диссертация Глебова А
advertisement
1 МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ОТКРЫТЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМ. В.С. ЧЕРНОМЫРДИНА» _______________________________________________________________ На правах рукописи Глебова Анжела Геннадиевна ПРОЦЕССУЛЬНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛАМ ОБ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРЕСТУПЛЕНИЯХ Специальность: 12.00.09 - уголовный процесс Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор Петуховский А.А. Москва - 2014 2 ОГЛАВЛЕНИЕ Введение………………………………………………………………………………..…3 Глава 1. Следователь как участник уголовного судопроизводства………….10 1.1.Статус и общая характеристика компетенции следователя…………………….10 1.2.Прокурорский надзор и контроль руководителя следственного органа за деятельностью следователя…………………………………………...........................28 1.3.Нормативное регулирование деятельности следователей органов внутренних дел, ФСБ, ФСКН и Следственного комитета РФ. Проблемы создания единого следственного органа в Российской Федерации……………………………………..44 Глава 2. Полномочия следователя при решении вопроса о возбуждении и отказе в возбуждении уголовного дела…………………………………………….55 2.1. Определение наличия законного повода и оснований для возбуждения уголовного дела……………………………………………………………………......55 2.2. Принятие следователем решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела……………………………………………………..…77 Глава 3. Содержание деятельности следователя при производстве предварительного следствия…………………………………………………….…..87 3.1. Деятельность следователя по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовным делам на первоначальном этапе расследования…………………………………………………………………….……..87 3.2. Избрание мер пресечения…………………………………………………..……96 3.3. Привлечение лица в качестве обвиняемого………………………………….109 3.4. Прекращение либо направление уголовного дела с обвинительным заключением прокурору………………………………………………………..…...119 3.5. Деятельность следователя в связи с подготовкой особого порядка судебного разбирательства (Главы 40 и 40.1 УПКРФ)..…………….…137 Заключение………………………………………………………………………..….156 Библиографический список использованной литературы............……..…….164 Приложения……………………………………………………………………..……165 3 Введение Актуальность изменяющимся темы исследования процессуальным судопроизводстве Российской положением Федерации, определяется следователя постоянно в изменением уголовном полномочий руководителя следственного органа, прокурора и суда (изменения, внесенные в УПК РФ Федеральным законом № 87 – ФЗ от 05.06.2007 г., Федеральным законом № 226 – ФЗ от 02.12.2008 г., Федеральным законом № 404 – ФЗ от 28.12.2010 г. и другими законодательными актами). Она также определяется предложениями по существующими в течение ряда лет создании единого следственного органа в России, образованием Следственного комитета РФ – нового для нашего государства следственного органа, не подчиненного отраслевым органам исполнительной власти. Содержание действий следователя при осуществлении уголовного судопроизводства основывается на нормах Уголовно – процессуального кодекса РФ, регулирующих порядок возбуждения и расследования уголовного дела, однако, по делам об экономических преступлениях, совершенных и расследуемых в условиях рыночной экономики, эти действия приобретают специфической содержание, обусловленное особенностями расследования этих преступлений. Степень разработанности темы исследования. В теории уголовного процесса России специальные вопросы производства предварительного следствия и процессуального статуса следователя в большей или в меньшей степени в разные годы рассматривали в своих работах Г.А. Абдумаджидов, Р.С. Белкин, В.П. Божьев, Б.А. Викторов, А.А. Власов, Б.Я. Гаврилов, О.А. Галустьян, И.Д. Гончаров, А.П. Гуляев, И.М. Гуткин, СП. Ефимичев, Н.В. Жогин, А.В. Иванов, Л.М. Карнеева, А.Ф. Кони, Л.Д. Кудинов, A.M. Ларин, П.А. Лупинская, Л.Н. Масленникова, В.А., М.С. Строгович, Г.П. Химичева и др. Однако в теории уголовно-процессуального права на сегодняшний день 4 отсутствует единое мнение ученых об общем понятии и проблемах производства предварительного следствия по делам экономической направленности. До настоящего времени отдельные аспекты данной сферы затрагивались в работах С.А. Грачева, Г.М. Дашковской, П.С. Ефимичева, Г.А. Зорина, И.Л. Петрухина, А.А. Петуховского, Е.П. Фирсова и др. Цель и задачи диссертационного исследования. Цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы на основе положений действующего УПК РФ, следственной и судебной практики осуществить комплексное исследование уголовно-процессуального статуса следователя, особенности применения норм УПК РФ при расследовании экономических преступлений, выработать предложения по дальнейшему совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и практики его применения. В рамках достижения данной цели поставлены следующие задачи: - установить сущность и значение процессуального статуса следователя в исторической ретроспективе путем сопоставления его полномочий по действующим и ранее действовавшим законодательным актам; - сопоставить прокурорский надзор, судебный контроль и контроль руководителя следственного органа за процессуальной деятельностью следователя; - оценить правовое регулирование деятельности следственных органов в Российской Федерации на сегодняшний день и выявить наиболее нуждающиеся в корректировке положения закона; - проанализировать полномочия следователя на стадии принятия решения о возбуждении уголовного дела по делам экономической направленности; - оценить и проанализировать полномочия следователя по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве следствия по делам экономической направленности, особенности избрания мер пресечения по этим делам; - установить специфику привлечения лица в качестве обвиняемого по экономическим составам преступлений; 5 - проанализировать полномочия следователя при прекращении уголовного дела, а также при окончании дела с обвинительным заключением по уголовным делам об экономических преступлениях; - проанализировать деятельность следователя по подготовке особого порядка судебного разбирательства по этим делам; - выработать рекомендации, направленные на совершенствование процессуального статуса следователя, повышение уровня его деятельности при производстве предварительного следствия по делам об экономических преступлениях. Методология диссертационного исследования. Методологическую основу исследования составляет общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него специальные методы: формально-логический, сравнительно-правовой, социологический, системно-структурный анализ. При изучении ретроспективы развития уголовно-процессуального статуса следователя применялся историко-правовой метод. Теоретическую основу диссертационного исследования составили научные труды в области философии, общей теории права, психологии, конституционного, уголовно-процессуального, уголовного и других отраслей права, в которых рассматриваются вопросы процессуального положения субъектов уголовного судопроизводства, в том числе следователя, прокурора, суда, руководителя следственного органа. В работе использованы положения Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных актов Генеральной прокуратуры, Следственного комитета Российской Федерации, МВД России, ФСБ РФ, ФСКН РФ и др. Эмпирическая база исследования. По рассматриваемым в диссертации проблемам проведен опрос действующих сотрудников правоохранительных органов. Всего было опрошено 111 работников правоохранительных органов, в том числе, 45 следователей ОВД, 15 следователей Следственного комитета РФ, 21 работник органов прокуратуры, 30 адвокатов. Изучено 146 уголовных дел, по которым в 2010 – 2013 годах осуществлялось предварительное следствие. 6 Результаты анкетирования сотрудников правоохранительных органов, а также результаты изучения уголовных дел обобщены в таблице и представлены в виде приложений к диссертации. Применение указанных методов обеспечивает обоснованность и достоверность результатов исследования. Научная новизна диссертационного исследования. В диссертации обосновывается предложение автора о том, что следователь должен являться процессуальной фигурой, осуществляющей не только обвинительную функцию – уголовное преследование, но и лицом, которое всесторонне исследует все обстоятельства дела, устанавливает доказательства как подтверждающие, так и опровергающие обвинение. Анализируя проводимую в России реформу правоохранительных, в том числе, следственных органов, автор предлагает в перспективе создать единый следственный орган, подконтрольный суду и поднадзорный прокурору. Диссертантом отстаивается позиция о необходимости восстановления властных полномочий прокурора по надзору за предварительным следствием, в частности, предоставления ему права давать следователю и руководителю следственного органа обязательных для исполнения последними указаний о направлении хода расследования, а также права отменять незаконные решения следователя и руководителя следственного органа. В диссертационном исследовании нашло отражение убеждение автора о том, что уголовно – процессуальные нормы, регулирующие определение следователем повода и основания для возбуждения уголовного дела, деятельность следователя на первоначальном этапе расследования, при избрании меры пресечения, при привлечении лица в качестве обвиняемого, при окончании предварительного следствия, а равно при подготовке особого порядка судебного разбирательства по делам экономической направленности, имеют специфическое содержание, обусловленное, в свою очередь, спецификой расследования дел об экономических преступлениях. 7 Такое рассмотрение содержания полномочий следователя определяется существующими особенностями производства предварительного следствия указанных уголовных дел, возникшими в условиях рыночной экономики. Положения, выносимые на защиту. - процессуальный статус следователя в уголовном судопроизводстве Российской Федерации на современном этапе развития законодательства и правоприменительной практики должен представлять собой совокупность таких элементов как самостоятельность и ответственность при направлении хода предварительного следствия, поднадзорность прокурору, обязанность всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, в том числе «за» и «против» обвинения, подконтрольность суду; - необходима реорганизация действующей структуры следственных органов и создание единого следственного аппарата в России; единый следственный орган должен быть создан на базе Следственного комитета РФ, при этом он должен быть независимым следственным органом, подконтрольным суду и поднадзорным прокурору; - поводами для возбуждения уголовного дела по экономическому преступлению служат: заявление граждан и организаций (в дальнейшем – потерпевших), сведения, полученные из иных источников, постановление прокурора в порядке п.4 ч.1 ст. 140 УПК РФ; - основанием для возбуждения уголовного дела экономической направленности служит наличие данных о способе совершения преступления или о его отдельных элементах, характере и размере ущерба, причиненного преступлением в стоимостном выражении, данных о потерпевшем, в ряде случаев также данные о личности подозреваемого; - при избрании или изменении меры пресечения обвиняемому следователь должен учитывать и оценивать основания, указанные в ч.1 ст. 97 УПК РФ, а также данные о возможности препятствовать ходу следствия со стороны обвиняемого, влиять на позицию свидетелей и иных участников процесса, 8 возможность применения залога, домашнего ареста, как альтернативы заключению под стражу; - привлечение лица в качестве обвиняемого по делам экономической направленности предполагает установление умышленного характера преступных действий, подпадающих под диспозицию ч.ч.3, 4 ст. 159 – 159.6 УК РФ и ч.ч.3, 4 ст. 160 УК РФ, конкретные эпизоды совершенных преступлений, содержание преступных действий каждого из участников в случае, если имела место группа лиц; - при прекращении уголовного дела применительно к ч.ч.3, 4 ст. 159 – 159.6 УК РФ и ч.ч.3, 4 ст. 160 УК РФ необходимо учитывать специфику содержания оснований для прекращения дела в связи с отсутствием состава преступления, отсутствием события преступления, непричастностью лица; - при окончании предварительного следствия с обвинительным заключением следователю необходимо учитывать и отражать в обвинительном заключении каждый эпизод, по которому предъявлено обвинение, если имеет место многоэпизодное дело, доказательства, обосновывающие заявленный характер и размер ущерба, причиненный преступлением, данные об объективной стороне состава преступления. Отдельного внимания заслуживает деятельность следователя по ознакомлению обвиняемого с материалами дела до направления дела в суд; - возможность применения особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением по ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ (ФЗ № 92 – ФЗ от 04.07.2003 г.) и содержание действий, которые подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить при заключении досудебного соглашении о сотрудничестве. Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные диссертантом теоретические выводы и практические рекомендации могут быть использованы при дальнейшем изучении проблемных вопросов о процессуальном статусе следователя, особенностях производства расследования дел об экономических преступлениях. 9 Практическая значимость исследования состоит в том, что практические предложения, сформулированные в диссертационном исследовании, могут быть применены в законотворческой деятельности, а также в правоприменительной практике различных органов, участвующих в уголовном судопроизводстве. Апробация и внедрение результатов исследования. Результаты исследования докладывались и обсуждались на заседаниях кафедры уголовного права и уголовного процесса Московского государственного открытого университета им. В.С. Черномырдина, нашли отражение в выступлении автора на Международной научно-практической Конференции «Уголовное судопроизводство: история и современность», посвященная 150-летию с момента принятия Устава уголовного судопроизводства Российской Империи, состоявшейся 20 – 21 марта 2014 г. Основные выводы исследования изложены в 8 подготовленных автором и опубликованных статьях, а также учебном пособии «Следователь как участник уголовного судопроизводства». Отдельные положения, содержащиеся в диссертации, обсуждались с сотрудниками следственных подразделений города Москвы. Структура диссертационного исследования состоит из введения, трех глав, объединяющих десять параграфов, заключения, списка использованной литературы и трех приложений. Глава 1. Следователь как участник уголовного судопроизводства 1.1. Статус и общая характеристика компетенции следователя Для того, чтобы сопоставить особенности процессуального статуса следователя, закрепленные в уголовно-процессуальных законах разного 10 времени, необходимо обратиться к источникам: Уставу уголовного судопроизводства 1864 г., Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР 1923 г., Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР 1960 г., Уголовно-процессуальному кодексу РФ 2001 г. Следует подчеркнуть, что начало судебной реформе положило преобразование следственной части, что, по-видимому, объяснялось ставшими нетерпимыми фактами произвола, творившегося в полицейских застенках. Этому был посвящен акт «Учреждение судебных следователей», утвержденный Александром II именным Указом от 08.06.1860 г. Одновременно были утверждены еще два акта: «Наказ судебным следователям» и «Наказ полиции о производстве дознания по происшествиям, могущим заключать в себе преступление или проступок». Этими актами взамен полицейских чиновников – следственных приставов, утверждается новый субъект досудебного производства – судебный следователь. Сущность реформы предварительного следствия состояла в том, что учреждалась принципиально новая процессуальная фигура – судебный следователь. Конкретное содержание деятельности судебного следователя отражалось в «Наказе судебным следователям». Закрепленные в этом акте правила во многом предвосхищали регламентацию действий судебного следователя в принятом четыре года спустя Уставе уголовного судопроизводства, устанавливая правила проведения допроса, осмотра и освидетельствования, осмотра и освидетельствования через экспертов, обыска и выемки, очной ставки, применения мер пресечения. Все эти процессуальные действия впоследствии были включены в Устав уголовного судопроизводства, составив, таким образом, основу процессуальной регламентации досудебного производства. Процессуальный статус судебного следователя был окончательно определен Уставом уголовного судопроизводства, утвержденным Александром II 20 ноября 1864 г. Включив в себя все основные положения Учреждения судебных следователей и двух Наказов, опираясь на «Общие положения 11 уголовного судопроизводства», Устав определяет существо обязанностей и степень власти судебных следователей. Нормативные предписания рисуют роль судебного следователя как объективного и беспристрастного исследователя, стремящегося к установлению истины.1 Таким образом, статус нового субъекта уголовно-процессуальной деятельности – судебного следователя применительно к его положению согласно Уставу в известной степени определяет возложение на него обязанностей, присущих судебной власти. В то же время Устав уголовного судопроизводства сохранил за следователями и некоторые обвинительные элементы. Ввиду этого характер власти следователя породил дискуссию среди видных ученых того времени. Так, И.Я. Фойницкий полагал, что «предварительное следствие у нас…все более приближается к инквизиционному типу».2 По мнению Вл. Случевского, «Устав…возложил на предварительное следствие задачу разыскания виновника, что соответствует гораздо более полицейскому дознанию, нежели предварительному следствию».3 Вместе с тем в Уставе уголовного судопроизводства последовательно прослеживалось возложение на следователя не только обвинительной функции, но и обязанности всестороннего исследования обстоятельств совершенного преступления. Как справедливо указывает Н.И. Кондаков, имея в виду Устав уголовного судопроизводства 1864 г., обязанность следователя, осуществляя познание «с полным беспристрастием приводить в известность обстоятельства дела», по логике вещей предполагает исследование всех сторон события, в том числе «за» и «против» обвинения, т.к. по законам логики любое утверждение не может 1 Шейфер С.А. Становление фигуры следователя в законодательстве России: от пристава следственных дел к судебному следователю. М.2010. С.434 2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. 1906. Т.1. С.387. 3 Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. СПб. 1913. С.515 12 считаться истинным, если при этом не опровергнуто противоположное утверждение.4 Устав уголовного судопроизводства окончательно определил статус и предназначение судебного следователя, закрепив их в Отделении 2 Главы 1 Раздела второго Устава, именуемого «Существо обязанностей и степень власти судебных следователей». Для уяснения функции судебного следователя важнейшими являются содержащиеся здесь предписания, определяющие полновластие следователя при применении мер, необходимых для производства следствия, кроме тех, проведение которых ограничено законом: «Судебный следователь предпринимает собственной властью все меры, необходимые для производства положительно следствия, ограничена за исключением законом» тех, (ст.264 в которых Устава). Закон власть его обозначает следователя как активного и оперативного исследователя, обязанного собирать необходимые для установления истины доказательства, не допуская при этом промедления и возможной утраты признаков преступления (ст. 266 Устава). Он правомочен проверять и даже отменять действия полиции (ст. 269 Устава), которая должна без замедления исполнять его законные требования. Исследовательская деятельность судебного следователя осуществляется им и в случае, когда преступление остается нераскрытым («нет в виду подозреваемого» или когда обвиняемый скрылся (ст. 276). В соответствии с положениями Устава уголовного судопроизводства активная исследовательская деятельность судебного следователя должна сочетаться с требованием безусловной объективности. Статья 264 Устава обязывает его при производстве следствия «с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства его оправдывающие», т.е. действовать, в основе своей, так же, как действует и суд, рассматривающий дело по существу. 4 Кондаков Н.И. Косвенное доказательство (непрямое доказательство). Логический словарь-справочник. М.1975. С.267 13 Как уже было отмечено, статус (полномочия) а, следовательно, и функция судебного следователя, включали ряд положений, отражающих особенности осуществления судопроизводства на территории России. Такими особенностями стали определенные обвинительные элементы его статуса. Так, судебный следователь вправе начать предварительное следствие по своему непосредственному усмотрению (п. 3 ст. 297 Устава), но лишь в том случае, когда застигнет совершающееся или только совершившееся преступное деяние (ст. 313). Он также вправе начать производство по заявлению очевидцев (ст. 298 Устава), и явке с повинной (ст. 310 Устава). Во всех этих действиях просматриваются осуществляемые судебным следователем элементы уголовного преследования, т.е. деятельности обвинительной. Кроме того, статус судебного следователя в определенной мере зависел и от его взаимоотношений с обвинительной властью, носителем которой в уголовном судопроизводстве того времени являлся прокурор. Устав уголовного судопроизводства установил гибкую систему таких взаимоотношений: прокуроры сами предварительного следствия не производят, но осуществляют наблюдение за деятельностью судебного следователя, в том числе путем личного присутствия при всех следственных действиях (ст. 278 и 280). В то же время, прокурор вправе предъявлять судебному следователю требования об устранении нарушений закона (ст. 281), причем следователь обязан эти требования исполнить, а если к этому встретится препятствие, он должен его преодолевать, уведомляя об этом прокурора и ожидая его разрешения (ст. 282). Полномочия прокурора касались и применения судебным следователем мер пресечения (ст. 283, 284, 285). Таким образом, полномочия прокурора позволяли ему, не вмешиваясь в конкретную деятельность обеспечению надлежащего судебного следователя, принимать качества предварительного меры следствия. к Особо значимым в этом отношении является право прокурора требовать дополнение предварительного следствия указаниям (ст. 286 Устава). по сделанным им судебному следователю 14 Суммируя предписания Устава уголовного судопроизводства о существе власти судебного следователя и власти прокурора, можно в обобщенном виде представить себе следующую схему взаимоотношений между этими субъектами: прокурор с помощью полиции возбуждает уголовное преследование как по доходящим до них сведениям, так и по непосредственно усмотренным преступлениям (ст. 311 Устава), в чем отчасти участвует и судебный следователь, последний же, будучи наделенным судебной властью, подконтрольным суду и поднадзорным прокурору осуществляет объективную и самостоятельную исследовательскую деятельность в целях подготовки материалов, необходимых прокурору и суду для принятия решений о предании суду или о прекращении производства по делу. Обозначенные подобным образом полномочия и функция судебного следователя, закрепленные в Уставе, встретили критику ученых того времени. Так, по мнению известного русского дореволюционного юриста В.П. Даневского предварительное следствие «едва ли не самая слабая часть нашего уголовного процесса».5 Критические оценки касались как принципиальной конструкции предварительного следствия, так и его практических результатов. Видные ученые того времени отмечали слабость состязательных начал в деятельности судебного следователя, выражающуюся в том, что он в ряде случаев сам формирует предмет обвинения и начинает уголовное преследование. В.П. Даневский считал, что предварительное следствие станет подлинно состязательным лишь тогда, когда обвинение будет формироваться только обвинительной властью, т.е. прокуратурой с участием полиции без какого-либо участия в этом судебного следователя, а к участию в деле будет допущена сторона защиты.6 Одну из причин появления обвинительных элементов в деятельности следователя ученые видели в широких полномочиях прокурора, который вправе был не только давать следователю обязательные для него 5 6 Даневский В.П. Наше предварительное следствие, его недостатки и реформа. Киев 2001. С.23 Даневский В.П. Указ. Раб. С.27 15 указания, но и вообще активно участвовать в формировании корпуса судебных следователей: законодательство того времени предусматривало, что назначение следователей на должность осуществлялось Министерством юстиции по соглашению с Губернским прокурором. Наконец критике подвергалась и недостаточная эффективность деятельности судебных следователей: 35% расследуемых ими дел направлялись на прекращение в суд, а обвинительные приговоры составили всего 25% от дел, находившихся в производстве.7 Одной из причин этого стала практика замены судебных следователей менее квалифицированными лицами «исправляющими должность следователей», назначением и отстранением которых ведал прокурорский надзор. Возникли официальные (комиссия Петерса) и неофициальные предложения о реформировании предварительного следствия, диапазон которых охватывал крайние варианты – от упразднения предварительного следствия и замены его прокурорским дознанием, до учреждения «чистой» состязательности следствия по французскому или англосаксонскому образцу и допуском защиты, как полноправной стороны. Противником кардинального реформирования предварительного следствия выступил Вл. Случевский, заметив, что при всех недостатках следствия следователь все таки представляет в качестве судьи, поставленного под контроль суда, больше гарантий частных интересов, нежели прокурор. С другой стороны введение в предварительное следствие тех процессуальных форм, по которым развивается судебное следствие, подняло бы предварительное следствие на такую высоту, которая совершенно не соответствовала бы его назначению.8 Следует согласиться с мнением ученого, т.к. его позиция представляется наиболее взвешенной и обоснованной в свете невозможности резкого и кардинального реформирования предварительного следствия по причине того, что это не решило бы всех проблем в данной сфере, а внесло бы еще большее количество противоречий, чем существовало ранее. 7 8 Даневский В.П. Указ. Раб. С.23 Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. СПб.1913. С.506 16 Как известно реформа отечественного предварительного следствия в направлениях кардинальной перестройки тогда не состоялась. Можно лишь сожалеть, что были отвергнуты и разумные предложения о допуске защиты на предварительное следствие. Но в целом возобладала сформулированная Вл. Случевским взвешенная позиция. Она, как представляется, и доныне сохраняет свое конструктивное значение. И дело не только в том, что необходимость коренных преобразований правовой системы (и закономерно связанные с этим огромные финансовые затраты), становится очевидной тогда, когда такие преобразования одобряются обществом, не желающим более мириться с глубокими недостатками правовой системы (этим была вызвана судебная реформа 60 – х гг. XIX в.). Второй важный аспект, побуждающий к осторожности – объективная недостижимость цели создания идеального во всех отношениях досудебного производства. Применительно к предварительному следствию, как мы об этом уже говорили, данная закономерность проявляется в невозможности полностью примирить две органически присущие этой стадии противоположные тенденции – с одной стороны раскрыть преступление и установить истину, а с другой обеспечить надлежащие гарантии прав участников процесса, которые бы препятствовали превращению расследования в произвол. В этих условиях задача законодателя состоит в разработке мер смягчающих, сдерживающих и нейтрализующих эти противоречия. Подводя итог сказанному можно утверждать, что по сложившемуся к концу XIX века положению следствие в России представляло собой специфическое промежуточное явление между властью судебной, т.е. проверкой обвинения, выдвинутого прокуратурой и властью обвинительной, состоящей в обнаружении преступлений и преследовании виновных. Учитывая значимость каждой из этих составляющих, Вл. Случевский считал возможным именовать власть следователя следственно-судебной, что на наш взгляд точно выражает содержание этой власти, демонстрируя органичное единство различных направлений ее реализации. 17 Тенденции развития отечественного уголовно-процессуального законодательства, сложившиеся в первые послереволюционные годы – отказ от законов свергнутых правительств по первым декретам о суде, не привели к полному игнорированию демократических идей Устава уголовного судопроизводства 1864 года, основанных на разграничении судебной и обвинительной власти. Первые УПК РСФСР 1922 и 1923 гг. сохранили следователя как представителя судебной власти.9 «Народные следователи», как и судебные следователи прежних времен, оставались при судах, были подконтрольны суду, хотя и поднадзорны прокурору и даже могли в некоторых случаях оспаривать действия прокурора перед судом.10 В ходе дальнейшего развития процессуального законодательства предварительное следствие подверглось глобальному преобразованию. В условиях начавшейся коллективизации и перманентной борьбы с «врагами народа» власть не нуждалась более в следователях, которые с равным вниманием и усердием выясняли «за» и «против» обвинения. В конце 20-х гг. началась постепенная передача следственного аппарата в прокуратуру с полным подчинением следователей прокурору. Это означало упразднение независимой следственной («следственно-судебной») власти и превращение следователя в своеобразного помощника прокурора по следствию. В теории появилась разработанная профессором М.А. Чельцовым концепция, согласно которой наше предварительное расследование – это новая, ранее неизвестная форма, прокурорское расследование, при котором прокурор является «хозяином процесса». Принятый 27 октября 1960 г. в ряду мер по устранению последствий культа личности новый УПК РСФСР не внес существенных перемен в механизм предварительного следствия и в характер власти следователя. Хотя наряду со следователями прокуратуры приобрели легитимность и следственные аппараты 9 Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительного расследования//Советское государство и право. М.1991. № 12 10 Шейфер С.А., Бобров А.В. процессуальные и организационные проблемы совершенствования деятельности следственного аппарата (по материалам опроса сотрудников правоохранительных органов, судей, адвокатов)//Юридический аналитический журнал. Самара 2006. № 1 (15). С.13 18 органов госбезопасности и МВД, не подчиненные непосредственно прокурору, т.е. как бы обладавшие независимостью от него, эта независимость была существенно ограничена: все следователи, в том числе и ведомственные, действовали под надзором и руководством прокурора, располагавшего для этого неограниченными полномочиями. Правда, УПК РСФСР 1960 года сделал формальный шаг в утверждении следственной власти, провозгласив в ст. 127 процессуальную самостоятельность следователя. Он получил право самостоятельно определять направление расследования, и такую же, как у прокурора и суда, обязанность исследовать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно (ст.20). УПК также наделил следователя правом в случае несогласия с некоторыми указаниями прокурора, не выполняя их, представить свои возражения вышестоящему прокурору. Однако многочисленные исследования показали, что это свое право следователи практически не использовали, опасаясь нежелательных для них последствий. Как и раньше направление расследования требовало одобрения прокурора, который своими указаниями мог ограничивалась пресечь «нежелательные» самостоятельностью отклонения. следователя в Особенно ведомственных следственных подразделениях, где была учреждена фигура начальника следственного отдела, наделенного определенными дискреционными процессуальными полномочиями, но также располагающего административной властью в отношении следователя. В этих условиях, как показывают исследования, многие следователи – около половины, считали себя исполнителями указаний прокурора, а отнюдь не носителями какой-то самостоятельной следственной власти. Но в тоже время часть следователей отводила себе традиционную роль объективного исследователя обстоятельств дела.11 11 Шейфер С.А., Бобров А.