательство нацелено на то, чтобы в максимальной мере обеспечить свободу выражения адвокатами своих мнений и исключить злоупотребления ею. Вопреки приведенным международно-правовым стандартам о свободе высказываний для адвокатов и регламентациям данного вопроса в российском конституционном законодательстве и законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре некоторые авторы утверждают, что норма п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре сформулирована крайне неудачно, не соответствует целям законодательства и противоречит его смыслу <1>. -------------------------------- <1> Андриянов В., Гармаев Ю. Гарантии независимости или безнаказанности // Законность. 2003. N 2. С. 44. Совершенно необоснованное и некомпетентное суждение, обусловленное, надо полагать, незнанием международно-правовых актов и российского национального законодательства, широко регламентирующих свободу высказываний адвокатов. Если же авторам известны имеющиеся международные стандарты и национальные регламентации о свободе высказываний адвокатов, но они умалчивают об этом, то это не делает им чести. Таким образом, позиция В. Андриянова и Ю. Гармаева по рассматриваемому вопросу не выдерживает критики, а потому ее следует признать необоснованной, противоречащей законодательству. Что же качается последнего, позиция которого выражена в п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, то она не освобождает адвоката от установленных законом видов юридической ответственности, а лишь указывает, какие действия и поступки адвоката признаются правомерными и не могут влечь правомерной ответственности. С этим не хотят считаться вышеназванные авторы, которые предпочитают игнорировать международно-правовые стандарты, национальные конституционные и другие фундаментальные положения, относящиеся к демократическому и гуманному институту свободы слова и мысли, а также к проистекающей из них свободе высказываний адвоката, гарантированной ему на двух названных уровнях правовых регламентаций. Более того, обеспеченную адвокату свободу высказываний и мысли нет оснований трактовать как гарантию безответственности, освобождающую адвоката от возможной юридической ответственности за высказывания и суждения, содержащие клеветнические измышления, оскорбления чести и достоинства, а также посягающие на деловую репутацию физических и юридических лиц. Скорее наоборот, ибо российский законодатель усиливает некоторые виды юридической ответственности адвокатов, например дисциплинарной и гражданско-правовой. Это проявилось в расширении оснований для прекращения статуса адвоката и включении в них таких, как: отсутствие адвоката в адвокатской палате в течение шести месяцев со дня обстоятельств, предусмотренных законом; нет в наличии сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования; совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры; неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем; установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию, и т.д. (пп. 3, 5, 6, 8 п. 1 ст. 17 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Следовательно, можно констатировать, что новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре вполне обоснованно рационально урегулировало 124 вопросы свободы выражения адвокатами своих мнений, мыслей, а также пределы их использования и ответственности за нарушение установленных на сей счет запретов. В настоящее время сложилось два взгляда на правовые регламентации свободы выражения адвокатами мнений и суждений. Согласно первой точке зрения современное международное и российское право гарантирует адвокатам свободомыслие по вопросам права, правосудия, защиты прав человека. Вторая точка зрения вопреки существующим правовым предписаниям отвергает право адвоката на свободу выражения собственных суждений и мыслей. Мне она представляется необоснованной и ошибочной, посягающей на вполне легитимные ценности адвокатской деятельности и адвокатуры. Впервые в истории отечественного законодательства об адвокатуре новые регламентации ее организации и деятельности достаточно четко и ясно закрепили идеи, относящиеся к гражданско-правовой ответственности адвоката за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения об оказании юридической помощи. С одной стороны, адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, а с другой - соглашение представляет собой гражданскоправовой договор, заключенный в письменной форме между доверителем и адвокатом, на оказание юридической помощи самому доверителю или указанному им лицу (п. п. 1, 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). По закону существенными условиями названного соглашения являются также размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения (пп. 5 п. 4 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Прежде отечественное законодательство таких регламентаций не содержало, а это означает, что новое законодательство не только усовершенствовало регламентацию гражданско-правовых основ отношений на уровне "адвокат-доверитель", но и основания ответственности адвоката за результаты его деятельности, в том числе связанной с производством адвокатского расследования. Данный вопрос может быть включен в условия договора об оказании адвокатом юридической помощи. Расширены и основания уголовной ответственности адвоката за правонарушения, совершенные им при осуществлении профессиональных обязанностей. Речь идет о правонарушениях, так или иначе связанных со злоупотреблением адвокатом свободой слова при осуществлении защиты или представительства в уголовном процессе. Такого рода злоупотребления могут выразиться в разглашении данных предварительного расследования, в том числе содержащих сведения, составляющие государственную тайну (ч. 5 ст. 49, ч. 3 ст. 53 УПК). За совершение названных общественно опасных деяний ответственность адвоката наступает по ст. 310 УК Российской Федерации. Кроме того, если адвокату, участвующему в уголовном деле, было известно о принятых мерах безопасности в отношении судьи, присяжного заседателя или других участников уголовного процесса и он сведения об этом разгласил, то наступит его ответственность по ст. 311 УК Российской Федерации. Все изложенное не оставляет оснований для сомнений в том, понесет ли адвокат юридическую ответственность, предусмотренную законом, за злоупотребление предоставленной ему свободой слова, мысли и выражения своих мнений: да, понесет такую ответственность. И никаких гарантий или иммунитетов для адвоката действующее российское законодательство не предусматривает. 3.6. Адвокатское расследование и уголовно-процессуальные правоотношения В ходе осуществления любого вида уголовно-процессуальной деятельности между ее участниками складываются, развиваются, реализуются и прекращаются соответствующие социальные, общественные отношения. На их природу, сущность и содержание, а также 125 структуру решающее воздействие оказывает сам вид публично-правовой деятельности, обусловленной осуществлением уголовного преследования, досудебного и судебного производства по уголовному делу, отправления по нему правосудия. Регулятором правоотношений, складывающихся в процессе расследования, рассмотрения и разрешения уголовных дел, является федеральный уголовнопроцессуальный закон, а урегулированные его нормами отношения в науке уголовнопроцессуального права именуют уголовно-процессуальными отношениями (правоотношениями) <1>. Как правило, уголовно-процессуальные отношения рассматривают в качестве урегулированных нормами уголовно-процессуального права общественных отношений, складывающихся между участниками уголовного судопроизводства при расследовании и рассмотрении уголовных дел и реализуемых посредством осуществления субъективных прав и процессуальных обязанностей. -------------------------------- <1> См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 45 - 46; Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 36 - 38; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 20 - 21; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 12; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 8 - 9. Однако сфера действия уголовно-процессуальных правоотношений не может быть сведена только к задаче борьбы с преступностью, как утверждают некоторые ученыеюристы <1>. -------------------------------- <1> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 12. Предмет общественных отношений, регулируемых нормами российского уголовнопроцессуального права, значительно шире и далеко выходит за рамки регламентации деятельности, имеющей своей задачей только борьбу с преступностью, то есть осуществление уголовного преследования, предварительного расследования уголовного дела, изобличения и привлечения виновных в совершении преступления к ответственности и направлении в отношении их дела в суд. В широком комплексе общественных отношений, складывающихся в уголовном судопроизводстве и урегулированных нормами уголовно-процессуального права, заметное место занимают правоотношения адвоката со многими участниками уголовного судопроизводства, на которые распространяются общие концептуальные положения правоотношений: предмет, содержание, структура, субъекты. Применительно к уголовнопроцессуальным правоотношениям адвоката с другими субъектами судопроизводства особый смысл имеет и такой фактор, как особенности названных социальных отношений. Первая из таких особенностей состоит в том, что большой блок норм УПК посвящен регулированию правоотношений на уровне "адвокат - подзащитный - доверитель". Правоотношения данного уровня регламентируют ст. ст. 45, 49, 50 - 53, 55 УПК. Следовательно, прежде всего защитник-адвокат вступает в уголовно-процессуальные правоотношения со всеми субъектами стороны защиты - обвиняемым, законным представителем, гражданским ответчиком, его законным представителем и представителем (п. 46 ст. 5 УПК), по воле либо с согласия которых адвокат может участвовать в уголовном деле. В состав стороны защиты входят также и подозреваемый, подсудимый, хотя в названной норме они не перечислены. Кроме того, с точки зрения уголовно-процессуальных правоотношений и их субъектного состава адвокат-представитель вправе вступать в них и с некоторыми участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения - потерпевшим, его законным представителем, гражданским истцом, его законным представителем, частным обвинителем и его законным представителем, которым закон предоставил право иметь 126 представителя (п. 8 ч. 2 ст. 42, ч. 9 ст. 42, п. 8 ч. 4 ст. 44, ч. 7 ст. 318 УПК). Причем в качестве такового закон на первый план поставил адвоката (ч. 1 ст. 55 УПК). Таковы особенности субъектного состава уголовно-процессуальных правоотношений, в которые вступают защитник-адвокат и представитель-адвокат, участвующие в уголовном деле. Для вступления в названные правоотношения с подзащитным, не находящимся под стражей, а также с доверителем им не требуется никакого разрешения. Свидания, дача советов, консультаций, разъяснение законодательства подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику проводятся конфиденциально, не требуют на то разрешения прокурора, следователя или дознавателя. Защитник-адвокат и представитель-адвокат, с одной стороны, и их подзащитные и доверители - с другой стороны, в такого рода процессуально-правовые отношения вступают по своему усмотрению, без какого-либо контроля или ограничения со стороны прокурора, следователя или дознавателя. Все это убеждает в необоснованности и несоответствии нынешним реалиям утверждений о том, "что для уголовнопроцессуального права характерен так называемый авторитарный метод правового регулирования" <1> и одним из субъектов уголовно-процессуального отношения всегда выступает орган государства, наделенный властными полномочиями <2>. -------------------------------- <1> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. С. 22. <2> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. С. 22; Уголовнопроцессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. С. 36. Авторитарными уголовно-процессуальные правоотношения могут быть лишь тогда, когда одним из их субъектов является орган государства или его должностное лицо. Однако в уголовном процессе, построенном на основе состязательности и равноправия сторон, из этого правила существуют и исключения, состоящие в том, что участники уголовного судопроизводства, входящие в сторону защиты, могут вступать в уголовнопроцессуальные правоотношения и без участия прокурора, следователя или дознавателя. Становлению и развитию этой новой особенности уголовно-процессуальных правоотношений благоприятствует расширение частного начала в российском уголовном процессе. Благодаря названным особенностям уголовно-процессуальных отношений необходимо нетрадиционно, по-новому выстраивать систему субъектов, которые участвуют в такого рода правоотношениях. Схема, согласно которой правоотношения могут быть между государственными органами и должностными лицами (суд - прокурор), между должностными лицами (следователь - прокурор), между государственными органами, должностными лицами и гражданами (следователь - обвиняемый) <1>, требует переосмысления по целому ряду оснований. -------------------------------- <1> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. С. 36. Во-первых, потому, что потерпевший, его законный представитель и представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по делам частного обвинения - выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном законом (ст. 22 УПК). Закрепление частно-публичного начала выделяет в отдельную группу правоотношения, складывающиеся между потерпевшим, его законным представителем, представителем и обвиняемым, которые до определенного момента могут осуществляться вне контроля органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу. Это отдельный пласт правоотношений в системе многосторонних уголовнопроцессуальных правоотношений, урегулированных нормами УПК, регламентирующими 127 статус потерпевшего, законного представителя, представителя и обвиняемого, а также отражающими особенности их деятельности и правоотношений. Во-вторых, принимая во внимание данную особенность уголовно-процессуальных правоотношений, законодатель расширил их предмет и предоставил подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям право собирать и представлять письменные документы, предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК). Это значит, что собирание и представление таких доказательств осуществляется в рамках урегулированных законом уголовно-процессуальных правоотношений. В-третьих, имеется еще больше оснований для того, чтобы выделить самостоятельный блок уголовно-процессуальных правоотношений, складывающихся между участниками стороны защиты и урегулированных многими нормами уголовнопроцессуального закона (ст. ст. 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 УПК). Причем половина названных статей относится к уголовно-процессуальной деятельности защитника и представителя и регламентирует складывающиеся в ходе ее правоотношения как с подзащитными и доверителями, так и всеми другими участниками уголовного судопроизводства и на различных его стадиях, в том числе на досудебных. По субъектному составу уголовно-процессуальные правоотношения, в которые вступают адвокат и его подзащитные, доверители, их законные представители, можно разделить на два вида: осуществляемые без участия органов и должностных лиц государства, приводящих в исполнение уголовное судопроизводство (прокурор, следователь, дознаватель), и осуществляемые с непременным участием последних. В уголовном судопроизводстве доминируют правоотношения второго вида в силу того, что, с одной стороны, уголовное судопроизводство строится по обвинительной модели, где функция уголовного преследования возложена на прокурора (ч. 1 ст. 37 УПК), который вправе возбудить любое уголовное дело (с его согласия то же самое право принадлежит следователю и дознавателю) публичного и частно-публичного обвинения (ст. 20 УПК). Кроме того, с соблюдением установленных законом предписаний они полномочны возбуждать также и уголовные дела частного обвинения. Следовательно, в компетенцию названых должностных лиц входят все процессуальные рычаги, позволяющие им начинать, продолжать, развивать и прекращать уголовно-процессуальные правоотношения по любому уголовному делу. Подобными полномочиями в российском уголовном судопроизводстве кроме них никто не обладает, в том числе и адвокат. С другой стороны, начала состязательности и охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. ст. 11, 15 УПК) диктуют необходимость создания таких условий производства по уголовному делу, которые позволяли бы личности в определенных пределах самостоятельно вступать в правоотношения между собой. Такую возможность, хотя и весьма ограниченную, закон предоставляет всем субъектам стороны защиты. Естественно, данная возможность в плане ее использования наиболее реальной является для адвоката как профессионального юриста. Возможность вступления в уголовно-процессуальные правоотношения адвокат реализует в различных видах профессиональной деятельности по уголовному делу, в том числе и при производстве адвокатского расследования. В этом виде уголовнопроцессуальной деятельности адвокат вступает в наиболее разнообразные формы правоотношений, определяемые характером осуществляемых действий: опросы лиц по поводу известных им обстоятельств дела (время, место, мотивы совершения преступления, причастные к нему лица, их индивидуальные особенности); получение предметов, документов и иных сведений; истребование справок, характеристик и иных документов от органов власти, органов местного самоуправления, общественных организаций; получение заключений от специалистов на договорной основе (например, о причинах дорожно-транспортного происшествия); составление протокола осмотра места 128 происшествия, видеозаписи места происшествия, проведение панорамной съемки места происшествия адвокатом с участием заинтересованных и незаинтересованных лиц (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, посторонних граждан, выполняющих роль понятых). Адвокат, совершающий весь комплекс перечисленных действий в ходе адвокатского расследования или без осуществления последнего, вступает в уголовно-процессуальные правоотношения со следующими субъектами: подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, их законными представителями, гражданским истцом и гражданским ответчиком; лицами, которых он опрашивает по поводу обстоятельств, имеющих значение для осуществления защиты или представительства по уголовному делу; лицами, которые передают адвокату предметы, документы, иные сведения; специалистами, привлеченными на договорной основе, для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и организациями, к которым адвокат обратился за соответствующими документами, справками, характеристиками и т.п.; дознавателем, следователем, прокурором в ходе производства процессуальных действий, совершаемых с участием адвоката, заявления им ходатайств, отводов и т.д. Таков субъектный состав уголовно-процессуальных правоотношений, в которых участвует адвокат на досудебном производстве уголовного процесса, в том числе и такой его составной, как адвокатское расследование по уголовному делу, производимое в интересах подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. При этом надо иметь в виду, что предмет адвокатской деятельности и предмет уголовно-процессуальных правоотношений, складывающихся в ходе ее осуществления между адвокатом и его подзащитным или доверителем, едины потому, что, с одной стороны, деятельность регламентируют нормы закона, в том числе закрепляющие права и обязанности участников правоотношений. С другой стороны, те же нормы закона регламентируют и деятельностный аспект поведения адвоката, который в процессе адвокатской деятельности дает консультации и справки по правовым вопросам, составляет заявления, ходатайства, жалобы и другие документы правового характера и т.д. (п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Регуляторами процессуально-правовых отношений, складывающихся в уголовном судопроизводстве, в том числе при проведении адвокатского расследования, являются два вида нормативно-правовых актов: международные и национальные. Первый вид включает Всеобщую декларацию прав человека, международные пакты о гражданских и политических правах, Основные положения о роли адвокатов, Европейскую конвенцию о правах человека и защите основных свобод и др. Второй вид юридических актов составляют Конституция Российской Федерации, УПК РФ, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Кодекс профессиональной этики адвоката <1>. В силу примата норм и предписаний международно-правовых актов адвокат в своей деятельности призван руководствоваться установленными ими стандартами, особенно в тех случаях, когда положения российского национального законодательства вступают с ними в коллизию. -------------------------------- <1> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 4 - 8. Рассматривая законодательные основы уголовно-процессуальных правоотношений в целом и такого их блока, как правоотношения, складывающиеся в деятельности адвоката как защитника и представителя, все же надо иметь в виду, что новое российское законодательство данный блок правоотношений урегулировало достаточно полно, хотя возможности совершенствования их еще не исчерпаны. Об этом речь будет идти в последующих параграфах настоящей главы. 