В. процессуальные и организационные проблемы совершенствования деятельности следственного аппарата (по материалам опроса сотрудников правоохранительных органов, судей, адвокатов)//Юридический аналитический журнал. Самара 2006. № 1 (15). С.13 19 УПК РСФСР 1960 г. не внес существенных изменений в порядок производства предварительного следствия, кроме введения новой фигуры – Начальник следственного отдела (ст.127.1 УПК РСФСР 1960 г.). Еще более расследования, глубинные ограничившие изменения в механизме самостоятельность предварительного следственной власти, произошли в связи с принятием в 2001 г. нового уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Распространив в определенной мере принцип состязательности сторон на досудебное производство и, исключив из закона обращенное к органам расследования, прокурору и суду требование всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, законодатель однозначно причислил следователя к стороне обвинения и возложил на него, также как и на прокурора, осуществление функции уголовного преследования. Это означало окончательный отказ от утвердившегося в общественном правосознании идеального представления о следователе, как об объективном и непредвзятом исследователе, свободном от обвинительного уклона. Многие ученые не без оснований полагают, что новые законоположения оправдывают обвинительный уклон в деятельности следователя, заложенный законодателем в постулатах состязательного процесса, согласно которым доказательства обвинения должен собирать следователь, как сторона обвинения, а доказательства защиты – обвиняемый и его защитник.12 В УПК РФ отсутствует норма, содержавшаяся в ч. 1 ст.20 УПК РСФСР 1960 г. и требовавшая от суда, прокурора, следователя или лица, производящего дознание, принять все, предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как 12 Пример такого подхода приводит следователь по особо важным делам СУ СК при прокуратуре РФ по республике Башкортостан А.Н. Халиков. Выражая собственное негативное отношение к такого рода вещам, автор пишет: Заместитель прокурора одного из субъектов РФ, рассмотрев дело, представленное ему с обвинительным заключением, предложил следователю убрать из обвинительного заключения все показания и другие доказательства в защиту обвиняемого, заявив при этом: «пусть адвокаты ищут доказательства защиты, а мы являемся стороной обвинения и будем приглашать только свидетелей обвинения». См. Халиков А.Н. Функции предварительного расследования в уголовном судопроизводстве // Российский судья. 2009. №7. С. 39. 20 уличающие, так и оправдывающие обвиняемого доказательства, а также смягчающие его ответственность обстоятельства.13 В то же время И.Б.Михайловская, хотя и относит следователя к числу участников процесса, реализующих функцию обвинения, в то же время пишет: «…Поскольку положительное установление какого-либо факта невозможно без исключения любых иных вариантов события прошлого, то обязанность доказывания виновности обвиняемого включает в себя и обязанность органа расследования собирать и исследовать доказательства, опровергающие версию обвинения (ч.2 ст.14 УПК РФ)».14 По нашему мнению, предлагая более обоснованное решение данного вопроса, С.А. Шейфер, не соглашаясь с устранением из УПК РФ принципа всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела по той причине, что он якобы несовместим с принципом состязательности (с чем, по соображениям логики невозможно согласиться), пишет, что положения ст.ст. 57, 73 УПК РФ обязывают следователя выявлять обстоятельства, реабилитирующие обвиняемого либо смягчающего степень его ответственности, что явно не согласуется с ролью органа расследования как одностороннего обвинителя. Отсюда следует, что следователь, как сторона обвинения, должен всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, и, оставаясь объективным, опровергнуть доводы стороны защиты.15 Данная позиция, по нашему мнению, является единственно правильной. Нельзя не заметить и глубинных противоречий УПК РФ 2001 года в определении функций следователя. Многие авторы обратили внимание на следующий факт: составители УПК не смогли в полной мере отказаться от требований полного всестороннего и объективного исследования обстоятельств 13 Петуховский А.А. Проблемы доказывания в уголовном процессе (совершенствование законодательства и правоприменительной практики). М.2009. С.23 14 Михайловская И.Б. Права личности – новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации// Российская юстиция № 7. М.2002. С.4. 15 Шейфер С.А., Бобров А.В. процессуальные и организационные проблемы совершенствования деятельности следственного аппарата (по материалам опроса сотрудников правоохранительных органов, судей, адвокатов)//Юридический аналитический журнал. Самара 2006. № 1 (15). С.21 21 дела: эти требования с большей или меньшей определенностью сохранились в ряде статей УПК. Но еще более непосредственно они выражены в нормах, определяющих обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК), которые обязывают следователя, как одного из субъектов доказывания, устанавливать не только обстоятельства, указывающие на виновность обвиняемого (п. 1 и 2 ст. 73), но и обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, а также обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности (п. 5 и 7 ст. 73), т.е. устанавливать факты, несовместимые с обвинением, опровергающие его. Кроме того закон (ст. 16 УПК) обязывает следователя обеспечить обвиняемому и подозреваемому возможность защищаться от предъявленного обвинения и подозрения. Также и составляя обвинительное заключение, следователь должен привести в нем доказательства, на которые ссылается сторона защиты, что присуще ему, как объективному исследователю, свободному от установки на обвинение. Исходя из этих положений Закона можно заключить, что полномочия современного следователя, его функция охватывают уголовное преследование, исследование обстоятельств дела и защиту интересов обвиняемого, т.е. тот внутренне противоречивый комплекс, который, применительно к судебному следователю, уже был предметом острой критики видных ученых того времени. Применительно к современному положению основания для критики существенно усилились вследствие причисления следователя к обвинительной, а не к судебной власти. Ввиду сказанного «следователь оказался в таком положении, когда он не может не испытывать чувства раздвоенности, сознавая себя с одной стороны обвинителем, а с другой – лицом, обязанным опровергать себя как обвинителя, собирая 16 и исследуя оправдывающие обвиняемого доказательства».16 Л.В. Головко не без оснований именует эту ситуацию так: «Совершенно фантастическая процессуальная эклектика, смешивающая абсолютно взаимоисключающие вещи и процессуальные стили». См. Новый УПК Российской Федерации в контексте сравнительного уголовно-процессуального права // Государство и право. 2002. №5. С. 54. 22 Представляется, что следует устранить эту антиномию, т.е. внутреннюю противоречивость законодательства, закрепив в законе роль следователя как объективного исследователя. Этим был бы учтен не только исторический отечественный, но и современный опыт континентальных стран Европы. Уместно заметить, что и в близкой нам Германской модели досудебного производства прокуратура и полиция обязаны проводить расследование беспристрастно, собирать не только уличающие, но и оправдывающие доказательства. Учеными и практиками высказано немало предложений о возможных направлениях реформирования следствия. Каждое из них, как представляется, имеет свои достоинства и свои слабые места: многовековой опыт показывает, что следственная деятельность по своим целям и методам изначально не может быть безупречной: она всегда и везде оставляет повод для критики, основания для которой заложены в самом ее существе – стремлении раскрыть преступление и удержаться при этом в разумных рамках применения принуждения и ограничения прав. И все же два аспекта возможных преобразований представляются актуальными и заслуживают первоочередного внимания. Первый состоит в том, что совершенствование предварительного следствия возможно без его кардинальной ломки. При таком подходе целесообразно, как было отмечено выше, исключить следователей из числа участников процесса со стороны обвинения и ограничить их деятельность исследовательской функцией.17 Менее однозначным является предложение, сохранив нынешний статус следователя, как участника процесса на стороне обвинения, дополнить его обязанностью всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства предмета 17 доказывания. Здесь явственно обозначается внутренняя Такой подход означал бы, что единственной функцией следователя является функция расследования, или, что равнозначно - исследования обстоятельств дела, как считали ранее многие исследователи. См. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М.: 1961. С. 47,48. Об исследовательской функции следователя говорили А.М. Ларин и другие авторы. 23 несогласованность функций следователя, о которой говорилось ранее, и которая может быть в определенной мере сглажена включением в полномочия следователя «сдержек и противовесов», исключающих крайние проявления следственной власти.18 Второй выражен в идее совершенствования предварительного следствия путем глубоких преобразований. Целесообразно придать предварительному следствию характер предварительного судебного исследования и возложить эту функцию на судебного следователя, который в результате станет, как и в прежние времена, носителем следственно-судебной власти, в значительной мере отделенной от уголовного преследования. Готово ли общество и государство принять полностью или частично эти идеи, пока не ясно, но несомненно, меры по совершенствованию предварительного следствия необходимы. На слуху у населения, ученыхтеоретиков и практиков идея создания единого следственного комитета, объединяющего деятельность следователей всех ведомств. Если этой идее суждено осуществиться – было бы полезно предварительно решить вопрос – кем: исследователем или преследователем, или тем и другим одновременно, окажется следователь в новой структуре.19 Статус следователя в настоящее время определяется тем, в соответствии с УПК РФ, что он является самостоятельной процессуальной фигурой с некоторыми ограничениями, а именно, исключение составляют случаи, когда: - требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа на совершение процессуальных действий; 18 Такие предложения вносят многие авторы. См., например, Манова Н.С. Предварительное следствие: идеи и новые законодательные реалии // Государство и право. 2003. №2. С. 61. Однако недопустимо, как это делает В.А. Лазарева, отождествлять обвинительную и исследовательскую функции, считая, что следователь не сочетает уголовное преследование с всесторонним и полным исследованием обстоятельств дела, а «полно, всесторонне и объективно исследуя обстоятельства дела…. осуществляет уголовное преследование». См. Предварительное расследование как форма уголовного преследования // Проблемы современного состояния и пути развития органов предварительного следствия. М.: Акад управ. МВД РФ. 2010. С. 219. Автор не учитывает, что объективное исследование обстоятельств дела может установить отсутствие оснований для уголовного преследования. В этом случае различие между двумя функциями становится особенно наглядным. 19 Шейфер С.А. Следственная власть. История и современность. Самара 2010. 24 - руководителем следственного органа даются указания о производстве предварительного следствия; - прокурором или руководителем следственного органа отменяется постановление следователя либо принимается решение о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование; - прокурором принимается решение об утверждении обвинительного заключения или составляется досудебное соглашение о сотрудничестве; - судом или прокурором признаются незаконными или необоснованными действия или решения следователя, и предлагается устранить допущенные нарушения; Именно так, по нашему мнению, следует толковать содержание процессуального статуса следователя по современному законодательству в сравнении с его положением по ранее действовавшим законам. Исходя из приведенных выше положений, можно сделать вывод о том, что в отношении досудебного производства осуществляется судебный контроль, прокурорский надзор и контроль руководителя следственного органа. Вопросы, связанные с содержанием прокурорского надзора и контроля руководителя следственного органа будут рассмотрены в параграфе 1.2 настоящей главы. Что касается судебного контроля за предварительным следствием, то можно согласиться с положениями ч.2 ст.29 и ст.125 УПК РФ. Следует также отметить, что в настоящее время законодатель идет по пути восстановления еще одного института судебного контроля за предварительным следствием – возвращение судом уголовного дела на дополнительное расследование. В рассматриваемой сфере стоит еще одна существенная проблема о соотношении прокурорского надзора и судебного контроля за процессуальной деятельностью следователя. Статьи 29 и 125 УПК РФ, закрепляющая полномочия суда в т.ч. в процессе досудебного производства , регламентируют права суда по контролю за предварительным следствием. В целом мы согласны с обоснованностью предоставленных указанными нормами полномочий суду по контролю за предварительным следствием. 25 В настоящее время законодатель идет по пути восстановления института доследования, что само по себе является формой судебного контроля за предварительным следствием. В действующий УПК не вошел институт доследования, и тем самым суд лишился возможности выступать от имени государства в защиту прав потерпевшего и других участников процесса в случае ущемления их интересов. С одной стороны, в соответствии с требованиями ст. 46 Конституции РФ можно обжаловать почти все действия следователя, прокурора и суда. С другой, по некоторым вопросам суд лишен возможности принимать справедливые решения. Некоторые ученые утверждают, что институт доследования — это прошлое, и возврата к нему быть не может. Однако в п. 4 Постановления Конституционного Суда РФ № 18-П было отмечено, что в силу требований ч. 1 ст. 237 УПК РФ не исключается по ходатайству стороны или по инициативе суда возвращение уголовного дела прокурору для устранения препятствий, если выявлены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не устранимые в судебном заседании, при условии, что это не связано с восполнением предварительного следствия или дознания. Эта точка зрения поддерживается и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». На наш взгляд доследование как вид процессуального контроля суда за деятельностью следственных органов должно быть восстановлено и закреплено в законе. Это даст основание полагать, что предварительное следствие станет более объективным, прозрачным и качественным, если будет находиться в зоне независимого судебного контроля. Представляется, что в перспективе, основываясь на положениях Устава уголовного судопроизводства 1864 г., при определении статуса следователя следует отнести его к стороне обвинения, однако, одновременно необходимо восстановить положение, содержащееся в ст.20 УПК РСФСР 1960 г.: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все 26 предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также отягчающие и смягчающие его вину обстоятельства». Следователь при осуществлении процессуальной деятельности должен находиться под руководством Руководителя следственного органа и надзором прокурора (см. параграф 1.2); Судебный контроль, предусмотренный ст.ст. 29, 125 УПК РФ, должен быть сохранен и дополнен положением о праве суда возвращать уголовное дело на дополнительное расследование. В процессе проведения исследования был проведен анкетный опрос следователей, Руководителей следственных органов, прокуроров и адвокатов по проблемным вопросам предварительного следствия. Всего было опрошено 111 работников правоохранительных органов, в том числе, 45 следователей ОВД, 15 следователей Следственного комитета РФ, 21 работник органов прокуратуры, 30 адвокатов. Применительно к вопросу «Ограничивается ли содержание деятельности следователя в уголовном процессе функцией обвинения?» отрицательно ответило подавляющее большинство всех опрошенных. Такие результаты позволяют считать, что большая часть работников правоохранительных органов поддерживают восстановление ст.20 УПК РСФСР 1960 г. 27 1.2. Прокурорский надзор и контроль руководителя следственного органа за деятельностью следователя Говоря о соотношении властных полномочий прокурора и руководителя следственного органа применительно к контролю за процессуальной деятельностью следователя, осуществляющего предварительное расследование по уголовному делу, необходимо определить статус указанных субъектов процессуальных отношений по действующему законодательству. Применительно к рассмотрению полномочий прокурора по надзору за деятельностью органов предварительного следствия, следует сопоставить соответствующие положения, содержащиеся в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г., УПК РСФСР 1923 г., УПК РСФСР 1960 г., УПК РФ 2001 г. до принятия Федерального закона №87-ФЗ от 05.062007 г., действующую редакцию УПК РФ. Устав содержит указания на право прокурора присутствовать при проведении всех следственных действий, давать следователю обязательные для 28 исполнения указания и контролировать их выполнение следователем, влиять на избрание меры пресечения для обвиняемого. Таким образом, можно сделать вывод о том, что Устав предоставлял прокурорам достаточно широкие полномочия по надзору за предварительным следствием, хотя не предусматривал производства предварительного следствия прокурором, делая указание на то, что «Прокуроры и их товарищи предварительных следствий сами не производят…». Процессуальный статус прокурора в Уставе определяется следующим образом: ст.284 «Судебный следователь уведомляет прокурора или его товарища и о причинах, по которым не взят под стражу или освобожден из-под стражи обвиняемый в преступлении, подвергающем лишению всех прав состояния или потере всех особенных прав и преимуществ»; ст.285 «Прокурор или его товарищ имеет право предложить следователю о задержании обвиняемого, оставленного на свободе или освобожденного из-под стражи. Но если следователь встретит в том препятствие потому, что обвиняемый не навлекает на себя достаточного подозрения в преступлении, подвергающем лишению всех прав состояния, или потере всех особенных прав и преимуществ, то, не исполняя такого требования, представляет о том суду»; ст.286 «Прокурор или его товарищ может требовать дополнения предварительного следствия по сделанным им указаниям, хотя бы судебный следователь и признал следствие конченным» (Глава I, Раздел II, Отделение III). УПК РСФСР 1923 г. предоставлял прокурору полномочия по надзору за следствием, как представляется, исходя из Устава.20 В основном, таким же образом были сформулированы полномочия прокурора в УПК РСФСР 1960 г. Так, статья 211 УПК РСФСР 1960 г. «Полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия» так регламентирует полномочия прокурора по надзору за следствием: осуществляя 20 М.С. Строгович и Д.А. Карницкий. Уголовно – процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. М., 1926, с. 4. 29 надзор за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия, прокурор в пределах своей компетенции: 1) требует от органов дознания и предварительного следствия для проверки уголовные дела, документы, материалы и иные сведения о совершенных преступлениях, ходе дознания, предварительного следствия и установления лиц, совершивших преступления; проверяет не реже одного раза в месяц исполнение требований закона о приеме, регистрации и разрешении заявлений и сообщений о совершенных или готовящихся преступлениях; 2) отменяет незаконные и необоснованные постановления следователей и лиц, производящих дознание; 3) дает письменные указания о расследовании преступлений, об избрании, изменении или отмене меры пресечения, квалификации преступления, производстве отдельных следственных действий и розыске лиц, совершивших преступления; 4) участвует в производстве дознания и предварительного следствия и в необходимых случаях лично производит отдельные следственные действия или расследование в полном объеме по любому делу; 5) санкционирует производство обыска, наложение ареста на почтовотелеграфную корреспонденцию и ее выемку, отстранение обвиняемого от должности и другие действия следователя и органа дознания в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом; 6) возвращает уголовные дела органам дознания и предварительного следствия со своими указаниями о производстве дополнительного расследования; 7) возбуждает уголовные дела или отказывает в их возбуждении; прекращает либо приостанавливает производство по уголовным делам; дает согласие на прекращение уголовного дела следователем или органом дознания в тех случаях, когда это предусмотрено настоящим Кодексом; утверждает обвинительные заключения (постановления); направляет уголовные дела в суд. 30 По УПК РФ до внесения в него соответствующих изменений Федеральным законом №87-ФЗ предусматривалось право прокурора отменять незаконные, необоснованные постановления следователя и давать ему обязательные для исполнения указания о ходе расследования. Указанным Законом прокурор был лишен права давать следователю и Руководителю следственного органа обязательные для исполнения указания, отменять их незаконные, необоснованные постановления. Затем были внесены существенные изменения в законодательную регламентацию полномочий прокурора, а именно: появился пункт 5.1 ч.1 ст.37, который указывает на право прокурора истребовать и проверять законность и обоснованность решений следователя или руководителя следственного органа об отказе в возбуждении, приостановлении или прекращении уголовного дела и принимать по ним решение в соответствии с УПК РФ; появился новый повод для возбуждения уголовного дела, соответствующий пункт был введен в ч.1 ст.140 УПК РФ: постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании; появилась дополнительная обязанность прокурора – составлять досудебное соглашение о сотрудничестве; Таким образом, следует констатировать преемственность УПК РСФСР 1923 г. и УПК РСФСР 1960 г. с Уставом и в то же время отметить, что этими законами прокурору предоставлены большие полномочия, чем предусматривались Уставом. По УПК РСФСР 1923 г. и по УПК РСФСР 1960 г. так же как и УПК РФ до внесения изменений Федеральным законом от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ в УПК РФ 2001 г. и ФЗ «О прокуратуре РФ» прокурор осуществлял процессуальное руководство и надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия. При этом он обладал по отношению к начальнику органа дознания и руководителю следственного подразделения большими властными полномочиями, в силу которых имел возможность своевременно повлиять на орган дознания или 31 предварительного следствия в целях обеспечения правильного и своевременного принятия решения и законности проведения предварительного расследования.21 Существенные изменения полномочий прокурора в досудебном производстве были направлены на создание условий для процессуальной и административной независимости органов предварительного следствия от прокурора. В то же время следует согласиться с мнением ряда авторов в том, что внесение изменений Федеральным законом № 87-ФЗ и Федеральным законом № 90-ФЗ в УПК РФ и Федеральный закон «О прокуратуре РФ» привело к существенному затруднению осуществления прокуратурой надзорной функции.22 Это связано с тем, что прокурор как участник уголовного судопроизводства лишился почти всех полномочий, обеспечивающих возможность эффективно осуществлять надзор за исполнением законов при проведении предварительного следствия. Не оспаривая целесообразности выведения органов следствия из структуры иных правоохранительных органов, мы считаем, что вызывает возражение реформа, которая не обеспечила качественной независимости следственного аппарата и создала дополнительные сложности при обеспечении законности предварительного следствия. Федеральный закон № 87-ФЗ резко изменил положение прокурора в уголовном судопроизводстве, не только ограничив его права по выполнению стоящих перед ним задач, но и лишив его действенного механизма по устранению нарушений законности в ходе предварительного следствия. Существовавшие до принятия изменений процессуального закона правоотношения между руководителем следственного органа и прокурором позволяли последнему своевременно реагировать на нарушение законности при проведении предварительного следствия, обязывая следователя и руководителя 21 Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 25. Кожевников О.А. Участие прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Екатеринбург, 2007. С. 126; Ширванов А.А. Прокурор в досудебных стадиях процесса // Проблемы управления органами расследования преступлений в связи с изменением уголовно-процессуального законодательства: Межвуз. науч.практ. конф. Ч. 1. М., 2008. С. 58. 22 32 следственного органа выполнить указания прокурора, направленные на устранение допущенных нарушений. Оставив прокурору надзор за следствием, законодатель противопоставил ему процессуальный контроль со стороны руководителя следственного органа, лишив прокурора возможности властного реагирования на допущенные нарушения закона органами предварительного следствия, поскольку праву прокурора внести представление об устранении нарушений закона не соответствует обязанность руководителя следственного органа их устранить. Руководитель следственного органа вправе согласиться либо не согласиться с представлением прокурора. Таким образом, возникает вопрос о целесообразности осуществления прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов следствия, если решения прокурора не обязательны для исполнения ими. Чем в данном случае отличается представление прокурора от жалобы гражданина на незаконность действий или принятие решений следователем? Схема сходна: подается представление прокурора или жалоба гражданина руководителю следственного органа, который их изучает, заслушивает возражения следователя, после чего дает официальный ответ. У прокурора меньше возможностей отстоять свою позицию, чем у обычного гражданина, который может обратиться к прокурору, к руководителю следственного органа или в суд. В данной связи возникает вопрос о соотношении полномочий прокурора при осуществлении общего надзора и надзора за предварительным следствием. Закон «О прокуратуре РФ» предоставляет прокурору право при осуществлении общего надзора по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов и организаций, за деятельностью которых осуществляется надзор, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона; требовать от руководителей и других должностных лиц указанных органов представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для 33 выяснения возникших вопросов; проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций; вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов; возбуждать производство об административном правонарушении, требовать привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегать о недопустимости нарушения закона. По надзору за органами, осуществляющими предварительное следствие, прокурор имеет более скромные полномочия, обозначенные в УПК РФ, на который делает отсылку ФЗ «О прокуратуре РФ», что подтверждает незначительное отличие в данных процессуальных отношениях статуса прокурора от статуса обычного гражданина, о чем было сказано выше. Анализируя правоотношения, возникающие при реализации полномочий прокурором и руководителем следственного органа, следует отметить, что руководитель осуществляет ведомственный контроль за деятельностью следователей, а прокурор - вневедомственный надзор.23 Решения, принимаемые прокурором при проверке законности деятельности следователя, не зависят от ведомственных интересов, а направлены на устранение допущенных нарушений, на обеспечение законности. Прокурор должен обладать большими властными полномочиями по отношению к руководителю следственного следователем, фактически органа, поскольку принимаются под решения, контролем принимаемые руководителя. Согласиться с позицией прокурора для руководителя следственного органа значит признать свою ошибку в руководстве производством предварительного следствия по уголовным делам. Руководитель следственного органа в указанной ситуации вряд ли может объективно принять решение. По нашему мнению, необходимо устранить законодательные противоречия в правоотношениях между прокурором и руководителем следственного 23 органа, предусмотрев обязанность Дармаева В. Г. Следователь в уголовном судопроизводстве. М., 2007 (гл. 1). последнего выполнять 34 указания прокурора о нарушении законности, при несогласии с ними обжаловать представление у вышестоящего прокурора. Данная схема соответствовала бы положению прокуратуры как органа, осуществляющего надзор за соблюдением законности, а также обеспечивала бы осуществление прокурорского надзора за деятельностью органов предварительного следствия, исключая излишние сложности. Федеральным законом от 28.12.2010 № 404-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные совершенствованием (опубликован в акты деятельности «Российской Российской органов газете» Федерации в предварительного №296 30.12.2010) в связи с следствия" Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации внесены изменения, в части полномочий прокурора. Так, статья 37 УПК РФ была дополнена новым пунктом 5.1, согласно которому прокурор уполномочен истребовать и проверять законность и обоснованность решений следователя или руководителя следственного органа об отказе в возбуждении, приостановлении или прекращении уголовного дела и принимать по ним решение в соответствии с УПК РФ. В соответствии с ранее действовавшей редакцией п. 12 ст. 37 УПК РФ, прокурор был уполномочен передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому (за исключением передачи уголовного дела в системе одного органа предварительного расследования) в соответствии со ст. 151 УПК РФ, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передавать его следователю Следственного комитета РФ с обязательным указанием оснований такой передачи. По ранее действовавшей редакции Уголовно-процессуального кодекса РФ, признав постановление руководителя следственного органа, следователя об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела незаконными, прокурор выносил постановление о направлении материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене 35 постановления следователя об отказе в возбуждении или о прекращении уголовного дела. изложенные в Руководитель постановлении, либо признавал обоснованными требования прокурора, отменял незаконное и постановление следователя, либо отказывал в удовлетворении требований прокурора. Согласно ранее действовавшей редакции статей Уголовно- процессуального кодекса РФ, признав действия или решения следователя о приостановлении или прекращении расследования незаконным, прокурор был вправе требовать устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия. Руководитель следственного органа либо признавал требования прокурора обоснованными и отменял незаконное постановление следователя, либо отказывал в удовлетворении требований прокурора. Теперь с учетом изменений, внесенных в УПК РФ Законом №404-ФЗ, признав постановление руководителя следственного органа, следователя о приостановлении расследования, прекращении расследования, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, незаконным, прокурор получил право отменять постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, приостановлении и прекращении расследования. Законом №404-ФЗ часть 1 ст. 140 УПК РФ дополнена пунктом 4, согласно которому поводом и основанием для возбуждения уголовного дела служит постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. Исходя из анализа перечисленных изменений процессуального законодательства, можно сделать промежуточный вывод, заключающийся в том, что хотя властные полномочия прокурора за следствием частично восстановлены Федеральным законом № 404-ФЗ, в подавляющем большинстве случаев руководитель следственного органа не обязан выполнять его указания, а многоступенчатая процедура реализации прокуратурой надзорных полномочий, 36 предусмотренных п. 3 ст. 37 УПК РФ, в случае несогласия руководства следственных органов и следователя с требованиями прокурора об устранении нарушений законности или их возражений против его решения, замыкается на Генеральном прокуроре РФ: именно ему (а не судебной власти) принадлежит последнее слово в разрешении споров между прокуратурой и следственным органом по поводу имевших место нарушений федерального законодательства следователем (ч. 6 ст. 37, ч. 4 ст. 221 УПК РФ). Нельзя не отметить, что действующее законодательство ставит прокурора в двойственное положение, с одной стороны, он должен осуществлять надзор за деятельностью органов предварительного расследования и органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, с другой стороны, он не имеет для этого надлежащих процессуальных инструментов, не может практически реально влиять на осуществление некоторых процессуальных действий и оказывать влияние на направление первоначальных следственных действий по расследованию преступлений. Резюмируя все вышеизложенное, хотелось бы системно изложить суть принятых изменений в соотношении процессуальных полномочий прокурора и руководителя следственного органа по осуществлению надзора и контроля за деятельностью следователя. Первоначальная редакция статьи 37 УПК РФ предусматривала широкие полномочия прокурора по надзору за законностью деятельности следователя, за исключением полномочий по санкционированию избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, обыска и выемки в жилище, наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и ее выемку, отстранения обвиняемого от должности, которые стали осуществляться по решению суда.24 Практическое применение этой нормы привело к негативным последствиям: невозможности своевременного возбуждения уголовного дела, проведения неотложных следственных действий и др. 24 Баев О.Б. Прокурор как субъект уголовного преследования. Научно-практическое пособие. М.,2006. 37 Федеральным законом от 05.06.2007 г. №87-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ и Федеральный закон «О прокуратуре РФ» в УПК РФ были внесены существенные изменения: прежде всего, был создан Следственный комитет при прокуратуре РФ, реорганизована структура предварительного следствия в органах прокуратуры, а также была установлена строгая вертикаль процессуальной подчиненности следователей, но не прокурорам, а руководителям следственных органов в соответствующих структурах. Указанный закон существенным образом ограничил право прокуроров по участию в уголовном полномочий прокурора судопроизводстве. в сфере надзора Практически за следствием весь был комплекс передан руководителю следственного органа. В то же время, за прокурором сохранились полномочия: требовать от следственных органов устранения нарушений, допущенных в ходе дознания или производства предварительного следствия, отменять незаконные и необоснованные постановления следователя о возбуждении уголовного дела, принимать решения по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительных следственных действий, изменения объема обвинения или квалификации действий обвиняемого или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями. В свою очередь у следователя имелось право не согласиться с такими указаниями прокурора, после чего он обязан был передать свои письменные возражения руководителю следственного органа, который в соответствии с частью 4 ст.39 УПК РФ (в ред. от 02.12.2008 № 226-ФЗ) сообщал прокурору об устранении допущенных нарушений либо несогласии с требованиями об устранении нарушений федерального законодательства в ходе предварительного следствия к вышестоящему руководителю следственного органа. Решение 38 Генерального прокурора РФ по спорному вопросу является окончательным (ст.37 УПК РФ). Постановление прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя о возбуждении уголовного дела, а также постановление прокурора о возвращении уголовного дела следователю для дополнительного расследования, изменения объема или квалификации действий обвиняемого или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков, следователь с согласия руководителя следственного органа может обжаловать вышестоящему прокурору. Анализу особенностей процессуальных взаимоотношений прокурора со следователем и руководителя следственного органа со следователем показал, что полномочия прокурора по осуществлению уголовного преследования также были упразднены, существенно ограничилась и его функция по надзору за законностью процессуальной деятельности следователя. Те полномочия, которые были сохранены, не могут эффективно и действенно исправлять выявленные нарушения федерального законодательства следователем, что составляет, по нашему мнению, серьезный пробел в действующем законодательстве. Что касается руководителя следственного органа, то данная фигура в уголовном процессе появилась в ст.127.1 УПК РСФСР 1960 г., сравнительно недавно формулировка «начальник следственного отдела» была заменена на «руководитель следственного органа» (Федеральный закон от 05.06.2007 г. № 87-ФЗ; ст.39 УПК РФ). В настоящее время, благодаря изменениям в процессуальном законе, руководитель следственного органа получил широкие полномочия по руководству предварительным следствием, а также полномочия по возбуждению уголовного дела, принятию уголовного дела к своему производству и производству предварительного следствия в полном объеме. Кроме того, как отмечалось выше, руководитель следственного органа имеет обширные 39 полномочия по руководству деятельностью следователя, обладая при этом всеми правами следователя. Отметим, что основным и самым важным способом реализации властных полномочий руководителя следственного органа по руководству процессуальной деятельностью следователя является его право давать письменные указания, обязательные для исполнения следователем (ч.3 ст.39 УПК РФ). Однако положение части 3 ст.39 УПК РФ, как представляется, нуждаются в совершенствовании: в законе не содержится указания на то, что указания руководителя следственного органа должны быть мотивированными, это, по нашему мнению является упущением законодателя. Также нельзя забывать и о том, что руководитель следственного органа является фактическим начальником следователя в организационно-функциональном смысле. В его полномочиях применять к следователю дисциплинарные и иные меры, выходящие за рамки процессуальных отношений, что в свою очередь может создать значительные трудности в реализации осуществлении принципа уголовного самостоятельности судопроизводства, а следователя также при выполнения руководителем следственного органа на должном уровне своих обязанностей по руководству ходом предварительного следствия. Подводя итог приведенному анализу процессуального положения и соотношения полномочий прокурора и руководителя следственного органа, необходимо отметить, что ранее все советские процессуальные законы фактически сохраняли полномочия прокурора неизменными. Коренные преобразования в данной области начались с внесением первых изменений в соответствующие нормы УПК РФ, а именно с введением ФЗ № 87 от 05.06.2007 г. Отдельно следует обратить внимание на внесенные в 2009 году в УПК РФ изменения, регламентирующие заключение досудебного соглашения о сотрудничестве – Глава 40.1 УПК РФ, а именно ст.ст.317.1, 317.2, 317.3, 317.5 УПК РФ, где составление досудебного соглашения о сотрудничестве возложено на прокурора, что, в свою очередь, представляется не совсем обоснованным с 40 точки зрения процессуального статуса прокурора. В соответствии с этими нормами Закона прокурор, лишенный, в настоящее время, возможности активного участия в уголовном преследовании на данной стадии судопроизводства, признан единственным субъектом заключения досудебного соглашения о сотрудничестве с подозреваемым, обвиняемым. В то же время, само ходатайство подозреваемого, обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, подаваемое им на имя прокурора, если следователь не сочтет необходимым возбудить перед прокурором ходатайство о заключении такого соглашения, может вообще не поступить (ч.3 ст.317 УПК РФ). На крайнюю парадоксальность и нелогичность такого подхода неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. Так, например, О.В. Евстигнеева пишет: «…такая процедура видится как абсолютно неприемлемой с позиций уголовно-процессуального права, так и лишенной элементарного здравого смысла: какое право имеет следователь разрешать ходатайство, которое ему не адресовано? Он мог бы отказать в поддержании такого ходатайства обвиняемого (подозреваемого) или в вынесении мотивированного постановления о возбуждении собственного ходатайства с указанием конкретных причин отказа, но не решать этот вопрос вместо прокурора».25 Таким образом, непоследовательными представляются все нововведения и изменения процессуального статуса прокурора. По поводу утраты действенности прокурорского надзора за следствием высказывались, в том числе, и адвокаты, выступающие за возобновление надзора в полном объеме: «Наша забота защита прав и законных интересов тех, кто обращается к нам за помощью. Мы не «за прокуратуру» и не «против Следственного комитета». Мы считаем, что в 25 Евстигнеева О.В. О сущности правового института «досудебного соглашения о сотрудничестве» и недостатках его правовой регламентации// Журнал «Российское право в Интернете». 2009. № 5. Спецвыпуск. 41 ходе реформы исчезла одна из важнейших гарантий правосудия - эффективный надзор».26 В заключение следует сказать, что по нашему мнению было бы справедливым и целесообразным вернуть прокурору ряд полномочий, которые сделали бы прокурорский надзор за следствием более действенным и объективным, а именно, по нашему мнению, прокурор должен иметь право давать обязательные для исполнения указания как следователю, так и руководителю следственного органа. Это позволило бы предварительному следствию стать независимым от организационно-властных отношений, имеющих место в следственных подразделениях. Кроме того, необходимо предоставить прокурору право отменять незаконные и необоснованные постановления следователя, если таковые имеют место. Обоснование поддерживаемых нами позиций по расширению объема и содержания власти прокурора заключается в том, что прокурорский надзор будет действенным лишь в том случае, когда прокуратура сама не будет производить предварительного следствия (шаг на пути к этому был сделан с принятием ФЗ № 87 от 05.06.2007 г.), однако прокуроры должны иметь реальные, а не формальные рычаги воздействия по надзору за следователями. Таким образом, идеальной представляется модель соотношения полномочий прокурора, руководителя следственного органа и следователя, при которой следователь производит предварительное следствие, руководитель осуществляет ведомственный контроль за его деятельностью, в свою очередь, будучи поднадзорен прокурору, а прокурор самостоятельно и независимо осуществляет надзор за их процессуальной деятельностью, имея полномочия властного вмешательства в деятельность обоих при устранении нарушения законности со стороны следователя или руководителя следственного органа. По мнению диссертанта, следует рассмотреть перспективы необходимого, на наш взгляд, восстановления полномочий прокурора в части дачи обязательных для исполнения письменных указаний как следователю, так и 26 "Российская газета" - Федеральный выпуск № 4663 М. 2008 42 руководителю следственного органа, а также право прокурора отменять незаконные и необоснованные постановления следователя. Следует отметить, что результаты проведенного в ходе написания данной Главы опроса, показали, что все опрошенные прокуроры и адвокаты согласны с необходимостью восстановить в полном объеме полномочий прокурора по надзору за предварительным следствием, а его указания должны стать обязательными для Руководителей следственных органов. Часть опрошенных следователей также сочла целесообразным внесение в Закон таких изменений, Руководители следственных органов преимущественно возражают как против восстановления указанных полномочий прокурора, так и в отношении обязательности исполнения указаний прокурора по направлению хода предварительного следствия для руководителей следственных органов. Такая точка зрения вполне объяснима, т.к. в некоторой степени Руководители следственных органов опасаются, что подобными изменениями УПК ограничит их права по участи. В предварительном следствии. 1.3. Нормативное регулирование деятельности следователей органов внутренних дел, ФСБ, ФСКН и Следственного комитета Российской 43 Федерации. Проблемы создания единого следственного органа в Российской Федерации Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в действующей редакции предусматривает, в зависимости от руководства их деятельностью два вида следственных органов: вневедомственный Следственный комитет РФ и следственные органы федеральных органов исполнительной власти, при федеральных органах исполнительной власти – МВД РФ, ФСБ РФ, ФСКН РФ (ч.5 ст.39, ч.2 ст.151 УПК РФ). Следственные аппараты МВД РФ, ФСБ РФ, ФСКН РФ в соответствии с ведомственными нормативными актами включены в структуру соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Так, деятельность следственного аппарата Министерства внутренних дел регулируется Указами Президента РФ, ведомственными нормативными актами (приказами, распоряжениями Министра внутренних дел и т.д.). К ним относится, например: Указ, определяющий структуру органов внутренних дел от 01.03.2011г. №248. Деятельность следователей Следственного комитета при ФСБ РФ определяется статьей 2 ФЗ «О ФСБ РФ», а также, Положением «О ФСБ РФ», утвержденным Указом Президента РФ от 11.08.2003 г. № 960. В отношении организации следствия Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков нормативное регулирование выполняют: Указ Президента РФ от 28.07.2003 г. № 976 «Вопросы Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков», а также прилагающееся к нему Положение о ФСКН. Указанными нормативными актами регулируется структура соответствующих органов исполнительной власти, организации в них следствия, руководство процессуальной деятельностью следователей и т.д. Закон определяет подследственность органов предварительного следствия, дифференцируя ее для каждого следователя соответствующего ведомства. 44 Следственный комитет РФ является федеральным государственным органом, осуществляющим в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочия в сфере уголовного судопроизводства (ч.1 ст.1 ФЗ «О Следственном комитете РФ»). Согласно ч.3 ст.1 ФЗ «О Следственном комитете РФ Президент РФ осуществляет руководство деятельностью Следственного комитета РФ. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации следующим образом определяет подследственность отдельных органов, производящих предварительное следствие. Подследственность следователей Органов внутренних дел достаточно широка. Это преступные посягательства на здоровье граждан, их свободу, честь и достоинство, половую неприкосновенность несовершеннолетних, половую свободу граждан, преступления против семьи и несовершеннолетних, преступления в сфере экономической деятельности. Следственный аппарат органов внутренних дел ведет также дела о преступлениях против общественной безопасности, против здоровья населения и общественной нравственности, против безопасности движения и эксплуатации транспорта и ряду других преступлений. Следователи органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ имеют ограниченную подследственность. Это составы преступлений, предусмотренные основным направлением его деятельности, т.е. борьбой с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Предметная подследственность органов ФСБ РФ включает в себя составы, к которым относятся: дела о контрабанде, ряд дел о преступлениях против общественной безопасности и общественного порядка, дела о государственной измене, шпионаже и некоторых других преступлениях против основ конституционного строя и безопасности человечества (Гл.29 УК РФ), порядка управления, против мира и безопасности (Гл.34 УК РФ). 45 Это, равно как и в случае со следственным аппаратом органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, определено основными направлениями деятельности данного органа исполнительной власти. Представляется составляющую нецелесообразным преступлений, указание предварительное на количественную следствие по которым производят следователи ФСКН РФ и ФСБ РФ, т.к., по нашему мнению, следственные аппараты этих ведомств и их процессуальная деятельность имеют второстепенное значение по сравнению с предварительным следствием, производимым органами внутренних дел и Следственным комитетом РФ. Следователи следствие по Следственного довольно комитета большому РФ кругу ведут предварительное составов преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ. Среди них дела о наиболее тяжких преступлениях, наиболее сложных в расследовании, такие как: убийство, доведение до самоубийства, торговля людьми, умышленное причинение вреда здоровью, повлекшее смерть по неосторожности, другие преступления против свободы, чести и достоинства, половой неприкосновенности и половой свободы граждан и др. В подследственности следователей СК РФ входит также расследование некоторых экологических преступлений, преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта, против основ конституционного строя и безопасности государства, порядка управления, военной службы, мира и безопасности человечества, к исключительной подследственности следователей СК РФ относятся преступления, совершенные несовершеннолетними и преступления, совершенные в отношении несовершеннолетних. Исходя из изложенного можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день вызывает сомнение необходимость права производства предварительного следствия органами по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ФСКН) Федеральной службы безопасности. и, отчасти, следственными органами 46 Отдельного внимания заслуживает вопрос изменений, внесенных в законодательство в связи с созданием Следственного комитета РФ. Следственный комитет РФ был создан в результате принятия и введения в действие Федерального закона № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации». Говоря о целесообразности создания такого следственного органа, каким сегодня является Следственный комитет РФ, необходимо обратиться к целям, которые были поставлены при его создании и отражены в Законе, регулирующем его деятельность. В процессе подготовки реформы следственных органов в качестве основной цели создания принципиально нового следственного аппарата указывалась его независимость от министерств и других органов исполнительной власти, совершенствование производства предварительного следствия и повышение профессионализма следователей. В качестве основы для создания Следственного комитета РФ был выбран Следственный комитет при прокуратуре РФ, что, в свою очередь, вызвало неоднозначную реакцию среди практических сотрудников всех следственных органов и теоретиков уголовного процесса. Следует отметить, что вопрос о реформировании следствия и создании единого следственного органа возник не в связи с обсуждением проекта Закона о Следственном комитете. Первоначально он ставился еще 1960 г., а также позднее в процессе обсуждения Концепции судебной реформы в 1991 г. В частности, в Концепции отмечалось ненормальное положение, связанное с тем, что следственный аппарат рассредоточен по трем ведомствам: прокуратура, МВД и КГБ. Отмечалось, что более 80% уголовных дел расследуется органами внутренних дел, около 20% - следователям прокуратуры, с явной недогрузкой 47 работает следственный аппарат КГБ, которому поручаются общеуголовные дела.27 Обсуждался вопрос о том, где следует сосредоточить предварительное следствие. Подробно этот вопрос рассматривался в Концепции судебной реформы 1991 г. Там отмечалось, что концентрация следствия в руках МВД чревата опасным сращиванием процессуальных функций следствия и оперативно-розыскной работы, а это не одно и то же. Такой подход поддерживает в своей монографии «Федеральный закон «Об оперативнорозыскной деятельности» в системе Российского законодательства: проблемы и решения» Н.П.Водько: «поскольку процесс раскрытия преступления предполагает фиксацию и собирание доказательств, изобличение виновных и правильное применение закона, осуществляемых только в ходе процессуальной деятельности, то постановка законодателем этой задачи перед ОРД вряд ли целесообразна».28 Такой подход представляется правильным со всех точек зрения, добавим лишь, что процессуальная деятельность следственных органов так же не подменяет и не дублирует деятельность других органов, осуществляющих правоохранительную деятельность. Не исключая принятия помощи сыскной полиции при раскрытии преступлений, А.Ф. Кони резко критиковал случаи, когда судебный следователь не держится строго установленных для него рамок следственного судьи, а, смешивая и переплетая негласный розыск со следственными действиями, становится игрушкой в руках служебных и добровольных сыщиков, всегда односторонних в приемах и нередко лично заинтересованных в направлении следствия по тому или иному пути.29 27 Отметим, что еще с середины 1960-х годов следователи КГБ в связи с их недогрузкой на основе положений об альтернативной подследственности (ч.4 ст.126 УПК РСФСР) стали расследовать дела о нарушении правил валютных операций, хищениях и должностных преступлениях. 28 Водько Н.П. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в системе Российского законодательства: проблемы и решения. М.,2007. С.64. 29 Кони А.Ф. Судебные следователи. М. 1966. С.136. 48 Анализируя вопрос о том, где должно быть сосредоточено предварительное следствие, отметим, что включение его в систему Минюста (такой вариант также имел место) привело бы к возникновению служебной зависимости между следователями и судебным персоналом, находящимся в ведении этого министерства. Добавим, что аналогичное возражение могло быть высказано, если бы последовало предложение о включении органов следствия в Судебный департамент при Верховном Суде РФ, на который в соответствии с Федеральным законом от 08.01.1998 г. № 7-ФЗ (ред. от 09.11.2009 г. № 246-ФЗ) «О Судебном департаменте при Верховном Суде РФ» в настоящее время возложена обязанность по организационному обеспечению деятельности судов общей юрисдикции. Кроме того, при рассмотрении вопроса о возможности подчинения следственного аппарата Совету министров или структурам президентской власти, важно, что он оказался бы в одном ряду с многочисленными министерствами и ведомствами, под контролем их руководителей, которые, вероятнее всего, оказывались бы не заинтересованными в демонстрации истинного положения вещей в их ведомствах. Выход их создавшейся ситуации, по мнению ряда ученых и практиков, это создание единого следственного аппарата, организационно отделенного, как от прокуратуры, так и от МВД и КГБ. В Концепции, как один из возможных вариантов рассматривалось создание следственного аппарата в виде службы обвинительной власти при обеспечении активности защиты в расследовании и судебном разбирательстве спорных или касающихся ограничения прав личности вопросов.30 До 2007 г. никаких реальных шагов в направлении реализации положений Концепции судебной реформы не предпринималось. Наоборот, количество следственных аппаратов увеличивалось. Помимо следователей прокуратуры, МВД и ФСБ на проведение предварительного следствия были уполномочены 30 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М.,1992. С.8. 49 следователи налоговой полиции, а после ее упразднения – следователи ФСКН России. Указанные изменения правового статуса и расширение компетенции Следственного комитета РФ позволяют сделать вывод о преимущественном положении этого следственного органа по сравнению со следственными аппаратами МВД, ФСБ и ФСКН. Однако они могут быть определены лишь как первый шаг на пути создания единого следственного органа в России. Достаточно указать на то, что в настоящее время количество уголовных дел, расследуемых органами Следственного департамента МВД РФ, в четыре раза превышает количество дел Следственного комитета РФ. Если «завтра» будет принято решение о передаче всех дел Следственному комитету РФ, это будет означать развал существующей системы органов предварительного следствия.31 Кроме того, такое решение приведет к существовавшей в 1961 – 1963 гг. практике расследования, когда дела, по которым было обязательно производство предварительного следствия, фактически расследовались органами дознания. Признавая оптимальным выделение следственного аппарата в единую, не зависящую от других правоохранительных органов структуру, считаем, что преобразование предварительного следствия должно осуществляться постепенно, в течение нескольких лет. Ближайшими шагами в этом направлении, по нашему мнению, является ликвидация (или сокращение) так называемой альтернативной подследственности. Должно быть четко определено, какой из следственных органов отвечает за расследование тех или иных преступлений. Это, в частности, относится к делам о мошенничестве, присвоении или растрате, грабеже, разбое, контрабанде, терроризме и др., которые в настоящее время могут расследоваться следователями различных ведомств. По результатам проведенного в процессе подготовки диссертации, показали, что на вопрос, следует ли из УПК РФ 2001 г. исключить (или ограничить) альтернативную подследственность уголовных дел ч.ч. 5, 6 ст.151 31 Российская газета. Следствие в одних руках. 4 февраля 2010 г. 50 УПК РФ, 100% опрошенных сотрудников правоохранительных органов ответили утвердительно. Данный факт свидетельствует о единодушии в этом вопросе практических сотрудников с теоретиками. Должен быть также поставлен вопрос о сокращении количества органов предварительного следствия. Предлагается передать дела, подследственные органам по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, другим следственным аппаратам (например, следователям органов внутренних дел), сохранив за Госнаркоконтролем право производства дознания. Как это имеет место в отношении таможенных органов. Следует согласиться с аргументами, содержащимися в Концепции судебной реформы, касающимися создания единого следственного органа в России и того, что он не должен подчиняться МВД РФ, органам организационного обеспечения деятельности судов, Совету министров и Президенту РФ. Единый следственный орган должен являться самостоятельным органом, не подчиняющимся органам исполнительной власти. Уголовно-процессуальным кодексом РФ 2001 года устанавливаются широкие полномочия суда по принятию на досудебном производстве решений, затрагивающих конституционные права участников уголовного судопроизводства и их право обжаловать в суд решения следователя, руководителя следственного органа и прокурора (ч.2 ст.29 УПК РФ, ч.1 ст.125 УПК РФ). Эти полномочия суда в отношении единого следственного органа должны быть сохранены, и он должен быть подконтролен (но не подчинен) суду. Процессуальная деятельность на досудебном производстве предшествует судебному разбирательству, и материалы предварительного следствия используются при исследовании доказательств в суде, хотя они и не должны ограничивать судебное следствие. Именно так в российском уголовном процессе определяются статус и полномочия предварительного следствия. Определяя понятие и значение предварительного следствия, видный русский дореволюционный юрист И.Я. Фойницкий писал: «Предварительное следствие несет на себе характер судебной 51 деятельности, вверяется органам судебным на материале, собранном на предварительном следствии, может основываться судебное решение».32 В связи с обсуждением вопросов создания единого следственного органа в России необходимо решить и некоторые другие проблемы. В литературе появилась точка зрения, согласно которой вновь создаваемый следственный орган должен являться аналогом Федерального бюро расследований США. Такой точки зрения, в частности, придерживается председатель Комитета Государственной думы по законодательству Павел Крашенинников, являющийся автором внедрения в УПК РФ 2001 г. институтов уголовного процесса США без учета различий между американским и российским уголовным судопроизводством. Согласиться с этой точкой зрения, как видится, нельзя. В Концепции судебной реформы в Российской Федерации обосновано указывается на то, что англосаксонскому праву присущ, в отличие от российского, подход к определению сферы уголовно-процессуального регулирования – законодательство Великобритании и Нового Света считает процессом лишь то, что происходит перед судьей. С.Б. Россинский в связи с этим отмечает, что уголовный процесс государств, придерживающихся англосаксонской модели права, не предполагает этапа предварительного расследования, и позиция обвинения по уголовным делам в этих государствах формируется в ходе осуществления непроцессуальной деятельности, предшествующей производству по уголовному делу.33 Несомненным преимуществом уголовного процесса России, нашедшим отражение в Уставе уголовного судопроизводства 1864 года и в подготовленных на его основе УПК РСФСР 1923 г., УПК РСФСР 1960 г. и в УПК РФ 2001 г., является регулирование порядка досудебного производства нормами уголовнопроцессуального права, тогда как следствие, проводимое ФБР и полицией США основывается на подзаконных актах. Федеральное бюро расследований США является, 32 33 в первую очередь, органом, осуществляющим оперативную Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. 1910. С.232. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. Учебник под ред. П.А. Лупинской. М.2009. С.476 52 деятельность, что совершенно не приемлемо для органов следствия Российской Федерации. Другой проблемой в вопросе создания единого следственного органа является, как это аргументировалось в параграфе 2 настоящей главы, восстановление права следственного органа прокурора давать обязательные следователю для и исполнения руководителю указания при осуществлении досудебного производства и отменять принимаемые ими незаконные процессуальные решения. Восстановление полномочий прокурора по надзору за следствием должно осуществляться при условии надлежащего выполнения прокурорами возложенных на них обязанностей. Следует отметить, что А.Ф. Кони при осуществлении наблюдения за предварительным следствием тщательно устранял из возникших разногласий с судебными следователями «элемент личной обидчивости и резкого проявления своих прав, в забвении своих обязанностей по общему делу».34 Подводя итог вышесказанному, можно добавить, что сама идея проводимой в стране реформы предварительного расследования – это естественный и закономерный процесс, так же, как разумно и стремление к совершенствованию предварительного следствия. Создание 28.12.2010 г. Следственного комитета РФ внесло существенную динамику в этот процесс, но это еще не итог реформы, т.к. в России продолжают функционировать 3 других системы предварительного следствия, деятельность которых не регулируется ФЗ «О Следственном комитете РФ» №403-ФЗ. По нашему мнению, окончательное решение проблемы создания единого следственного органа должно учитывать исторические традиции отечественного предварительного следствия, а законодательном регулировании также, воспринять процессуальной преемственность деятельности предварительного расследования. 34 Кони А.Ф. Об отмене существующего обряда предания суду//Собр.соч. Т.4. М., 1966. С.396. в органов 53 По соображениям, изложенным в Концепции судебной реформы 1991 г., единый следственный аппарат не должен также подчиняться Президенту РФ и в пределах, предусмотренных УПК РФ, - быть подконтрольным суду. Что касается организации деятельности единого следственного органа, то, на наш взгляд, необходимо устранить подчинение Президенту РФ и внести в Закон, регулирующий его деятельность, положение о независимости Следственного комитета и подконтрольности только суду. Данные проведенного в процессе подготовки диссертации опроса, показали, что на вопрос, следует ли из УПК РФ 2001 г. исключить (или ограничить) альтернативную подследственность уголовных дел ч.ч. 5, 6 ст.151 УПК РФ, 100% опрошенных сотрудников правоохранительных органов ответили утвердительно. Данный факт свидетельствует о единодушии в этом вопросе практических сотрудников с теоретиками. Глава 2. Полномочия следователя при решении вопроса о возбуждении и отказе в возбуждении уголовного дела 2.1. Определение наличия законного повода и оснований для возбуждения уголовного дела Согласно части 1 ст.140 УПК РФ поводами для возбуждения уголовного дела служат: 1) заявление о преступлении; 2) явка с повинной; 54 3)сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников; 4)постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. Применительно к рассматриваемым нами составам преступлений в сфере экономики, а именно ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ, можно с достаточной долей объективности утверждать, что на практике сложилось мнение, согласно которому, наиболее распространенным поводом для возбуждения уголовного дела является заявление о преступлении, полученное, как правило, от потерпевшего. Заявления потерпевших как повод для возбуждения уголовного дела по признакам мошенничества считается наиболее распространенным в следственной практике в связи с тем, что потерпевшими в таких преступлениях являются как физические, так и юридические лица, которыми, чаще всего, устанавливается факт наличия признаков преступления при осуществлении их профессиональной деятельности. Такая ситуация обусловлена, в том числе, и тем, что обнаружение признаков мошеннических действий исключительно путем оперативных проверок, наблюдения и других действий сотрудников полиции представляется затруднительным поскольку экономические преступления на современном этапе совершаются таким образом, чтобы максимально осложнить и отсрочить их выявление и, тем самым, затруднить работу следственных органов. На сегодняшний день существует ряд важных практических проблем, связанных с определением наличия законного повода и оснований для возбуждения уголовного дела по ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ. Среди них можно выделить имеющее место на практике, давление на следователя оперативными сотрудниками с целью возбуждения уголовного дела, что для последних связано с известными особенностями подсчета показателей их работы, поставленными в зависимость от количества возбужденных дел по материалам проведенных ими проверок. Не секрет, что подобное давление 55 оказывается не процессуальными способами, что влечет невозможность учета таких случаев. Это объясняется тем, что Следственный департамент МВД России фактически не выведен из структуры МВД и руководство МВД, хотя и лишено процессуальных полномочий, однако, имеет в отношении сотрудников, производящих предварительное следствие, общие властные полномочия, что позволяет оказывать давление на этих сотрудников и, фактически влиять на ход следствия. На качестве работы следователя в стадии возбуждения уголовного дела это сказывается крайне негативно, т.к. вынесение им, в частности, постановления о возбуждении уголовного дела, в таких случаях, является не вполне обоснованным. В подобных ситуациях оказываются следователи с небольшим опытом работы по экономическим делам, ведь, как неоднократно отмечалось, следователь, работающий по данной категории дел, должен разбираться в отраслевом законодательстве, прежде всего, знать на высоком уровне гражданское право, гражданский и арбитражный процесс, корпоративное законодательство, современные законодательство формы собственности о несостоятельности коммерческих и (банкротстве), некоммерческих организаций, законодательство об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью и т.