129 3.7. Роль и место адвокатского расследования в процессе доказывания на досудебном производстве Ранее были рассмотрены и раскрыты различные стороны адвокатского расследования как одного из важнейших видов уголовно-процессуальной деятельности на досудебном производстве, и особенно в плане охраны и защиты жизненных ценностей и благ субъектов стороны защиты, а также некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя), которые имеют частный интерес в уголовном деле и в целях защиты его наделены широкими процессуальными правами. В настоящем разделе работы речь пойдет об одном, но исключительно емком и содержательном аспекте адвокатского расследования: его роли и месте в процессе доказывания на досудебной фазе уголовного судопроизводства. Перечисленные качества роль и место адвокатского расследования в столь сложной, трудоемкой и решающей сфере уголовно-процессуальной деятельности, какой является доказывание по каждому уголовному делу, и тем более по делам о преступлениях тяжких и особо тяжких, предопределяют многие факторы. Прежде всего это построение уголовного судопроизводства на принципе состязательности сторон (ч. 1 ст. 15 УПК), который позволяет им в соответствии с выполняемой процессуальной функцией участвовать в едином процессе доказывания, но с учетом публично-правовых, личных защищаемых или представляемых интересов в соответствующем уголовном деле. Именно принадлежность к стороне обвинения или защиты играет решающую роль в определении выбора направления и средств доказывания в рамках, установленных законом. В настоящее время, после принятия нового УПК Российской Федерации, выкристаллизовываются два взгляда на роль и значение адвокатской деятельности в доказывании на досудебном производстве по уголовным делам. В соответствии с первой концепцией наконец-то защитник-адвокат получил право самостоятельно собирать доказательства по делу, благодаря чему проявляется состязательность на досудебном производстве <1>. Вторая концепция состоит в том, что УПК Российской Федерации не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и не превратил его в сторону состязательного процесса на досудебном производстве, а потому он может собирать доказательства только через следственные и прокурорские органы <2>. -------------------------------- <1> Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32; Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовным делам // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 14. <2> Давлетов А.Д. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 50 - 51; Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 90 - 91. В отличие от первой концепции, опирающейся на новый федеральный уголовнопроцессуальный закон, вторая точка зрения прямо-таки не выдерживает соприкосновения с ним, ибо криво толкует его ясные и понятные регламентации по дискуссионной проблеме. Во-первых, новый УПК регламентирует полномочия по собиранию доказательств стороной защиты, а не единственным ее субъектом - защитником. Согласно ч. 2 ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик, потерпевший, гражданский истец, их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. 130 Во-вторых, закон в отдельной норме закрепляет положение о том, что и защитник вправе собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК) <1>. Однако тогда и появляются неразумные изыски вроде тех, что собранные защитником доказательства - это не те и не такие доказательства по уголовному делу. Более призрачного аргумента и быть не может, если иметь в виду единое положение доказательств, сформулированное в ст. 74 УПК, независимо от того, кто собрал доказательства: сторона обвинения, сторона защиты или суд. -------------------------------- <1> Обоснованность критикуемой мною точки зрения становится еще более очевидной, если принять во внимание, что не только теоретически, но и практически эксперт вправе собирать доказательства в обоснование своего заключения (Егоров Н.Н. О собирании вещественных доказательств экспертом // Российский следователь. 2003. N 11. С. 31, 32). В самом деле, если эксперт вправе собирать доказательства в обоснование даваемого им заключения, то тем более защитник как субъект стороны защиты обладает полномочием собирать доказательства в обоснование своей позиции по уголовному делу. Между тем именно здесь начинается наибольшая разноголосица, касающаяся как путей собирания доказательств, так и средств фиксации полученной информации защитником. Что касается путей собирания доказательств, то никаких недоразумений не должно возникать, ибо УПК четко и последовательно указывает, как защитник осуществляет данную деятельность: путем получения предметов, документов, сведений; путем опроса лиц с их согласия; путем истребования справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86). Иное дело, что закон не определил процессуальных актов, в которых защитнику надлежит фиксировать информацию, полученную по уголовному делу. Однако защитник не повинен в том, что законодатель поставил его в столь трудное положение. Тем не менее процессуалисты теоретически и практически не желают проявлять дифференцированного подхода в анализе существующих регламентаций, их явных и очевидных преимуществ по сравнению с существовавшими в советском уголовно-процессуальном праве. В данном отношении парадокс видится в том, что и новые регламентации полномочий защитника собирать доказательства, и практическая реализация их трактуются с позиций науки советского уголовного процесса, согласно которым только прокурор, следователь или орган дознания собирали и исследовали так называемые полноценные доказательства и превращали в таковые информацию, сведения, собранные защитником. Если же субъект не имеет полномочий производить те или иные процессуальные действия по обнаружению и собиранию информации, УПК не признает результаты данных действий доказательствами по уголовному делу, а он вынужден обращаться к более полномочному лицу с просьбой превратить имеющуюся у него информацию в полноценное доказательство, то такой субъект не собирает доказательства, но содействует их собиранию <1>. Приведенная догма игнорирует новые регламентации, относящиеся и к понятию доказательств, и к собиранию их защитником, а потому никакого отношения не имеет к его деятельности. -------------------------------- <1> Давлетов А. Право защитника собирать доказательства. С. 50. В первую очередь потому, что российское законодательство подразделяет доказательства на допустимые и недопустимые (ст. 75, ч. 1 ст. 88 УПК), а такое понятие, как "полноценное доказательство", ему неизвестно. Потому и не удивительно, что закон не возлагает на суд, прокурора, следователя, дознавателя такую роль, как превращение простой информации, сведений в "полноценное доказательство". Вот такими и подобными "аргументами" пытаются опровергнуть право защитника собирать доказательства, участвовать в доказывании в предусмотренном законом порядке, в том числе на 131 досудебном производстве. Да, именно собирать доказательства, а не какие-то суррогаты. Ведь ст. 86 УПК так и названа "Собирание доказательств", а в ее структуре и содержании выделены различные субъекты, обладающие данным полномочием, в том числе и защитник. Тем не менее некоторые авторы вопреки регламентациям закона по-старинке считают, что, с одной стороны, для субъектов стороны защиты основной формой участия в доказывании является заявление ходатайств <1>, а с другой - признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, включить в систему доказательств - это исключительно прерогатива субъекта доказывания, ведущего процесс, то есть органа расследования, прокурора и суда <2>. Это устаревшие суждения, истоки которых находятся в советском несостязательном уголовном процессе, в нормах УПК РСФСР 1960 г., но никак не в УПК Российской Федерации 2001 года. -------------------------------- <1> Громов Н.А., Ивенский А.И., Тихонов А.К. Участие сторон в собирании доказательств // Следователь. 2003. N 8. С. 17 - 18. <2> Там же. С. 19. Приведенные путанные и неверные суждения противоречат ст. ст. 46, 47, 53 УПК, которые среди множества процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, защитника называют и такие, как право представлять доказательства; давать показания; знакомиться с протоколами следственных действий, подавать на них замечания; участвовать с разрешения следователя или дознавателя в производимых ими следственных действиях; обжаловать действия, бездействие и решения дознавателя, следователя, прокурора. А некоторые предают забвению эти регламентации, выдают желаемое за действительное и признают основной формой деятельности стороны защиты такой анахронизм, как заявление ходатайств. Нельзя забывать и того важного обстоятельства, что отечественное уголовнопроцессуальное законодательство 1960 и 2001 гг. не наделяло и не наделяет дознавателя, следователя, прокурора и суд правом признавать объект доказательством. Этот вопрос регламентирует только УПК, содержащий понятие доказательства и источников его получения. Суд и прокурор, следователь и дознаватель наделены всего лишь правом оперировать в своей деятельности доказательствами и источниками доказательств, собирать и исследовать их, решать вопросы относимости и допустимости доказательств по конкретному уголовному делу, находящемуся у них в производстве. Следовательно, от авторов, отрицающих право защитника собирать доказательства, требующих незамедлительного изменения данного предписания ч. 3 ст. 86 УПК, было бы наивно ожидать каких-либо суждений о роли и месте адвокатского расследования в механизме доказывания на досудебном производстве по уголовным делам, хотя в действительности такого рода исследования важны для теории и адвокатской практики. Вот почему на них следует остановиться и в плане имеющихся особенностей, и в плане перспектив их развития. В связи с этим следует подчеркнуть, что некоторые процессуалисты, стоящие у истоков первой концепции об участии защитника в уголовно-процессуальном доказывании, давно обосновали необходимость предоставить адвокатам не только возможность представлять доказательства, но и в определенных случаях собирать их, в том числе путем производства частных следственных действий <1>. -------------------------------- <1> Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1995. С. 235. В новом УПК данная идея в определенной мере материализована, хотя и не до конца последовательно, ибо, включив в понятие "процессуальное действие" следственное, судебное и иное предусмотренное законом действие (п. 32 ст. 5 УПК), закон все-таки 132 ограничился указанием на то, что собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 86 УПК). Здесь уже нет "иных действий", предусмотренных УПК, посредством которых закон разрешает защитнику собирать доказательства. Для устранения существующей неполноты регламентаций всех составных понятия "процессуальное действие" в УПК целесообразно, с одной стороны, указать, какие действия являются таковыми, а с другой - показать, кто, когда, какие и при каких условиях вправе производить действия по уголовному делу. В первую очередь предлагаемое дополнение должно относиться к таким субъектам стороны защиты, как подозреваемый, обвиняемый, их защитники, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, наделенные полномочием собирать доказательства (ч. ч. 1, 2 ст. 86 УПК). Естественно, речь идет об особенностях их деятельности по собиранию доказательств, и прежде всего о роли и месте в этом сложном, многогранном и продолжительном процессе защитника-адвоката, который непременно будет наделен комплексом прав на производство адвокатского расследования на досудебном производстве. Этой содержательной адвокатской уголовно-процессуальной деятельности присущи соответствующие особенности. Остановлюсь только на наиболее существенных и значимых из них, касающихся роли и места адвокатского расследования в доказывании. Первоначально следует обратить внимание на то, что адвокатское расследование это вспомогательный, дополнительный вид уголовно-процессуальной деятельности по отношению к дознанию и предварительному следствию. Ввиду этого оно не обязательно производится по всем уголовным делам, по которым участвует адвокат, а лишь тогда, когда производство его признают необходимым подозреваемый, потерпевший, их законные представители, частный обвинитель либо защитник-адвокат или представительадвокат в целях выявления и установления обстоятельств или собирания доказательств, имеющих значение для защиты подзащитного либо представительства интересов доверителя. Поэтому адвокатское расследование и осуществляемое в ходе его доказывание представляют собой еще и факультативный вид уголовно-процессуальной деятельности по некоторым уголовным делам. По объему выясняемых обстоятельств, собираемой доказательственной информации и целеполаганию адвокатское расследование является сугубо односторонней деятельностью. В процессе его производства односторонне выясняется набор обстоятельств, доказательств, иной информации, которые составляют предмет доказывания по уголовному делу, но выясненные с явно недостаточной полнотой, препятствующей адвокату профессионально, квалифицированно, со знанием дела осуществлять защиту или представительство в уголовном процессе. В силу этого и приходится производить адвокатское расследование, призванное устранить существенные пробелы в доказательственной информации, допущенные прокурором, следователем или дознавателем. Тем самым адвокатское расследование исправляет ошибки предварительного расследования, противостоит обвинительному уклону на досудебном производстве по уголовным делам, то есть играет роль гаранта прав и законных интересов личности. Материалы и предметы, выявленные и собранные в ходе адвокатского расследования, становятся составной частью всего массива доказательственной информации в результате включения их в систему доказательств по уголовному делу. Собранные и представленные адвокатом доказательства составляют основания для выдвижения и проверки имеющихся и новых версий по делу, производства различных процессуальных действий (например, осмотра, обыска, выемки, очной ставки, следственного эксперимента). В таких случаях в механизме доказывания материалы адвокатского расследования выполняют уравновешивающую роль по отношению к 133 доказательствам, собранным следователем или дознавателем, дополняя их информацией, имеющей существенное значение для защиты подозреваемого и обвиняемого, а также для представительства интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или частного обвинителя. Все изложенное позволяет прийти к следующим выводам. В первую очередь о том, что в процессе доказывания на досудебном производстве по уголовным делам адвокатское расследование становится важным видом уголовно-процессуальной деятельности по собиранию доказательств. Данная деятельность по своему значению является вспомогательной, но весьма существенной с точки зрения защиты прав и интересов субъектов стороны защиты, а также представительства интересов некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя). И особенно тогда, когда по уголовному делу требуется выявить и собрать дополнительную или новую информацию в целях эффективного осуществления адвокатом его профессиональных публично-правовых ролей на досудебной фазе уголовного судопроизводства. 3.8. Свобода оценки доказательств в уголовном процессе и использование ее возможностей при производстве адвокатского расследования Ранее был рассмотрен принцип свободной оценки доказательств как основополагающее начало адвокатского расследования. В настоящем же разделе монографии предстоит раскрыть отдельные аспекты и особенности оценки доказательств адвокатом на досудебном производстве по уголовным делам. В связи с этим следует подчеркнуть, что оценку доказательств адвокат осуществляет на основе объективных и субъективных факторов. Объективными факторами являются установленные обстоятельства уголовного дела и собранные по нему доказательства, в том числе при производстве адвокатского расследования, а также предписания материального и процессуального права. Фактические обстоятельства уголовного дела, подлежащие установлению, и используемые для этого доказательства установлены законом (ст. ст. 73, 74 УПК). Оценивая их, адвокат определяет значение каждого из установленных обстоятельств для опровержения обвинения в целом, в определенной части либо для смягчения ответственности подзащитного или для охраны прав и интересов доверителя. Относительно же оценки доказательств, опровергающих причастность подозреваемого к совершенному преступлению или свидетельствующих о невиновности обвиняемого, подсудимого, адвокат исходит из того, что они соответствуют требованиям относимости, допустимости и достоверности (ч. 1 ст. 88 УПК), а все собранные защитником доказательства достаточны для того, чтобы требовать прекращения уголовного преследования по установленным законом основаниям (п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 24, п. п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 27 УПК). Для адвоката особое значение имеют установленные законом критерии недопустимости доказательств, которые он призван оценивать и с данной позиции. Тем более что к недопустимым доказательствам закон относит сначала: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника (включая случаи отказа от защитника) и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде (такой процессуальной фигуры, как подозреваемый, в суде быть не может, ибо еще на дознании или предварительном следствии его привлекают в качестве обвиняемого или он перестает быть подозреваемым. - Е.М.); 2) показания потерпевшего, основанные на догадке, предположении, слухе (п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 75 УПК). Однако закон предусмотрел примерный перечень оснований для признания доказательств недопустимыми, ибо согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК таковыми они могут 134 быть признаны и тогда, когда иные доказательства получены с нарушением норм права. О недопустимости доказательств может встать вопрос в связи с получением их посредством физического, психологического, нравственного давления и пыток. К сожалению, подобные методы "выбивания" доказательств на практике еще встречаются. Информацию об этом приходится собирать и представлять адвокатам с тем, чтобы полученные таким путем доказательства были признаны недопустимыми. Правда, только судом, поскольку прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательства недопустимыми по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК). Данная норма адвоката не называет, а в ч. 4 ст. 88 УПК сказано, что суд по ходатайству сторон вправе признать доказательства недопустимыми. В отношении адвоката приведенная регламентация несправедлива, поскольку лишает его права еще на досудебном производстве ходатайствовать о признании недопустимыми доказательств, полученных с нарушением УПК. В связи с этим следует дополнить ч. 3 ст. 88 УПК, включив в число названных в ней участников судопроизводства также и адвоката. Следует обратить внимание на то, что во всех случаях признания доказательств недопустимыми, учитывая положения ст. 75 УПК, адвокат оценивает их с позиции закона в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, то есть лиц, интересы которых он защищает или представляет по уголовному делу. Данное обстоятельство налагает свой отпечаток на оценку доказательств и относится к числу субъективных факторов в механизме определения весомости и значимости доказательственной информации. Однако совокупность такого рода факторов значительно шире, если обратиться к ст. 17 УПК, которая в механизм свободной оценки доказательств включает также и внутреннее убеждение, совесть. Кроме того, к ним следует отнести индивидуальное правосознание, личностную правовую культуру, добропорядочность, приверженность идеалам справедливости. Следовательно, субъективные факторы в оценке доказательств адвокатом по своей сути являются мировоззренческими, и это их качество играет очень важную роль, ибо ориентирует на использование в механизме оценки доказательственной информации ценностей высокого порядка. Однако это не тождественно обременению свободной оценки доказательств заранее установленными политизированными и идеологизированными партийными догмами. Противовес формально-догматической оценке доказательств видится в следующем положении закона: никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК). Он призван не допускать также и увлечения субъективистскими факторами в процессе оценки доказательств, которые не должны превалировать над объективными основами этого сложного и многогранного процесса познания реальной действительности. Важно, что очерченные ранее подходы относятся и к адвокату, оценивающему доказательства в целом по уголовному делу и собранные в ходе адвокатского расследования в частности. Данная рекомендация приобретает особое значение в связи с тем, что адвокат наделен полномочием собирать доказательства, и этой уголовнопроцессуальной деятельности непременно сопутствует такой элемент доказывания, как оценка доказательств. При этом собирание доказательств и оценка их - это неразрывно связанные и взаимообусловленные стороны единого процесса познания объективной реальности по конкретному уголовному делу. Такими же важными и незаменимыми звеньями названного процесса являются правовые основы оценки доказательств адвокатом на протяжении всего уголовного судопроизводства. В связи с этим следует подчеркнуть, что правовые основы свободной оценки доказательств по уголовным делам едины для всех субъектов, оперирующих доказательствами и участвующих в уголовно-процессуальном доказывании. Данный постулат зиждется на том, что, с одной стороны, порядок уголовного судопроизводства, установленный федеральным уголовно-процессуальным законом, является обязательным 135 для судов, прокуратуры, органов следствия и дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1 УПК). Этот порядок включает неукоснительное соблюдение требований процессуального и материального законов судом, стороной обвинения и стороной защиты, а решения суда, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК). С другой стороны, федеральный уголовно-процессуальный закон определяет и закрепляет понятие доказательств, процедуры их собирания и оценки, признания недействительными (ст. ст. 74, 75, 86, 88 УПК). Установленные перечисленными нормами правила работы с доказательствами обязательны для всех субъектов уголовного судопроизводства, участвующих в доказывании, в том числе и для адвоката. Причем оценка доказательств им осуществляется на всех наиболее важных этапах досудебного производства, когда по уголовному делу собран различный объем доказательственной информации. Это неизбежно налагает отпечаток на оценку доказательств на каждом из этапов досудебного производства: при возбуждении уголовного дела, производстве предварительного расследования и завершении его. На каждом из названных этапов для адвоката существуют своеобразные рубежи, на которых он оценивает доказательства и которые обусловливают особенности оценочной деятельности. На досудебном производстве можно выделить ряд этапов, когда адвокат непременно должен оценивать как собранные прокурором, следователем, дознавателем доказательства, так и те, которыми располагает он сам, его подзащитный и доверитель. Такими этапами являются: возбуждение уголовного дела; задержание подозреваемого в совершении преступления; привлечение лица в качестве обвиняемого, предъявление ему обвинения и допрос обвиняемого; избрание меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого; ознакомление с материалами оконченного следствия или дознания; производство адвокатского расследования. В стадии возбуждения уголовного дела адвокат оценивает доказательства с точки зрения достаточности их для начала уголовного преследования, если он защищает подозреваемого или обвиняемого. Если в результате оценки имеющихся доказательств адвокат-защитник придет к выводу, что уголовное дело возбуждено без достаточных к тому оснований, то он вправе обжаловать постановление прокурора, следователя, дознавателя в порядке, установленном законом (ст. ст. 123, 124 УПК), и добиваться отмены их, когда они незаконны, необоснованны и немотивированны. В случае представительства интересов потерпевшего адвокат оценивает доказательства в ином ракурсе. Прежде всего судят по ним об обоснованности отказа в возбуждении уголовного дела публичного или частно-публичного обвинения, поскольку постановление об этом препятствует потерпевшему реализовать конституционное право на судебную защиту, то оно может быть обжаловано в суд (ч. ч. 1, 2 ст. 125 УПК). Судья обязан рассмотреть жалобу адвоката в течение пяти суток со дня ее поступления и проверить законность решения прокурора, следователя или дознавателя (ч. 3 ст. 125 УПК). По уголовным делам частного обвинения, возбуждаемым только по заявлению потерпевшего, его законного представителя, адвокат, представляющий их интересы и составивший по их поручению заявление мировому судье, обязан: составить такого рода заявление в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 318 УПК, изложить в заявлении обстоятельства совершения преступления и подтверждающие его сведения; на основании имеющихся доказательств дать юридическую оценку совершенного преступного деяния; сформулировать просьбу к суду о принятии дела к своему производству. Особенности производства по делам частного обвинения требуют от адвоката произвести целый ряд процессуальных действий, в том числе связанных с оценкой доказательств, выявленных и собранных представителем - адвокатом частного обвинителя. Если же адвокат-представитель частного обвинителя, оценив все имеющиеся доказательства по уголовному делу, возбуждаемому по заявлению потерпевшего, придет к 136 выводу о недостаточности их для рассмотрения конфликта по существу и постановления правосудного обвинительного приговора, то он вправе ходатайствовать перед мировым судьей об оказании помощи в собирании новых либо дополнительных доказательств. Мировой судья по ходатайству сторон вправе оказывать содействие в собирании доказательств, которые стороны не могут получить самостоятельно (ч. 2 ст. 319 УПК). Затем адвокат переходит к следующему этапу оценки доказательств, обусловленному задержанием подозреваемого в совершении преступления, которого он защищает. Законность и обоснованность задержания подозреваемого определяют по различным критериям, но здесь будет рассмотрен только один из них - достаточность оснований для применения названной меры уголовно-процессуального принуждения. Основания же задержания определяются через призму доказательственной информации. Что она должна содержать с точки зрения необходимости применения такой меры принуждения, как задержание, но в оценке защитника? Представляется, что с его позиции такая информация включает, с одной стороны, наличие установленных и зафиксированных оснований для задержания подозреваемого, предусмотренных ст. 91 УПК. С другой стороны, такого рода основания должны свидетельствовать о причастности задержанного к совершенному преступлению. По крайней мере адвокат, оценив собранные следователем или дознавателем доказательства к моменту задержания подозреваемого, должен иметь возможность сформулировать вывод, что для задержания имеется хотя бы одно из оснований, предусмотренных ст. 91 УПК. Если такие основания не установлены, то защитник приходит к выводу о незаконности и необоснованности задержания подозреваемого и в предусмотренном законом порядке оспаривает правомерность применения данной меры процессуального принуждения к его подзащитному. При этом на досудебной фазе уголовного судопроизводства особого внимания заслуживает оценка доказательств адвокатом на этапе привлечения лица в качестве обвиняемого, предъявления ему обвинения и допроса в качестве обвиняемого. Такого внимания она заслуживает с точки зрения объема и многоаспектности доказательственной информации, подлежащей оценке адвоката. В первую очередь адвокат дает общую оценку доказательств с тем, чтобы ответить на важнейший вопрос предварительного расследования: располагает ли следователь или дознаватель достаточными доказательствами для привлечения лица в качестве обвиняемого и предъявления ему обвинения в совершении преступления? Положительный ответ на данный вопрос, основывающийся на оценке собранных доказательств следственными органами, обязывает защитника использовать детальную их оценку применительно к каждому эпизоду или отдельной части обвинения, вмененного в вину подзащитному. Такой метод оценки доказательств позволяет адвокату сконцентрировать свое внимание на всех существенных моментах обвинения с точки зрения доказательственной базы, на которой они основаны, выявить пробелы и противоречия в имеющемся доказательственном материале с тем, чтобы выработать линию и тактику защиты по уголовному делу на досудебном производстве. Возможно, что линия и тактика защиты потребуют от адвоката решить вопрос и о производстве адвокатского расследования. Целесообразность производства последнего становится очевидной тогда, когда орган дознания или следователь не смогли собрать достаточных доказательств для предъявления обвинения в целом или отдельных его эпизодов, частей обвиняемому. Здесь необходимы доказательства, которые опровергают обвинение или в достаточной степени свидетельствуют о его несостоятельности. К таким выводам защитник может прийти лишь тогда, когда осуществит оценку доказательств по следующим параметрам: чистота источников получения сведений, имеющих значение по делу (этим качеством не отличаются показания потерпевшего, его родственников, друзей); относимость их к обвинению, предъявленному его подзащитному (подтверждают обвинение, не подтверждают обвинения, вызывают сомнения в его 137 обоснованности); обоснованность юридической оценки содеянного обвиняемым фактически собранными доказательствами; наличие доказательств о предварительном сговоре на совершение преступления, существовании организованного преступного сообщества; достаточность информационной базы для вывода о наличии необходимой причинной связи между совершенным общественно опасным деянием и наступившими последствиями, видом и размером причиненного вреда; фактические и юридические основания выводов следователя или дознавателя о привлечении лица в качестве обвиняемого, то есть для изменения его статуса. Во всех перечисленных, а равно и других случаях оценка доказательств позволяет адвокату надлежащим образом определить вариант поведения, уголовно-процессуальной деятельности по защите интересов подозреваемого и обвиняемого. В полной мере это относится и к такому этапу оценки доказательств защитником, как избрание меры пресечения подзащитному: подозреваемому или обвиняемому. В отношении подозреваемого, как сказано в законе, мера пресечения может быть избрана в исключительных случаях (ч. 1 ст. 100 УПК). Основываясь на данном положении, адвокат оценивает доказательства в плоскости того, подтверждают ли они наличие исключительного случая для избрания меры пресечения в отношении подозреваемого. Если имеющиеся доказательства адвоката в этом не убеждают, то он вправе оспаривать решение об избрании меры пресечения подозреваемому ввиду того, что имеет место исключительный случай. Как правило, избрать меру пресечения разрешается только в отношении обвиняемого (ч. 1 ст. 97 УПК) и при наличии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом. В качестве достаточных оснований признаются доказательства, позволяющие считать, что обвиняемый скроется от следствия и суда, продолжит преступную деятельность, будет угрожать свидетелю и т.д. (п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 97 УПК). Под углом зрения подтвержденности достаточными доказательствами одного или нескольких названных условий применения меры пресечения адвокат анализирует и оценивает информацию, положенную в основу решения следователя или дознавателя об избрании меры процессуального принуждения обвиняемому. Наличие сомнений в законности и обоснованности их решения, как следствие, оценки доказательств, и особенно если в постановлении не учтены и не приведены обстоятельства, указанные в ст. 99 УПК, дает адвокату право требовать отмены или изменения меры пресечения либо обжаловать соответствующие акты в суд. При рассмотрении жалобы в суде защитник имеет реальную возможность обосновать свои требования и выводы относительно судьбы меры пресечения, избранной его подзащитному. Оценка доказательств адвокатом особый смысл приобретает на этапе окончания предварительного следствия, завершающегося составлением обвинительного заключения (ст. 215 УПК). Такой смысл она приобретает потому, что адвокат впервые на досудебном производстве получает возможность ознакомиться со всеми доказательствами по уголовному делу. Обладание всеми доказательствами по делу налагает отпечаток на их оценку. Благодаря этому адвокат получает реальную возможность оценить каждое доказательство в отдельности и все их в совокупности. Затем на данной основе определить свою процессуальную позицию по делу, сформулировать требования и выводы как в плане заявления ходатайств, так и решения вопроса о том, надо ли проводить адвокатское расследование в случае, если следователь отклонит просьбы о восполнении пробелов в доказательственном материале, имеющем существенное значение для защиты обвиняемого. Тем самым оценка доказательств по уголовному делу при ознакомлении с его материалами особенно важна потому, что позволяет адвокату более четко определить направление уголовно-процессуальной деятельности и средств достижения поставленных 138 целей. Возможно, что одна из таких целей будет состоять в производстве адвокатского расследования с тем, чтобы собрать доказательства, опровергающие обвинение, подтверждающие необходимость применения закона, устанавливающего ответственность за менее тяжкое преступление, или свидетельствующие о том, что обвиняемый заслуживает смягчения ответственности за содеянное. Это самостоятельное направление деятельности адвоката как участника стороны защиты, должным образом не урегулированное российским уголовно-процессуальным законом, но неизбежно дающее о себе знать в правоприменительной практике, когда стоит задача отыскать и противопоставить обвинению весомые доказательства, существующие в объективном мире и подлежащие выявлению, собиранию и оценке стороной защиты с тем, чтобы она могла реально обосновать свои требования, сформулировать и изложить их в итоговом процессуальном акте, например в защитительном заключении, в котором будет дана оценка всем доказательствам стороны защиты. Такого рода свободная оценка доказательств адвокатом как равноправным субъектом уголовного процесса является составной частью всестороннего познания реальной действительности, разновидностью интеллектуальной деятельности и непременным условием установления истины по уголовному делу. В связи с этим существующие противоречия и неполноту в регламентации свободной оценки доказательств не следует воспринимать как фатальную данность, которую невозможно устранить. Скорее наоборот, ее можно и нужно преодолеть в целях закрепления справедливых регламентаций свободной оценки доказательств адвокатом, распространив на него действие аналогичного принципа в полном объеме. Положив в основу российского уголовного судопроизводства модель его состязательного построения, законодатель должен был позаботиться и о том, чтобы каждая из сторон уголовного процесса имела равное право и на свободную оценку доказательств. Однако такую четкость и последовательность в регулировании свободной оценки доказательств законодатель не обеспечил, а распространил действие данного начала лишь на суд, присяжных заседателей, прокурора, следователя, дознавателя (ч. 1 ст. 17 УПК). Тем самым свобода оценки доказательств предоставлена суду, рассматривающему и разрешающему уголовный конфликт, а также некоторым субъектам стороны обвинения - прокурору, следователю, дознавателю, наделенным властными полномочиями и правом принимать уголовно-процессуальные решения. Такая свобода оценки доказательств явно односторонняя, а потому подлежит устранению путем распространения ее действия и на других субъектов, например на защитника. 3.9. Основания и формы окончания адвокатского расследования В настоящее время, к сожалению, даже теоретически не разработан вопрос о формах окончания адвокатского расследования, хотя он представляет несомненный научнопрактический интерес. И особенно с учетом того, что, с одной стороны, модель адвокатского расследования как субсидиарного вида досудебного производства, напрямую связанного с производством предварительного следствия или дознания, диктует необходимость дать ответ на вопрос о формах и процедуре завершения данного вида уголовно-процессуальной деятельности. С другой стороны, ввиду того, что ученые-юристы и практикующие адвокаты высказываются за предоставление защитнику-адвокату полномочия составлять защитительное заключение по каждому уголовному делу, по которому он выполняет названную публично-правовую функцию <1>. Предоставление адвокату права составлять защитительное заключение не увязывается ни с ведением, ни тем более с осуществлением адвокатского расследования. -------------------------------- 139 <1> Побегайло Г.Д. К вопросу о дальнейшей демократизации деятельности советской адвокатуры // Труды Воронежского государственного университета. Т. 88. Воронеж, 1970. С. 132; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22 - 23; Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 27 - 29; Трунов И.Л. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК РФ // Российский следователь. 2002. N 12. С. 6 - 7; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 6. Между тем именно данное обстоятельство играет первостепенную роль, поскольку составление защитительного заключения - это логическое развитие и завершение адвокатского расследования как самостоятельного, хотя и вспомогательного, вида уголовно-процессуальной деятельности. Прежде всего с учетом данного обстоятельства и приобретает научно-практическое значение вопрос о формах и актах завершения адвокатского расследования. Именно под указанным углом зрения и предпринимается попытка рассмотреть и осветить вопрос о формах окончания адвокатского расследования. Исходной базой теоретических изысканий по рассматриваемому вопросу являются нормативно-правовые предписания, регламентирующие формы окончания предварительного следствия и дознания. Разумеется, между ними и формами окончания адвокатского расследования имеются существенные различия, обусловленные полномочиями прокурора, следователя, дознавателя и адвоката производить расследование, выполняемыми каждым из них функциями в уголовном процессе, публично-правовым значением их деятельности и т.