д. Безусловно, следователь не может подменять собой специалистов, привлекаемых для дачи заключения по экономическим делам, но он должен обладать необходимым минимумом знаний для того, чтобы при решении ряда процессуальных вопросов иметь возможность дать оценку данным, полученным до возбуждения уголовного дела и на первоначальном этапе расследования. В настоящее время, к сожалению, это требование к уровню теоретической подготовки и практических знаний у следователей, работающих по делам экономической направленности, не всегда соблюдается, от чего вероятность допускаемых ими ошибок на стадии возбуждения уголовного дела, связанных с определением наличия законного повода и оснований для возбуждения дела достаточно велика. Следует отметить, что во всех случаях, когда в качестве повода для возбуждения дела рассматривается заявление о совершенном или готовящемся 56 преступлении, полученное от потерпевшего или иных лиц, такое заявление должно быть проверено с точки зрения его соответствия требованиям ст. 141 УПК РФ. В тех случаях, когда по форме или по содержанию заявление о преступлении не соответствует требованиям указанной нормы, оно должно быть отнесено к сообщениям о преступлении, полученным из иных источников (п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ). Согласно п.7 Раздела II Инструкции «О порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о происшествиях», утвержденной Приказом МВД от 04.05.2010 г. № 333 «Поступающие сообщения о происшествиях вне зависимости от места и времени совершения происшествий, а также полноты содержащихся в них сведений и формы представления, круглосуточно принимаются в любом органе внутренних дел. Сообщение о происшествии может поступать в орган внутренних дел лично от заявителя, нарочным, по почте, по телефону, телеграфу, информационным системам общего пользования, факсимильным или иным видом связи. Для приема сообщений в электронной форме, поступивших по информационным системам общего пользования, применяется программное обеспечение, предусматривающее обязательное заполнение заявителем реквизитов, необходимых для работы с сообщениями о происшествиях». Как следует из приведенной формулировки Инструкции, отступления, выразившееся, например, в анонимности сообщения является нарушением утвержденной формы для обращения и не подлежит приему у заявителя. В Инструкции четко указывается на то, что даже обращения в электронном виде, направленные в орган внутренних дел посредством информационной и телекоммуникационной сети Интернет или по телефону подлежат идентификации с точки зрения установления личности заявителя. Для разграничения понятий заявление о совершенном или готовящемся преступлении и сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, необходимо определить в общем виде понятие сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных 57 источников (п.3 ч. ст. 140 УПК РФ), а также его принципиальные отличия от заявления о преступлении (п.1 ч.1 ст. 140 УПК РФ). Так, заявление потерпевшего, в рассматриваемых нами случаях, это могут быть представители юридического лица (сотрудники исполнительных органов юридического лица, имеющие право действовать от его имени без доверенности либо иные сотрудники, действующие профессиональной совершенного по доверенности), деятельности или которых готовящегося в были преступления, ходе повседневной выявлены всегда признаки имеет четко определенную письменную форму, всегда подписывается самим заявителем и подается в уполномоченное подразделение соответствующего органа внутренних дел для рассмотрения по существу. Такие заявления содержат в себе подробное изложения обстоятельств, на которые ссылается заявитель, как на основание проведения проверки с целью установления наличия признаков совершенного или готовящегося преступления. Выводы проведенной проверки по такому заявлению, доводятся до сведения заявителя также в письменной форме в виде специального сообщения. Что касается сообщения о преступлении, полученного из иных источников, то необходимо понимание, что можно считать иным источником информации в данном случае. В рамках п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ к иным источникам относятся: информация граждан, информации, информация, опубликованная в средствах массовой данные оперативных проверок, сведения, полученные сотрудниками органов внутренних дел непосредственно в процессе исполнения служебных полномочий, сведения, опубликованные на различных сайтах в сети Интернет, в том числе на личных страницах пользователей социальных сетей, находящихся в открытом доступе, а также иная информация, не относящаяся к заявлениям о преступлении. Иная информация, не относящаяся к заявлениям о преступлении, о которой было сказано выше, подразумевает под собой, например, срабатывание приборов сигнализации, устную информацию, полученную от граждан, в том числе телефонные сообщения. При получении 58 такой информации сотрудниками органов внутренних дел должна быть проведена проверка, но, что является отличительной особенностью данной информации, вне процессуальных рамок, установленных законом. В тех случаях, если по результатам таких проверок будут обнаружены признаки преступления, эти данные могут являться поводом для возбуждения уголовного дела, хотя сама первоначальная информация к поводам для возбуждения дела не относится. Таким образом, по мнению диссертанта, необходимо конкретизировать норму п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ, а именно заменить в п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ слово «сообщение» на «информация» о совершенном или готовящемся преступлении, полученная из иных источников, что будет более точно отражать смысл данной нормы закона. Следует отметить, что по делам экономической направленности явка с повинной в качестве повода для возбуждения уголовного дела практически не имеет места, что логично в связи с тем, что лица, извлекающие прибыль в целях личного обогащения путем совершения мошеннических действий не станут сообщать об этом правоохранительным органам добровольно и по собственной инициативе. Относительно новым поводом для возбуждения уголовного дела в российском законодательстве является постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании (п.4 ч.1 ст. 140 УПК РФ), введенном Федеральным законом № 404-ФЗ от 28.12.2010 г. Так, в соответствии с указанным Федеральным законом прокурору была возвращена часть функций по участию в предварительном следствии. По нашему мнению, это положительный момент, который позволит сделать прокурорский надзор более эффективным, подробно об этом речь шла ранее в специальном параграфе. Отметим, что в соответствии с нормативными актами Генеральной прокуратуры РФ прокуроры обязаны выносить мотивированные постановления о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании: 59 1) в случаях непосредственного обнаружения признаков преступления в ходе проверок исполнения законов и служебных проверок (п. 1.8 Приказа Генерального прокурора РФ от 27 декабря 2007 г. № 212 «О порядке учета и рассмотрения в органах прокуратуры Российской Федерации сообщений о преступлениях»); 2) в связи с выявлением преступлений в ходе проведения общенадзорных проверок (п. 18 Приказа Генерального прокурора РФ от 7 декабря 2007 г. № 195 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина»); 3) при установлении в ходе служебных расследований или проверок признаков преступления в действиях прокурорских работников (п. 8 Приказа Генерального прокурора РФ от 18 апреля 2008 г. № 70 «О проведении проверок (служебных расследований) в отношении прокурорских работников органов и учреждений прокуратуры Российской Федерации»); 4) в связи с выявлением фактов фальсификации материалов доследственных проверок органами предварительного следствия и дознания (п. 1.17 Приказа Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 г. № 162 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия»; п. 3 Приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. № 137 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания»); 5) для решения вопроса об уголовном преследовании лиц, причастных к безвестному исчезновению человека или к совершению иных противоправных действий в отношении потерпевшего, в случаях, когда в ходе проверки законности заведения дел оперативного учета, полноты и достаточности мер, принятых к розыску пропавшего без вести лица, в материалах дела оперативного учета или в материалах предварительной проверки по сообщению о безвестном исчезновении человека обнаруживаются данные, содержащие признаки преступления в отношении исчезнувшего лица (п. 14.3 Инструкции о порядке рассмотрения заявлений, сообщений о преступлениях и иной информации о 60 происшествиях, связанных с безвестным исчезновением граждан, утвержденной Приказом Генерального прокурора РФ и МВД России от 27 февраля 2010 г. № 70/122); 6) в случаях выявления нарушений уголовного законодательства в ходе и по результатам проведения проверок исполнения законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, а также при восстановлении нарушенных прав и свобод граждан и устранении иных нарушений закона, допущенных должностными лицами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (п. 9 Приказа Генерального прокурора РФ от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности»); Остановимся на действиях следователя после получения постановления прокурора, предусмотренного п.4 ч.1 ст. 140 УПК РФ. Ранее до введения четвертого повода для возбуждения уголовного дела, мотивированное постановление прокурора в порядке п.2 ч.2 ст. 37 УПК РФ имело для органов предварительного следствия значение сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников (п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ). При получении такого постановления следователь или иной сотрудник правоохранительных органов был обязан составить рапорт об обнаружении признаков преступления в порядке ст. 143 УПК РФ. Введение четвертого повода для возбуждения уголовного дела является, однозначно, правильным решением законодателя, поскольку существовавшая ранее практика вынесения прокурором постановления в порядке п.2 ч.2 ст. 37 УПК РФ не совсем подпадала под понятие «сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников». Сообщения о преступлении, которые можно отнести к полученным из иных источников, как правило, несут в себе информацию, не имеющую документального оформления (непосредственное обнаружение признаков преступления, сообщение, распространенное в СМИ, сообщения, переданные по телефону и иным средствам связи и т.д.). Эта особенность указывает на необходимость 61 процедуры фиксации полученных сведений в специальном процессуальном документе – рапорте об обнаружении признаков преступления, после этого полученная информация принимает форму документа. Информация, содержащаяся в постановлении прокурора, изначально является процессуальным документом и в дополнительном оформлении не нуждается, в связи с чем, следователю сразу после ее получения необходимо использовать ее как самостоятельный повод для возбуждения уголовного дела, что существенно упрощает задачу следователю, в том числе, сокращает временные затраты на проверку такой информации. Таким образом, упомянутым выше Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании было обоснованно включено в перечень поводов для возбуждения уголовного дела (п. 4 ч. 1 ст. 140 УПК). В качестве практического примера, позволяющего судить о применении данного повода для возбуждения уголовного дела можно привести следующую ситуацию. Так, по результатам проверки сообщения о совершенном преступлении, полученном из иных источников, прокуратура Омской области направила в органы предварительного следствия материалы этой проверки с указанием на признаки ч.3 ст. 159.4 УК РФ «Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением предпринимательской деятельности, договорных обязательств совершенное в особо в сфере крупном размере».Уголовное дело возбуждено 19 декабря 2012 г. по результатам рассмотрения прокурором заявлений участников долевого строительства жилых домов в микрорайоне «Ясная Поляна» в порядке осуществления общего надзора. Прокурор при осуществлении общего надзора рассмотрев указанные заявления граждан, вынес постановление о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании в порядке п.4 ч.1 ст. 140 УПК РФ. Установлено, что с 2008 по 2010 гг. заявители и другие граждане заключили договоры долевого участия в 62 строительстве жилых домов №№ 8, 9, 10 в микрорайоне «Ясная поляна» с руководством ООО «РоКАС».Дольщики условия договоров о своевременном внесении денежных средств в ООО «РоКАС» выполнили в полном объеме, однако застройщик обязательства по завершению строительства в установленные сроки и введению в эксплуатацию жилых домов не исполнил. При этом в период с 2009 по 2010 гг. неустановленные лица из числа руководства ООО «РоКАС» через подконтрольную фирму-подрядчика перечислили часть денежных средств, из ранее привлеченных по договорам долевого участия в строительстве жилых домов, на счета фирм, зарегистрированных на подставные лица. В результате вышеуказанных действий руководства ООО «РоКАС» гражданам-участникам долевого строительства жилых домов был причинен ущерб в особо крупном размере.35 Следует отметить, что повод для возбуждения уголовного дела, предусмотренный п.4 ч.1 ст. 140 УПК РФ на сегодняшний день может быть реализован в двух возможный вариантах: 1) когда прокурору стало известно о совершенном или готовящемся преступлении в связи с осуществлением общего надзора; 2) когда к прокурору поступило сообщение о совершенном или готовящемся преступлении вне рамок проводимого им общего надзора. В связи с тем, что прокурор в соответствии с действующим законодательством лишен права самостоятельно проводить процессуальные проверки, в тех случаях, когда сведения о совершенном или готовящемся преступлении стали известны ему не при проведении общего надзора прокурор обязан также переадресовать такие сообщения следователю для принятия по ним решения. Из сказанного следует, что на сегодняшний день наиболее распространенными поводами для возбуждения уголовных дел по признакам ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ следует признать заявление о преступлении (п.1 ч.1. ст. 140 УПК РФ), сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (чаще всего, данные ОРД по делам об 35 Материалы с сайта Генеральной прокуратуры Российской Федерации// http://genproc.gov.ru/ от 09.02.2013. 63 экономических преступлениях), постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании (п.4 ч.1 ст. 140 УПК РФ). В процессе подготовки диссертационного исследования диссертантом было изучено 106 уголовных дел, возбужденных по признакам ст.ст. 159 – 159.6 УК РФ и 40 уголовных дел, возбужденных по признакам ст. 160 УК РФ следователями Следственной части Следственного управления при УВД по СВАО г. Москвы и следователями Следственной частью Следственного управления при УВД по ЦАО г. Москвы. Из числа 106 дел, возбужденных по признакам мошеннических действий 68 – были возбуждены по заявлению о совершенном или готовящемся преступлении, при этом, поводом для возбуждения дела в 52 случаях послужило заявление о преступлении, полученное непосредственно от потерпевшего – физического лица. В остальных 16 случаях заявление о преступлении поступило в органы внутренних дел от сотрудников организаций, где, предположительно, совершались хищения. Эти организации, в дальнейшем были признаны потерпевшими по делу. 27 уголовных дел было возбуждено по результатам вынесения постановления прокурором в порядке п.4 ч.2 ст. 140 УПК РФ, 11 дел – п материалам оперативного учета. Из 40 изученных дел, возбужденных по признакам ч.ч.3,4 ст. 160 УК РФ 29 были возбуждены по заявлению сотрудников организаций, впоследствии признанных потерпевшими по делу, 8 дел – по результату вынесения прокурором постановления в порядке п.4 ч.2 ст. 10 УПК РФ, 3 – по материалам оперативного учета. Полученные данные полностью подтверждают позицию диссертанта, касающуюся наиболее распространенных поводов для возбуждения дела по экономическим составам преступлений. Что касается оснований для возбуждения уголовных дел по признакам мошенничества (ст.159 – 159.6 УК РФ), то чаще всего, для его определения на данном этапе, следователю необходимо установить достаточность данных, указывающих на способ или отдельные элементы способа совершения 64 преступления, а также установить характер и размер ущерба, причиненного деянием. В зависимости от предмета, на который направлено преступное посягательство (имущество, право на имущество, ценные бумаги, денежные средства или право на их получение в будущем), лицами, совершающими мошеннические действия, избирается соответствующий способ совершения преступления, что определяет объективную сторону состава преступления. При этом способ совершения преступлений рассматриваемой группы всегда связан с обманом, в активной или пассивной форме, собственника или лица, в ведении или под охраной которого находится имущество и деньги. В результате обманных действий мошенника потерпевший, будучи введен в заблуждение, сам, добровольно передает преступнику имущество. Обман, как один из способов совершения мошенничества, имеет различные формы. Так, например, нередки при мошенничестве следующие формы обмана: активное использование фальсифицированного предмета сделки, поддельных документов на получение имущества и денег, внесение искажений в базы данных или компьютерные программы, используемые в банках и коммерческих организациях, др. Одновременно с применением перечисленных способов обмана, используются различные материальные средства, такие как, подложные документы, составленные мошенниками с заведомыми незаконными условиями договоры, суррогаты акций и т.д. Говоря об объективной стороне состава рассматриваемой нами категории преступлений, следует отметить, что наиболее распространенными в настоящее время способами мошенничества являются следующие деяния, позволяющие обманным образом завладеть разного рода материальными ценностями: 1) с помощью обманных операций с ценными бумагами (чаще акциями, векселями, приватизационными бумагами и др.),кредитными карточками, фальшивыми банковскими авизо (официальное извещение об исполнении расчетной или товарной операции); 2) посредством обманных операций при получении аванса (предоплаты под предлогом предоставления товаров или услуг и др.); 3) путем 65 создания всевозможных фиктивных инвестиционных фондов, в том числе и всевозможных «финансовых пирамид»; 4) путем получения материальных ценностей на базах, складах и других объектах, а также пенсий, пособий и других периодических выплат в соответствующих органах по подложным документам; 5) путем заведомо ложных обещаний об оказании какой-либо помощи (приобретении чего-либо, поступлении в какое-либо учебное заведение и др.). В связи с многообразием форм мошенничества, существующими в настоящее время, следует отметить обоснованность внесенных в Уголовный кодекс РФ изменений, касающихся детальной регламентации мошенничества. Данные изменения заключаются в конкретизации в зависимости от способов их совершения видов мошенничества. По нашему мнению подобные изменения служат подтверждением того, что наметилась положительная тенденция к совершенствованию способов противодействия мошенничеству и упрощению возможностей его выявления. Большинство способов мошенничества (особенно с денежными средствами и иными материальными ценностями, а также ценными бумагами) включают в себя тщательную подготовку, разработку мер по сокрытию следов преступления. Например, на стадии подготовки таких преступлений мошенники готовят бланки необходимых документов, изучают систему деятельности соответствующих организаций, фирм, банков, документооборот в них. В ряде случаев имеет место привлечение в качестве пособников сотрудников этих организаций. Кроме того, лица, совершающие мошеннические действия, организуют тщательно продуманную рекламу, разрабатывают приемы самого преступления. Совершение преступления, предусмотренного ст.159 – 159.6 УК РФ, складывается из непосредственных обманных приемов передачи подделок, получения по ним имущества, прав на имущество, денежных средств или прав на них. Из указанных особенностей совершения мошенничества на современном этапе понятно, что такие преступления представляют особую сложность при их выявлении и производстве предварительного следствия. Рассматривая вопросы 66 определения законного повода и оснований для возбуждения уголовного дела по признакам мошенничества, следует обратить отдельное внимание на квалифицированный состав ст. 159 – 159.6 УК РФ, т.е. мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Такой квалифицирующий признак мошенничества был введен взамен существовавшей в прежнем уголовном законодательстве самостоятельной формы хищения – хищение государственного имущества путем злоупотребления своим служебным положением. Указанная форма хищения в определенной степени приравнивалась к формам присвоения и растраты, поскольку предусматривалась в одной статье с ними (ст. 147.1 УК РСФСР 1960 г.). Разница между этими формами заключалась в том, что при совершении присвоения и растраты имущество находилось у виновного, было вверено ему, а при должностном хищении имущество могло находиться в ведении виновного, но вверено ему зачастую не было.36 Под мошенничеством с использованием служебного положения следует понимать хищение или приобретение прав на имущество должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, которое не выполняет в отношении имущества административнохозяйственные функции.37 Злоупотребление служебными полномочиями создает возможность хищения, предшествует изъятию материальных ценностей и поэтому часто отделено от него по времени. Использование должностным лицом своего служебного положения предполагает реализацию тех прав и полномочий, которыми оно наделено по роду своей работы. Злоупотребление служебными полномочиями возможно только по месту службы должностного лица – специального субъекта данного преступления и в пределах его служебных обязанностей, которые на него возложены, причем в компетенцию виновного 36 Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики. Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный). М. 2006. С. 59. 37 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный). Изд. третье, перераб. и доп. / Под ред. А.А. Чекалина, В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. М.: Юрайт-Издат, 2006. С. 196. 67 должны входить определенные правомочия в отношения имущества или по месту его работы, или в контролируемых им подразделениях. Если же должностное лицо, используя свой авторитет, положение, оказывает давление на других людей, склоняя их к совершению хищения, то оно подлежит уголовной ответственности за соучастие в соответствующем преступлении. Так, например, как мошенничество с использованием служебного положения, согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 10.02.2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», следует квалифицировать получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действий (бездействие), которые он не может осуществлять из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение. В качестве мошенничества, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, квалифицируются случаи мошеннического использования служебного положения должностными лицами государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.38 Законодатель совершенно справедливо посчитал, что у должностного хищения отсутствует специфический способ хищения, должностное (служебное) положение только облегчает совершение хищения, а пользуется должностное лицо или другой служащий теми способами, которые являются общими для всех видов мошенничества, они известны и предусмотрены в ст.159 – 159.6 УК РФ и, в равной степени относятся к совершению присвоения и растраты. В 38 Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование (постатейный) / Под ред. Г.М. Резника. М.: ВолтерсКлувер, 2005. С. 149. 68 зависимости от того, какой конкретно способ хищения избран виновным, применению подлежит или ст. 159 – 159.6, или ст. 160 УК РФ. Хотя следует отметить, что этот вопрос достаточно сложен и всегда решается в конкретных случаях индивидуально в связи с тем, что любой служащий уже пользуется доверием той организации, в которой он работает. Следует отметить, что специфика подобного преступления состоит в том, что объективная сторона его складывается из двух действий, каждое из которых, взятое отдельно, составляет самостоятельное преступление: злоупотребление служебными полномочиями и собственно мошенническое хищение. В пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» достаточно точно сформулирован субъект рассматриваемого преступления: под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (ч.3 ст. 159 – 159.6, ч.3 ст. 160 УК РФ), следует понимать должность лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). Таким образом, данный квалифицирующий признак мошенничества предполагает наличие специального субъекта. Этим субъектом может быть: 1) должностное лицо, понятие которого дано в примечании к ст. 285 УК РФ; 2) государственный служащий или служащий органа местного самоуправления, не являющийся должностным лицом; 3) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации; 4) служащий коммерческой или иной организации, не наделенный управленческими функциями. 69 Из этого следует, что совершение должностным лицом противоправных действий, не связанных с выполнением им своих служебных обязанностей, не образует состава должностного преступления и при наличии к тому оснований может быть квалифицировано по другим статьям УК РФ. Существуют различные и многочисленные примеры из судебной и следственной практики квалификации преступления по ч.ч.3,4 ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ. Так, например, Б., работая в должности главного инспектора отдела собственной безопасности таможенного управления, а затем заместителя начальника отдела, заявил Р., ведущему инспектору таможни, о том, что в отношении него имеются компрометирующие материалы, и потребовал передачи ему 15 тыс. долл. США. При передаче денег Б. был задержан. По приговору Московского городского суда Б. осужден по п. «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Президиум Верховного суда РФ, удовлетворяя протест заместителя Генерального прокурора РФ, указал следующее. Согласно ст. 290 УК РФ ответственность по ней наступает в случае получения должностным лицом взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, либо если оно в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе. Однако из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что осужденный никаких конкретных действий в пользу Р. не совершал и не мог совершить, покровительства оказать также не мог. Из дела усматривается, что какими-либо материалами, свидетельствующими о совершении Р. противоправных действий, осужденный не располагал, а его умысел изначально был направлен на завладение денежными суммами путем обмана потерпевшего. С этой целью осужденный лично составил не соответствующие действительности материалы и, используя их, требовал от потерпевшего деньги. Начальник отдела службы безопасности таможенного управления и его 70 заместитель показали в суде, что с 30 января 1998 г. Б. был переведен в Московскую западную таможню и по своему должностному положению не мог контролировать деятельность Р. Кроме того, ни органы следствия, ни суд не указали, какой ущерб законным интересам потерпевшего могли причинить действия (бездействие) осужденного при неисполнении его требования о даче взятки или какие вредные последствия в случае дачи взятки предотвращались для потерпевшего, если к последнему не было и не могло быть каких-либо претензий в связи с его деятельностью по таможенной службе. Вместе с тем, если вначале осужденный мог по службе контролировать работу потерпевшего, то затем, на момент передачи денег, они работали в разных подразделениях, и осужденный никакого отношения к деятельности потерпевшего не имел. Таким образом, фактически Б. пытался обмануть Р., вводя в заблуждение, что в отношении него существуют компрометирующие материалы, т.е. совершил действия, предусмотренные ч.3 ст. 30 и ч.3 ст. 159 УК – покушение на мошенничество в крупном размере, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.39 Следует отметить, что если должностное лицо получает взятку за те действия, которые находятся не в его компетенции, и об этом ему известно, содеянное может квалифицироваться как мошенничество с использованием своего служебного положения.40 Действия должностного лица, если они выразились в получении незаконного вознаграждения за совершение по службе определенных действий в интересах дающего, должны квалифицироваться как получение взятки (ст. 290 УК) независимо от ответственности за мошенничество, а аналогичные действия лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, – как коммерческий подкуп по ч.3 или ч.4 ст. 204 УК РФ.41 39 Научно-практическое пособие по применению УК РФ / Под ред. В.М. Лебедева. М.: Норма, 2005. – С. 283. Коряковцев В.В., Питулько К.В. Руководство адвоката по уголовным делам. СПб.: ООО «Питер-Пресс», 2006. С. 194. 41 Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник. – Изд. второе, перераб. и доп. / Под ред. А.И. Рарога. М.: Юристъ, 2004. С. 79. 40 71 Особенностью квалифицированного состава мошенничества, предусмотренного ч.3 ст. 159 – 159.6 УК РФ, является то, что помимо совершения мошенничества при использовании служебного положения, законодатель ввел в данный пункт квалифицирующих признаков мошенничества также крупный размер совершенного деяния. По всей видимости, это является обоснованным, поскольку большое количество мошеннических хищений совершаются лицами, использующими при этом свое служебное положение, что существенно повышает возможности совершения данного вида преступления в значительно большей мере, чем когда имеют место другие квалифицирующие признаки. Существенным моментом при определении наличия законного основания для возбуждения уголовного дела является установление пределов достаточности данных для принятия решения о возбуждении уголовного дела либо отказе в его возбуждении. На сегодняшний день на практике сложилась ситуация, при которой на стадии возбуждения уголовного дела в каждом конкретном случае вопрос достаточности данный решается индивидуально, однако, существуют особенности, применимые к большинству ситуаций. Так, при решении вопроса о возбуждении уголовного дела по ч.3 чт. 159 – 159.6, ч.3 ст. 160 УК РФ, как правило, для возбуждения дела необходим субъект уже на данной стадии. В случае, когда имеет место, например, мошенничество, совершенное по принципу «финансовой пирамиды», на данной стадии для возбуждения дела может быть достаточно только объективной стороны состава. Во многом такое положение является обоснованным, т.к. при невозможности установить лицо на данной стадии, уголовное дело возбуждается при наличии достаточных данных для его возбуждения в отсутствие лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого, обвиняемого. Невозможность установления таких лиц на данной стадии обусловлена многими факторами. В частности, по рассматриваемой нами категории дел, имеют место случаи, когда преступления подобного рода подготавливаются и совершаются 72 таким образом, чтобы максимально осложнить выявление лиц причастных к их совершению и отсрочить само выявление таких преступлений. В этой связи, правильным будет подход, когда следователь, придя к выводу о достаточности собранного материала о преступлении на данной стадии, принимает решение о возбуждении уголовного дела, хотя бы в дальнейшем оно будет так же обоснованно прекращено за отсутствием состава либо по иным основаниям, поскольку это дает объективную возможность предпринять ряд процессуальных действий, уже в рамках возбужденного уголовного дела, направленных на собирание доказательств по делу и выявление всех, причастных к совершению преступления лиц, в том числе, внутри организаций, где имело место хищение, в то же время и потому, что выявить должностных лиц – соучастников преступления, в рамках проверки, проводимой до возбуждения дела практически невозможно. Подводя итог вышесказанному, необходимо дать ответ на один из ключевых вопросов, поставленный в настоящем параграфе, а именно, в каких пределах следователь устанавливает поводы и основание для возбуждения уголовного дела, предусмотренные ст. 140 УПК РФ применительно к экономическим преступлениям. Ввиду того, что чаще всего, как неоднократно отмечалось, поводом для возбуждения уголовного дела по данной категории преступлений служит заявление потерпевшего о совершенном или готовящемся преступлении, следователю необходимо определить, соответствует ли это заявление требованиям ст. 141 УПК РФ, не содержит ли оно признаков сообщения о преступлении, полученного из иных источников. В противном случае будет иметь место подмена одного повода для возбуждения уголовного дела другим, что может негативно отразиться на принятии следователем окончательного решения о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела. В случае, если в качестве повода для возбуждения дела рассматривается постановление прокурора (п.4 ч.1 ст. 140 УПК РФ), следователю необходимо оценить это постановление с точки зрения его мотивированности и обоснованности. В случае, если следователь не усматривает в постановлении прокурора 73 достаточных данных для определения повода к возбуждению уголовного дела, он выносит постановление об отказе в возбуждении дела с согласия руководителя следственного органа, как того требует ч.1.1 ст. 148 УПК РФ. По делам об экономических преступлениях в качестве повода для возбуждения дела могут быть также данные оперативных проверок. Оценивая имеющиеся данные, переданные следователю следователю по результатам проведения таких проверок, необходимо удостовериться, что ОРД проводились четко в пределах, установленных законом об оперативно-розыскной деятельности, все действия сотрудников имели под собой законные основания, нарушений прав хозяйствующих субъектов не имело места. Только после того, как следователь установит все обстоятельства, которые могут быть положены в основу постановления о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела, он оценивает эти обстоятельства с точки зрения их соответствия ст. 140 УПК РФ. Для данной стадии достаточно, чтобы следователем были установлены признаки объективной стороны состава, а именно, способ или его отдельные элементы, указывающие на то, как могло быть совершено деяние. Следователем могут быть также установлены признаки иных элементов состава по отдельности или в их совокупности. В процессе подготовки настоящего исследования при изучении уголовных дел было выявлено, что определяя основание для возбуждения дела, следователями обращалось внимание на то, какие данные о способе совершения преступлений имеются у них к моменту решения вопроса о возбуждении дела. Чаще всего, а именно в 83 случаях из 106 (материалы по ч.