д. Однако имеются факторы, которые заметно сглаживают перечисленные различия. К таким факторам, в определенной мере иллюстрирующим большое сходство предварительного расследования и адвокатского расследования, можно отнести: сходство видов деятельности, ибо в том и в другом случае речь идет о расследовании общественно опасного деяния, вмененного конкретному субъекту, либо в случае отказа производить расследование, если такое решение считает незаконным и необоснованным жертва преступления; взаимосвязь видов деятельности по расследованию преступного деяния следствие, дознание и адвокатское расследование, где последнее выполняет субсидиарную, дополнительную роль; единство предмета деятельности, предусмотренного ч. 1 ст. 73 УПК; осуществление дознания, предварительного следствия и адвокатского расследования в пределах одной фазы уголовного процесса - досудебного производства по уголовным делам. Вот почему наиболее приемлемой моделью оснований и форм окончания адвокатского расследования необходимо признать установленные УПК Российской Федерации основания и формы окончания предварительного следствия и дознания. Конечно же, без механического перенесения последних на основания и формы окончания адвокатского расследования, наоборот, с учетом особенностей названного вида уголовнопроцессуальной деятельности адвоката. Действующее федеральное уголовно-процессуальное законодательство в первую очередь предусматривает основания, а затем формы окончания предварительного расследования. Согласно ч. 1 ст. 215 УПК следователь, признав, что по уголовному делу все следственные действия произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, уведомляет об этом обвиняемого и разъясняет ему право на ознакомление с материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника, законного представителя. Итак, для окончания предварительного следствия необходимы субъективные и объективные критерии - внутреннее убеждение следователя в том, что все следственные 140 действия по делу произведены. В результате этого собраны достаточные доказательства, позволяющие завершить следствие путем составления обвинительного заключения. К сожалению, подобных регламентаций к адвокатскому расследованию нет ни в УПК, ни в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. Тем не менее изложенные предписания уголовно-процессуального права представляют собой нормативно-правовой аналог урегулирования оснований окончания адвокатского расследования. Представляется, что в качестве оснований окончания его может быть признано совершение адвокатом всех необходимых процессуальных действий по собиранию информации, предметов, документов, иных сведений в целях: а) защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого или обвиняемого; б) подтверждения того, что суд, прокурор, следователь, дознаватель нарушили конституционные права потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика на защиту жизни, здоровья, чести, достоинства, имущества и на судебную охрану всех их жизненных ценностей и благ и принятия мер по восстановлению нарушенных законности и справедливости. Здесь тоже наличествуют два критерия (субъективный и объективный), позволяющие адвокату на основе собранной и оцененной доказательственной информации прийти к выводу, что все возможные сведения, предметы и документы в интересах защиты и представительства в уголовном процессе собраны и зафиксированы. Приоритет принадлежит фактам реальной действительности, которые позволяют прийти к выводу о наличии оснований для окончания адвокатского расследования. В более широком плане основаниями окончания адвокатского расследования являются решение задач и достижение поставленных перед ним целей. Выводы об этом адвокат может сформулировать только на основе доказательств, собранных в ходе адвокатского расследования. Такие доказательства подтверждают следующие обстоятельства уголовного дела: оправдывающие обвиняемого, то есть опровергающие обвинение в целом либо в части; реабилитирующие подозреваемого или обвиняемого; подтверждающие необходимость применения уголовного закона о менее тяжком преступлении; смягчающие ответственность обвиняемого и подсудимого, то есть влияющие на вид и размер уголовного наказания; влияющие на гражданско-правовую ответственность обвиняемого (вид, характер и размер причиненного ущерба). Перечисленные обстоятельства охватывают все основания окончания адвокатского расследования, распространяются на все возможные ситуации, которые сложатся в практической адвокатской деятельности. Между тем особенность названных оснований окончания адвокатского расследования состоит в том, что установление одних из них устраняет необходимость доказывания многих других. Например, если в ходе адвокатского расследования установлены обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, то все последующие доказыванию не подлежат, кроме оснований для реабилитации. В случае отсутствия рассматриваемых оснований задача адвоката состоит в установлении других обстоятельств, влияющих на юридическую квалификацию содеянного обвиняемым; объем обвинения; вид и размер ответственности (уголовной, гражданскоправовой). Однако основания окончания адвокатского расследования находятся во взаимосвязи не только с выполняемой адвокатом процессуальной ролью (защитник, представитель), но и с субъектом, в интересах которого производилось расследование. В частности, имеются в виду такие субъекты уголовного процесса, как потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель. В отношении каждого из них в ходе адвокатского расследования стоит задача собрать доказательства и выяснить обстоятельства, позволяющие прийти к окончательному выводу о том, что для охраны и защиты их интересов использованы все процессуальные средства и приняты установленные законом меры и в продолжении расследования нет необходимости. Следовательно, основаниями для принятия решения о завершении адвокатского расследования являются фактические данные, достаточная информация о полноте 141 выявленных обстоятельств дела, которыми располагает адвокат, имеющие существенное значение для охраны жизненных ценностей и благ потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или частного обвинителя. Причем доказательственная информация, оцененная адвокатом в совокупности, по внутреннему убеждению и по совести. Что касается целей адвокатского расследования и влияния их на решение вопроса об окончании его, то здесь надо иметь в виду, что названные цели едины во всех случаях и независимо от того, по чьей инициативе и в интересах кого производится расследование. Единство стоящих перед ним целей обусловлено тем, что они состоят в оказании высококвалифицированной, качественной и своевременной юридической помощи подзащитному или доверителю. Значит, если адвокат придет к выводу, что в ходе произведенного им расследования такая помощь клиенту оказана и все возможности для этого на досудебном производстве исчерпаны, то у него появляется еще один фактор, подтверждающий обоснованность вывода о достаточности оснований для завершения адвокатского расследования. Таким фактором выступает достижение целей адвокатского расследования. В заключение следует подчеркнуть, что во всех случаях и с учетом всех факторов определение достаточности доказательств для окончания адвокатского расследования это деятельность оценочная, в основе ее лежат факторы объективные и субъективные, правовые предписания и личностные нравственно-психологические установки защитникаадвоката и представителя-адвоката, производившего адвокатское расследование. Вместе с тем российское уголовно-процессуальное законодательство закрепляет общие и частные положения, относящиеся к завершению дознания и предварительного следствия. В системе общих условий предварительного расследования закон предусматривает, что производство предварительного расследования оканчивается по уголовным делам с обязательным предварительным следствием в порядке, установленном главами 29 - 31 УПК (ч. 1 ст. 158 УПК). Анализ норм названных разделов уголовно-процессуального закона позволяет выделить следующие формы окончания досудебного производства по уголовному делу, имеющие основополагающее значение для выведения и раскрытия форм окончания адвокатского расследования: 1) прекращение уголовного дела следователем (глава 29 УПК); 2) направление следователем уголовного дела с обвинительным заключением прокурору (глава 30 УПК); 3) прекращение прокурором уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением или обвинительным актом (п. 2 ч. 1 ст. 221, п. 1 ч. 1 ст. 226 УПК). Из всех перечисленных форм окончания предварительного следствия или дознания наиболее распространенными на практике являются прекращение уголовного дела (уголовного преследования) по предусмотренным законом основаниям или составление по делу обвинительного заключения либо обвинительного акта. Эти формы окончания предварительного следствия и дознания, основываясь на использовании аналогии в праве, больше всего приемлемы и для форм окончания адвокатского расследования. Однако с учетом особенностей последнего в адвокатской практике, надо полагать, основной формой завершения адвокатского расследования будет окончание его составлением процессуального акта, который предлагали и предлагают называть "защитительное заключение". Итак, произведя адвокатское расследование и признав его задачи решенными, а цели достигнутыми, имеющими значение для защиты или представительства обстоятельства уголовного дела достоверно установленными на основании собранных доказательств, адвокат принимает решение об окончании адвокатского расследования. Приняв данное решение, адвокат обязан: ознакомить с ним обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, по поручению или требованию которых названное расследование производилось; зафиксировать, рассмотреть и 142 выполнить заявления, поручения, иные требования обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, т.е. тех из перечисленных субъектов уголовного процесса, по поручению которых производилось адвокатское расследование. Если адвокат проводил его по собственной инициативе, то материалы адвокатского расследования предъявляются для ознакомления подзащитному или доверителю, в интересах которых оно производилось. Это не исключает ситуаций, когда материалы оконченного адвокатского расследования надлежит предъявить как обвиняемому, так и потерпевшему. В первую очередь имеются в виду случаи, когда обвиняемый и потерпевший реализуют предоставленное им субъективное право на примирение по делам о совершенных преступлениях небольшой или средней тяжести, которое является основанием прекращения уголовного дела (ст. 25 УПК). Собранные для обоснования правомерности примирения потерпевшего и подозреваемого или обвиняемого доказательства, иные сведения и предметы надлежит предъявить для ознакомления обвиняемому и потерпевшему, ибо они в равной мере охватывают защиту прав и интересов каждого из них. Такая же ситуация сложится, когда по уголовному делу имеется обвиняемый и гражданский ответчик, в качестве которого привлечено юридическое лицо. В подобных случаях интересы обвиняемого и гражданского ответчика совпадают, а потому материалы оконченного адвокатского расследования целесообразно предъявить для ознакомления каждому из названных участников уголовного судопроизводства. После того как адвокат предъявил для ознакомления соответствующим участникам уголовного судопроизводства материалы произведенного им адвокатского расследования и составил об этом протокол, он приступает к составлению итогового процессуального документа, который завершает его деятельность на досудебном производстве. В уголовнопроцессуальном законодательстве данный документ не обозначен, но подавляющее большинство теоретиков и практиков, как будет показано далее, полагают, что таким актом должно быть защитительное заключение. Освещению его основных параметров посвящается отдельный параграф настоящей главы, а поэтому представляется целесообразным здесь сформулировать выводы и предложения, относящиеся к основаниям и формам окончания адвокатского расследования. Во-первых, вопрос об основаниях и формах адвокатского расследования не столько теоретический, сколько практический, если исходить из перспектив развития самого института уголовно-процессуального права и адвокатской деятельности. Во-вторых, рано или поздно практика осуществления состязательного уголовного судопроизводства поставит перед высшей законодательной властью задачу совершенствования названной модели процесса, конкретным выражением чего может быть введение адвокатского расследования. В связи с этим неизбежно встанут вопросы в целом о данном виде уголовнопроцессуальной деятельности, процедурах ее осуществления, основаниях и формах завершения. Один из вариантов нормативно-правовых регламентаций названных вопросов видится в том, чтобы, с одной стороны, раздел VIII "Предварительное расследование" УПК Российской Федерации дополнить отдельной главой "Адвокатское расследование". С другой стороны, в названную главу УПК включить статью "Основания и формы окончания адвокатского расследования", взяв в качестве аналога регламентации данного вопроса основания и формы окончания предварительного расследования, так как его разновидностью является адвокатское расследование, играющее вспомогательную, дополнительную роль на досудебном производстве. В-третьих, в отношении адвокатского расследования неприменимы: приостановление, возобновление, выделение и прекращение его, а также объединение материалов в единое производство. Ведь задачи адвокатского расследования 143 ориентированы на непременное выявление обстоятельств и доказательств в интересах подзащитного или доверителя. Отсюда вытекает вывод, что адвокатское расследование может быть прекращено одновременно с прекращением уголовного дела в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Причем производство адвокатского расследования в таких случаях может понадобиться для установления реабилитирующих оснований, а не иных, по которым уголовное дело прекратили прокурор, следователь, дознаватель. В-четвертых, если их решение нарушает права потерпевшего, то он может поручить адвокату произвести адвокатское расследование и собрать доказательства, подтверждающие незаконность и необоснованность решения о прекращении уголовного дела в отношении подозреваемого и обвиняемого. Естественно, в таких ситуациях и речи быть не может об объединении материалов различных адвокатских расследований, произведенных соответственно в интересах обвиняемого и потерпевшего по одному и тому же уголовному делу в силу непримиримого противоречия их интересов. В-пятых, однако это не исключает возможности появления ситуаций, когда подобное объединение материалов адвокатского расследования становится насущной потребностью для каждого из названных участников уголовного судопроизводства, что непременно осознают и поймут защитник-адвокат и представитель-адвокат. В этом тоже видится одна из особенностей производства адвокатского расследования в целях защиты прав и свобод субъектов уголовного процесса с противоположными интересами и входящих в различные стороны судопроизводства. Следовательно, было бы логично и последовательно, чтобы российский федеральный законодатель, так часто вносящий изменения и дополнения в УПК Российской Федерации по различным вопросам, наконец-то обратил свои взоры на проблемы совершенствования функции защиты и связанных с ней полномочий стороны защиты в уголовном процессе. 3.10. Акты адвокатского расследования: виды, формы, структура, содержание и значение Разработка проблем процессуально-правовых актов в науке отечественного уголовного судопроизводства прошла несколько этапов, но мы не ставим задачу всесторонне и исчерпывающе определить и осветить их. Всего лишь предпринимается попытка наметить контуры периодизации развития и совершенствования исследований данной проблематики. Первый из этапов связан с созданием основ теории судебных решений в уголовном процессе и охватил исследование понятия и классификации названных решений, оснований принятия, формы и содержания их и т.д. <1>. -------------------------------- <1> Бажанов М.И. Законность и обоснованность основных судебных актов в советском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Харьков, 1967; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и форма. М., 1976; Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков, 1979. На данном этапе в основном речь шла только о решениях в уголовном судопроизводстве, хотя предмет исследования значительно шире, ибо включает изучение актов в уголовном процессе. Отмеченная особенность проявилась в исследовании судебных решений на втором этапе, когда ученые-юристы, с одной стороны, начали разрабатывать проблему актов в уголовном процессе <1>, а с другой - пошли по пути детализации исследований уголовно-процессуальных актов и разработки отдельных аспектов их <2>. -------------------------------- 144 <1> См., например: Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 28 - 30; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 24. <2> Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев, 1984. Важно подчеркнуть, что еще на первом этапе было обосновано концептуальное положение, сохраняющее актуальность по сей день, согласно которому уголовный процесс составляют не только действия суда, других органов, ответственных за уголовное дело, но и процессуальные действия и акты других участников процесса <1>. Данное положение относится и к актам такого субъекта уголовного процесса, как адвокат. Вот почему оно занимает позицию исходного, концептуального положения в исследовании проблемы процессуальных актов адвокатского расследования. -------------------------------- <1> Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 43 - 44. Благодаря научным исследованиям и потребностям правоприменительной практики, как мне представляется, удалось привлечь внимание законодательной власти к вопросам нормативно-правового регулирования уголовно-процессуальных актов вообще, а также процессуальных и судебных решений по уголовным делам. Понятие и сущность ряда этих решений раскрыл новый УПК Российской Федерации. В частности, он ввел в научно-практический оборот новые процессуальные акты, например вердикт (п. 5 ст. 5 УПК). Вместе с тем закон раскрыл понятийносодержательную сторону таких уголовно-процессуальных актов, как постановление, представление, процессуальное решение, приговор, санкция (п. п. 25, 27, 28, 33, 39 ст. 5 УПК). Кроме того, в законе сформулированы и закреплены требования, которым должны соответствовать определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя. В соответствии с принципом законности перечисленные процессуальные решения должны быть законными, обоснованными, мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК). В систему процессуальных актов по уголовным делам входят заключение эксперта, протоколы следственных действий, судебных заседаний (ст. 83 УПК), ходатайства, жалобы (ст. ст. 119, 123 УПК), заявление о преступлении, явка с повинной (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 140 УПК), рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК). Законодательные регламентации названий, формы и содержания перечисленных актов по уголовным делам позволяют выделить третий этап в развитии и нормативно-правовом регулировании всего массива процессуальных документов в российском уголовном процессе. Анализ же такого рода норм уголовно-процессуального права позволяет обратить внимание на следующее. Принятие или составление процессуальных актов по уголовным делам составляет прерогативу суда, судьи, прокурора, следователя, дознавателя в ходе выполнения ими публично-правовых функций. Вполне естественно, что основные параметры принимаемых ими решений и составляемых иных процессуальных актов определяет уголовно-процессуальный закон. Тем не менее он не урегулировал понятие "уголовно-процессуальный акт", а также оставил вне регламентации полномочия всех участников стороны защиты на принятие или составление процессуальных актов по уголовному делу, содержание и форму их, хотя это очень важно для защиты и охраны прав, свобод, законных интересов личности. Именно об этом и пойдет речь далее. Теоретическое осмысление перечисленных и иных вопросов предопределено имеющимися новыми взглядами на них. Особенно это относится к дефиниции процессуальных актов, под которыми понимают действие участника уголовно-процессуальной деятельности, облеченное в процессуальную форму (установленную законом. - Е.М.) и закрепленное в 145 процессуальном документе <1>. Такое понятие уголовно-процессуальных актов позволяет классифицировать их на протоколы и процессуальные решения <2>. -------------------------------- <1> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 14. <2> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. С. 14; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 40. Одновременно здесь уместно сделать акцент и на том, что приведенная дефиниция процессуальных актов распространяется на всех субъектов уголовно-процессуальной деятельности. Поскольку в силу закона адвокат тоже входит в систему таковых, а потому совершает предусмотренные УПК процессуальные действия и ввиду этого должен отражать их в процессуальных актах. Между тем именно по поводу этого и возникают самые острые научно-практические проблемы реализации адвокатом полномочий совершать процессуальные действия и особенно облекать их в процессуальные акты. В отношении субъектов стороны защиты, в том числе адвоката, новый УПК Российской Федерации не содержит необходимых регламентаций, регулирующих сущность и содержание процессуальных действий, а также акты, в которых они отражаются. Более того, имеющиеся в нем рациональные положения относительно процессуальных действий и процессуальных актов адвоката односторонни, неполны и даже противоречивы, что должно быть устранено в процессе совершенствования действующего федерального уголовно-процессуального закона. Обоснованность приведенных суждений подтверждает сравнительно-правовой анализ норм уголовнопроцессуального закона. Во-первых, в УПК названы различные процессуальные акты по уголовным делам, но понятие, форма и содержание их не урегулированы. Такими процессуальными актами являются: иное действие, предусмотренное уголовно-процессуальным законом (п. 32 ст. 5 УПК); ходатайства (ст. ст. 119, 120 УПК); жалобы (ст. 123 УПК); явка с повинной (п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК). Вне сомнений, что все перечисленные процессуально-правовые действия, имеющие существенное значение для охраны прав и свобод личности, восстановления ее законных интересов, непременно должны быть облечены в письменную форму. И особенно тогда, когда они исходят от адвоката, поскольку письменная форма процессуальных актов, составленных им, вполне соответствует требованиям процессуальной формы, составляющей одну из основных категорий уголовного судопроизводства. Весьма существенно и то, что действия адвоката (ходатайства, жалобы), изложенные в письменной форме, то есть в виде отдельных процессуальных документов, обладают и другими важными качествами. Такими, например, как обоснованность, убедительность, последовательность изложения материала в целом и отдельных доводов в частности, а также четкостью выводов и требований. Можно лишь сожалеть, что данный аспект процессуальных действий и актов адвокатской деятельности нормативно не урегулирован (кроме апелляционных и кассационных жалоб адвоката. - Е.М.) и, следовательно, требует законодательного урегулирования в российском уголовно-процессуальном праве. Во-вторых, для стороны защиты в уголовном судопроизводстве, и прежде всего для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и защитника, особое значение имеет предоставленное им право собирать и представлять доказательства (ч. ч. 2, 3 ст. 86 УПК). Реализация его связана с совершением процессуальных действий и составлением процессуальных документов, а эта сторона адвокатской деятельности совершенно не урегулирована уголовно-процессуальным законом, несмотря на ее практическое значение 146 в силу изменения иерархии ценностей в уголовном судопроизводстве: личность общество - государство <1>. -------------------------------- <1> Коврига З.