ч.3,4 ст. 159 – 159.6 УК РФ) на момент возбуждения дела следователю известны лишь отдельные элементы способа совершения мошенничества. Это связано, по мнению самих следователей, ведущих такие дела, с тем, что к моменту возбуждения дела способ совершения преступления просто невозможно установить полностью, в связи с его сложностью и нередко многоступенчатостью совершения деяния, т.к. в ряде случаев имеет место использование новейших технологий в сфере компьютерной информации, что направлено на замедление и отсрочку работы по 74 установлению способа в полном объеме. Таким образом, в качестве оснований в 83 случаях было указано на данные, которые можно расценить как элементы способа совершения преступления, а также размер причиненного ущерба. Данных о личности подозреваемого в 91 случае из 106 не имелось совсем. В остальных 15 случаях в распоряжении следователей имелись данные о предполагаемых подозреваемых, а также о месте их постоянного или преимущественного проживания. Проанализированные в ходе написания диссертации материалы изученных дел дают основание полагать, что диссертантом сделан обоснованный вывод о содержании постановления о возбуждении уголовного дела, поводах и основаниях для возбуждения дел по признакам ч.ч.3,4 ст.ст. 159 – 159.6, ч.ч.3,4 ст. 160 УК РФ. 2.2. Принятие следователем решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела 75 Рассмотрев сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, определив наличие или отсутствие законного повода и оснований для возбуждения уголовного дела по признакам мошенничества, присвоения и растраты, следователь принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении уголовного дела; 2) об отказе в возбуждении уголовного дела; 3) о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст.151 УПК РФ (ч.1 ст.145 УПК РФ). По обоснованному мнению большинства теоретиков и практиков уголовного процесса, основной целью стадии возбуждения уголовного дела является, во-первых, проверка законности повода, т.е. первичного источника поступившей информации о совершенном или готовящемся преступлении, вовторых, проверка и установление процессуальными средствами основания, т.е. получение достаточной информации о наличии или отсутствии признаков конкретного преступления для принятия законного и обоснованного решения по поступившему сообщению (ст. 140 УПК РФ).42 Как справедливо подчеркивает профессор Л.Н. Масленникова, «на стадии возбуждения уголовного дела фиксируется лишь факт обнаружения признаков преступления, что является законным основанием для проведения предварительного расследования».43 Таким образом, в настоящем параграфе речь пойдет об особенностях определения следователем наличия или отсутствия повода и оснований для возбуждения или отказа в возбуждении уголовного дела, а также тех действиях, которые должен произвести следователь, проверяя наличие повода и оснований для возбуждения уголовного дела по ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ. 42 Л.А. Воскобитова. Возбуждение и прекращение уголовного дела: анализ следственной практики//Уголовное судопроизводство № 2. М.2010. 43 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Норма, 2009. С. 452 - 453. 76 В первую очередь следует отметить существенный момент, состоящий в том, что уголовное дело по указанным выше статьям Уголовного кодекса РФ может быть возбуждено при наличии признаков мошенничества или присвоения или растраты, позволяющих квалифицировать содеянное по соответствующей статье УК РФ либо по обеим статьям по совокупности, что нередко встречается в правоприменительной практике по рассматриваемой нами категории дел. В связи с тем, что основным процессуальным документом, выносимым следователем на этой стадии процесса является постановление о возбуждении уголовного дела, говоря о принятии следователем решения о возбуждении уголовного дела, следует более подробно остановиться на требованиях, предъявляемых к форме и содержанию постановления о возбуждении уголовного дела. Часть 2 ст. 146 УПК РФ содержит исчерпывающий перечень требований, предъявляемых законом к постановлению о возбуждении уголовного дела. Необходимо отметить, что помимо формального соблюдения указанных требований, в описательной части постановления о возбуждении уголовного дела следователь должен подробно изложить основания для возбуждения уголовного дела (ч.2 ст. 140 УПК РФ). На практике зачастую следователи ограничиваются указанием лишь на норму УК РФ, на основании которой возбуждается дело и кратким изложением фактов, указывающих на наличие в деянии признаков ст. 159 – 159.6 или ст. 160 УК РФ, что, как правило, сводится к формулировке: «…в результате проведенной проверки был установлен факт (факты) хищения». Составление постановления о возбуждении уголовного дела с такой описательной частью является недоработкой следователя и недостаточно четким исполнением требования закона, что не может не отразиться на качестве предварительного следствия в целом и работе следователя на этапе принятия решения о возбуждении дела в частности. Обоснованность принятия следователем решения о возбуждении уголовного дела основывается, прежде всего, на тщательном анализе всех обстоятельств при 77 проверке повода для возбуждения уголовного дела, а равно, тщательной проверке оснований. Вынося постановление о возбуждении уголовного дела по ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ, следователь должен отразить в описательной части этого постановления конкретное действие или действия, которые были совершены, указав на обстоятельства, позволяющие квалифицировать их как мошенничество или присвоение или растрату (указать квалифицирующие признаки), если дело возбуждается в отношении конкретного лица (лиц), указать это лицо (лиц). Кроме того, как уже отмечалось в § 1 настоящей главы, по делам об экономических преступлениях большое значение имеет способ совершения преступления. Поэтому, представляется верным, при отсутствии иных квалифицирующих признаков, указать в постановлении о возбуждении уголовного дела только на способ совершения мошенничества или присвоения или растраты. Следователь должен установить способ совершения преступления в тех пределах, чтобы соотнести полученные данные с требованием об их достаточности, установленным ч.2 ст. 140 УПК РФ. Как видно из приведенных требований к описательной части постановления о возбуждении уголовного дела по ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ, для того, чтобы составить постановление о возбуждении уголовного дела, отвечающее данным требованиям, от следователя требуется в процессе проведения проверки повода и оснований, определить способ совершения преступления и особенности его реализации, для чего, как правило, необходимо изучить все первичные данные о совершенном хищении, изъять с места его совершения (в организации, где имело место хищение) все необходимые документы, изучить данные бухгалтерского учета организации и данные ее периодической налоговой отчетности, данные аудиторских проверок, а также совершить, если это необходимо для проверки повода и оснований для возбуждения дела, обследование территории складов и иных помещений, хранилищ с материальными ценностями и иной собственностью организации. С учетом изменений, внесенных в УПК РФ Федеральным законом № 23-ФЗ от 04.03.2013 г. «О внесении изменений в ст.ст. 62 и 303 Уголовного кодекса РФ 78 и Уголовно-процессуального кодекса РФ» на этапе проверки повода и оснований для возбуждения уголовного дела, в частности, следователь вправе «…получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий». По мнению диссертанта, такие изменения положительно отразятся на работе следователя, поскольку в ряде случаев, при решении вопроса о возбуждении уголовного дела, следователю, может быть, необходимо проверить имеющиеся у него данные с помощью экспертного исследования. Например, до возбуждения уголовного дела по ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ может потребоваться проведение экспертизы документов, судебно-бухгалтерское экспертное исследование, экспертиза, связанная с проверкой подлинности подписи должностных лиц, в том числе электронной цифровой подписи и т.д. Существенным плюсом указанных изменений является то, что это позволит следователю задействовать больше возможностей для проверки обоснованности повода и оснований при решении вопроса о возбуждении уголовного дела в пределах имеющихся оснований для возбуждения уголовного дела, что тем самым позволит снизить вероятность вынесения им необоснованного постановления о возбуждении уголовного дела. Однако нельзя не отметить и существенные минусы изменений, внесенных в УПК РФ Федеральным законом № 23-ФЗ от 04.03.2013 г. К ним, в первую очередь, следует отнести тот факт, что пункт «в» указанного закона дополнен частью 1.2 статью 144 УПК РФ, где указывается: «…Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим 79 будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению». При буквальном толковании данной нормы становится ясно, что абсолютно все ходатайства стороны защиты о производстве дополнительной либо повторной экспертизы автоматически подлежат удовлетворению. Это нововведение в процессуальном законе представляется не вполне обоснованным с точки зрения возможных затруднений в правоприменительной практике. Прежде всего, закон не содержит уточнений, касающихся того, как будет решаться вопрос о направлении хода предварительного следствия в случае, если заявленное защитой ходатайство явно направлено на затягивание сроков предварительного следствия. Во избежание подобных вопросов на практике законодателю следовало бы отказаться от категоричной формулировки об обязанности следователя удовлетворять каждое ходатайство защиты о проведении экспертизы. Представляется, также, что включение права следователя на проведение экспертизы в рамках решения вопроса о возбуждении уголовного дела, вообще было бы необязательным, когда закон допускает привлечение специалиста на данной стадии. По существу Федеральный закон № 23-ФЗ содержит противоречия в своих же нормах. Это, в первую очередь, касается возможности проведения повторной или дополнительной экспертизы, что является косвенным указанием на то, что первоначальная экспертиза может быть поставлена под сомнение с точки зрения полноты содержащихся в заключении эксперта выводов. Кроме того, положения закона не содержат так же ответа и на вопрос, как, в данном случае, будет проходить разграничение, в каких случаях привлекать специалиста, а в каких – назначать экспертизу. Что касается вынесения следователем постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, то следует отметить, что основаниями для отказа в возбуждении уголовного дела по общему правилу согласно ст. 24 УПК РФ являются: «1) отсутствие события преступления; 2) отсутствие в деянии состава 80 преступления; 3) истечение сроков давности уголовного преследования; 4) смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего; 5) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой статьи 20 настоящего Кодекса; 6) отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в пунктах 2 и 2.1 части первой статьи 448 настоящего Кодекса, либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в пунктах 1 и 3 5 части первой статьи 448 настоящего Кодекса (ч.1 ст.24 УПК РФ)». Решение об отказе в возбуждении уголовного дела согласно ст.148 УПК РФ вправе принимать руководитель следственного органа, следователь, орган дознания, дознаватель. Применительно к рассматриваемым нами ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ отказ в возбуждении уголовного дела возможен в случаях отсутствия признаков состава преступления, предусмотренного данными статьями уголовного закона. В ряде случаев, признаки состава мошенничества или присвоения или растраты могут формально усматриваться в совершенном деянии, однако, не подпадать под эти нормы. Формой выражения процессуального отказа в возбуждении уголовного дела является вынесение следователем постановления об этом. Равно как при решении вопроса об обоснованности вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, при решении вопроса об обоснованности вынесения постановления об отказе в возбуждении, следователь должен установить очевидные обстоятельства, указывающие на то, что именно это процессуальное действие следует совершить. 81 Сделать вывод о наличии умысла на совершение хищения и о наличии состава преступления зачастую бывает затруднительно. Вопросы, возникающие при расследовании по делам данной категории, обусловлены своеобразием совершения крупных хищений в условиях рыночной экономики. Определяющая черта этого своеобразия – тщательная маскировка под финансово-хозяйственную деятельность, либо под деятельность общественной организации. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела требует соблюдения со стороны следователя определенных правил его составления, как и постановление о возбуждении уголовного дела. Так, установив, что по проверяемому материалу не имеется достаточных данных, указывающих на наличие законного повода и оснований для возбуждения уголовного дела, следователь обязан вынести мотивированное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. На практике зачастую имеют место случаи, когда постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, подследственному следователю подписывают и составляют сотрудники органа дознания. Такое положение вещей, по нашему мнению, недопустимо, особенно в условиях г.Москвы, поскольку имеется объективная возможность, связанная с наличием в достаточном количестве следственных подразделений с наличием в них уполномоченных сотрудников для того, чтобы процессуальные документы, составление которых является прямой обязанностью следователя выносил именно он. При составлении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела следователю необходимо следить за тем, чтобы в нем были отражены все основания, на которых основывается это постановление. Недопустимо, чтобы в описательной части постановления отсутствовали существенные данные, являющиеся основой принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела. Кроме того, в постановлении подробно должно быть изложено, как именно была проведена проверка сообщения о преступлении, что в ходе ее проведения было выявлено, или не выявлено и к каким выводам это дало возможность придти следователю. В среде практических сотрудников сложилась практика, 82 когда в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела указывается лишь итоговое решение, т.е. решение отказать заявителю в возбуждении уголовного дела, основания, послужившие основой для принятия такого решения, без какого либо указания на то, как именно проводилась проверка сообщения, каким образом уполномоченные лица пришли к выводу об отсутствии законных повода и оснований для возбуждения уголовного дела, в чем состояли особенности проводимой проверки по делам экономической направленности и т.д. Также необходимо отметить то, в каких пределах следователю необходимо установить достаточность сведений для вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. В первую очередь, роль играет то, что для экономических составов нехарактерно наличие на стадии решения вопроса о возбуждении дела всех необходимых элементов. Однако если можно сделать категоричный вывод о том, что данных для возбуждения дела явно недостаточно, то следователю надлежит вынести постановление об отказе в возбуждении дела. Подводя итого вышесказанному, необходимо отметить ключевые моменты: ввиду особой сложности и значимости экономических дел, именно по данной категории дел постановления, как о возбуждении уголовного дела, так и постановления об отказе в их возбуждении должен выносить следователь, а не кто иной. В противном случае, может идти речь о процессуальной нелогичности данного положения вещей, поскольку следователь возбуждает эти дела, они отнесены к его подследственности, постольку именно следователь должен решать вопрос об обоснованности вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Как в постановлении о возбуждении уголовного дела, так и постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела должны подробным образом быть изложены те обстоятельства, которые позволили следователю сделать окончательный вывод о возбуждении уголовного дела либо об отказе в его возбуждении. 83 Подводя итог, необходимо остановиться на содержании итогового процессуального документа стадии возбуждения уголовного дела – постановлении о возбуждении уголовного дела. В постановлении о возбуждении уголовного дела следователь должен отразить данные, послужившие для определения законного повода к возбуждению дела и указать на сам повод. По делам интересующей нас экономической направленности, в постановлении должно быть указано на источник поступившего заявления о преступлении, т.к. данный вид повода наиболее распространен для данной категории дел, как неоднократно отмечалось. В случае, если поводом послужило постановление прокурора в порядке п.4 ч.2 ст. 140 УК РФ, следователю необходимо отразить в постановлении сущность данного постановления, а также итого проведенной по нему проверки при решении вопроса о возбуждении уголовного дела. Если в качестве повода имеют место иные источники, то в постановлении должно быть закреплено указание на вид конкретного источника, от которого поступили сведения, результаты проведенной проверки такой информации и сделанные по итогам проверки выводы о наличии признаков состава преступления в деянии. В постановлении о возбуждении дела обязательно должно содержаться и указание на основание для возбуждения дела. По делам экономической категории к моменту вынесения постановления в распоряжении следователя чаще всего оказываются данные, указывающие на способ совершения преступления либо на элементы способа, эти данные необходимо отражать в постановлении. Если к указанному моменту следователю известно о размере причиненного в результате хищения ущерба, эти данные также отражаются в постановлении о возбуждении дела. Кроме перечисленных данных, на этапе решения вопроса о возбуждении дела, у следователя, как правило, иных сведений нет. Однако это не препятствует при достаточности этих сведений решить вопрос о возбуждении уголовного дела положительно. 84 Глава 3. Деятельность следователя при производстве предварительного следствия 3.1. Деятельность следователя по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовным делам на первоначальном этапе расследования По уголовным делам экономической направленности выделяют, как правило, два логически обоснованных направления расследования на первоначальном этапе: 1.Установление умысла лица на совершение хищения при завладении чужим имуществом; 2.Установление умысла лица на совершение хищения при фактическом распоряжении полученным имуществом. При решении задачи определения умысла в первом случае необходимо оценить обязательства субъекта предпринимательской деятельности с целью 85 дальнейшего установления наличия умысла на обман. Для мошенничества, совершенного в крупном и особо крупном размере характерно отсутствие явных нарушений при ведении хозяйственной деятельности, а при выявлении отступлений от закона возникают сложности оценки их доказательственного значения. Например, осуществление деятельности без соответствующей лицензии или выход за рамки деятельности, разрешенной лицензией. По фактам мошенничества, совершенного путем создания «финансовых пирамид» установлено, что юридические лица, зарегистрированные в официальном порядке, и на первый взгляд, производящие впечатление вполне легальных организаций, фактически занимались банковской деятельностью по приему вкладов граждан без лицензии Центрального банка РФ, многие создавали видимость деятельности на рынке ценных бумаг, получив для этого соответствующую лицензию. Однако эти факты являются лишь косвенными доказательствами совершенных хищений, поскольку они содержат элементы обмана, но не могут быть основанием для однозначного вывода о наличии преступного умысла в действиях лиц, их совершивших. Примерно такое же значение косвенных доказательств умысла на совершение хищения при завладении чужим имуществом могут иметь следующие нарушения: - подписание финансовых документов лицами, которые не имеют наэто полномочий; - выдача ценных бумаг (векселей или акций) без должного учета; - прием вкладов по договорам (поручения, доверительного управления и т.д.), форма которых не соответствует содержанию и др. Значение этих фактов как доказательств умысла на совершение хищения в момент завладения чужим имуществом определяется тем, что они содержат в себе элемент обмана лиц, с которыми хозяйствующий субъект вступает в договорные отношения. Однако при этом каждый элемент обмана еще не может 86 служить основанием для однозначного вывода о преступном намерении.44 Совокупность косвенных доказательств при определенных обстоятельствах может служить, по своему значению, доказательством умысла на совершение хищения. Именно так оценил выявленные нарушения Ленинский районный суд г. Ставрополь, который осудил С. по ч. 3 ст. 147 УК РСФСР за то, что он в период с апреля по июль 1994 г. от имени АОЗТ "НТИК" похитил полученные от 19 вкладчиков денежные средства на общую сумму 4130377 тыс. руб., 37655 долларов США, 1960 немецких марок, принимая обязательства возврата с начислением процентов. Суд сделал вывод о завладении денежными средствами путем обмана, указав на следующие доказательства: - полученные денежные средства не зачислялись полностью на расчетный счет; - значительная часть денег хранилась в сумках, в гараже, в сейфе сотрудников без всякого учета.45 Примером противоположного рода является трактовка нарушений, установленных по делу по обвинению Б. и других, принимавших денежные средства от имени АОЗТ. Следствием были установлены следующие нарушения: - осуществление по сути банковской деятельности на первоначальном этапе вообще без регистрации юридического лица и, конечно, без лицензии ЦБ РФ; - в процессе совершения преступления получена лицензия на право работы на рынке ценных бумаг, в соответствии с которой было запрещено привлекать средства граждан; - договоры с юридическими лицами и выдаваемые векселя подписывались лицами, которые не имели на это полномочий и не являлись распорядителями денежных средств; 44 45 М. Шагиахметов. Оценка доказательств по делам о крупных мошенничествах. М.2000. Законность. № 5. С.11. Материалы с официального сайта Ленинского районного суда г. Ставрополь: http://lenynsky.stv.sudrf.ru/ 87 - выдаваемые векселя не учитывались по бухгалтерскому учету, подготавливались путем ксерокопирования, подпись ставилась резиновым клише, печать хранилась и проставлялась лицом, которое даже не числилось в штате АОЗТ; - денежные средства принимались также по договорам поручения, траста, однако по своей сути являлись договорами вклада. Описанная ситуация содержит большое количество нарушений ведения хозяйственной деятельности, что не слишком характерно для преступлений описываемого типа. Более характерно для крупных хищений почти полное их отсутствие. Важно установить и то, каким образом оценивают субъекты мошенничества свои взаимоотношения с другими участниками хозяйственного оборота, субъектами предпринимательской деятельности. Большое значение приобретает непосредственная оценка обязательств, принимаемых от имени юридического лица, перед потерпевшими. Она может производиться исключительно экономическими методами и включает в себя оценку возможности исполнения принятых на себя обязательств с учетом сложившейся конъюнктуры рынка, экономической обоснованности и т.д. Оценка возможности исполнения принимаемых на себя обязательств может иметь значение и косвенного доказательства. Это объясняется тем, что условия отдельно взятой сделки могут сильно отличаться от общего положения на рынке, что позволяет оправдать принятие даже невыполнимых, на первый взгляд, обязательств. Кроме того, при оценке этого обстоятельства в принимаемых обязательствах органам, производящим предварительное следствие приходится опираться на весьма условные ориентиры, т.к., как уже отмечалось, достоверно установить на первоначальном этапе были ли видимые нарушения законодательства при ведении хозяйственной деятельности слишком затруднительно. Однако если речь идет, к примеру, не об одной сделке, а о деятельности в течение длительного времени, достоверность оценки этих обстоятельств и их квалификация как действий, содержащих преступный умысел, или не 88 содержащий такового повышается. Например, по делу по обвинению М., создателя «финансовой пирамиды» под вывеской ООО «МЦИР», оценка установленных на вклады процентных ставок проводилась экспертом относительно учетной ставки Центрального банка РФ и результатов торгов на фондовой бирже. В соответствии с заключением эксперта обязательства были невыполнимыми, так как в течение полугода постоянно превышали указанные ориентиры в 2 - 3 раза. Этим заключением были опровергнуты утверждения М. о том, что он рассчитывал заработать необходимую для выполнения обязательств прибыль путем выдачи кредитов и вложения средств в доходные операции.46Наибольшее значение для оценки принимаемых обязательств и, следовательно, для решения вопроса о наличии обмана при завладении чужим имуществом имеет оценка обоснованности в экономическом смысле принимаемых обязательств. Оценка обоснованности включает в себя оценку финансового состояния юридического лица либо уровня эффективности деятельности, уровня доходности той или иной операции и т.д. Как известно, обязательства могут быть обеспечены: наличием избыточных активов, прибыльной деятельностью и др., а отсутствие источников для исполнения принимаемых обязательств и невозможность получить такую возможность в будущем (предбанкротное состояние организации) свидетельствует о том, что в действиях субъектов экономической деятельности имеется умысел на обман. В совокупности с анализом фактического распоряжения полученными средствами оно может быть убедительным подтверждением виновности в преступлении. Такова общая схема определения и доказывания наличия умысла на совершение хищения. Решение вопросов о наличии прямого умысла на совершение хищения и наличия в действиях субъекта признаков обмана имеет значение, прежде всего, для квалификации хищения как мошенничества. Для решения более широкого круга вопросов о наличии хищения вообще важное значение имеет определение и доказывание умысла на совершение хищения при 46 Материалы уголовного дела №***** СЧ СУ по СВАО г. Москвы. 89 фактическом распоряжении полученным имуществом. Анализ случаев фактического распоряжения полученным имуществом показывает, что следует иметь в виду, что отделить данное имущество от другого имущества юридического лица невозможно и попытки сделать это будут выглядеть некорректными с правовой точки зрения. Это объясняется положением ст. 223 Гражданского кодекса РФ о том, что по договорам отчуждения право собственности на полученное по договору имущество возникает уже с момента передачи. Таким образом, анализ фактического распоряжения полученным имуществом неизбежно становится анализом всей деятельности субъекта предпринимательской деятельности. При его проведении важно строго выдержать логику доказывания, когда необходимо опираться на положения закона, определяющие сущность предпринимательской деятельности и понятие юридического лица, соотношение прав и обязанностей субъектов предпринимательской деятельности. Основной посылкой для последующих рассуждений является следующая: юридическое лицо, индивидуальный предприниматель и другие субъекты хозяйственной деятельности должны действовать в соответствии с общими положениями закона, определяющими сущность предпринимательской деятельности, соотношение прав и обязанностей ее субъектов. Если эта деятельность указанным положениям не соответствует, то следует вывод о том, что она представляет собой попытку замаскировать мошенничество. Представляется, что такими наиболее общими положениями, имеющими принципиальное значение, являются: самостоятельность, деятельность на рынке с целью получения прибыли, как основной цели осуществления предпринимательской деятельности, единство прав и обязанностей субъектов предпринимательской деятельности. Отсюда можно определить те обстоятельства, которые надлежит выяснять и анализировать следователю при установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по делам о мошенничестве и присвоении или растрате: 90 1) единство прав и обязанностей, как общий принцип гражданско - правовых отношений, в данном случае означает необходимость использования прав на полученное имущество в интересах юридического лица, принявшего на себя обязательства перед потерпевшим. 2) юридическое лицо, привлекая чужое имущество или денежные средства, принимает на себя обязанности, за исполнение которых отвечает своим имуществом. Из этого следует, что при расследовании необходимо выяснить: чем располагало юридическое лицо для выполнения принятых обязательств, помимо полученного имущества. Ответ на последний вопрос необходим именно для оценки принимаемых сторонами на себя обязательств. Доказательственное значение такой оценки может быть усилено по делам о длящихся мошенничествах, если показать в динамике изменение финансового состояния юридического лица. При отсутствии прибыльной деятельности принимаемые обязательства приведут к постоянному росту долгов и разрыву между суммой обязательств и собственным капиталом юридического лица. Принятие в ходе длительного существования новых финансовых обязательств при фактическом состоянии банкротства свидетельствует о сознательном принятии заведомо невыполнимых обязательств; 3) цель предпринимательской деятельности - получение прибыли. Это безусловная и важнейшая часть понятия предпринимательской деятельности. Поэтому необходимо проверить, насколько юридическое лицо или индивидуальный предприниматель реально ставило своей целью извлечение прибыли. Отсутствие такой цели может свидетельствовать об отсутствии намерений выполнять принимаемые на себя обязательства в отношениях с контрагентами. Анализу и изучению при производстве предварительного следствия по делам об экономических преступлениях при установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию, подлежат также изменения финансового состояния вследствие реального распоряжения руководством юридического лица полученными средствами. Если такая деятельность будет 91 приводить к ухудшению финансового состояния, то становится очевидно, что руководители юридического лица не только завладевают обманом чужим имуществом, но и лишают юридическое лицо возможности выполнить обязательства перед кредиторами - потерпевшими. Выявление фактов изъятия имущества или денежных средств из оборота субъекта предпринимательской деятельности в личных целях традиционно оценивается как прямое доказательство умысла на совершение хищения. Однако они не являются единственно возможными доказательствами. В одном ряду с ними должны оцениваться и другие способы фактического использования средств юридического лица, если они направлены в ущерб его финансовому состоянию. Это может быть расходование средств на неоправданно высокую заработную плату, материальные поощрения, выдачу беспроцентных кредитов, совершение заведомо убыточных сделок и т.д. Главным критерием оценки таких фактов должно быть не личное использование, а причинение ущерба финансовому состоянию юридического лица. Остановимся отдельно на ситуации довольно типичной для дел о крупных мошенничествах. Рассмотрим ситуацию, когда после завладения от имени юридического лица имуществом это имущество без всякого учета используется бесконтрольно, а юридическое лицо фактически никакой деятельностью не занимается, документации и бухгалтерского учета не ведет. Исходя из практики, указанные действия следует оценивать как прямое доказательство хищения без дополнительного экономического анализа, так как они сами по себе неопровержимо свидетельствуют о том, что: - субъект предпринимательской деятельности в сущности таковым не является, представляет собой лишь прикрытие преступления; - отсутствие законной финансово - хозяйственной деятельности подтверждает то, что принятие обязательств являются обманом; - использование полученного имущества вне оборота хозяйствующего субъекта свидетельствует об отсутствии цели выполнения принятых на себя обязательств. 92 Законная финансово - хозяйственная деятельность невозможна без бухгалтерского учета. Для лиц, совершающих экономические преступления, легальный бухгалтерский учет может обернуться доказательством совершения преступления, и они, прежде всего, заинтересованы в его отсутствии либо сокрытии его реальных данных. Таким образом, по делам об экономических преступлениях необходимо определить: - реальность и обоснованность принимаемых юридическим лицом обязательств это необходимо для получения ответа на вопрос о наличии обмана и умысла на совершение хищения при завладении чужим имуществом; - соответствует ли распоряжение полученным имуществом сущности и интересам субъекта предпринимательской деятельности - это необходимо для ответа на вопрос о наличии умысла на совершение хищения при фактическом распоряжении чужим имуществом. На первоначальном этапе расследования первостепенное значение имеют установление основополагающего момента в расследовании мошенничества, такого как установление того, какой тип мошенничества предположительно имел место: мошенничество, сопряженное с завладением чужим имуществом или правом на него, мошенничество, сопряженное с фактическим распоряжением этим имуществом. На этой стадии расследования после выяснения ответа на указанный вопрос, возможно определение умысла и признаков обмана в действиях субъектов. 93 2.2. Избрание меры пресечения Говоря об особенностях избрания меры пресечения в отношении подозреваемых, обвиняемых при производстве предварительного следствия по делам экономической направленности, следует подробно остановиться на таких видах мер пресечения, актуальность и проблемные вопросы применения которых по делам данной категории возросли за последние годы. Важным изменением в законодательном регулировании является фактический запрет на избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подозреваемым, обвиняемым по делам экономической направленности в сфере предпринимательской деятельности. Так, ч.1.1 ст. 108 УПК РФ закреплено, что «заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159 - 159.6, 160, 165, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями 171 174, 174.1, 176 - 178, 180 - 183, 185 - 185.4, 190 - 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1 - 4 части первой настоящей статьи».Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 29.10.2009 г. №22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» в пункте 4.1., в свою очередь, указывает: «…Обратить внимание судов на особенности применения меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, перечисленных в части 1 статьи 108 УПК РФ. Разъяснить судам, что преступления, предусмотренные статьями 159 – 159.6, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере 94 предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью». Следует отметить, что рассматриваемые нами составы преступлений, имеют место не только в сфере предпринимательской деятельности, но также и в случаях, когда хищения совершаются в государственных бюджетных и казенных учреждениях, благотворительных организациях, иных организациях, уставная деятельность которых не направлена на систематическое получение прибыли, т.е. отсутствует аспект предпринимательства. В таких случаях, мера пресечения в виде заключения под стражу к обвиняемым в совершении мошенничества или присвоении или растраты применяется, как это установлено процессуальным законодательством. Таким образом, если речь идет о предпринимательской деятельности, заключение под стражу, долгое время являвшееся основной мерой пресечения по делам о мошенничестве, присвоении и растрате, заменяется другими, не связанными с лишением свободы мерами пресечения в случае, если преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности. Следует остановиться на таком спорном моменте, как введение Федеральном законом № 434 – ФЗ от 29.12.2010 г. части 1.1 в статью 110 УПК РФ. Указанная статья сформулирована следующим образом: «Мера пресечения в виде заключения под стражу также изменяется на более мягкую при выявлении у подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления тяжелого заболевания, препятствующего его содержанию под стражей и удостоверенного медицинским заключением, освидетельствования. вынесенным Перечень тяжелых по результатам заболеваний, медицинского препятствующих содержанию под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, порядок их медицинского освидетельствования и форма медицинского заключения утверждаются Правительством Российской Федерации». Из смысла данной нормы следует, что в тех случаях, когда у 95 подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления выявлено тяжелое заболевание, препятствующее его дальнейшему содержанию под стражей, мера пресечения всегда подлежит изменению на более мягкую. При этом, статья изложена таким образом, что изменение меры пресечения с заключения под стражу на более мягкую обязательно во всех случаях при наличии подтвержденного диагноза, что исключает дифференцированный подход при определении или изменении меры пресечения. Представляется более верным, если, в первую очередь, при определении необходимости изменения меры пресечения будут оцениваться все данные о совершенном лицом деянии, обстоятельствах его совершения, данных о личности подозреваемого, обвиняемого и т.д. В противном случае будут иметь место случаи, когда лицо, которому мера пресечения заменена на не связанную с лишением свободы, сможет продолжить преступную деятельность, оказывать влиянии на свидетелей по делу, своих бывших или настоящих подчиненных, что по делам об экономических преступлениях не является редкостью. В тех же случаях, когда указанные выше обстоятельства и данные выяснены и следователь пришел к выводу о необходимости и возможности изменения меры пресечения подозреваемому, обвиняемому с заключения под стражу на более мягкую, это может быть сделано при условии не только самого факта наличия у лица тяжелого заболевания, но и наличия обстоятельств, гарантирующих, что это лицо не сможет воспрепятствовать нормальному ходу предварительного следствия. По причине изменений, внесенных в ст.106 УПК РФ, Федеральным законом от 07.04.2010 № 60-ФЗ, проблемы применения залога, которые в последнее время нашли достаточно широкое рассмотрение в работах по уголовному процессу, нуждаются в дальнейшем обсуждении. Сторонники применения залога в качестве альтернативы заключению под стражу в уголовном процессе России ссылаются, в том числе, на то, что в большинстве развитых стран мира эта мера применяется давно и достаточно широко, что свидетельствует о высоком уровне демократичности данных государств. 96 Отмечаются такие положительные стороны применения залога на предварительном следствии как: повышение «индекса свободы» российского общества, улучшение инвестиционного климата, достижение результатов «разумной» уголовной политики, которая выражается в сочетании карательного и воспитательного элементов, декриминализация российского общества и модернизация действующей нормативной базы, а также увеличение результативности борьбы с коррупцией. Кроме того, не последним аргументом сторонников введения залога по делам об экономических преступлениях является и тот факт, что фигуранты по таким делам лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью и содержание их в СИЗО совместно с подозреваемыми, обвиняемыми в тяжких и особо тяжких насильственных преступлениях нежелательно с точки зрения общечеловеческой морали. Однако складывается впечатление, что имущественное расслоение населения Российской Федерации дает возможность избрания залога в качестве меры пресечения исключительно для лиц, имеющих материальную возможность внесения соответствующей сумы залога. Исходя из того, что в совершении экономических преступлений чаще всего обвиняются хозяйствующие субъекты (предприниматели, бизнесмены), как уже отмечалось, нельзя допускать автоматического применения залога ко всем лицам, готовым внести установленные суммы. Следует отметить, что начало применения залога в современном уголовном процессе России входит в систему реформ уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики, что само по себе является шагом вперед на пути сближения в этом вопросе с развитыми демократическими государствами. Несмотря на то, что УПК РФ 2001г. сделал существенный шаг на пути гуманизации уголовной политики и это, в целом, благоприятно отражается на повышении степени и уровня защиты прав и законных интересов граждан Российской Федерации, в некоторых случаях чрезмерное стремление к либерализму в уголовной политике страны исключает возможность достижения целей и задач уголовного судопроизводства. 97 Что касается практического применения залога в современном уголовном процессе Российской Федерации, необходимо обратить внимание на следующие проблемы, стоящие на пути решения данной задачи: отсутствие в ч.1 ст.106 УПК требования не препятствовать установлению истины по делу в отношении залогодателя. В таком случае, если грамматически толковать данную норму, то представляется, что это может создать значительные сложности при проведении предварительного расследования. Закон не содержит детального регулирования процедуры внесения залога на депозитный счет органа, избравшего эту меру пресечения, а также вопроса о дальнейшей «судьбе» залогового имущества. В соответствии с ч.9 ст.106 УПК РФ в случае нарушения подозреваемым или обвиняемым обязательств, связанных с внесением залога, залог обращается в доход государства по судебному решению. Однако в части 10 ст.106 УПК РФ указано на то, что «в остальных случаях суд при постановлении приговора или вынесении определения либо постановления о прекращении уголовного дела решает вопрос о возвращении залога залогодателю». Исходя из такой формулировки закона, неясно, в каких остальных случаях залог может быть не возвращен залогодателю, если не имело места нарушение требований применения данной меры пресечения и почему, если уголовное дело прекращает следователь, залог возвращается залогодателю, о чем указывается в постановлении о прекращении уголовного дела (ч.10 ст.106 УПК), а в случаях, когда суд постановляет приговор или выносит определение или постановление о прекращении уголовного дела, данный вопрос требует специального разрешения. Если у одного из двух лиц, обвиняемых по одним и тем же статьям Уголовного Кодекса, совершивших однозначные по содержанию преступные деяния имеющим схожие жизненные обстоятельства и т.п. различие состоит в наличии необходимой денежной суммы для внесения залога у одного и в отсутствии таковой у другого, то применение залога в данном случае будет свидетельствовать о наличии некоего имущественного ценза в данном вопросе, 98 что в свою очередь нарушает конституционный принцип равенства всех перед законом и судом вне зависимости от имущественного положения(ст.19 Конституции РФ). Так, в период с 01.07.2009 г. по 30.06.2010 г. средняя сумма залога составляла 492 605 руб., годом позже – 643 637 руб. Рост составил 23%. Средняя сумма залога в России за 2013 год составляет примерно 34 МРОТ, а это составляет около 408 000 руб.47 Отнюдь не второстепенными моментами при решении вопроса о применении залога в качестве меры пресечения по делам о мошенничестве, присвоении и растрате являются способ совершения преступления и должностное положение подозреваемого, обвиняемого. Последнее может иметь значение в случае, если подозреваемый, обвиняемый занимает руководящее положение по отношению к свидетелям по своему делу. Представляется не безосновательной точка зрения о том, что как только подозреваемый, обвиняемый окажется на свободе (при применении к нему меры пресечения в виде залога), он получит возможность оказывать на них давление и влиять на их показания. При избрании меры пресечения фигурантам дел об экономических преступлениях следует не в последнюю очередь обращать внимание на то, какую должность подозреваемый, обвиняемый занимал в процессе преступной деятельности, т.к. это может непосредственно повлиять на дальнейший ход следствия. Очевидно, что чаще всего, обвиняемые по ч.ч.3, 4 ст. 159 – 159.6 УК РФ, ч.ч.3, 4 ст. 160 УК РФ являются руководители организаций, в которых имели место хищения. В связи с этим, даже в случаях их отстранения от занимаемых должностей, следователь должен обеспечить невозможность их общения с кем-либо, чьи показания могут быть значимыми для следствия, особенно, если эти лица находятся или находились в подчинении подозреваемого, обвиняемого. Представляется, что для достижения этой цели подозреваемым, обвиняемым по делам о хищениях необходимо избирать меру пресечения, связанную с лишением либо ограничением свободы. 47 О. Суховей статья: «Полку залогов прибыло»//pravo.ru/story/viev/65979/ 11.01/2012 г. 99 Говоря об избрании меры пресечения в виде залога подозреваемым или обвиняемым в преступлениях экономической направленности, где в центре внимания следователя оказывается сам факт хищения денежных средств или прав на их получение в будущем применение залога должно быть поставлено в зависимость от того, каким путем получены денежные средства или иные материальные ценности, которые предполагается внести в качестве залога. С достаточной долей вероятности можно предполагать, что в большинстве случаев по делам о хищениях такие средства окажутся полученными преступным путем, что должно исключать принятие их в качестве залога, хотя указания на это в законе не содержится. Однако уголовное и уголовно – процессуальное законодательство содержит другие нормы, делающие отсылки к тому, что при наложении взысканий на имущество, его происхождение должно устанавливаться, так, например, в ч.3 ст. 115 УПК РФ закреплено, что «Арест может быть наложен на имущество, находящееся у других лиц, если есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации)», так же ст. 140.1 УК РФ содержит косвенное указание на необходимость установления того, что имущество получено не преступным путем: «Имущество, указанное в частях первой и второй настоящей статьи, переданное осужденным другому лицу (организации), подлежит конфискации, если лицо, принявшее имущество, знало или должно было знать, что оно получено в результате преступных действий». Резюмируя все вышесказанное, относительно начала активного применения залога в качестве одной из основных мер пресечения по делам об экономических преступлений, следует отметить следующие моменты. С нашей точки зрения избрание залога обвиняемому в экономическом преступлении не должно автоматически ставиться в зависимость от наличия 100 возможности и желания у него внести необходимую сумму залога. Необходим дифференцированный подход в каждом отдельном случае с точки зрения возможности применения этой меры при невозможности применения иной, а также все условия о личности обвиняемо и целесообразности применения к нему именно залога. Такой подход, по нашему мнению, даст возможность органам предварительного следствия подробно проанализировать каждый случай и учесть все обстоятельства, говорящие как в пользу применения залога, так и в пользу другой меры пресечения в каждом отдельном случае. По делам об экономических преступления, когда речь идет о совершении подозреваемым или обвиняемым хищения, следует иметь в виду, что при внесении залога на сегодняшний день органами следствия и судом не выясняется, из каких средств он будет внесен. На наш взгляд целесообразно до принятия залога, выяснять это немаловажное обстоятельство в связи с тем, что по делам о хищениях велика вероятность того, что и залоговое имущество или его часть могут содержать в себе средства, полученные в результате хищения. Еще одной мерой пресечения, составляющей альтернативу заключению под стражу по экономическим делам, является домашний арест. До недавнего времени эта мера пресечения практически не применялась, но в связи с внесением изменений и запретом на применение заключения под стражу по делам об экономических преступлениях, как уже отмечалось, встал вопрос об альтернативе. Часть 1 ст.107 УПК РФ указывает, что домашний арест в качестве меры пресечения избирается по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения и заключается в нахождении подозреваемого или обвиняемого в полной либо частичной изоляции от общества в жилом помещении, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях, с возложением ограничений и (или) запретов и осуществлением за ним контроля. С учетом состояния здоровья подозреваемого или обвиняемого 101 местом его содержания под домашним арестом может быть определено лечебное учреждение. Предполагалось, что домашний арест в условиях усовершенствованной, детализированной регламентации станет применяться активнее в качестве альтернативы заключению под стражу. Однако до недавнего времени эта мера пресечения применялась крайне редко, о чем свидетельствуют данные, приводимые различными исследователями. Так, в 2004 году домашний арест применялся в России 838 раз, в 2005 году – 518, в 2006 году – 829, в 2007 году – 205, в 2008 году – 88, в 2009 году – 146, тогда как заключение под стражу обвиняемых по делам об экономических преступлениях в 2009 году применялось в 187 793 случаях.48 Из диспозиции закона можно сделать вывод о том, что сущность домашнего ареста заключается в том, что по ходатайству следственных органов и (или) решению суда на обвиняемого (подозреваемого) могут быть наложены следующие меры правоограничительного характера: ограничение свободы передвижения; запрет общаться с определенными лицами; запрет получать и отправлять почтово-телеграфную корреспонденцию; запрет вести переговоры с определенными лицами с использованием любых средств связи. Анализ названных ограничений правового статуса подозреваемого, обвиняемого ставит ряд проблемных вопросов. Так, одним из основных ограничений, возлагаемых на обвиняемого, выступает ограничение свободы передвижения обвиняемого (подозреваемого), который не вправе (без специального разрешения управомоченных органов) покидать свое место постоянного или временного проживания. Следует ли в данном случае отменять все ограничения, установленные судом, или этот вопрос может быть решен в рамках компетенции следователя и он может, по своему усмотрению (при наличии к тому достаточных оснований), отменить отдельные из ограничений, оставив без изменения другие. Следует ли в данном случае выносить отдельное постановление и какова должна быть его форма. 48 Соловьев И.Н. Проблемные вопросы исполнения домашнего ареста//Российский следователь. 2010. №13 С.12. 102 Ограничения по запрету общаться с определенным кругом лиц, получать и отправлять корреспонденцию, вести переговоры с использованием любых средств связи являются сопутствующими. Они могут и не применяться в отношении лица, которому избрана мера пресечения в виде домашнего ареста. Избрание меры пресечения в виде домашнего ареста допустимо, когда полная изоляция лица не вызвана необходимостью, а также требуется учесть возраст, состояние здоровья, семейное положение и другие заслуживающие внимание обстоятельства.49 Как представляется, суд, одновременно с применением домашнего ареста, должен решить вопрос о контроле получаемой корреспонденции и ведении переговоров с использованием средств связи, поскольку лишь в компетенцию суда входят вопросы перлюстрации почтовых отправлений и прослушивания переговоров. Необходимо отметить, что в случае введения системы электронного наблюдения она могла бы быть использована и для контроля за иными категориями лиц - освобожденными условно-досрочно, осужденными условно, взятыми под административный надзор и т.п. Когда у органа расследования возникает необходимость изменения обвинения одновременно с вынесением постановления о предъявлении обвинения в новой редакции, вопрос о применении меры пресечения должен быть пересмотрен. Она может быть отменена, изменена или оставлена прежней, с учетом фактических и процессуальных оснований, которыми располагает следствие на момент изменения обвинения. При изменении обвинения в сторону ужесточения, мера пресечения не должна быть изменена, если только подозреваемый или обвиняемый не совершили действий, связанных с уклонением от органов следствия и суда, не продолжили занятие преступной деятельностью, не угрожали свидетелям, потерпевшему, эксперту и другим 49 В.Ю. Мельников. Проблемы применения домашнего ареста как меры пресечения. Журнал российского права. М.2007. 103 участникам процесса, не уничтожали доказательства или не пытались воспрепятствовать исполнению приговора. Если же обвинение изменено в сторону смягчения, то дознаватель, следователь и прокурор могут рассмотреть вопрос о возможности обращения в суд с целью отмены меры пресечения в виде домашнего ареста и применения более мягкой меры процессуального принуждения. УПК РФ не предусматривает порядок продления срока домашнего ареста, т.е. он, как и иные меры пресечения (за исключением заключения под стражу), является бессрочным. Поскольку домашний арест засчитывается в срок содержания под стражей, это свидетельствует о некоторой их сходности не только в реальном осуществлении, но и в порядке применения, изменения и отмены. По нашему мнению, сроки домашнего ареста, а также порядок их продления, изменения и отмены должны быть обязательно установлены. Нет необходимой ясности и в запрете отправлять почтово-телеграфную корреспонденцию. Формулируя представляется, до не конца данный учел запрет, ведомственные законодатель, как нормативные акты, регулирующие порядок оказания услуг в отделениях связи. Правила оказания услуг почтовой связи, действующие в РФ с 01.05.2005 г., понятие «письменная корреспонденция» не раскрывают. В то же время более общее понятие – «почтовые отправления» (п. 2) подразделяют на внутренние и международные (п. 11), а в зависимости от категории и способа обработки на простые и регистрируемые (п. 12). В данной связи именно это понятие более полно и точно отражало бы сущность запрета, возлагаемого на обвиняемого (подозреваемого) судом в рамках реализации положений ст. 107 УПК РФ. Необходимо указать на запрет получать и отправлять сообщения по электронным, мобильным каналам связи, предусмотреть для этого технические возможности, фиксирующие эти нарушения, и внести изменения в соответствующие нормативные акты. В процессе подготовки настоящего параграфа диссертантом были проанализировано 106 уголовных дел, возбужденных по признакам мошенничества и 40 дел, возбужденных по признакам присвоения или растраты 104 на предмет применения к подозреваемым, обвиняемым лицам мер пресечения. В результате проведенного анализа были выявлены следующие результаты. Из 106 дел 80, возбужденных по признакам ч.ч.3,4 ст.ст. 159 – 159.6 УК РФ относятся к категории, где деятельности преступление и они совершено в совершены сфере предпринимательской лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. При избрании данным лицам меры пресечения следователями обращалось внимание на род деятельности обвиняемых. В постановлениях следователи ссылались на ч.1.1 ст. 108 УПК РФ и в качестве меры пресечения таким лицам избирались: в 43 случаях – залог; в 29 случаях – подписка о невыезде; в 8 случаях – домашний арест. Из 43 случаев применения залога в 5 случаях первоначально была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, в дальнейшем в связи с внесением изменений в ст. 108 УПК РФ, указанным лицам мера пресечения в виде заключения под стражу была заменена на. Залог во всех случаях состоял во внесении наличных денежных средств в орган, производящий предварительное следствие по делу. Из 40 изученных дел, возбужденных п признакам ч.ч.3,4 ст. 160 УК РФ в 29 случаях в качестве меры пресечения применялся залог в связи с тем, что имело место совершение преступления в сфере предпринимательской деятельности. В оставшихся 11 случаях изначально была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, которая в дальнейшем была заменена на залог. При этом, в 8 случаях замена меры пресечения была произведена в связи с принятием и введением в действие изменений в ст. 108 УПК РФ, в 3 случаях – в связи с наличием у подозреваемых, обвиняемых заболеваний, входящих в перечень тяжелых заболеваний, препятствующих содержанию под утвержденных Постановлением Правительства РФ № 3 от 14.01.2011 г. стражей, 105 3.3. Привлечение лица в качестве обвиняемого. Основания и порядок Порядок привлечения лица в качестве обвиняемого по уголовному делу в целом регламентируется Главой 23 УПК РФ. Следует рассмотреть некоторые особенности данного этапа досудебного производства. Как неоднократно указывалось в научной литературе и вытекает из существа этапа привлечения лица в качестве обвиняемого, основанием для вынесения постановления, указанного в ч.1 ст. 171 УПК РФ, является наличие 106 достаточных доказательств, подтверждающих состав преступления, совершенного конкретным лицом.50 Действующее процессуальное законодательство не дает определения достаточности доказательств, вывод об этом делает следователь, исходя из своего внутреннего убеждения. Однако к моменту вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, как это следует из ч.2 ст. 171 УПК РФ, имеющимися доказательствами должны быть подтверждены основные вопросы, входящие в предмет доказывания (пп.1-4 ч.1 ст.73 УПК РФ). Но и эти вопросы должны быть установлены не в полном объеме, а только в достаточном для квалификации содеянного, особенно, когда речь идет о данных личности. Кроме того, необходимо подтвердить отсутствие обстоятельств, препятствующих вынесению постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч.1 ст. 24, ч.1 ст. 448 УПК РФ). В этой связи, очевидно, что в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого следователь не может отражать те факты, которые не имеют надлежащего подтверждения доказательствами, полученными с соблюдением всех требований закона. Привлечение лица в качестве обвиняемого имеет свои проблемные вопросы, которые неоднократно становились предметом рассмотрения в работах ряда ученых, а именно: А.М. Ларина, П.С. Ефимичева, П.С. Шадрина и др. Одно из определений привлечения лица в качестве обвиняемого в уголовном процессе дал И.Л. Петрухин: «Привлечение лица в качестве обвиняемого – это одномоментный акт, который сводится к вынесению постановления, коим формулируется обвинение и соответствующее лицо признается обвиняемым, т.е. получает права и обязанности обвиняемого».51 Важность этапа привлечения лица в качестве обвиняемого обусловливается еще и тем, что появляется важный процессуальный документ – постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, при этом делается обоснованный вывод 50 51 о привлечении лица в качестве обвиняемого и Уголовный процесс/Учебник под ред. В.П. Божьева/ 3-е издание. М.2012. С.269. Петрухин И.Л. Уголовный процесс. Учебник для Вузов.-М.: Проспект, 2001.- С.258. 107 возможности предъявления ему обвинения по определенной статье (части, пункту) УК РФ. При исследовании вопроса о процессуальной сущности привлечения лица в качестве обвиняемого необходимо, как представляется, согласиться с мнением А.П. Рыжакова, который дал наиболее точное определение, заключающееся в том, что данный этап предварительного следствия состоит из следующих этапов: 1. Вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, где в лаконичной форме закрепляются установленные следователем сведения о существенных обстоятельствах совершенного лицом преступления, уголовноправовая квалификация действий (бездействия) последнего. 2. Объявление лицу постановления о привлечении его в качестве обвиняемого по уголовному делу, разъяснение ему сущности предъявленного обвинения, а также весь комплекс прав и обязанностей обвиняемого.52 Отличие привлечения лица в качестве обвиняемого по делам об экономических преступлениях состоит, на наш взгляд, в том, чтобы своевременно вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, закрепить за этим лицом статус обвиняемого, избрать ему соответствующую меру пресечения, тем самым исключить (или снизить) вероятность воспрепятствования ходу предварительного следствия. Значимость привлечения лица в качестве обвиняемого по делам рассматриваемой категории определяется и тем, что перед следователем, ведущим дела, где обвиняемыми являются лица, обладающие, как правило, обширными знаниями в области экономики, ведения бизнеса, иных отраслей, позволяющими им находить «лазейки» для сокрытия следов совершаемых преступлений, стоит сложнейшая задача, выполнение которой требует постоянного совершенствования своих знаний и навыков. Особенности предъявления обвинения лицу по экономическим делам и допроса обвиняемого состоит и в том, что конструкции рассматриваемых составов (ч.ч.3,4 ст. 159 – 159.6, ч.ч. 3,4 ст.160 УК РФ), хотя и предполагают 52 Рыжаков А.П. Обвиняемый. Учебное пособие.-М.: Приор, 1999.-С. 142. 108 наличие потерпевшего, но в ряде случаев совершение указанных преступлений направлено на причинение материального ущерба юридическому лицу (организации), таким образом, с объективной стороны преступления происходит обезличивание потерпевшего, но не потому, что потерпевшего нет, а потому, что потерпевшим является юридическое лицо. Именно к этому доводу нередко прибегает сторона защиты обвиняемого в экономическом преступлении.53 Анализ привлечения лица в качестве обвиняемого со стороны обвинения показывает, что здесь это процессуальное действие имеет большое значение. Прежде всего, это связано с тем, что именно перед предъявлением обвинения следователь обязан выполнить требования ст. 88 УПК РФ и оценить каждое собранное доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для предъявления обвинения и наделения лица статусом обвиняемого. Сторона защиты, в свою очередь, после предъявления обвинения будет выстраивать линию защиты сообразно объему предъявленного обвинения. Однако существует принципиально иной взгляд на институт предъявления обвинения. Так, С.Э. Воронин выразил точку зрения, согласно которой акт привлечения лица в качестве обвиняемого является ненужным и бесполезным, который, по его мнению, «загромождает уголовный процесс достаточно трудоемкими процедурами, отвлекая следователя от решения более существенных практических задач».54 По мнению диссертанта с такой точкой зрения согласиться нельзя, поскольку именно с предъявлением обвинения, вынесением постановления об этом, лицо приобретает статус обвиняемого, наделяется правами и обязанностями обвиняемого. Соблюдение следователем норм, установленных законом, является гарантией полноты, объективности и всесторонности предварительного следствия по делам об экономических преступлениях, а в 53 Сердечная Р.Г. Привлечение в качестве обвиняемого и осуществление принципов уголовного процесса.Автореф.дисс. канд.юрид.наук. Волгоград.1999. – С.9. 54 Актуальные проблемы теории борьбы с преступностью и правоприменительной практики: Сб. научн.тр. /Сибирский юридический институт МВД России/ Отв.ред. В.И. Горобцова. – Красноярск, 2004. – С.230. 109 последующем – судебного разбирательства по данной категории дел. Как ранее отмечалось, принцип всесторонности, полноты и объективности не был включен в Главу 2 УПК РФ, тем не менее, данный принцип необходимо учитывать на всех стадиях предварительного следствия. По мнению большинства теоретиков уголовного процесса, в частности С.В. Бородина, Б.А. Минина, «состоявшееся привлечение лица в качестве обвиняемого имеет существенное значение и для самого обвиняемого, в отношении которого производится предварительное расследование. В частности, у обвиняемого появляется больше возможностей для осуществления своего права на защиту, чем у свидетеля». По нашему мнению, следует придерживаться точки зрения В.П. Божьева, согласно которой с привлечением лица в качестве обвиняемого по экономическим преступлениям осуществляются: 1. Становление в уголовном деле обвиняемого (предпринимателя) с имеющимися у него с этого момента правами и обязанностями; 2. Формирование ключевого уголовно-процессуального отношения в стадии предварительного расследования между следователем и обвиняемым по данной категории дел; 3. Констатация выводов следователя об уголовно-правовых отношениях, установленных, как он считает, к этому моменту; 4. Определение основного направления в дальнейшем расследовании, выбор тактики проведения допроса лица, привлеченного в качестве обвиняемого по экономическому преступлению; 5. Расширение у следователя процессуальных ресурсов в части применения в отношении обвиняемого мер пресечения и других мер процессуального принуждения; 110 6. Создание предпосылок для перехода в новую фазу процесса доказывания, вызванного расширением круга субъектов доказывания (обвиняемого, защитника, законного представителя).55 Таким образом, основываясь на синтезе всех вышеизложенных позиций практиков и теоретиков уголовного процесса, считаем необходимым дать свое определение этапа привлечения лица в качестве обвиняемого по уголовному делу: это совокупность действий следователя, с использованием доказательств, направленных на формирование законного и обоснованного обвинения и последующее предъявление обвинения лицу. В исследовании института привлечения лица в качестве обвиняемого по делу об экономическом преступлении есть ряд нерешенных проблемных вопросов, к ним относится, в частности, то, что постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого выносится на основании доказательств, полученных из надлежащего источника надлежащим субъектом доказывания в установленном порядке, и результат действий указанного лица должен быть соответствующим образом оформлен. Это означает, что право обвинения поставлено в зависимость от достаточности доказательств виновности лица, привлекаемого в качестве обвиняемого. Критерий достаточности в общем виде закреплен в ст. 73 УПК РФ. Закон прямо не раскрывает понятие достаточности доказательств, однако, этот вопрос нередко ставился в юридической литературе. Так, по мнению Н.