Ф. Предисловие // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Кн. 1. Воронеж, 2002. С. 5. В частности, п. 32 ст. 5 УПК содержит новую трактовку категории "процессуальное действие", составными которого являются следственное, судебное и иное действие, предусмотренное законом. Последний же дозволяет собирание доказательств путем производства дознавателем, следователем, прокурором и судом следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 86 УПК). Логическое завершение приведенного предписания находится в ст. 166 УПК, которая определяет общие требования, предъявляемые к протоколу следственного действия. Подобная последовательность и стройность регламентаций не соблюдена в отношении деятельности защитника-адвоката ни относительно названия совершаемых им процессуальных действий, ни правовых документов, в которых надлежит фиксировать их итоги. Так, ч. 3 ст. 86 УПК закрепляет следующие новые и очень важные положения, регламентирующие собирание доказательств путем: опроса лиц с их согласия; получения предметов, документов, иных сведений; истребования справок, характеристик, других документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и общественных организаций. Определенные законом пути собирания доказательств защитником по своей природе и сущности являются процессуальными. Как знаковые они требуют адекватного правового обеспечения возможностей процесса собирания и особенно фиксации собранной доказательственной информации. Между тем такого обеспечения процесса собранных защитником доказательств уголовно-процессуальный закон не предусматривает, хотя в нем и содержатся определенные регламентации, имеющие прямое отношение к действиям и актам, в которых надлежит отражать уголовнопроцессуальную деятельность адвоката. Закон предусматривает возможность совершения иных действий наряду со следственными и судебными действиями. Представляется, что иные процессуальные действия - это и есть предусмотренный УПК порядок собирания доказательств адвокатом. Однако существенный пробел законодательства как раз и состоит в том, что оно не установило порядка и субъектов их производства, а также формы и содержания процессуальных актов, в которых фиксируется полученная доказательственная информация по уголовному делу. Вот почему крайне важно и необходимо УПК Российской Федерации дополнить следующими положениями: ч. 1 ст. 83 УПК указанием на то, что адвокат как субъект стороны защиты вправе производить иные процессуальные действия, направленные на собирание доказательств; произведенные адвокатом иные процессуальные действия отражаются в протоколах опроса лиц, предоставления или выдачи предметов, документов, других объектов; протоколы производства иных процессуальных действий адвокатом составляются по правилам, предусмотренным ст. ст. 166, 190 УПК (данное предложение по совершенствованию законодательства основывается на двух методологических положениях: применение аналогии в российском уголовно-процессуальном праве и сравнительно-правовой анализ норм нового УПК). В-третьих, предоставив защитнику право собирать доказательства путем опроса лиц, уголовно-процессуальный закон оставил вне регламентации ряд очень важных вопросов, прямо затрагивающих названное процессуальное действие. Например, как быть адвокату, если он опрашивает глухонемого, несовершеннолетнего, не владеющего языком, на котором опрашивается лицо, и др. 147 Вне сомнений, что на перечисленные и другие подобные случаи распространяется действие предписаний ст. ст. 18, 59, 69, 169, 191 УПК. Таким образом, опрос адвокатом соответствующих лиц, обладающих информацией, имеющей значение для защиты подозреваемого, обвиняемого и представительства потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, должен производиться с участием переводчика, педагога, законного представителя несовершеннолетнего. В связи с этим предлагаемыми новациями целесообразно дополнить УПК Российской Федерации. В-четвертых, особого внимания в плане оснований и процедур получения предметов, заслуживает законодательная регламентация, согласно которой защитник вправе собирать доказательства путем "получения предметов, документов и иных сведений" (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК). Надо полагать, в законе речь идет как о предметах, имеющих значение для осуществления защиты, так и в целом по уголовному делу, в связи с чем еще больше возрастает значение процессуальной стороны реализации названного права. Их роль не умаляется даже тогда, когда гражданин, предприятие, организация по собственному волеизъявлению передают защитнику предмет, могущий иметь значение для реализации права на защиту. В подобных случаях важно соблюсти пока не установленную законом процедуру получения соответствующих предметов с тем, чтобы в будущем исключить возможность возникновения вопроса о недействительности доказательств. Ведь согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК к недопустимым относятся также и иные доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. В рассматриваемом случае он вообще не определяет ни порядка получения адвокатом предметов, ни процессуального документа, в котором данное уголовно-процессуальное действие следует зафиксировать. Представляется целесообразным УПК дополнить предписаниями следующего характера: получение защитником предметов и документов отражается в протоколе (акте) их выдачи, который он составляет в присутствии выдавших предметы и документы лиц, понятых; протокол (акт) выдачи предметов и документов составляется применительно к правилам, установленным ст. 182 УПК Российской Федерации. Закон урегулировал лишь один, причем очень благоприятный для защитника, вариант его уголовно-процессуальных действий. Однако в его деятельности могут быть и иные, более сложные жизненные ситуации. Например, когда лица, обладающие предметами и документами, имеющими значение по уголовному делу, предоставить их адвокату не желают. В таких случаях у адвоката имеется два варианта действий. Первый урегулирован законом и состоит в том, что адвокат вправе обратиться к дознавателю или следователю с ходатайством произвести обыск и выемку предметов в соответствии со ст. ст. 182, 183 УПК. Данные следственные действия производятся по решению суда, к которому надлежит обратиться дознавателю или следователю с ходатайством, поддержанным прокурором (п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 164, ч. ч. 1, 2 ст. 165 УПК). По данному варианту действий на обыск и выемку предметов, документов по ходатайству адвоката следственными органами потребуется много времени, в течение которого названные доказательства могут быть повреждены, уничтожены или спрятаны заинтересованными лицами или по их просьбе. Более оперативен второй вариант действий адвоката, пока не урегулированный уголовно-процессуальным законом. Имеется в виду обращение адвоката в суд по месту производства предварительного следствия или дознания с ходатайством произвести обыск и выемку предметов, документов у лиц, которые ими располагают. В случае удовлетворения ходатайства адвоката судья принимает постановление о производстве обыска и наложении ареста на предметы, документы, проведение которых возлагает на судебного пристава. Предлагаемые полномочия следует предоставить, с одной стороны, адвокату, предусмотрев их в ст. 53 УПК, имея в виду, что с ходатайствами он может обращаться как 148 к следователю и прокурору, так и в суд (ч. 2 ст. 119 УПК). Речь идет о конкретизации и расширении полномочий адвоката по отдельным вопросам. С другой стороны, ст. 165 УПК дополнить нормой, предоставляющей судье право рассматривать ходатайства защитника о производстве процессуальных действий, имеющих целью обеспечение сохранения и выемки доказательств, имеющих значение по уголовному делу. В-пятых, рассмотрение вопроса о праве адвоката обращаться в суд с ходатайствами о разрешении производства процессуальных действий и процедуре их совершения затрагивает лишь частный аспект проблемы адвокатской деятельности и судебного контроля на досудебном производстве. Здесь имеются и другие существенные направления, требующие нормативно-правового урегулирования. В настоящее время, как известно, уголовно-процессуальный закон судебный контроль ограничивает лишь полномочиями суда, касающимися деятельности прокурора, следователя, дознавателя на досудебном производстве по уголовным делам (ч. 2 ст. 29 УПК). Что же касается других участников уголовного судопроизводства, то суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя и дознавателя (ч. 3 ст. 29 УПК). Этого явно недостаточно для обеспечения прав, свобод и законных интересов личности, которая ждет, чтобы судебная защита стала простым и понятным средством отстоять свой законный интерес <1>. -------------------------------- <1> Коврига З.Ф. Предисловие // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Кн. 1. С. 7. На пути к достижению данной цели, как мне представляется, предстоит усовершенствовать концептуальные основы судебного контроля на досудебном производстве. В настоящее время его основу составляет разрешительно-отказный принцип принятия решений судьей, сформулированный и закрепленный в ч. 4 ст. 165 УПК. В ней сказано, что, рассмотрев ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в таковом. Приведенная регламентация грешит односторонностью как в плане субъектов, наделенных правом обращаться в суд с ходатайством, так и в плане принимаемых решений: обращаться в суд с ходатайством о разрешении следственных действий могут только следственные органы; суд принимает одно из двух решений - разрешить производство или отказать в нем. Весьма узкая альтернатива, ввиду чего следует дополнить закон рядом новых положений, в частности, предоставить суду право: рассматривать ходатайства не только следователя и дознавателя, но и любого иного участника судопроизводства, в том числе защитника-адвоката и представителя-адвоката; принимать решения, разрешающие производство процессуальных действий, а именно следственных и иных действий, о проведении которых ходатайствуют потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, защитник, представитель (например, выемка предметов, документов, наложение ареста на корреспонденцию, следственный эксперимент); разрешать суду принимать как разрешающие, так и запрещающие решения по ходатайству участников процесса, в том числе адвоката (например, запрещающие налагать арест на денежные вклады подозреваемого или обвиняемого, необходимые для содержания его семьи, отстранять обвиняемого от должности). Итак, арсенал судебных решений, принимаемых на досудебном производстве, должен включать разрешающие, отказывающие, правообязывающие и запрещающие акты. В заключение остается изложить наиболее существенные выводы и предложения: 1) в законе определить форму, содержание и структуру процессуальных актов, оставляемых адвокатом (ходатайств, жалоб, протоколов); 2) перечислить в законе акты, которые адвокат составляет в письменной форме; 3) письменные ходатайства и жалобы адвоката 149 должны состоять из трех частей - вводной, описательной и просительной; 4) указать в законе, что протоколы иных процессуальных действий, произведенных адвокатом в ходе адвокатского расследования, составляются по аналогии с протоколами следственных действий (имея в виду, что адвокатское расследование - это вид досудебного, предварительного производства; 5) дополнить УПК нормой о том, что адвокат вправе обращаться в суд с ходатайствами о разрешении ему или следователю, дознавателю производить соответствующие следственно-процессуальные действия и таким путем расширить предмет и пределы судебного контроля на досудебном производстве по уголовным делам; 6) ч. 4 ст. 165 УПК дополнить нормой о том, что в результате рассмотрения ходатайства судья принимает также постановления о запрещении производства определенных процессуальных действий, указанных в законе. 3.11. Адвокатское защитительное заключение по уголовному делу: понятие, виды, структура и содержание Теоретическое исследование научно-практических аспектов защитительного заключения началось более трети века тому назад, то есть разработка данной проблемы имеет свою историю. Это означает, что мы не начинаем, а продолжаем разработку весьма важной проблемы адвокатской деятельности в уголовном процессе. В отечественной науке уголовно-процессуального права одним из первых к исследованию защитительного заключения обратился Г.Д. Побегайло, обосновывавший положение о том, что следовало бы возложить на защитника обязанность после ознакомления с материалами оконченного следствия составлять защитительное заключение и представлять его суду <1>. -------------------------------- <1> Побегайло Г.Д. К вопросу о дальнейшей демократизации деятельности советской адвокатуры // Труды Воронежского государственного университета. Т. 88. Воронеж, 1970. С. 132. Автор настоящих строк в то время подверг критике данное предложение, приводя следующие аргументы. Во-первых, потому, что возложение такой обязанности на защитника во многих случаях привело бы к нежелательным для обвиняемого последствиям и особенно если учесть, что в так называемом защитительном заключении предлагается формулировать "сконцентрированное мнение защиты по оценке доказательств, по вопросу квалификации предъявленного подзащитному обвинения, предложения по вызову свидетелей" <1>. -------------------------------- <1> Побегайло Г.Д. К вопросу о дальнейшей демократизации деятельности советской адвокатуры. С. 132. Во-вторых, если защитник будет составлять защитительное заключение по всем делам, по которым он участвует на предварительном следствии, независимо от занятой им позиции, то большие осложнения возникнут в случаях, когда адвокат не разделяет мнения подзащитного по вопросу о виновности, квалификации содеянного, доказанности обвинения в целом или отдельных его частей, хотя обвиняемый от адвоката не отказался (в советский период подобные позиционные расхождения адвоката и его подзащитного допускались. - Е.М.). В-третьих, трудно понять, почему защитник, лишь ознакомившийся с материалами уголовного дела, не участвовавший в производстве следствия, должен составлять такой процессуальный акт, как защитительное заключение, и давать в нем оценку деяниям обвиняемого и доказательств по делу в целом <1>. -------------------------------- 150 <1> Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. Кишинев, 1975. С. 132 - 133. Затем ставились вопросы: всегда ли защитительное заключение будет противостоять обвинительному заключению, постоянно ли оно будет выполнять эту роль, каковы его процессуальная сущность и роль <1>. -------------------------------- <1> Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. С. 133. В тот период изложенная позиция была правильной, а ныне она неприемлема, так как изменилась модель уголовного процесса - он строится как состязательный, а подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший наделены правом собирать доказательства, активно участвовать в производстве следственных и судебных действий, адвокат вправе привлекать к участию в деле специалистов и т.д. Более того, адвокат вправе производить иные процессуальные действия и в конечном счете собственное расследование. Естественно, что все это обусловливает необходимость иного взгляда на такие узловые вопросы, как понятие, виды, структура и содержание защитительного заключения, его роли в защите личности, которые все больше привлекают внимание ученых и практикующих адвокатов. Впоследствии на многие вопросы были даны ответы, хотя к защитительному заключению по уголовному делу обратились намного позднее в условиях назревания судебно-правовой реформы и жизненной необходимости кардинального реформирования советского уголовно-процессуального законодательства, изменения роли судов как органов самостоятельной ветви политической, государственной власти - судебной власти. В частности, к проблеме защитительного заключения возвратился Н.К. Горя в 1990 г., накануне больших исторических перемен и распада СССР, высказавшийся за то, чтобы свои выводы об обстоятельствах, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность, адвокат излагал в оправдательном заключении <1>. Однако разработка проблемы защитительного заключения этим не завершилась, а периодически обсуждалась в юриспруденции, в том числе и после принятия нового УПК Российской Федерации и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <2>, хотя законодатель ее не воспринял и не облек в нормативно-правовую форму. -------------------------------- <1> Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22 - 23. <2> См., например: Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 6; Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 27 - 29; Трунов И.Л. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК Российской Федерации // Российский следователь. 2002. N 12. С. 6 7. Таким образом, разработка научно-практического вопроса о защитительном заключении прошла несколько этапов более чем за треть века. Первый этап относится к 70 - середине 80 годов прошлого века. Второй этап совпал с 90-ми гг. XX века и продолжался до его окончания. Третий этап начинается с первых годов XXI века и продолжается до настоящего времени. В связи с этим следует обратить внимание на то, что на всех перечисленных этапах развития идей о защитительном заключении о нем в плане названия и содержания речь шла как о единственном процессуальном акте такого рода, хотя такой подход страдает односторонностью, не учитывает новых уголовнопроцессуальных регламентаций, определяющих статус многих участников уголовного процесса. 151 В настоящее время УПК Российской Федерации предоставляет достаточно широкие полномочия активно участвовать на досудебном производстве как адвокату, так и другим участникам уголовного процесса: подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям. Названные субъекты уголовного судопроизводства вправе представлять доказательства, участвовать в следственных действиях с разрешения следователя или дознавателя, знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с их участием, по окончании предварительного расследования знакомиться с материалами уголовного дела, выписывать из него сведения в любом объеме, снимать копии из материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (ст. ст. 42, 45, 46, 47, 48, 318 УПК). Аналогичными полномочиями обладает и адвокат (ст. 53 УПК). Комплекс предоставленных прав подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, их законным представителям, представителям и защитнику дает равные возможности решать также и вопрос о том, каким образом и актом завершить окончательный этап предварительного расследования. Ведь каждый из них, а не только адвокат, вправе завершить предварительное расследование по уголовному делу составлением процессуального акта в целях защиты своих прав и интересов. Особенно в тех случаях, когда в деле не участвуют защитник-адвокат и представитель-адвокат. Следовательно, право составлять защитительное заключение по уголовному делу не должно быть прерогативой и тем более полномочием адвоката независимо от выполняемой им процессуальной роли: защитника или представителя. Монополия на составление защитительного заключения адвокату принадлежит лишь в одном случае, а именно когда он проводил по делу адвокатское расследование. Вот почему право составлять защитительное заключение по уголовному делу по окончании по нему досудебного производства надлежит предоставить всем заинтересованным в наличии такого права субъектам: подозреваемому, обвиняемому, защитнику, потерпевшему, его представителю. Объективно введение таких процессуальных актов, как защитительное заключение и адвокатское защитительное заключение, обусловливают различные функции уголовного судопроизводства, в первую очередь функции обвинения и защиты. Если осуществляющие уголовное преследование прокурор, следователь или дознаватель свою деятельность по расследованию уголовного дела завершают составлением итогового решения - обвинительного заключения либо обвинительного акта, форма и содержание которых определены законом, то такая же возможность должна быть предоставлена и обвиняемому, и защитнику, и потерпевшему, не согласному с названными актами перечисленных должностных лиц. Ведь у потерпевшего, не говоря уже об обвиняемом и его защитнике, могут быть совершенно иные оценки фактической и юридической стороны обвинения, формы и размера причиненного ущерба и др., чем у дознавателя, следователя или прокурора. В таких случаях потерпевший или его законный представитель как равноправные участники уголовного судопроизводства должны иметь право изложить свое видение содеянного обвиняемым в соответствующем процессуальном документе, роль и значение которого надлежит определить в законе. Сторона обвинения и сторона защиты отстаивают в уголовном процессе различные, как правило, противоположные интересы. В первую очередь это касается таких субъектов стороны обвинения, как прокурор, следователь, дознаватель, которые при решении задач уголовного судопроизводства призваны в равной мере стоять на страже публичных и частных интересов. Это невозможно сказать о субъектах стороны защиты, которые защищают собственные частные интересы - подозреваемом, обвиняемом, подсудимом, либо защитнике, право осуществлять защиту которому доверили эти лица на досудебном и судебном производстве, то есть осуществлять защиту частных интересов. Вот такое единство объекта и предмета защиты объединяет перечисленных субъектов в единую 152 сторону уголовного процесса, интересы которых по конкретному уголовному делу всегда должны совпадать. Между тем защищаемые стороной защиты частные интересы могут совпадать с публичными интересами, но могут и противоречить им. В последнем случае для защиты своих частных интересов или доверенных защите адвоката интересов клиента каждый из указанных в УПК субъектов стороны защиты вправе располагать возможностью изложить свое видение обстоятельств и материалов уголовного дела с учетом собственных, защищаемых или представляемых интересов. Следовательно, определить свою позицию по делу и зафиксировать ее в процессуальном документе, который по своей природе является итоговым процессуальным решением, облеченным в законом установленную форму, с соответствующими атрибутами, структурой и т.