А. Громова «под достаточными доказательствами применительно к акту привлечения в качестве обвиняемого понимаются достоверные сведения, собранные, проверенные и оцененные следователем в установленном законом порядке, которые в своей совокупности, приводят к единственному и правильному выводу о том, что определенное лицо совершило преступление, предусмотренное УК РФ и не подлежит освобождению от ответственности за него».56 55 56 Уголовный процесс/Учебник под ред. В.П. Божьева/ 3-е издание. М.2012. С.364. Громов Н.А. Уголовный процесс России. М.: Юрист, 2005. – С.318. 111 В части того, что на момент привлечения лица в качестве обвиняемого в отношении данного лица должен быть сформулирован вывод о невозможности его освобождения от уголовной ответственности, мы не согласны с выводами Н.А. Громова. Как справедливо отметил А.И. Трусов: «как бы ни была высока степень убежденности следователя в виновности лица, привлекаемого в качестве обвиняемого, а равно, в достаточности собранных им доказательств, он никогда не должен забывать, что его внутреннее убеждение может рассматриваться в лучшем случае как достоверность субъективная, то есть, как достаточно высокая степень объективной вероятности».57 П.А. Лупинская также отметила, что «поскольку предварительное следствие не завершено, собирание и исследование доказательств продолжаются, показания лица в качестве обвиняемого еще не получены и не проверены, вывод следователя о совершении обвиняемым определенного преступления не является окончательным».58 Таким образом, обвинение в первоначальном виде формулируется в постановлении о возбуждении уголовного дела, а в дальнейшем формулировка обвинения воспроизводится в обвинительном заключении (п.4 ч.2 ст. 220 УПК РФ). В случае, если обвинение было изменено в процессе производства предварительного следствия, в обвинительном заключении должен быть отражен окончательный вариант. Специфика экономических преступлений, как уже неоднократно отмечалось, заключается в том, что зачастую они совершаются субъектами посредством завуалированных финансовых и иных операций с целью незаконного получения материальной выгоды. Процесс расследования таких преступлений зачастую имеет сложный, многоступенчатый характер. Следователю приходится вникать в существо отраслевого законодательства, концентрировать внимание на особенностях 57 Басков В.И., Гуценко К.Ф., Ковалев М.А., Куцова Э.Ф., Трусов А.И., Ульянова Л.Т. Уголовный процесс. – 3-е издание. М.:Зерцало, 2005. – С.296. 58 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник/ Отв.ред. П.А. Лупинская. – М.:Юрист, 2003. – С.414. 112 современного этапа развития бизнеса, его процедур и иных вопросах, напрямую не относящихся к уголовному процессу. В связи с этими объективными сложностями в работе следователю не всегда удается соблюсти все необходимые процедуры в расследовании экономических преступлений, что может являться формальным основанием для отмены приговора в дальнейшем. Для того, чтобы сделать правильные выводы необходимо обратиться к судебной практике. Итак, изучение судебной практики по делам экономической направленности показало, что сторона зашиты в процессе нередко ссылается на то, что в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого отсутствует достаточная конкретизация действий обвиняемого. В соответствии с п.1 ч.4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется. Защита обвиняемых трактует это право, как право и на конкретизацию обвинения, т.е. полное и структурное изложение всех аспектов обвинения, включенных в постановление. Кроме того, несоответствие постановления о привлечении в качестве обвиняемого требованиям ст. 171 УПК РФ, в части отсутствия конкретизации действий обвиняемого (не указано время, место совершения преступления), признается Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ ограничением права обвиняемого на защиту и должно влечь отмену приговора. Следует указать на то, что отсутствие конкретизации действий обвиняемого в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого не является единственным существенным проблемным вопросом практики, существует еще целый ряд неразрешенных проблем в этой стадии. Так, имеют место нарушения п.4 ст. 171 УПК РФ, когда по одному уголовному делу привлекаются несколько лиц, следователь обязан вынести постановление о привлечении в качестве обвиняемого в отношении каждого из них. На практике имеют место случаи, когда сторона защиты обращает внимание суда на факты формального нарушения данного требования процессуального закона, когда следователь вместо того, чтобы вынести постановление в отношении каждого из лиц, привлекаемых в качестве обвиняемых, копирует 113 первоначальное постановление, изменяя лишь персональные данные фигурантов во вводной части каждого постановления. Определением Иркутского областного суда уголовное дело было возвращено для дополнительного расследования ввиду несоблюдения органами следствия требований ст.ст. 166, 167, 171 УПК РФ при привлечении С. в качестве обвиняемого и составлении процессуальных документов. Суд обратил внимание на то, что в постановлении о привлечении С. в качестве обвиняемого, его действия изложены неконкретно, постановление не подписано следователем, а также отсутствует подпись адвоката на протоколе допроса обвиняемого. С., по существу, не был допрошен ни по одному пункту обвинения, хотя его отказ от дачи показаний также не зафиксирован.59 Таким образом, важной составной частью привлечения лица в качестве обвиняемого по делам экономической направленности является правильное составление постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Так, на основании п.4 ч.2 ст. 171 УПК РФ следователь обязан описать в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого не только преступление с указанием времени и места его совершения, но и иные обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с п.п.1-4 ч.1 ст. 73 УПК РФ. Описание состава преступления в структуре предмета доказывания по уголовному делу экономической направленности должно определять ключевой момент описательной части постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого по данной категории дел. При изучении постановлений о привлечении лица в качестве обвиняемого по уголовным делам диссертантом было выявлено, что в настоящее время, по экономическим делам следователи, в большинстве случаев, придерживаются требований, предъявляемых к постановлению о привлечении в качестве обвиняемого. Грубых отступлений от указанных требований выявлено не было. В 93 случаях из 106 следователи указывали на достаточность данных, 59 Материалы с официального сайта Иркутского областного суда. http://oblsud.irk.sudrf.ru/ 114 указывающих на то, что именно привлекаемое лицо совершило преступление. В оставшихся 13 случаях в постановлениях о привлечении лица в качестве обвиняемого следователями было указано лишь на то, какие именно действия совершило лицо. Из 40 дел, возбужденных по признакам присвоения или растраты, в 100% случаев следователи отражали в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, какие именно действия были совершены лицом, подробно описывая объективную сторону преступления, также указывали на то, что данных, собранных к моменту вынесения постановления достаточно для того, чтобы сделать вывод о том, что именно это лицо совершило преступление. Во всех случаях в постановлениях указывалось на то, какую роль выполнял обвиняемый, если преступление было совершено в соучастии (77 из 106 случаев по ст.ст. 159 – 159.6 УК РФ и 29 из 40 по ст. 160 УК РФ). Также следователи при вынесении постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого указывали на то, какая форма умысла имела место и на отношение обвиняемого к содеянному. На первых допросах обвиняемых следователями задавались им стандартные вопросы, касающиеся существа дела, направленные на выявление ранее не известных данных о событии преступления и о соучастниках, в случае, если таковые были. Установленные в ходе изучение уголовных дел данные, подтверждают позицию диссертанта, касающуюся привлечения лица в качестве обвиняемого по делам экономической направленности, привлечении лица в качестве обвиняемого. содержания постановления о 115 3.4. Прекращение либо направление уголовного дела с обвинительным заключением прокурору Часть 1 ст. 212 УПК РФ устанавливает, что уголовное дело и уголовное преследование прекращаются при наличии оснований, предусмотренных ст.ст. 24 – 28.1 УПК РФ. Частью 1 ст. 24 УПК РФ закреплен перечень оснований, при наличии которых уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению. Применительно к ч.ч.3, 4 ст. 159 – 159.6, ч.ч.3, 4 ст. 160 УК РФ речь может идти о прекращении уголовных дел только по основаниям, предусмотренным п.п.1, 2, 3, 4 и п.6 ч.1 ст. 24 УПК РФ. Пункт 5 ч.1 ст. 24 УПК РФ не может применяться в данном случае, в связи с тем, что указанное основание предусматривает возможность прекращения уголовного дела при отсутствии заявления потерпевшего, если уголовное дело не может быть возбуждено иначе как по заявлению потерпевшего. К указанной группе дел ст.ст. 159, - 159.6, 160 УК РФ не относятся. Статья 25 УПК РФ «Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон» также не может быть применена к ч.ч.3, 4 ст. 159 – 159.6, ч.ч.3, 4 ст. 160 УК РФ в силу того, что в соответствии со ст. 15 УК РФ рассматриваемые нами 116 составы преступлений не относятся к категориям преступлений небольшой или средней тяжести. В отношении ст. 28 УПК РФ , закрепляющей возможность прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием вопрос решается аналогичным образом. Кроме того, учет деятельного раскаяния при расследовании преступлений, предусмотренных ч.ч.3, 4 ст. 159 – 159.6, ч.ч.3, 4 ст. 160 УК РФ, невозможен и по ч.2 ст. 28 УПК РФ, которая говорит о том, что прекращение уголовного преследования лица по уголовному делу о преступлении иной категории при деятельном раскаянии лица в совершенном преступлении осуществляется судом, а также следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Однако в Особенной части УК РФ, регламентирующей интересующие нас составы преступлений, такое примечание отсутствует, из чего следует, что данное основание прекращения уголовных дел к указанной категории составов преступлений также не относится. На практике уголовные дела, возбужденные по ч.ч.3, 4 ст. 159 – 159.6, ч.ч.3, 4 ст. 160 УК РФ, нередко прекращаются в связи с отсутствием состава преступления (п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ). Во многом это обусловлено тем, что, как уже отмечалось, дела экономической направленности являются наиболее сложными и запутанными с точки зрения производства предварительного следствия, в силу чего нередки ошибки как на стадии проведения проверки сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, так и на стадии производства предварительного следствия, на его первоначальном и последующих этапах. Анализируя основания прекращения уголовных дел, возбужденных по признакам ч.ч.3, 4 ст. 159 – 159.6, ч.ч.3, 4 ст. 160 УК РФ, следует остановиться на основании, предусмотренном п.1 ч.1 ст. 24 УПК РФ, заключающимся в отсутствии события преступления. 117 Данное основание для прекращения уголовного дела является реабилитирующим, остановимся на нем более подробно. Отсутствие события преступления признается основанием к его прекращению в случае, когда выясняется, что либо самого деяния, якобы причинившего вред охраняемым уголовным законом отношениям или посягавшего на эти отношения, не существовало, либо причинение вреда было вызвано неуправляемыми силами природы или животными, либо потерпевший сам причинил себе вред. За отсутствием состава преступления дело прекращается, если выясняется, что само деяние, в связи с сообщением о котором ведется проверка или возбуждено уголовное дело, имело место, однако: а) в содеянном нет всех признаков какого-либо состава преступления, предусмотренного УК; б) деяние, хотя формально и содержит признаки преступления, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности (ч.2 ст. 14 УК); в) имеются обстоятельства, исключающие преступность деяния (гл. 8 УК); г) после совершения преступления принят закон, устраняющий его преступность и наказуемость. Уголовное дело также подлежит прекращению по рассматриваемому основанию, если в деянии будут обнаружены признаки административного или иного правонарушения, орган или лицо, принявшее решение об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении, может направить соответствующую информацию компетентным органам.60 Интересным с точки зрения правоприменительной практики при прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления является тот факт, что в случае, если обвиняемых несколько, и в отношении кого-либо из них уголовное дело, выделенное в отдельное производство, прекращается в связи с отсутствием события преступления, то оно подлежит прекращению по тому же основанию и в отношении всех обвиняемых.61 60 Научно-практический комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации под общей редакцией В.М. Лебедева, В.П. Божьева. М.2007. 61 Научно-практическое пособие по применению УПК РФ под ред. В.М. Лебедева. М.2004. 118 Примером прекращения уголовного дела ввиду отсутствия события преступления может служить следующая ситуация: УВД Ленинского АО г. Тюмени расследовалось уголовное дело, возбужденное по признакам состава преступления, предусмотренного частью 3 ст. 159 – 159.6 УК РФ (Мошенничество совершенное лицом с использованием своего служебного положения). Поводом для возбуждения уголовного дела стало заявление акционерного общества о совершении преступления своим бывшим сотрудником, не так давно уволившимся из него и создавшем собственный аналогичный бизнес. В ходе производства предварительного следствия подозреваемому К. дважды предъявлялось обвинение и дважды Прокуратурой Ленинского АО г. Тюмени было отказано в утверждении обвинительного заключения в связи с обоснованными жалобами адвоката обвиняемого. Адвокатом К. письменно было привлечено внимание следственных органов на многочисленные противоречия в показаниях свидетелей, которые являлись работниками акционерного общества, как между собой, так и письменным доказательствам, имеющимся в материалах уголовного дела и представленными самим потерпевшим. Также адвокатом были получены в иных организациях и предприятиях документальные доказательства того, что привлекаемое к уголовной ответственности лицо не имеет отношений к событию преступления, заявлены ходатайства об истребовании данных документов в подлинниках, допросе дополнительных свидетелей по делу. Защитой представлены заключение специалиста, изобретателя оборудования, хищение комплектующих от которого, инкриминировалось обвиняемому, и которое (заключение) ставило под сомнение наличие самого события преступления. Представлены документальные доказательства о неприязненных отношениях руководства акционерного общества и обвиняемого, основанные на конкуренции в сфере поставок оборудования, производимого на возглавляемых ими предприятиях. Процессуальные решения следователя неоднократно обжаловались потерпевшим, однако, итогом двухлетнего предварительного следствия стало 119 постановление о прекращении уголовного преследования К. в связи с отсутствием события преступления. Сравнивая описанные выше основания прекращения уголовного дела, возбужденного по признакам мошенничества или присвоения или растраты, можно сделать промежуточный вывод о том, что при отсутствии события преступления следователем, прежде всего, устанавливается факт того, что деяние, на которое указывается в представленных в дело материалах, не имело места в действительности. Так, например, может сложиться ситуация, когда движение денежных потоков в организации, на первый взгляд, выглядят, как сокрытие какого – либо хищения, но проведенная в ходе проверки этого утверждения экспертиза, выявила, что на самом деле хищение в данной организации не имели места. В случае, когда речь идет об отсутствии состава преступления, следователь приходит к выводу о том, что, хотя деяние, формально подпадающее под признаки мошенничества или присвоения или растраты, имело место, но для того, чтобы сделать однозначный вывод о том, что имеются признаки именно мошенничества или присвоения или растраты данных недостаточно. В таком случае начатое дело подлежит прекращению по основанию отсутствия состава преступления. Следующим основанием, возможным для прекращения уголовных дел о мошенничестве, присвоении и растрате является истечение сроков давности уголовного преследования (п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ). Данное основание не относится к числу реабилитирующих и заключается только в формальном истечении сроков давности привлечения к уголовной ответственности. По делам рассматриваемой категории данное основание применяется не чаще, чем по другим категориям уголовных дел. В целом особого интереса для анализа данная норма закона не представляет как с точки зрения теории уголовного процесса, так и с точки зрения правоприменительной практики. Примером прекращения уголовного дела по этому основанию может служить достаточно известное дело по обвинению председателя законодательного собрания Пензенской области в совершении преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159 – 120 159.6 и ч.3 ст. 285 УК РФ: совершение мошенничества в особо крупном размере и злоупотребление служебным положением, повлекшее тяжкие последствия, которое было прекращено в связи с истечением десятилетнего срока давности по данной категории дел. В постановлении о прекращении уголовного преследования следователи изложили не известные ранее подробности этого дела. В 1992 году правительства России и Индии подписали соглашение, в рамках которого Индии должны были предоставляться кредиты для покупки самолетов МиГ-29 и комплектующих к ним в РФ. Программа действовала до 1996 года, когда индийская сторона отказалась от дальнейшего использования российских кредитов на закупки авиатехники. Тем не менее, по версии следствия, тогдашний первый замминистра финансов Андрей Вавилов организовал выделение из бюджета 231 миллион долларов якобы для производства самолетов в структурах государственного унитарного предприятия «ВПК МАПО». Эта сумма, полученная «ВПК МАПО» из Внешэкономбанка, в итоге оказалась в оффшорных зонах Антигуа и на счетах подставных фирм в латвийском банке. Таким образом, следователь, вынося постановление о прекращении уголовного дела в отношении обвиняемого ввиду истечения срока давности привлечения его к уголовной ответственности, в описательной части все-таки указал, какие именно преступные действия были совершены обвиняемым, в чем выразился умысел и обман, как характеризующий элемент мошенничества, какой ущерб был нанесен этими действиями, а также, в чем выразилось злоупотребление служебным положением и, какие именно тяжкие последствия оно повлекло за собой. В этом состоит отличительная особенность прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям. К нереабилитирующим основаниям для прекращения уголовного преследования наряду с истечением срока привлечения лица к уголовной ответственности также относятся: смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по делу необходимо для 121 реабилитации умершего (п.4 ч.1 ст. 24 УПК РФ); 4) смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего; отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в пунктах 2 и 2.1 части первой статьи 448 настоящего Кодекса, либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в пунктах 1 и 3 - 5 части первой статьи 448 УПК РФ (п.6 ч.1 ст. 24 УПК РФ); наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению (п.4 ч.1 ст. 27 УПК РФ); наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела (п.5 ч.1 ст. 27УПК РФ); отказ Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента Российской Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказ Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица (п.6 ч.1 ст. 27 УПК РФ). Окончание предварительного следствия с обвинительным заключением является завершающим этапом досудебного производства по уголовному делу, который характеризуется совокупностью процессуальных действий, направленных на проверку полноты, всесторонности, объективности собранных по делу доказательств, на восполнение пробелов проведенного следствия в соответствии с требованиями закона оформление итогов предварительного следствия. По окончании предварительного следствия следователь составляет обвинительное заключение, в котором подводит итоги, анализирует и оценивает 122 всю совокупность материалов дела, систематизирует материалы, формулирует и обосновывает выводы по существу. Обвинительное заключение составляется следователем, когда отсутствуют основания для прекращения уголовного дела, отсутствуют основания для производства по делу для разрешения вопроса о применении в отношении лица, совершившего общественно-опасное деяние, принудительных мер медицинского характера. Для составления обвинительного заключения необходимо, чтобы по делу были выполнены все необходимые следственные действия для установления обстоятельств преступления, доказанными должны быть все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по конкретному преступлению, в результате оценки доказательств в их совокупности у следователя сформировалось убеждение о виновном совершении преступления обвиняемым, исключающее возможность совершения преступления иными лицами. Учитывая большую значимость заключительного этапа предварительного расследования, некоторые авторы говорят о нем как о самостоятельной стадии уголовного процесса.62 Правильной, на наш взгляд, представляется позиция С. П. Ефимичева, который пишет: «даже с учетом того, что некоторые свойства стадии уголовного процесса находят своеобразное выражение на данном этапе расследования, рассматривать его в качестве отдельной стадии уголовного процесса нельзя. Это всего лишь этап стадии предварительного расследования».63 Таким образом, окончание предварительного следствия можно определить как заключительный этап стадии предварительного расследования, содержанием которого является совокупность процессуальных действий и соответствующих правоотношений, направленных на проверку выводов следствия методами 62 Постановление Пленума Верховного Суда РФ п.13 от 5 марта 2004. №1 «О применении судами норм Уголовнопроцессуального кодекса РФ»// Бюллетень Верховного Суда РФ от 2004. -№5. -с.4. 63 Ефимичев С.П. Правовые и организационные вопросы окончания предварительного расследования с обвинительным заключением.- Волгоград: Высшая следственная школа МВД СССР, 1977. -с.13. 123 прокурорского надзора за следствием и определение дальнейшего направления уголовного дела. С учетом особенностей рассматриваемой нами категории уголовных дел, а именно наиболее сложных в расследовании экономических преступлений, особого внимания заслуживает вопрос о типичных ошибках, допускаемых следователями при направлении уголовных дел об экономических преступлениях с обвинительным заключением прокурору, а также о действиях прокурора при поступлении к нему таких уголовных дел. Прежде всего, следует отметить, что после получения уголовного дела прокурор должен проверить каждое доказательство в отдельности и оценить все собранные доказательства в их совокупности, чтобы в итоге решить вопрос, приводят ли имеющиеся в деле данные к достоверному выводу о наличии или отсутствии преступления, о виновности обвиняемого, о достоверности или недостоверности всех иных обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Прокурор оценивает совокупность доказательств с точки зрения их достаточности для рассмотрения дела в суде (ч.1 ст. 88 УПК РФ).Следует согласиться с точкой зрения П.А. Лупинской о том, что «…проверка достаточности доказательств означает проверку резерва собранной информации, обеспечивающей надежность выводов о наличии или отсутствии преступления и вине лица, которому на предъявлено обвинение».64Уголовные предварительном следствии дела, по которым при правильном определении предмета доказывания неверно устанавливаются окончательные пределы доказывания, на практике не редкость. Следователь, выдвигая обоснованную версию о совершении преступления определенным лицом, иногда недостаточно глубоко исследует подлежащие установлению обстоятельства. В результате обвинительное заключение составляется при отсутствии достаточных доказательств вины обвиняемого. 64 Лупинская П.А., Доказывание в советском уголовном процессе. М., ВЮЗИ, 1966. С.57. 124 Примером может послужить уголовное дело по обвинению В. в совершении мошенничества в крупном размере. Следователь предъявил В. для опознания потерпевшей Д., которая заявила, что В. по телосложению, прическе и одежде похож на мужчину, совершившего в отношении нее мошеннические действия. Следователь не принял во внимание тот факт, что потерпевшая не видела лица преступника и не могла с уверенностью заявить, что им был В. Не проверив доводы обвиняемого, отрицавшего свою причастность к преступлению, следователь составил обвинительное заключение, где в качестве доказательств вины В. в совершении мошенничества были названы заявление потерпевшей и протокол опознания личности. Прокурор, не проверив должным образом, достаточность доказательств, направил дело в суд. Суд по данному эпизоду оправдал В. за недоказанностью его вины. Изучив выводы уголовное следователя дело, прокурор может прийти к об установлении события заключению, преступления что и о виновности обвиняемого не подтверждаются в должной мере доказательствами, на которые имеется ссылка в обвинительном заключении. Особое внимание на этапе направления дела с обвинительным заключением прокурору следователь должен уделить доводам защиты, которые после их надлежащей проверки в ходе следствия также должны быть отражены в обвинительном заключении. Следует согласиться с точкой зрения А.М.Ларина, который считает, что материалы расследования только тогда могут быть признаны достоверными и несомненными, когда собранные по делу доказательства опровергают версии, исключающие виновность обвиняемого, отрицающего свою вину.65 В противном случае, как это нередко происходит на практике по расследованию экономических преступлений, в связи с большим объемом информации и документов с которыми приходится работать следователю, 65 Ларин А.М. Доказывание на предварительном расследовании в советском уголовном процессе. Одесса. 2006. С.226. 125 позиция защиты не достаточно отражается в итоговом документе, т.е. обвинительном заключении. В конечном итоге, прокурору направляется дело с обвинительным заключением, где содержатся доводы, исключительно отражающие позицию обвинения, а позиция обвиняемого и его защитника описана фрагментарно, зачастую в деле отсутствуют и необходимые для ее подкрепления документы, на которые вправе ссылаться сторона защиты в суде. Прокурор после поступления к нему дела обязан тщательно ознакомиться с протоколом допроса обвиняемого, обратить внимание на версии обвиняемого о своей невиновности и проверить, собраны ли следователем доказательства, устанавливающие несостоятельность объяснений обвиняемого. Порождаемое объяснениями обвиняемого или иными данными сомнение в его виновности должно быть устранено, иначе сомнение должно истолковываться в пользу обвиняемого. В следственной практике нередки случаи формального подхода следователей к анализу показаний обвиняемого, когда следователи только указывают на объяснения обвиняемого, но существо их оставляют без внимания и не делают никакого разбора его доводов. В подобных случаях аналогичные недостатки отмечаются и в обвинительном заключении. В результате становится неясным, проверялись ли вообще доводы обвиняемого в свою защиту, насколько обоснованным является утверждение следователя о виновности обвиняемого. В большинстве случаев обвинительные заключения по делам экономической направленности составляются с целью максимально быстро направить дело в суд, не проверив должным образом все доводы защиты обвиняемого, что нередко служит причиной того, что в суде защитник обвиняемого заявляет неизвестные следствию ходатайства, которые автоматически были отклонены следователем. Как правило, за отсутствием должного анализа показаний обвиняемого стоит недостаточность имеющихся в распоряжении следователя доказательств, необоснованность обвинения, содержащегося в обвинительном заключении (все изученные дела с отмеченным недостатком 126 возвращались прокурором или следствия либо судом для производства по причине неполноты и дополнительного односторонности, либо при необходимости предъявить новое или изменить обвинение). Прокурор в силу его обязанности обеспечить предъявление обоснованного и справедливого обвинения должен реагировать на подобные нарушения, возвращая в случае необходимости уголовное дело для производства должны быть получены дополнительного следствия. Так, по каждому делу показания обвиняемого (если он не отказался от дачи показаний). Признание обвиняемым своей вины не исключает тщательной проверки его показаний. Прокурор должен выяснить при изучении дела, осуществлялась ли такая проверка, соответствуют ли показания обвиняемого имеющимся в деле данным, подтверждается ли признание обвиняемого совокупностью собранных в ходе расследования доказательств. Прокурор обращает ли обвиняемым (подозреваемым) внимание ходатайства на то, заявлялись о приобщении к делу доказательств, об исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела, и производстве в этих целях определенных следственных действий, а также обоснованность отказа следователя по заявленным обвиняемым ходатайствам. Если обвиняемый в ходе следствия изменил свои показания, или различным образом объяснял одни и те же факты по делу, то, представляется, что это также должно быть отражено в описательной части обвинительного заключения. Прокурор констатирует односторонность и неполноту расследования, если обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК РФ), с его точки зрения не достаточно исследованы и отражены в обвинительном заключении или выводы следователя не подкреплены имеющимися в деле документами и иными доказательствами. В случае, если неполнота и односторонность расследования могут быть восполнены путем сбора дополнительных доказательств, более тщательной проверкой уже имеющейся доказательственной базы, прокурор 127 принимает решение о направлении уголовного дела для производства дополнительного следствия. При этом на основе осуществленной им проверки и оценки доказательств прокурор должен конкретно указать, в чем выразилась неполнота и односторонность расследования, какие ошибки допущены следователем при сборе и проверке доказательств. Анализ решений прокурора о возвращении дела для производства дополнительного следствия показывает, что неполнота и односторонность следствия является основной причиной возвращения дел, чего объективно можно было бы избежать при более тщательной обработке информации, имеющей отношении к делу при работе с ней следователя. Следователю при направлении дела прокурору следует учитывать, что прокурор не ограничивается констатацией того, что расследование проведено неполно, но и принимает меры к установлению и исследованию всех обстоятельств, имеющих значение для дела. С этой точки зрения следует подвергнуть критике сложившуюся практику, когда, возвращая дело на дополнительное расследование, прокурор направляет его следователю с сопроводительным письмом, в котором не дает конкретных указаний о том, как восполнить пробелы расследования. Представляется, что прокурор должен изучить материалы дела, возвращаемые на доследование, выяснить, в чем причина недостатков расследования, как они могут быть устранены, и на основе этого дать следователю конкретные указания по восполнению всех пробелов следствия, которые, по нашему мнению, должны исполняться следователем с учетом наличия возможности проведения всех указанных прокурором действий. Если выяснится, противоречивых, что выводы следователя непроверенных основывались на данных, то прокурору следует при направлении дела для производства дополнительного следствия указать, в чем конкретно состоит это противоречие, какие доказательства нуждаются в проверке, и рекомендовать наиболее эффективный способ устранения конкретных противоречий. 128 Как отмечалось, уголовное дело может быть возвращено следователю для производства дополнительного расследования по причине недостаточности доказательств, обосновывающих обвинение, т.