д. Основу такого решения составляют материалы уголовного дела, другая доказательственная информация, которой располагает субъект, составляющий итоговое процессуальное решение, доступные для участников уголовного судопроизводства и к исследованию в судебном разбирательстве в суде первой инстанции. Именно оценка обстоятельств и доказательств по уголовному делу с позиции обвиняемого, защитника, потерпевшего, его законного представителя и представителя позволяет сформулировать иные, чем в обвинительном заключении или обвинительном акте, выводы и предложения, но непременно с полным учетом мнения и требований лица, составившего итоговое процессуальное решение в защиту своих прав и интересов по конкретному уголовному делу в целом или по отдельным частям, эпизодам обвинения. Стремление юридического решения рассматриваемого вопроса - это один из поводов нормативно-правового урегулирования ситуации с введением в уголовный процесс таких итоговых решений, как защитительное заключение, защитительный акт, адвокатское защитительное заключение. Основа предлагаемой регламентации видится в определенной мере в тех аналогах, которые имеются в УПК Российской Федерации относительно итоговых решений, которыми в настоящее время завершаются предварительное расследование или дознание. Рассматривая вопросы о праве на составление защитительного заключения, названии, структуре и содержании данного акта, необходимо учитывать следующие факторы: субъектный состав уголовного судопроизводства, интересы его участников. Их же процессуальный статус и интересы таковы, что подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший заинтересованы в том, чтобы их окончательные выводы и требования по уголовному делу были изложены суду до начала судебного разбирательства, но не в интерпретации дознавателя, следователя и прокурора. Это возможно только тогда, когда названные субъекты получат право по завершении дознания или предварительного следствия составлять итоговый процессуальный акт, в котором изложат свой взгляд на уголовное дело и сформулируют свои выводы и требования. Предоставление названным субъектам уголовного процесса права составлять защитительное заключение по уголовному делу имеет определяющее значение для решения таких вопросов, как название акта, который завершает деятельность подозреваемого, обвиняемого, защитника, потерпевшего, его представителя на досудебном производстве, его природа, виды, структура и содержание. Именно субъектный состав участников уголовного процесса обусловливает необходимость дифференцированного подхода к исследованию поставленных вопросов и тем более их правовому урегулированию. Кроме того, обоснованные суждения и выводы по перечисленным вопросам еще в большей мере зависят от информационной базы, на которой основывается защитительное заключение. В одних случаях его основу могут составлять только материалы уголовного дела, собранные и исследованные дознавателем, следователем или прокурором; в других собранные и исследованные ими и другими участниками уголовного процесса: 153 подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим. В третьем случае доказательственную базу защитительного заключения могут составлять только материалы, собранные адвокатом в ходе произведенного им адвокатского расследования. Они составят основу для опровержения обвинения в полном объеме либо в определенной части. Наконец, когда речь идет о названии итогового процессуального акта, которым субъекты стороны защиты и иные участники судопроизводства (потерпевший, его представитель) вправе будут завершать досудебное производство, необходимо принимать во внимание его форму: следствие или дознание. Первое, как известно, завершается составлением обвинительного заключения, а второе - обвинительного акта (ст. ст. 215, 225 УПК). Основываясь на рассмотренных критериях, участников уголовного процесса можно разделить на две группы, которые соответственно составляют защитительное заключение, адвокатское защитительное заключение и защитительный акт, если по уголовному делу производилось дознание. Адвокатское защитительное заключение составляют защитникадвокат и представитель-адвокат. Правом составлять защитительный акт как итоговый процессуальный документ, которым завершается дознание, надлежит наделить обвиняемого, его законного представителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, если они не согласны с обвинительным актом, составленным дознавателем. Итак, наиболее демократичной и приемлемой представляется идея, согласно которой право составлять соответствующий вид защитительного заключения по завершении досудебного производства целесообразно предоставить всем субъектам стороны защиты и некоторым субъектам стороны обвинения (потерпевшему, его законному представителю и представителю) с тем, чтобы они как участники состязательного и равноправного уголовного процесса могли изложить свои доводы по уголовному делу. Однако нормативно-правовое урегулирование данного вопроса обусловливает необходимость решения иных не менее существенных вопросов, в частности о том, какие требования надлежит предъявлять соответственно к защитительному заключению, защитительному акту, адвокатскому защитительному заключению, по каждому ли уголовному делу их следует составлять? Однозначных ответов на поставленные вопросы быть не может потому, что эти акты будут составлять различные по своему уровню образования и развития субъекты, зачастую не имеющие четкого и ясного представления о том, что есть защитительное заключение или защитительный акт по форме и содержанию. Здесь нужны и важны оптимальные законодательные регламентации, которые позволяли бы обвиняемому, его законному представителю, потерпевшему, его законному представителю или представителю без посторонней помощи составить соответствующий защитительный акт. Что касается формы и содержания адвокатского защитительного заключения, то к нему следует предъявить особые требования с учетом того, что названный акт будет составлять профессионал и юрист - адвокат. Каким же основным требованиям должно соответствовать адвокатское защитительное заключение? В первую очередь по форме оно должно быть только письменным юридическим документом, структура которого включает вступительную, описательно-мотивировочную и резолютивную части. В доктрине уголовного процесса предлагается выделять следующие части защитительного заключения: вводную, описательную и резолютивную <1>, что представляется правильным, обоснованным и освобождает меня от характеристики каждой из них, поскольку с данной задачей успешно справился И.Л. Трунов <2>. Затем приведенную структуру защитительного заключения И.Л. Трунов распространил и на адвокатское защитительное заключение <3>. Таким образом, выделив перечисленные 154 части, автор, с одной стороны, ставит знак равенства между защитительным заключением и адвокатским защитительным заключением. -------------------------------- <1> Трунов И.Л., Трунова Л.К. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК РФ // Российский следователь. 2002. N 12. С. 7. <2> Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 28. <3> Там же. Такой подход представляется необоснованным, так как он игнорирует один из основных критериев в классификации процессуальных актов, которыми надлежит завершать предварительное расследование, а именно субъектный критерий. Последний не позволяет ставить на одну ступень защитительное заключение, составляемое обвиняемым, его законным представителем, потерпевшим, его законным представителем, и адвокатское защитительное заключение. Они не могут не различаться как по структуре, так и по содержанию. С другой стороны, абстрагируясь от данного положения, И.Л. Трунов вольно или невольно с одинаковой меркой подходит к форме и содержанию как защитительного заключения, так и адвокатского защитительного заключения. Между тем ни теоретически, ни практически подобной "уравниловки" к регламентации формы и содержания названных актов быть не может прежде всего потому, что их будут составлять различные субъекты - профессионально к этому не подготовленные (обвиняемый, потерпевший, их законные представители) и профессионально подготовленные защитник-адвокат и представитель-адвокат. Только одного этого обстоятельства достаточно для того, чтобы дифференцированно урегулировать в законе вопросы о форме и содержании соответственно защитительного заключения, защитительного акта и адвокатского защитительного заключения. Однако И.Л. Трунов, вольно относясь к использованию научно-категориального аппарата, процессуально-правовой терминологии, не усматривает неизбежного и существенного различия требований, которые надлежит установить в законе применительно к форме, структуре, содержанию каждого из названных процессуальных актов. Так как по характеру настоящей работы особо выделяется адвокатское защитительное заключение, то далее речь будет идти о требованиях, которые к нему следует предъявлять. В первую очередь адвокатское защитительное заключение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Законность названного процессуального акта означает соответствие его требованиям уголовно-процессуального закона и всех других законов, которые адвокат анализирует и использует при составлении адвокатского защитительного заключения. Обоснованность данного процессуального документа характеризует содержание его фактической стороны, основа которой охватывает выявленные и установленные адвокатом обстоятельства уголовного дела, оправдывающие обвиняемого, смягчающие его ответственность за содеянное либо освобождающие от уголовной ответственности, влияющие на размер имущественной ответственности за причиненный ущерб. Если речь идет о защитительном заключении, составленном представителемадвокатом в интересах потерпевшего, то обоснованность этого итогового решения означает отражение в нем обстоятельств и доказательств, подтверждающих совершение обвиняемым преступления в отношении потерпевшего, вид и размер причиненного последнему ущерба. При этом имеются в виду обстоятельства и доказательства, выявленные, установленные и закрепленные адвокатом в ходе осуществленной им уголовно-процессуальной деятельности, в том числе связанной с производством адвокатского расследования. 155 Мотивированность адвокатского защитительного заключения выражается в том, что в описательно-мотивировочной части адвокат производит тщательный анализ и оценку всей доказательственной информации, имеющейся в уголовном деле, в том числе собранных и представленных им доказательств. Однако адвокат вправе использовать и иную методику анализа и оценки обстоятельств и доказательств, которые он выявил, собрал и закрепил в ходе производства адвокатского расследования. В таких случаях адвокат собранные и исследованные им доказательства противопоставляет всем материалам уголовного дела, собранным органом дознания, следователем либо прокурором. Используя предлагаемую методику изложения описательно-мотивировочной части адвокатского защитительного заключения, адвокат получает уникальную возможность раскрыть на общем фоне доказательственной информации по уголовному делу силу и значение установленных им обстоятельств и доказательств. Очень выгодная для защиты и представительства позиция избравшего ее адвоката, демонстрирующая убедительность суждений и выводов профессионала. Последние же должны охватывать как фактическую, так и юридическую стороны конкретного уголовного дела. И в первую очередь обстоятельства, составляющие предмет доказывания, но с позиций защиты обвиняемого или представительства интересов потерпевшего. На этой фактической и доказательственной основе адвокат анализирует юридическую сторону обвинения и не может умолчать о своем отношении к форме вины, мотивам и целям преступления, если сторона обвинения несомненно и убедительно доказала, что общественно опасное и уголовно наказуемое деяние совершил обвиняемый, интересы которого защищает данный защитник-адвокат. Если подзащитный признает себя виновным в совершении преступления, а адвокат с ним не согласен, то в защитительном заключении излагается позиция защитника, а обвиняемый в подобных случаях вправе представить суду свое защитительное заключение. Иная ситуация складывается тогда, когда обвиняемый свою виновность в совершении преступления отрицает, а адвокат с этим не согласен. Однако его несогласие абсолютно никакого юридического и фактического значения не имеет, поскольку согласно закону адвокат не вправе "занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя" (пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Несмотря на очевидный и благоприятный характер приведенной регламентации для адвоката, тем не менее она не смягчает нравственно-психологический, этический и другие аспекты сложившейся ситуации. Ведь адвокат, если от его услуг не отказался обвиняемый, в таких случаях в описательно-мотивировочной части защитительного заключения призван дать анализ обстоятельств и доказательств с позиции подзащитного, которую он не разделяет. Но принцип солидарности с подзащитным обязывает адвоката поступить именно так, а не иначе. Это нелегко сделать, поскольку действуешь наперекор собственному убеждению и воле, но предписания закона, закрепляющие приоритет интересов подзащитного, обязательны для защитника-адвоката. Основываясь на рассмотренных положениях, адвокат не вправе, с одной стороны, отказаться от принятой на себя защиты под предлогом позиционных расхождений с обвиняемым, а с другой - от составления адвокатского защитительного заключения по уголовному делу. Более того, отказ от составления названного итогового адвокатского решения надлежит рассматривать как частный случай отказа адвоката от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, который запрещен ч. 7 ст. 49 УПК Российской Федерации. В связи с этим правомерен вопрос, составление защитительного заключения - это субъективное право или процессуальная обязанность участников уголовного судопроизводства со стороны защиты и иных субъектов процесса? Ответ на поставленный 156 вопрос может быть многозначным. Во-первых, обвиняемый, его законный представитель должны быть наделены субъективным правом составлять защитительное заключение по уголовному делу. Отсюда следует, что каждый раз они самостоятельно, по собственному усмотрению решают вопрос о том, надо ли по окончании предварительного следствия или дознания составлять защитительное заключение и направлять его суду, которому подсудно уголовное дело. Только обвиняемый и его законный представитель, только потерпевший и его законный представитель принимают решение по рассматриваемому вопросу. Иначе надлежит урегулировать вопрос о составлении адвокатского защитительного заключения, принимая во внимание процессуальный статус адвоката в уголовном судопроизводстве, выполняемые им публично-правовые и профессиональные роли в уголовном деле. Основываясь на перечисленных критериях, а также на том, что адвокат обязан "честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами" (пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), необходимо признать обоснованным закрепление в нормативных актах следующих предписаний. Адвокат завершает участие на досудебном производстве по уголовному делу составлением адвокатского защитительного заключения в случаях, если: а) по собственной инициативе производил адвокатское расследование; б) адвокатское расследование производил по поручению подозреваемого, обвиняемого, их законных представителей; в) адвокатское расследование производил по поручению потерпевшего, его законного представителя. В каждом из перечисленных случаев составление адвокатского защитительного заключения становится процессуальной обязанностью адвоката. Означает ли это, что защитительное заключение непременно надлежит составлять по всем уголовным делам? Представляется, что не означает, ибо названный процессуальный акт следует составлять лишь тогда, когда для этого имеются веские фактические и юридические основания, о которых речь шла ранее. В противном же случае защитительное заключение может превратиться в ненужную никому процессуальную формальность. Поэтому к составлению защитительного заключения каждый обвиняемый, потерпевший и особенно адвокат должны относиться взвешенно, обдуманно, серьезно с тем, чтобы не тиражировать никчемные документы и не порождать бюрократические хлопоты. Решая вопрос о том, следует ли составлять защитительное заключение по уголовному делу, адвокат, прежде всего, должен учитывать природу и назначение данного документа, который есть процессуальный акт, итоговое решение по делу, призванное, с одной стороны, быть альтернативой обвинительному заключению или обвинительному акту. С другой стороны, адвокатское защитительное заключение в концентрированном виде выражает субъективное мнение защитника-адвоката или представителя-адвоката, основанное на всей собранной и имеющейся доказательственной информации, цель которого - защита и охрана частных интересов обвиняемого либо потерпевшего. Во всех случаях защитительное заключение, независимо от того, кто его составил, представляет собой разновидность процессуальных актов, выражающих субъективное мнение участников стороны защиты и некоторых участников стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, представителя). Назначение и роль любого защитительного заключения, в том числе и адвокатского, одинаковы, а вот предъявляемые к ним требования и структура различны, определяются тем, кто их составляет. В данном отношении самые жесткие требования по всем параметрам предъявляются к адвокатскому защитительному заключению. По своей природе, сущности, структуре и значению оно ближе к таким официальным процессуальным актам, завершающим досудебное производство по уголовному делу, как 157 обвинительное заключение и обвинительный акт, которые, будучи утвержденными прокурором, составляют основу для судебного разбирательства, определяют его предмет и пределы (ст. ст. 73, 252 УПК). В заключение представляется необходимым изложить некоторые выводы, предложения и рекомендации. Теоретически оправданно, а практически допустимо, чтобы в зависимости от процессуального статуса субъекты стороны защиты и некоторые участники стороны обвинения (потерпевший, его законный представитель, представитель) завершали досудебное производство составлением различных процессуальных актов: защитительного заключения, защитительного акта, адвокатского защитительного заключения. К ним следует предъявлять различные требования, и особенно к адвокатскому защитительному заключению, которое должно быть законным, обоснованным и мотивированным. По структуре оно состоит из трех частей: вводной, описательномотивировочной и резолютивной. Перечисленные требования и структура не должны распространяться на защитительное заключение и защитительный акт, которые составляют обвиняемый, его законный представитель, потерпевший и его законный представитель. В отличие от защитника-адвоката и представителя-адвоката для названных субъектов уголовного процесса составление защитительного заключения или защитительного акта - это их субъективное процессуальное право, в то время как для адвоката составление адвокатского защитительного заключения есть процессуальная обязанность, от выполнения которой он не вправе отказаться. Такой отказ следует трактовать как частный случай отказа от принятой на себя защиты. В принципе нельзя исключать ситуацию, когда по уголовному делу может не быть ни защитительного заключения, ни адвокатского защитительного заключения. В равной мере может быть и иная ситуация, а именно когда по уголовному делу может быть представлено несколько защитительных заключений, соответственно составленных обвиняемым, потерпевшим и защитником-адвокатом, то есть различными субъектами уголовного процесса. Каждое поступившее в суд защитительное заключение должно быть рассмотрено и оценено в ходе судебного разбирательства и при постановлении приговора по уголовному делу. 3.12. Адвокатское производство (досье) по уголовному делу Концепция и модель адвокатского расследования, новое российское уголовнопроцессуальное право и законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре не только требуют нетрадиционных подходов к трактовке адвокатского производства (досье) по уголовным делам, но и кардинально изменяют наши представления и знания по данному научно-практическому вопросу. Основываясь на анализе существовавших ранее методических рекомендаций по ведению адвокатского производства по уголовному делу, а также на современных предписаниях законодательства, имеющих отношение к данному аспекту адвокатской деятельности, представляется целесообразным рассмотреть предъявляемые к нему требования с позиций прошлого и настоящего. В советские времена адвокатская практика выработала, а методика работы с материалами уголовного дела сформулировала и утвердила своеобразные правила, стандарты, которым должно соответствовать адвокатское производство (досье) по уголовному делу. Не претендуя на полноту освещения и тем более систематизацию их, все-таки попытаюсь дать о них представление современным адвокатам, особенно начинающим. Адвокатское досье обязательно надлежало составлять по каждому уголовному делу, по которому адвокат осуществлял защиту по соглашению либо по назначению или 158 представительство интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Обязательность составления адвокатского производства была твердым правилом, соблюдение и выполнение которого требовали заведующие юридическими консультациями и контролировали президиумы коллегий во время проверок работы подчиненных им юридических консультаций. Небрежное выполнение и тем более невыполнение рассматриваемого требования могло повлечь дисциплинарную ответственность адвоката за нарушение профессионального долга. В завершенном виде досье действительно представляло самостоятельное, отдельное производство, содержание которого позволяло судить о том, что представляет конкретное уголовное дело и каковы его основные материалы. В адвокатском производстве непременно указывались номера ордера и регистрационной карточки юридической консультации, подтверждавшие принятие адвокатом на себя осуществления защиты или представительства по уголовному делу, а также время изучения материалов дела, заявленные ходатайства, краткое содержание их, даты встреч и бесед с клиентом. В силу принципа адвокатской тайны содержание бесед, обсуждаемые вопросы, выработанные и принятые решения о линии и тактике защиты либо представительства в адвокатском производстве не отражались. Адвокатская практика, обобщавшие и распространявшие ее методические рекомендации, издававшиеся органами самоуправления коллегий адвокатов, обращали внимание и на полноту записей в адвокатском производстве. При этом требовалось, чтобы в структурно-содержательном плане адвокатское производство включало: выписки из материалов уголовного дела - протоколов, постановлений, документов по уголовному делу; информацию о виде и времени избрания подзащитному меры пресечения, наложения ареста на имущество, денежные вклады; сведения об имеющихся в деле вещественных доказательствах, фотоснимках, кино- и видеозаписях произведенных следственных действий. Если на предварительном расследовании адвокат заявлял ходатайство, приносил жалобы, то их копии надо было оставлять для досье. Также следовало оставлять копии запросов в соответствующие организации о предоставлении справок, характеристик и т.п. Содержавшаяся в них информация фиксировалась и в досье с тем, чтобы ею можно было воспользоваться в случае необходимости. Осуществляя защиту в суде первой инстанции, адвокат должен был дополнить свое производство записями, касающимися решения суда о предании суду обвиняемого, протоколирования хода судебного заседания, заявленных его участниками ходатайств и принятых по ним решений суда. Адвокатское производство включало и тезисы защитительной речи или выступления в судебных прениях в интересах потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, краткое содержание приговора - квалификацию содеянного подсудимым, вид и размер наказания, суть замечаний на протокол судебного заседания, если таковые были поданы, и решение судьи по ним. В случае обжалования приговора адвокат в своем производстве оставлял копию кассационной жалобы, которая позволяла судить как о последовательности его позиции по делу, умении ее отстаивать, так и о принципиальности самого защитника-адвоката или представителя-адвоката. Адвокатское досье отражало ход и результаты рассмотрения его кассационной жалобы судом второй инстанции. Практика последних лет советской власти показывала, что основаниями для принесения протестов в порядке надзора на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления компетентных должностных лиц судебно-прокурорской системы были надзорные жалобы адвокатов, принесенные в интересах осужденных, на основании которых исправляли 90% судебных ошибок <1>. Дисциплинированные адвокаты копию надзорной жалобы непременно оставляли в своем производстве по уголовному делу. В названном производстве оставалась и копия ходатайства, составленного адвокатом по поручению осужденного, о помиловании последнего, если он был приговорен к исключительной мере наказания - расстрелу. 159 -------------------------------- <1> См., например: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 8; Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 74, 118, 131, 134, 135. Изложенное позволяет обратить внимание на следующие особенности адвокатского производства по уголовному делу, касающиеся его информационно-структурных составных. В первую очередь они (особенности) проявились в сочетании в досье информации, полученной из материалов уголовного дела: выписок из постановлений, протоколов следственных действий, иных процессуальных документов. По объему эти сведения составляли основную часть адвокатского производства. За ними шли записи процессуальных актов судебного производства, включавшего стадии предания суду, судебного разбирательства, кассационного и надзорного производств. Здесь особо выделяется протоколирование хода судебного следствия; допросов подсудимого, потерпевшего, свидетелей, представленных доказательств, заявленных ходатайств, то есть фиксация всех материалов, исследование которых играло решающую роль для выработки позиции адвоката по делу, содержания судебной речи и сформулированных в ней требований. Адвокатское досье должно было содержать информацию, позволяющую судить о его деятельности и ее результатах в судебноконтрольных стадиях. Таким образом, наибольший объем технической, рутинной работы по ведению адвокатского досье приходился на его участие в судебных стадиях уголовного процесса. Ее рутинный характер сохраняется и по сей день, хотя наметились прогрессивные подвижки. В частности, возможно использование адвокатом научно-технических средств для копирования и ксерокопирования материалов дела, использование услуг специалиста на возмездной основе и др. Эта благоприятная тенденция нашла нормативно-правовое закрепление в целом ряде предписаний УПК Российской Федерации и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которые расширяют правовые основы структурноинформационного построения адвокатского производства по уголовному делу. Новый УПК среди полномочий защитника закрепляет и такие, как собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, привлекать специалистов, по окончании предварительного расследования снимать за свой счет копии материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п. п. 2, 3, 7 ч. 1 ст. 53 УПК). Это значит, что в досье адвоката могут быть копии множества различных процессуальных документов, содержащихся в уголовном деле и образующих самостоятельный раздел доказательственной информации, собранной на досудебном производстве. УПК расширил круг процессуальных действий, которые можно совершать в российском уголовном судопроизводстве. Наряду со следственными и судебными, он дозволяет совершать также и иные действия, предусмотренные УПК. Первые совершают дознаватель, следователь, прокурор, вторые - судьи, суд, а третьи - иные участники уголовного процесса, имеющие право собирать доказательства по уголовному делу, например подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, защитник (ч. ч. 2, 3 ст. 86 УПК). Более того, закон предусмотрел пути собирания доказательств защитником: опрос лиц с их согласия; получение предметов, документов, иных сведений; истребование справок, характеристик, прочих документов (п. п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК). Можно лишь сожалеть, что наш законодатель остановился только на регламентации путей собирания доказательств и не урегулировал вопросов о форме и содержании процессуальных документов, в которых названная уголовно-процессуальная деятельность отражается (протоколов опроса, протоколов объяснений, актов свободного изложения показаний). 160 Если речь идет о предметах, документах, иных сведениях, имеющих значение для осуществления защиты или представительства по уголовному делу, то здесь могут быть различные варианты действий адвоката с тем, чтобы в его досье осталась доказательственная информация. Полученные документы следует сфотографировать с участием незаинтересованных лиц, составить подробное описание их. В этих целях возможно использовать видео- или киносъемку, составить протокол (акт), что они применялись адвокатом. Проще решается вопрос о документах и иных сведениях, собранных адвокатом: с тех и других снимаются копии или ксерокопии, в полной мере отражающие индивидуальные признаки таких доказательств. Такого рода копии и ксерокопии остаются в адвокатском производстве. Следовательно, в любом случае собранные и закрепленные адвокатом доказательства будут представлены следователю, прокурору или суду, а их ксерокопии (копии) останутся в адвокатском производстве. Таким образом, в структуре адвокатского досье появляется новая составная: доказательства, собранные адвокатом. Кроме того, он может располагать доказательствами, собранными подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и представившими их в распоряжение своему защитнику или доверителю. Копии (ксерокопии) таких доказательств тоже должны быть в адвокатском производстве. Если же подзащитный либо доверитель передали адвокату предметы, то целесообразно составить акт их передачи, а затем, как ранее было замечено, необходимо сфотографировать предметы, по возможности охарактеризовать их индивидуальные свойства в протоколе (акте), которые остаются в досье адвоката. Новый УПК и Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содержат целый ряд предписаний, неразрывно связанных с уголовнопроцессуальной деятельностью адвоката. Это положения, позволяющие адвокату привлекать специалистов для осуществления возложенных на него публично-правовых функций. В законодательстве не сказано, в каких случаях адвокат вправе привлекать их к участию в уголовном деле. Однако можно предположить, что адвокат полномочен сделать это всякий раз, когда для разрешения вставших перед ним вопросов требуются специальные знания в науке, искусстве, иной сфере человеческой деятельности. Представляется, что такого рода знания могут быть использованы как минимум двояким образом. С одной стороны, путем привлечения специалиста в соответствии со ст. 58 УПК (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК). Специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту (ч. 1 ст. 58 УПК). Достаточно широкий спектр вопросов, в решении которых специалист может оказать адвокату помощь в целом на досудебном и судебном производстве, при производстве различных процессуальных действий, в том числе и адвокатского расследования. С другой стороны, что в названный вид досудебного производства адвокат вправе привлекать специалистов, сомнений не оставляет пп. 4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, наделяющий адвоката правом "привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи". Круг таких вопросов может быть весьма широким, а потому законодатель не перечисляет их. Решение о привлечении специалистов принимает адвокат, обсудив его с подзащитным и доверителем. При этом привлечение специалистов адвокат может использовать и для получения заключения, которое будет альтернативой заключению эксперта. Его копия также должна остаться в адвокатском производстве по делу, в котором он участвует. Следовательно, привлечение специалистов для участия в деле - это еще один легитимный путь собирания доказательств адвокатом, который должен оставить след в его досье. 161 Предоставленное адвокату право использовать научные знания специалистов и технические средства соответственно для получения доказательств и размножения документов, имеющихся в материалах уголовного дела, расширяют возможности адвоката располагать всеми процессуально значимыми актами для осуществления защиты или представительства. Прокурор, следователь, дознаватель обязаны целый ряд процессуальных актов вручить адвокату. Например, они должны ему вручить копии постановлений: о возбуждении уголовного дела, признании потерпевшим, прекращении уголовного дела (п. 13 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). Защитник же вправе за свой счет снимать копии материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Трудно переоценить значение следующих положений закона, прямо относящихся к адвокатскому производству (досье). Прежде всего предписания о том, что полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не в производстве адвоката по делам его доверителей (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Приведенный запрет позволяет утверждать об особом статусе адвокатского досье, которое ни при каких обстоятельствах не может быть использовано во вред ему. В этом видится важнейшая гарантия оптимальной адвокатской деятельности и от вторжения в производство адвоката по уголовному делу. Кроме того, в силу п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не допускается истребование от адвокатов, работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам. Такие сведения содержатся в первую очередь в адвокатском производстве, а потому на него и распространяется приведенный запрет, впервые закрепленный в нашем законодательстве. Все изложенное относительно адвокатского досье на двух уровнях - в прошлом и настоящем - позволяет прийти к следующим общим выводам. Во-первых, одна из профессиональных обязанностей адвоката по-прежнему состоит в составлении производства по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту или представительство. В данном отношении сохраняется традиционная для отечественной адвокатуры преемственность традиций и методических указаний по ведению адвокатского досье, соблюдение которых позволяет судить о добросовестности адвокатов в выполнении поручений клиентов. Во-вторых, все ранее выработанные, научно и методически обобщенные требования к структуре и содержанию адвокатского производства должны сохранять свое значение и ныне, а потому их следует неукоснительно соблюдать в адвокатской деятельности. Втретьих, действующее законодательство об уголовном судопроизводстве, адвокатской деятельности и адвокатуре существенно обогатило структуру и содержательную направленность адвокатского производства по уголовным делам, предоставив адвокатам право собирать доказательства, привлекать специалистов на платной основе, применять научно-технические средства для выявления и закрепления доказательственной информации, копирования необходимых материалов дела. Вся эта объемная уголовнопроцессуальная деятельность и техническая работа должна найти отражение в адвокатском производстве, ибо она убедительное свидетельство понимания адвокатом своего долга, качества деятельности, эффективности защиты или представительства в уголовном процессе. 162 Библиография Конституция Российской Федерации. М., 1993. Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, 27 августа - 7 сентября 1990 г.) Основные положения о роли адвокатов (приняты Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности в августе 1990 г. в Нью-Йорке) Основные положения о роли адвоката, принятые на IX конгрессе ООН по предупреждению преступлений (августа 1990 г., Нью-Йорк) // Советская юстиция. 1990. N 20. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Российская газета. 2002. 5 июня. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 г. Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого / Под ред. М.К. Свиридова. Томск, 1983. Адаменко В.Д. Субъекты защиты обвиняемого. Красноярск, 1991. Адвокатура и современность. М., 1987. Александров А.С. Субсидиарный уголовный иск // Государство и право. 2000. N 3. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. Свердловск, 1964. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. Андриянов В., Гармаев Ю. Гарантии независимости или безнаказанности // Законность. 2003. N 2. Багаутдинов Ф. Пределы действия гражданского иска в уголовном процессе стоит расширить // Российская юстиция. 2003. N 3. Бажанов М.И. Законность и обоснованность основных судебных актов в советском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Харьков, 1967. Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юрид. записки. Вып. 1. Воронеж, 1994. С. 85 86. Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2002. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975. Божьев В.П. Участники уголовного процесса, их права и обязанности // Научнопрактический комментарий к УПК РСФСР / Под ред. В.М. Лебедева. М., 1996. Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1997. Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура в России. М., 2000. Бойков А.Д. Суд. Скорый, да не очень. Правый, но не совсем. Милостивый, равный для всех?.. // Российский судья. 2002. N 9. Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. Большой юридический энциклопедический словарь / Автор и сост. А.Б. Барихин. М., 2000. 163 Братко А.Г. Права человека и правовой статус личности // Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. Винавер М. Очерки об адвокатуре. СПб., 1902. Витрук Н.В. Правовой статус личности в СССР. М., 1985. Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000. Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. Гармаев Ю.П. Противодействие незаконным способам защиты на предварительном следствии // Российский следователь. 2002. N 8. Гармаев Ю.П. Адвокат в сделках с правосудием. Критерии и пределы правомерности // Адвокатская практика. 2003. N 1. Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом // Адвокатская практика. 2003. N 2. Гегель Георг Вильгельм Фридрих. Философия права. АН СССР. М., 1990. Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. Голосова С.А. Проблемы соблюдения прав потерпевшего в случае отказа прокурора от обвинения // Российский судья. 2003. N 9. Горя Н. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. Гриненко А.В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. N 5. Громов Н.А., Ивенский А.И., Тихонов А.К. Участие сторон в собирании доказательств // Следователь. 2003. N 8. Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков, 1979. Гуськова А.П. Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, в предмете доказывания // Российский судья. 2002. N 2. Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. Диамант Беттинио. Итальянское уголовно-процессуальное право // Юрист Молдовы. 1999. N 13. Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев, 1984. Егоров Н.Н. О собирании вещественных доказательств экспертом // Российский следователь. 2003. N 11. Законодательство зарубежных стран. Организация адвокатуры в зарубежных странах. Обзорная информация. М., 1972. Золотарев В.А. Военная безопасность государства Российского. М., 2001. Игнатьев М. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокатская практика. 2001. N 1. Итало-русский словарь. М., 1963. Казаков В.И., Зуев С.В. Когда личность преступника не установлена // ЮжноУральский юридический вестник. 2001. N 3. Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь. 2003. N 2. Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 168. 164 Коврига З.Ф. Предисловие // Уголовный кодекс Российской Федерации. Кн. 1. Воронеж, 2002. Кодекс профессиональной этики адвоката // Адвокатская практика. 2003. N 1. Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж: Изд-во Воронежского государственного университета, 1995. Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование: цена результатов // Уголовный процесс. 2005. N 12. Колоколова Э.Е., Мартынчик Е.Г. Адвокат в российском уголовном и гражданском процессе. Курск, 2004. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. Кони А.Ф. Судебная реформа и суд присяжных: Собрание сочинений. Т. 4. М., 1967. Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С.А. Пашин. М., 1992. Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 8. Корнуков В.М. Теоретические и правовые основы положения личности в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Харьков, 1987. Краснов Ю.К. История государства и права России. М., 1997. Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. 2000. N 1. Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. М., 1997. Крылов А.В. К вопросу об определении тайны следствия // Российский следователь. 2003. N 9. Кудрявцев В.Н. Право и демократия // Известия. 1986. 3 октября. Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. И.И. Карпеца и А.Д. Бойкова. М., 1989. Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. Ларин А.М. Презумпция невиновности. М., 1982. Латинско-русский словарь. М., 1976. Лебедев В.А. Конституционное развитие России // Российский судья. 2004. N 3. Логiнова С.М. Адвокатська таэмниця: теорiя i практика: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киiв, 2002. Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., 1977. Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. М., 1999. Лубшев Ю. Адвокатура в России. М., 2001. Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и форма. М., 1976. Малахова Л.И. Уголовно-процессуальная деятельность: понятие, предмет и структура. Воронеж, 2003. Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. М., 1968. Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. Кишинев, 1975. Мартынчик Е.Г. Конституционные основы процессуального положения личности в советском уголовном судопроизводстве // Известия АН МССР. Серия обществ. наук. 1979. N 1. 165 Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.Е. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Кишинев, 1982. Мартынчик Е.Г. Проблемы процессуального статуса и эффективности охраны прав подсудимого (осужденного) в судах первой и кассационной инстанций: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Киев, 1982. Мартынчик Е.Г. Гарантии прав осужденного в надзорном производстве. Кишинев, 1985. Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое исследование) // Адвокатская практика. 2001. N 2. Мартынчик Е.Г. Публичные роли российской адвокатуры: теория, законодательные регламентации и их совершенствование // Адвокатская практика. 2002. N 6. Мартынчик Е.Г. Общие положения // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. В.И. Сергеева. М., 2004. Мартынчик Е.Г. Участие адвоката в процессе по уголовным делам // Адвокатура в России / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. Мартынчик Е.Г. Судьи и адвокаты: ваши честь, доброе имя и репутация под прицелом следователя // Российский судья. 2004. N 2. Матузов Н.И. Личность. Право. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. 672 с. Мельников А.А. Личность в гражданском процессе // Гражданско-правовое положение личности в СССР / Отв. ред. Н.С. Малеин. М., 1975. Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. Киев, 1988. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. Орлов О.В., Деев Н.Н. Адвокатура как институт политической системы // Адвокатура и современность. М., 1987. Основные положения о роли адвокатов // Советская юстиция. 1991. N 20. Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовным делам // Адвокатская практика. 2002. N 3. Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. М., 1974. Петрова Н. Наделить потерпевшего правом уголовного преследования // Российская юстиция. 2002. N 12. Петрова Н. Частный интерес защищен в уголовном процессе не в полной мере // Российская юстиция. 2001. N 6. Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 12. Побегайло Г.Д. К вопросу о дальнейшей демократизации деятельности советской адвокатуры // Труды Воронежского государственного университета. Т. 88. Воронеж, 1970. Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М., 1960. Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный процесс Англии. М., 1969. Права человека и судопроизводство: Сборник международных документов. Варшава, 1996. Проблемы искоренения правонарушений в СССР. Тезисы докладов на конференции. М., 1971. Прокопенко В.Н. Профилактическая функция как объект социально-правового исследования // Российский следователь. 2002. N 8. Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1977. 166 Птицына Т.И. Кто начинает и кто выигрывает // Юридический вестник. 2002. N 12. Родионов К.Д. Защита в военном суде (организация и функция защиты). СПб., 1902. С. 26. Российское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж, 1999. Святоцький О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура: iсторiя i сучаснiсть. Киiв, 1997. Сергеев В.И. Независимость адвокатуры от государства - необходимое условие защиты прав человека // Адвокатская практика. 2002. N 4. Сергеев В.И. Проблемы правоприменения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Адвокатская практика. 2002. N 5. Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1895. Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 4. Ст. 50. Советский уголовный процесс / Под ред. М.И. Бажанова и Ю.М. Грошевого. Киев, 1978. Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой, П.А. Лупинской, И.В. Тыричева. М., 1980. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2001. Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. Строгович М.С. Основные вопросы советской социалистической законности. М., 1966. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970. Татищев В.Н. История российская. Т. 7. Л., 1968. Теоретические основы предупреждения преступности. М., 1977. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2002. Теория государства и права / Под ред. Г.Н. Манова. М., 1995. Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права. М., 1998. Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. N 6. Трунов И.Л., Трунова Л.К. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК РФ // Российский следователь. 2002. N 12. Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1989. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. Уголовно-процессуальный кодекс Франции / Под ред. В.И. Каминской. М., 1967. Уилшир А.М. Уголовный процесс. М., 1947. Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб., 1996. Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. Частная детективная и охранная деятельность: Сборник материалов. М., 2002. 167 Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. Черкасова Н.В. Образование и развитие адвокатуры в России // Закономерности возникновения и развития политико-правовых идей и институтов. М., 1986. Черноморец А.Е. Диспозитивность, состязательность и равноправие сторон в гражданском судопроизводстве - принцип, а не декларации // Российский судья. 2001. N 11. Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. М., 1999. Чуркин А.В. Уголовно-процессуальные вопросы профилактики адвокатом правонарушений // Адвокатская практика. 2001. N 4. Шаров В.И. Формализация информационной структуры расследования преступлений // Российский следователь. 2003. N 7. Шестакова Д.С. Публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США: сравнительно-правовой анализ // Российский следователь. 2003. N 7. Шумилов А.Ю. Частное детективное и охранное право. М., 1999. Основные труды профессора, доктора юридических наук Мартынчика Евгения Григорьевича (годы жизни: 2 августа 1935 г. - 17 сентября 2005 г.). Книги и монографии Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1968. Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. Кишинев: Штиинца, 1975. Мартынчик Е.Г. Развитие уголовно-процессуального законодательства. Кишинев: Штиинца, 1977. Мартынчик Е.Г. Конституционные основы правосудия. Кишинев: Картя Молдовеняскэ, 1979. Мартынчик Е.Г. Охрана прав осужденного в кассационном производстве. Кишинев: Штиинца, 1979. Мартынчик Е.Г. Проблема прав и свобод личности и идеологическая борьба. Кишинев: Общ-во "Знание", 1979. Мартынчик Е.Г., Титаренко В.В. Тактика защиты на предварительном расследовании и в суде первой инстанции. Киев, 1979. Мартынчик Е.Г. Особое мнение судьи по уголовному делу. Кишинев: Штиинца, 1981. Мартынчик Е.Г. Проблема процессуального статуса и эффективность охраны прав подсудимого (осужденного) в судах первой и кассационной инстанций: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Киев, 1982. Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.Е. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Кишинев: Штиинца, 1982. Мартынчик Е.Г. Беречь и укреплять социалистическую собственность. Кишинев: Штиинца, 1983. Мартынчик Е.Г. Гарантии прав осужденного в надзорном производстве. Кишинев: Штиинца, 1985. Мартынчик Е.Г., Милушев Д.В. Предварительное производство в социалистическом уголовном процессе. Кишинев: Штиинца, 1986. Мартынчик Е.Г. Основы формирования приговора в советском уголовном процессе. Кишинев: Штиинца, 1989. Мартынчик Е.Г. Советский суд присяжных: история, современность, нерешенные проблемы. Кишинев: Общ-во "Знание", 1990. 168 Мартынчик Е.Г. Авторитет советского суда. Кишинев: Штиинца, 1991. Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. Мартынчик Е.Г. Судебная власть в Молдове. Создание и функционирование: историко-правовой очерк. Кишинев, 1999. Мартынчик Е.Г. Национальная конституционная юстиция. Проблемы теории и практики. Кишинев, 2000. Мартынчик Е.Г. Глава 45. Кассационный порядок рассмотрения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. Мартынчик Е.Г. Кассационное производство в российском уголовном процессе: Научно-практическое пособие. Курск, 2003. Мартынчик Е.Г. Адвокат в уголовном процессе: Учебное пособие для вузов / Под ред. В.И. Сергеева. М., 2004. 351 с. Мартынчик Е.Г. Глава 11. Участие адвоката в процессе по уголовным делам // Адвокатура в России / Под ред. Л.А. Демидовой и В.И. Сергеева. М., 2006. Статьи Мартынчик Е.Г. Гарантии прав подозреваемого в советском уголовном процессе // Труды ВЮЗИ. Т. XI. М., 1967. Мартынчик Е.Г. Из истории развития советского уголовно-процессуального права // Радяньске право. 1967. N 3. Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого по УПК Российской Федерации 1922 года // Тезисы докладов аспирантов Московского заочного юридического института. М., 1968. Мартынчик Е.Г. Частичное изменение приговора // Советская юстиция. 1970. N 22. Мартынчик Е.Г. Недопустимость поворота решения к худшему // Советская юстиция. 1970. N 8. Мартынчик Е.Г. Этические принципы деятельности польской адвокатуры // Социалистическая законность. 1971. N 1. Мартынчик Е.Г. Изучение личности подсудимого // Советская юстиция. 1971. N 9. Мартынчик Е.Г. Понятие и система гарантий прав обвиняемого в советском уголовном процессе // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. XIX. М., 1971. Мартынчик Е.Г. Основания отвода и самоотвода судей // Советская юстиция. 1972. N 6. Мартынчик Е.Г. Проверка обвинительного заключения в стадии предания суду // Советская юстиция. 1972. N 22. Мартынчик Е.Г. О культуре предварительного следствия // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1973. N 2. Мартынчик Е.Г. Привлечение и допрос в качестве обвиняемого // Радяньске право. 1973. N 2. Мартынчик Е.Г. Роль прокуратуры ПНР в выявлении и предупреждении причин преступности // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 21. М., 1974. Мартынчик Е.Г. Порядок кассационной проверки // Советская юстиция. 1975. N 13. Мартынчик Е.Г. Проверка судом ссылки подсудимого на алиби // Советская юстиция. 1975. N 4. Мартынчик Е.Г. Участие адвоката в доказывании по уголовным делам // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1975. N 1. Мартынчик Е.Г. Суд и прокуратура Молдавской ССР // Органы государственной власти и управления Молдавской ССР. Кишинев, 1976. 169 Мартынчик Е.Г. Дополнительные кассационные жалобы и протесты // Радяньске право. 1976. N 3. Мартынчик Е.Г. Субъективные права обвиняемого и их процессуальные гарантии // Советское государство и право. 1976. N 7. Мартынчик Е.Г. Условное прекращение уголовных дел по законодательству // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 27. М., 1977. Мартынчик Е.Г. Эффективность деятельности суда по обеспечению прав подсудимого // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1977. N 1. Мартынчик Е.Г. Культура и этика судебных прений // Радяньске право. 1977. N 7. Мартынчик Е.Г. Методика участия адвоката в уголовных делах // Радяньске право. 1977. N 1. Мартынчик Е.Г. Обязан ли подсудимый мотивировать отказ от адвоката? // Советская юстиция. 1977. N 4. Мартынчик Е.Г. Нарушение норм этики - основание дисциплинарной ответственности адвоката // Радяньске право. 1978. N 7. Мартынчик Е.Г. Конституционные основы процессуального положения личности в советском уголовном судопроизводстве // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1979. N 4. Мартынчик Е.Г. Особое мнение судьи по уголовному делу // Советская юстиция. 1979. N 4. Мартынчик Е.Г. Эффективность охраны прав осужденного в кассационном производстве // Советское государство и право. 1980. N 6. Мартынчик Е.Г. Конституционные основы социалистического правосудия // Конституционное законодательство и проблемы государства и права. Кишинев: Штиинца, 1981. Мартынчик Е.Г. О тактике защиты по уголовным делам // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1981. N 1. Мартынчик Е.Г. Противоречивость интересов подсудимого и обеспечение права на защиту // Советская юстиция. 1981. N 2. Мартынчик Е.Г. Служебный этикет советского следователя // Борьба с преступностью на современном этапе. Барнаул, 1982. Мартынчик Е.Г. Приостановление исполнения судебных решений по уголовному делу // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1983. N 3. Никитюк П.С., Мартынчик Е.Г. Юридические науки // Развитие науки в Молдавской ССР. Кишинев, 1984. Мартынчик Е.Г. Процессуальный статус осужденного в стадии надзорного производства // Правоведение. 1984. N 4. Мартынчик Е.Г. Проблема эффективности советской юридической науки // Проблема эффективности современной науки. Кишинев: Штиинца, 1985. Мартынчик Е.Г. Сущность и основные черты надзорного производства по уголовным делам // Проблемы укрепления социалистической законности в уголовном судопроизводстве. Межвузовский сборник. Барнаул, 1985. Мартынчик Е.Г. Справедливость приговора советского суда // Радяньске право. 1985. N 6. Мартынчик Е.Г. Выразительность и техника произведения защитительной речи // Советская юстиция. 1985. N 8. Мартынчик Е.Г. Адвокатура в ПНР // Радяньске право. 1986. N 10. Мартынчик Е.Г. Проблемы процессуального статуса личности в уголовном судопроизводстве // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1986. N 2. Мартынчик Е.Г. Авторитет советского суда: мнение профессиональных юристов // Советская юстиция. 1988. N 16. 170 Мартынчик Е.Г. Проблема судебного познания в условиях перестройки правовой системы // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1988. N 2. С. 36 - 43. Мартынчик Е.Г. Фактические основы формирования и социальная справедливость приговора // Социальная справедливость охраны прав обвиняемого. Кемерово, 1989. Мартынчик Е.Г. Процессуальный статус судей в советском уголовном судопроизводстве // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1989. N 2. Мартынчик Е.Г. Развивать ленинский принцип прокурорского надзора // Радяньске право. 1989. N 4. Мартынчик Е.Г. Концепция радикального пересмотра и демократизации уголовнопроцессуального законодательства // Радяньске право. 1990. N 4. Мартынчик Е.Г. Самооговор и оговор // Советская юстиция. 1990. N 21. Мартынчик Е.Г. Социалистическое правосудие: предмет, правоотношения, функции и социальная роль // Правоведение. 1990. N 2. Мартынчик Е.Г. Советский суд присяжных // Человек и закон. 1990. N 10. Мартынчик Е.Г. Право и рыночные отношения: пути регулирования, устранения противоречий и стабилизации // Переход к рыночной экономике: социальные проблемы. Кишинев, 1991. Мартынчик Е., Кожухарь А., Григориу А. Основные положения // Гражданский процессуальный кодекс Молдовы: комментарий. Кишинев, 1992. Мартынчик Е.Г. Адвокатура Молдовы: гарантии прав и интересов личности // Публичные интересы и права человека. Бюллетень правозащитника. Кишинев, 1997. Мартынчик Е.Г. Преодоление наркомании: социально-правовая программа (к разработке концепции) // Борьба с наркоманией. Проблемы и перспективы. Кишинев, 1997. Мартынчик Е.Г. Преступление в семье: причины, динамика, тенденции // Женщина и общество: социальный аспект, юридический, медицинский. Кишинев, 1997. Мартынчик Е.Г. Судебная этика: предмет, принципы и проблемы их реализации на некоторых этапах уголовного процесса // Analele stiintifice. ULIM. 1997. N 2. Мартынчик Е.Г. Продление сроков предварительного следствия: проблемы теории и практики // Analele stiintifice. ULIM. 1999. N 3. Бырса Д.А., Мартынчик Е.Г. Адвокатура Республики Молдова // Адвокатская практика. 2001. N 5. Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое исследование) // Адвокатская практика. 2001. N 2. Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Юридическая помощь в судопроизводстве: виды, субъекты и их функции // Адвокатская практика. 2001. N 4. Мартынчик Е.Г. Принципы уголовного процесса и правосудия: эволюция понятия, соотношение и совершенствование законодательных регламентаций // Российский судья. 2001. N 2. Мартынчик Е.Г. Публичные роли российской адвокатуры: теория, законодательные регламентации и их совершенствование // Адвокатская практика. 2002. N 6. Мартынчик Е.Г. Суд и адвокатура: возникновение, развитие, взаимоотношения (уголовно-процессуальный аспект) // Российский судья. 2002. N 1. Мартынчик Е.Г. УПК Российской Федерации: достижения и нереализованные возможности // Российский судья. 2002. N 4. Мартынчик Е.Г. Кассационное производство в российском уголовном процессе: некоторые особенности и черты // Российский судья. 2002. N 12. Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6. Мартынчик Е.Г. Вправе ли прокурор быть субсидиарным обвинителем? // Законность. 2003. N 11. 171 Мартынчик Е.Г. Гражданское общество и правовое государство: ценности и приоритеты в сфере борьбы с преступностью (роль адвокатуры в защите их) // Адвокатская практика. 2003. N 4. Мартынчик Е.Г. Производство по уголовным делам частного обвинения: прерогативы и особенности мировой юстиции // Российский судья. 2003. N 7. Мартынчик Е.Г. Очная ставка на досудебном производстве: процессуальные и криминалистические аспекты // Адвокатская практика. 2004. N 6. Мартынчик Е.Г. Судебное следствие: новый институт российского уголовнопроцессуального права // Уголовно-правовые и процессуальные проблемы отправления правосудия в современной России. Материалы межрегиональной научно-практической конференции, 29 - 31 мая 2003 г. Курск, 2003. Мартынчик Е.Г. Участие адвоката в процессе по уголовным делам // Адвокатура в России / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. Мартынчик Е.Г. Судьи и адвокаты: ваши честь, доброе имя и репутация под прицелом следователя // Российский судья. 2004. N 2. Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2004. N 3. Мартынчик Е.Г. Оригинальный и новаторский проект постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, но порождающий многие проблемы // Российский судья. 2004. N 8. Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. 2004. N 1. Мартынчик Е.Г. Новые УПК Молдовы и России (сравнительный анализ) // Следователь. Федеральное издание. 2005. N 6. Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность // Адвокатская практика. 2005. N 1. Мартынчик Е.Г. Очная ставка на досудебном производстве: процессуальные и криминалистические аспекты // Следователь. Федеральное издание. 2006. N 2. 172 ОГЛАВЛЕНИЕ Предисловие Глава I. Адвокатское расследование: историко-правовой и современный аспекты 1.1. Уголовный процесс и адвокатура: возникновение, развитие, взаимосвязь, тенденции 1.2. Типы и формы уголовного процесса: влияние их на роль и деятельность адвоката 1.3. Публичные роли адвокатуры и ролевые функции адвоката в состязательном уголовном процессе: теория, закон, совершенствование правовых регламентаций 1.4. Публичное и частное начала в уголовном процессе и роль адвоката в реализации их Глава 2. Концептуальные основы адвокатского расследования в уголовном процессе 2.1. Гражданское общество и правовое государство: ценности и приоритеты в сфере борьбы с преступностью. Роль адвокатуры в защите их 2.2. Конституционно-правовые основы статуса личности и адвоката и адвокатское расследование в российском уголовном процессе 2.3. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы формирования нового института и модели 2.4. Адвокатское расследование и борьба с преступностью Глава 3. Модель адвокатского расследования в уголовном процессе 3.1. Понятие, природа, сущность и значение адвокатского расследования 3.2. Адвокатское расследование как институт уголовного процесса 3.3. Адвокатское расследование: основания проведения, субъекты и пределы их полномочий 3.4. Предмет, пределы, функции, задачи и цели адвокатского расследования 3.5. Принципы адвокатского расследования 3.6. Адвокатское расследование и уголовно-процессуальные правоотношения 3.7. Роль и место адвокатского расследования в процессе доказывания на досудебном производстве 3.8. Свобода оценки доказательств в уголовном процессе и использование ее возможностей при производстве адвокатского расследования 3.9. Основания и формы окончания адвокатского расследования 3.10. Акты адвокатского расследования: виды, формы, структура, содержание и значение 3.11. Адвокатское защитительное заключение по уголовному делу: понятие, виды, структура и содержание 3.12. Адвокатское производство (досье) по уголовному делу Библиография Книги и монографии Статьи 173