е. в случае, когда собранные доказательства, по всей вероятности, и не содержат внутренней противоречивости, но их совокупности недостаточно для того, чтобы сделать однозначный вывод о виновности лица. Этот недостаток отмечен при изучении обвинительных заключений в 30% дел об экономических преступлениях со следственными ошибками. Недостаточность доказательств может образоваться в случае исключения прокурором из процесса доказывания каких-либо доказательств как недопустимых. В этом случае прокурору целесообразно дать подробные указания о возможных путях собирания дополнительных доказательств, о проведении следственных действий, направленных на установление новых фактов, отыскание свидетелей. Возвращение дела для производства дополнительного расследования может быть весьма эффективным для восполнения пробелов расследования. Успешное расследование ряда уголовных дел, возвращавшихся для проведения дополнительного расследования, позволяет наметить определенные пути повышения эффективности проведения отдельных следственных действий в ходе доследования и частично восполнять допущенные на начальном этапе недостатки и упущения.66 Возвращение дела прокурором для производства дополнительного следствия после ознакомления с обвинительным заключением, с одной стороны, способствует своевременному восполнению пробелов следствия, с другой — препятствует направлению в суд дела, исследованного без должной всесторонности и полноты. Характерно то, что большинство недостатков, указываемых в определениях судов о направлении дел на дополнительное расследование, 66 Соловьев А.Б., Халиуллин А.Г. Процессуальные и тактические вопросы дополнительного расследования. М. 1996. С.13. 129 легко могли быть выявлены и устранены еще в ходе предварительного следствия (в большинстве случаев речь идет о непроведении допросов всех лиц, чьи показания могут иметь значение для дела, о необходимости повторных допросов по причине неполноты первоначальных, об устранении противоречий в доказательствах). На практике довольно часто встречаются случаи, когда прокурор утверждал обвинительное заключение и направлял в суд дело, по которому предъявленное обвинение, очевидно, не подтверждалось собранными доказательствами. Так, по уголовному делу по обвинению А., Г., С., Р. в совершении мошенничества с использованием служебного положения, на протяжении всего хода следствия Р. вину не признавал, утверждая, что он не имел отношения к указанным в материалах дела хищениям. Никто из остальных обвиняемых не упоминал о причастии Р. к вменяемым им деяниям. Однако, следователь предъявил Р. обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, а прокурор утвердил обвинительное заключение. Суд оправдал Р. за недоказанностью его участия в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ. Причина ненадлежащего выполнения некоторыми прокурорами своих функций при принятии решения о направлении дела в суд объясняется в большинстве случаев невнимательным ознакомлением с уголовным делом. Опрос прокуроров показал, что почти 14% опрошенных знакомятся с материалами дела весьма бегло, то есть, поверхностно, непосредственно перед судебным заседанием. Результаты изучения практики еще более убеждают в том, что прокуроры в ряде случаев вообще не читают уголовных дел, знакомясь лишь с отдельными документами: обвинительным заключением, постановлением о привлечении лица в качестве обвиняемого. При таком положении вещей нередки ошибки, характерные для трети изученных дел: прокуроры не принимают мер к устранению противоречий 130 между отдельными доказательствами; не реагируют должным образом на неисследованность обстоятельств, дающих основания для привлечения к уголовной ответственности других лиц, причастных к преступлению; на то, что не установлена роль каждого обвиняемого в каждом эпизоде преступной деятельности. При такой постановке надзора за следствием прокурор не только не обеспечивает установление истины, но и в ряде случаев проходит мимо грубых нарушений закона. Следует остановиться еще на одной проблеме. Обращает на себя внимание, что дополнительного ряд уголовных следствия дел возвращается неоднократно в связи для с производства невыполнением следователями требований прокурора, сформулированных в постановлении о возвращении дела. Результатом этого являются негативные последствия в виде задержки с окончательным разрешением дела по существу. Это говорит о недостаточном контроле прокурора за дополнительным расследованием, за выполнением собственных указаний. Подобная практика снижает эффективность и качество расследования. Возвращение уголовного дела на доследование — не единственная мера устранения дефицита и противоречивости доказательств, которую применяет прокурор на завершающем этапе расследования. Уголовно-процессуальный закон наделяет прокурора правом изменить объем обвинения либо квалификацию действий обвиняемого по уголовному закону о менее тяжком преступлении (п.1 ч.2 ст. 221 УПК). Если же при изучении уголовного дела прокурор приходит к выводу о том, что участие обвиняемого в преступлении не доказано, а все возможности для собирания дополнительных доказательств исчерпаны, прокурор может прекратить уголовное преследование (п.2 ч.1 ст. 221, п.З ч.1 ст. 226 УПК РФ). Прокурор может не согласиться с выводом следователя о квалификации действий обвиняемого. Неправильное применение следователем уголовного закона и квалификации действий обвиняемого должно являться основанием для принятия 131 прокурором решения о возвращении уголовного дела следователю. Анализ дел показывает, что в ряде случаев прокурор соглашается с ошибочной квалификацией действий обвиняемого, данной следователем. Причина этого в недостаточном исследовании всех установленных по делу обстоятельств, когда прокурор не приходит к самостоятельному выводу на основе оценки доказательств, а руководствуется теми данными, которые положены в основу решения о квалификации следователем. Неправильная квалификация была отмечена почти по 25% изученных дел. О недостаточном надзоре прокурора говорит тот факт, что по 17,5% уголовных дел квалификация была изменена судом. В то же время тщательное исследование прокурором материалов уголовного дела позволило в 8,5% случаев исправить ошибку в квалификации. Таким образом, деятельность прокурора по устранению неполноты и противоречивости доказательств может быть в полной мере эффективной лишь при том условии, что она основывается на тщательном изучении материалов уголовного дела, поступившего с обвинительным заключением. Всесторонний, полный доказательств прокурором может быть и объективный обеспечен анализ возложением на него обязанности составлять обвинительное заключение. Рассмотрение вопросов данной главы позволяет сделать следующие выводы: обвинительное заключение представляет собой не только итоговый процессуальный акт, завершающий расследование, но и специфическое процессуальное решение следователя, а по утверждении заключения — и прокурора о доказанности обстоятельств, образующих предмет доказывания, и о наличии оснований для передачи дела в суд. Утверждение обвинительного заключения предполагает разрешение прокурором ряда вопросов, направленных на проверку законности, обоснованности и доказанности обвинения. Это позволяет рассматривать деятельность прокурора на этом этапе процесса как специфическую форму его 132 участия в доказывании, реализуемую посредством оценки имеющихся в деле доказательств. Важными аспектами такой оценки является определение относимости и допустимости доказательств, итогом ее может стать решение прокурора об исключении отдельных доказательств как недопустимых. Целесообразно закрепить в законе обязанность прокурора проверять допустимость доказательств, имеющихся в деле, поступившем с обвинительным заключением. Решая вопрос о доказанности обвинения, прокурор проверяет, не было ли неоправданного сужения пределов доказывания, в том числе и вследствие недостаточно полной проверки доводов обвиняемого (что достаточно часто имеет место в следственной практике) и принимает носящие различный характер меры по восполнению дефицита доказательств. 3.5. Деятельность следователя в связи с подготовкой особого порядка судебного разбирательства (Главы 40 и 40.1 УПК РФ) Анализ вопросов применения Главы 40 и Главы 40.1 УПК РФ 2001 г. не является предметом специального рассмотрения диссертационного 133 исследования, но в рамках полномочий следователя по подготовке особого порядка принятия судебного решения следует остановиться подробнее. Настоящий параграф предполагает рассмотрение особенностей деятельности следователя, направленной не на обычное завершение досудебного производства, а по подготовке дела к судебному разбирательству в, так называемом, особом порядке, регламентированным главой 40 и главой 40.1 УПК РФ. Спецификой принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением является то, что на основании полного согласия с обвинением в отношении подсудимого выносится обвинительный приговор. Эта сокращенная процедура уголовного судопроизводства предоставляет также существенную льготу обвиняемому – верхний предел наиболее строгого вида наказания не может быть выше двух третей санкции соответствующей статьи УК РФ. Кроме того, осужденный в таком порядке освобождается от всех судебных издержек, в первую очередь, от оплаты услуг защитника, если он оказывает свою помощь по назначению суда. Если во время рассмотрения дела требовалась уплата государственной пошлины, то все обязательства по ее уплате несет государство. Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением имеет и существенное ограничение для обвиняемого, ходатайствующего о его применении – приговор, вынесенный при такой процедуре, не может быть обжалован в связи с несоответствием выводов, установленных судом фактическим обстоятельствам дела (ст. 317 УПК РФ). Это означает, что, если обвиняемый согласился с фактом совершения деяния, он не может в дальнейшем это опровергнуть, например, заявив, что преступление он не совершал. Как известно, лицо, привлеченное к участию в процессе в качестве обвиняемого, имеет право знакомиться с материалами уголовного дела, делать из них выписки, снимать копии. Именно после изучения материалов дела у лица, подвергнутого уголовному преследованию, впервые появляется право заявить 134 ходатайство о рассмотрении уголовного дела в отношении него в особом порядке (ст. 315 УПК РФ). Кроме того, ходатайствовать об особом порядке судебного разбирательства можно на предварительном слушании дела в суде. Иных возможностей для заявления ходатайства об этой упрощенной процедуре рассмотрения дела судом Уголовно-процессуальный закон не содержит. Исходя из положения части 2 статьи 16 УПК РФ подозреваемым (обвиняемым) должно быть разъяснено право ходатайств о заключении соглашения. Нет возражений и против предложения закрепить это право и в статьях 46, 47 УПК РФ.67 Предлагается разъяснять подозреваемому или обвиняемому право ходатайствовать о применении особого порядка принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве уже при первом ознакомлении их с правами, предусмотренными статьями 46, 47 УПК РФ и в дальнейшем с учетом конкретных обстоятельств расследования преступления (безрезультативность следственных действий по выявлению соучастников возможности преступления собирания и похищенного доказательств имущества, обвинения и др.) исчерпание разъяснение обвиняемому его права ходатайствовать о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, порядка и условий заключения такого соглашения может быть сделано следователем и при последующих допросах обвиняемого (по аналогии с процедурой, установленной частью 6 статьи 46 УПК РФ).68 При этом однако необходимо разъяснять подозреваемому (обвиняемому), что заключение досудебного соглашения о сотрудничестве обязанностью стороны обвинения не является, зависит не только от его желания, но и от волеизъявления следователя, руководителя следственного органа и прокурора. Е.М. Верховская отмечает, что в нормах главы 40.1 УПК РФ нет прямого указания на то, что лицо, с которым заключается досудебное соглашение о 67 См. Г.Я.Борисевич Обеспечение реализации законного интереса подозреваемого (обвиняемого), предусмотренного главой 40.1 УПК РФ. Вестник Пермского государственного университета Выпуск 2 (12) 2011, С213, 214 68 Г.Д.Белова , Е.М.Верховская, Ж.К.Конярова и др. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве .Пособие. Академия Генеральной прокуратуры РФ. Научно-исследовательский институт. М.2011. С.21, 22. 135 сотрудничестве, должно признавать свою вину в совершении преступления (либо быть согласным с предъявленным обвинением). Вопросы, относящиеся к объему обвинения не являются предметом заключаемого соглашения. Отношение обвиняемого к обвинению не служат определяющим фактором при решении вопроса о заключении с ним соглашения либо отказе в этом. Согласие обвиняемого с обвинением должно быть выражено в момент его ознакомления с материалами дела.69 Согласиться с этой точкой зрения нельзя. Действительно в части 2 статьи 317.3 УПК РФ прямо не предусматривается, что в соглашении должно содержатся указание на отношение лица к подозрению или обвинению его в совершении конкретного преступления, хотя говорится, что в этом соглашении содержится описание совершенного им преступления в соответствии с пунктами 1-4 части 1 статьи 73 УПК РФ. Однако, как отмечалось выше, принятию досудебного соглашения должны предшествовать развернутые «признательные» показания подозреваемого (обвиняемого), поскольку именно они являются необходимым условием заключения соглашения, гарантиями добровольности заявления ходатайства и реального выполнения взятых на себя обязательств. Поэтому признание подозреваемым (обвиняемым) своей вины (но не согласие обвиняемого с предъявленным обвинением и не согласие подозреваемого с обстоятельствами дающими основание подозревать его в совершении преступления) должно иметь место на момент принятия решения о заключении соглашения, но не на момент ознакомления обвиняемого с материалами дела. По этим основаниям нельзя согласиться с появившимися предложениями о возможности заключения досудебного соглашения по отдельным составам, если лицо обвиняется (подозревается) в совершении нескольких преступлений. В частности, Г.Я.Борисевич в упомянутой выше статье приводит пример, когда лицо было привлечено в качестве обвиняемого за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст.159 – 159.6, ч.3 ст.234, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, но досудебное 69 соглашение о сотрудничестве было См Г.Д.Белова, Е.М.Верховская, Ж.К.Конярова и др. Указанное пособие С.36 заключено только по 136 преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, ч.ст.228.1 и одобрительно относится к такой практике. Такие ходатайства и заключение с подозреваемым (обвиняемым) соглашения о сотрудничестве не могут иметь место, поскольку лицо в полном объеме себя виновным не признает и отсутствует даже содержащееся в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 года обязательное условие постановления приговора в порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ – согласие обвиняемого с предъявленным обвинением. На практике нередко возникают проблемы, связанные с рассмотрением следователем, руководителем следственного органа и прокурором ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Предлагается предусмотреть в части 3 статьи 317.1 и в части 1 статьи 317.2 УПК РФ основания отказа следователя и прокурора в удовлетворении ходатайства о заключении соглашения.70 При этом называются различные основания такого отказа. Сообщение лишь о собственном участии в совершении преступления, заявление об уже раскрытых и расследованных общественноопасных деяниях, заявление ходатайства слишком поздно: во время ознакомления с материалами дела (Г.Я.Борисевич). Отсутствие подписи защитника на ходатайстве о заключении соглашения, если сведения, которые обязуется представить подозреваемый или обвиняемый, либо уже известны следствию, либо касаются исключительно деяния, совершенного самим подозреваемым или обвиняемым, либо являются заведомо ложными (М.М. Головинский). Очевидная ложность или недостоверность сведений, их явная запоздалость, когда преступление уже полностью раскрыто, все соучастники выявлены, полностью изобличены и т.д. (А.В.Смирнов). Как отмечалось автором ранее, ходатайство подозреваемого или обвиняемого может быть удовлетворено лишь в том случае, если он подробно сообщил о своей преступной деятельности и отсутствие «признательных» показаний лица также должно являться 70 См. Г.Я.Борисевич Указанная статья С.215 ; М.М.Головинский Автореферат кандидатской диссертации С.16: А.В.Смирнов Указанная статья С.10 137 основанием для отказа в удовлетворении ходатайства. Вместе с тем, предлагается предусмотреть в законе возможность обжалования подозреваемым, обвиняемым, его защитником постановлением следователя об отказе в заключении досудебного соглашения о сотрудничестве не только вышестоящему руководителю следственного органа, но и прокурору и в суд, обжалование соответствующего постановления прокурора в суд, а не только вышестоящему прокурору. С такими предложениями, как представляется, следует согласиться. Вместе с тем вносятся предложения допустить при рассмотрении ходатайства подозреваемого (обвиняемого) о заключении соглашения возможность предварительной встречи (беседы) прокурора с лицом, заявившим ходатайство, не ограничиваться только содержанием постановления следователя и ходатайства подозреваемого или обвиняемого, но и изучить материалы уголовного дела, необходимые для принятия законного и обоснованного решения по рассматриваемому вопросу. Предлагается также, в случаях отмены вышестоящим прокурором решения прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении соглашения, установить составление такого соглашения вышестоящим прокурором.71 С указанными предложениями следует согласиться. В приложении № 3 к приказу Генерального прокурора РФ от 15.03.2010 года №107 указывается, что соглашение о сотрудничестве подписывается прокурором, подозреваемым или обвиняемым, его защитником, а следователь лишь присутствует при его составлении, но соглашение не подписывает. Это приложение основывается на положениях частей 1 и 3 статьи 317.3 УПК РФ, в которых говорится об участии следователя в составлении соглашения, но его подпись под соглашением не предусматривается. Данная норма (часть 3 статьи 317.3 УПК РФ) представляется несовершенной. Авторы названного выше пособия оправдывают указанный пробел в законодательстве тем, что в данном случае роль следователя 71 См.Г.Д.Белова, Е.М.Верховская, Ж.К.Конярова Указанное пособие С.31,32,34,35. 138 ограничивается дачей разъяснений по вопросам, которые могут возникнуть у прокурора при заключении соглашения.72 С этой точкой зрения согласиться соглашения основывается на нельзя. Составляемое прокурором содержании ходатайства подозреваемого (обвиняемого) и мотивированного постановления следователя (часть 3 статьи 317.1 УПК РФ). Следователь своей подписью должен удостоверить согласие с теми действиями, которые обязуется выполнять подозреваемый или обвиняемый и именно на следователя, а не на прокурора возлагается обязанность обеспечить выполнения лицом взятых обязательств. Поэтому соглашение должно подписываться не только подозреваемым (обвиняемым), его защитником, прокурором, но и следователем. Таковы те предложения, которые следует предусмотреть применительно к действующему порядку заявления и рассмотрения ходатайства подозреваемого или обвиняемого и заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. В тоже время представляется, что указанный порядок не является совершенным. Имеются предложения предоставить право составления досудебного соглашения о сотрудничестве не прокурору, а следователю. Так, Д.П.Великий считает, что учитывая тенденцию к ограничению прокурорского надзора за следствием логичнее было бы заключать соглашение со следователем или с руководителем следственного органа, а прокурору предоставить право соглашаться или не соглашаться направлять дело в суд с данным соглашением.73 М.В.Мешков, В.В.Гончар пишут, что предпочтительным является делегирование следователю права заключать досудебное соглашение о сотрудничестве, поскольку именно следователь обладая полным объемом информации о преступлении и данными о личности подозреваемого (обвиняемого) может принять более обоснованное решение о возможности и целесообразности заключения подобного соглашения.74 72 См. Указанное пособие С.37 Великий Д.П.Досудебное соглашение о сотрудничестве в российском уголовном процессе //Журнал российского права. 2010 .№2 74 М.В.Мешков, В.В.Гончар Досудебное соглашение о сотрудничестве: проблемы и перспективы //Закон и право 2011. №1.С.93 73 139 Институт особого порядка судебного разбирательства, в целом, по нашему мнению, положительное явление в уголовном судопроизводстве, однако он требует некоторой доработки. Так, основной целью введения данного института является упрощение производства по делам о преступлениях небольшой, средней тяжести и тяжким в интересах обеспечения максимально быстрого и эффективного осуществления правосудия. Появление данного института в современном процессуальном законодательстве России является результатом последовательной реализации принципа состязательности (нет спора – нет и «состязания»), а также расширения элементов диспозитивности (свободного распоряжения сторонами своими материальными и процессуальными правами).75 В соответствии с ч.1 ст. 314 УПК РФ обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы (в ред. Федерального закона от 04.07.2003 № 92-ФЗ). Таким образом, особый порядок по вышеуказанным делам может быть применен только по инициативе обвиняемого, подавшего ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, и с согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего. Несоблюдение данного требования ведет к отмене приговора, постановленного без проведения судебного разбирательства. Подобное произошло по делу В., осужденной Абаканским городским судом по ч.3 ст. 159 УК РФ. Инициатива рассмотреть дело в особом порядке судебного разбирательства, в рассматриваемом случае, была проявлена не подсудимой, а непосредственно судом в подготовительной части судебного заседания, что повлекло отмену вынесенного решения в кассационной инстанции.76 75 76 Комментарий к УПК РФ/Под ред. И.Л. Петрухина. М.,2002. С.382. Архив Абаканского городского суда Республики Хакассия// http://abakansky.hak.sudrf.ru/ 140 Что касается полномочий следователя по подготовке дела к передаче в суд для рассмотрения его в особом порядке, то в соответствии с п.2 ч.5 ст. 217 УПК РФ следователь разъясняет обвиняемому его право заявлять о применении особого порядка судебного разбирательства в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК РФ. Неудачно, на наш взгляд, изложена часть 1 ст. 314 УПК РФ, согласно которой «обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства». Из ее буквального толкования следует, что на момент заявления соответствующего ходатайства государственный или частный обвинитель и потерпевший уже должны выразить свое отношение к рассмотрению дела в особом порядке, в противном случае обвиняемый не имеет права согласиться с предъявленным обвинением. Такое положение вещей явно противоречит смыслу особого порядка судебного разбирательства. Получение согласия потерпевшего, в частности при его ознакомлении с материалами уголовного дела, т. е. до того, как у обвиняемого появится возможность ходатайствовать о постановлении приговора в особом порядке, процессуальным законом не предусмотрено, хотя возложение на следователя обязанности по разъяснению обвиняемому при ознакомлении с материалами дела положений Главы 40 УПК РФ было бы направлено на соблюдение прав последнего. Некоторые исследователи полагают, что выяснять позицию потерпевшего относительно удовлетворения ходатайства обвиняемого о согласии с предъявленным ему обвинением необходимо на предварительном слушании, основанием для проведения которого и явилось ходатайство обвиняемого.77 В литературе высказываются и другие предложения, согласно которым мнение потерпевшего необходимо выяснять до направления дела в суд. 77 Демидов В.Н. Некоторые вопросы применения особого порядка судебного разбирательства//Российская юстиция. 2003. № 4. С.26. 141 Потерпевший вправе изложить свою позицию в ходе предварительного следствия, а именно при даче показаний, что фиксируется в протоколе допроса.78 Подобная точка зрения представляется не вполне обоснованной, поскольку для того, чтобы прийти к выводу о возможности применения в отношении обвиняемого особого порядка судебного разбирательства, потерпевший должен получить со стороны обвиняемого какие-либо действия, направленные на заглаживание вины последнего. Кроме того, следователь не может предлагать свидетелю выразить свое мнение относительно возможности или невозможности применения особого порядка вынесения судебного решения по делу, не имя собственно ходатайства обвиняемого об этом. С учетом вышеизложенных позиций, наиболее обоснованной представляется позиция Л.Г. Татьяниной, которая заключается в том, что потерпевший вправе подтвердить свое согласие на рассмотрение дела в особом порядке только при участии в судебном заседании. В случае неявки потерпевшего в судебное заседание в удовлетворении ходатайства о применения особого порядка должно быть отказано.79 Не содержится в законе и требований отражать в уголовном деле позицию государственного или частного обвинителя по вопросу о применении особого порядка к моменту ознакомления обвиняемого с материалами дела. На практике согласие дается государственным или частным обвинителем и потерпевшим уже после соответствующего заявления обвиняемого, что согласуется с положением ч.1 ст. 316 УПК РФ о проведении судебного заседания по ходатайству подсудимого. Представляется верной точка зрения, что отсутствие согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего на рассмотрение уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства исключает применение данного института. Например, приговор Абаканского городского суда в отношении Г., признанного виновным по ч.4 ст. 159 УК РФ, был отменен 78 Курочкина Л.А. Актуальные проблемы применения особого порядка судебного разбирательства уголовных дел//Журнал российского права. 2007. № 12. 79 Татьянина Л.Г. Особый порядок принятия судебного решения//Законность. 2003. № 12. С.32. 142 в кассационном порядке из-за того, что судом не было выяснено мнение потерпевшего Т. относительно ходатайства подсудимого о постановлении приговора без судебного разбирательства. Отсутствие согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего на рассмотрение уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства исключает применение данного института. Анализируя главу 40 УПК РФ, нельзя не обратить внимание на еще один важный вопрос: является ли согласие с обвинением признанием вины? С одной стороны, по мнению некоторых исследователей, полное признание вины является обязательным условием постановления приговора без проведения судебного разбирательства.80 По мнению ряда других ученых, согласие с обвинением не тождественно признанию вины. Ведь, как известно, вина это психическое отношение лица к совершенному им общественно-опасному деянию и его общественно опасным последствиям.81 В соответствии с п.22 ст.5 УПК РФ обвинение – утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном УПК РФ. Следует согласиться с мнением о том, что признание обвиняемым своей вины следует рассматривать только как психическое отношение к совершенному деянию и его последствиям, а согласие с предъявленным обвинением – как отношение того же участника уголовного процесса к фиксированному в процессуальных документах (постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении) варианту утверждения стороны обвинения о совершении этим лицом преступления.82 Суть положений главы 40 УПК РФ, по нашему мнению, заключается не в выяснении, признает ли подсудимый себя виновным полностью или частично, а в том, согласен ли он с предъявленным обвинением. Выяснение вопроса о том, 80 Петрухин И.Л. Особый порядок судебного разбирательства//Российская юстиция. 2005. № 7. С.131. Уголовное право Общая часть: учеб./Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. М. 2009. С.343. 82 Чашин А.Н. Особый порядок судебного разбирательства в уголовном процессе.//Юридические консультации. М.2011. С.13. 81 143 признает ли лицо себя виновным, выходит за рамки производства по делу в порядке главы 40 УПК РФ. Кроме того, заявление подсудимого о признании вины является его правом и не может быть положено в основу обвинения (ч.2 ст. 77 УПК РФ). Таким образом, можно однозначно утверждать, что применение особого порядка судебного разбирательства не подразумевает признания подсудимым своей вины. Можно согласиться с Д.П. Великим в том, что признание вины имеет материально-правовое значение, а согласие с обвинением – процессуальное.83 Обязательные требования к разрешению судом ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства изложены в ч.2 ст. 314 и ч.4 ст. 316 УПК РФ, а также в п.27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». В соответствии с ними суд, выслушав заявление подсудимого о согласии с обвинением и приняв его ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по делу, обязан удостовериться, что лицо осознает характер и последствия применения особого порядка, а ходатайство подано добровольно и после консультации с защитником. Следует обратить внимание и на то, что, согласно п.28 упомянутого Постановления при рассмотрении дела в особом порядке возможно постановление только обвинительного приговора. Поэтому в случаях, когда судья до вынесения решения установит, что по делу наличествуют какие-либо обстоятельства, препятствующие постановлению обвинительного приговора, либо имеются основания для изменения квалификации содеянного, прекращения дела или оправдания подсудимого, он выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначает уголовное дело к рассмотрению в общем порядке. Если подсудимый не согласен с некоторыми 83 Великий Д.П. Особый порядок судебного разбирательства: теория и практика//Журнал российского права. 2005. № 6. С.76. 144 эпизодами обвинения или с основаниями, либо объемом предъявленного гражданского иска, его ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства удовлетворению не подлежит. В этих случаях дело должно рассматриваться на общих основаниях. Несоблюдение указанных требований повлекло отмену в кассационном порядке приговора мирового судьи и апелляционного постановления Черногорского городского суда в отношении Т., осужденного по ч.4 ст. 160 УК РФ. Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по делу было заявлено Т. добровольно и после консультации с защитником. Однако в последнем слове Т. заявил о своей невиновности и фактически возразил против предъявленного обвинения, что уже являлось препятствием для вынесения обвинительного приговора без исследования и оценки доказательств, собранных по делу. Не выяснил суд и отношение Т. к многочисленным гражданским искам, заявленным потерпевшими. Определение понятия досудебного соглашения о сотрудничестве содержится в п.61 ст. 5, включенном в УПК РФ Федеральным законом от 29.06.2009 г. № 141 – ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». В самом общем виде досудебное соглашение о сотрудничестве можно определить как соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения. Настоящий параграф имеет целью рассмотреть особенности действий следователя по подготовке особого порядка принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (глава 40.1 УПК РФ). Согласно ч.1 ст. 317.1 УПК РФ ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве не может быть подано никем, кроме подозреваемого или обвиняемого. Следовательно, такое ходатайство не может 145 быть подано свидетелем, хотя нередки случаи, когда статус свидетеля в рамках уголовного дела меняется на статус обвиняемого и наоборот. Кроме того, не имеет права на заявление такого ходатайства и адвокат, даже по поручению подзащитного. Ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве становится действительным при наличии двух подписей: подозреваемого или обвиняемого и его адвоката. Анализируемая норма обязывает следователя обеспечить участие защитника в случае подачи ходатайства о заключении досудебного соглашения. Несмотря на то, что ст. 51 УПК РФ не упоминает среди оснований обязательного участия защитника желание лица, привлекаемого к уголовной ответственности, подать на имя прокурора ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, такое участие следует признать обязательным, даже, если подозреваемый, обвиняемый ранее отказался от участия в деле защитника. Таким образом, если подозреваемый, обвиняемый при заявлении ходатайства о заключении досудебного соглашения отказался от участия защитника, такое ходатайство не может быть удовлетворено прокурором. Согласно ч.2 ст. 317.1 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый вправе подать ходатайство о заключении досудебного соглашения с момента начала уголовного преследования до объявлении о завершении предварительного следствия по делу. Окончанием данного процессуального периода является момент объявления подозреваемому, обвиняемому об окончании предварительного следствия. Кроме того, ч.2 ст. 317.1 УПК РФ предъявляет требования к содержанию ходатайства обвиняемого сотрудничестве. о заключении досудебного соглашения о Толковать данную норму следует ограничительно, т.к. заявитель ходатайства может указать в своем ходатайстве только одно или несколько из перечисленных в законе действий, но необязательно все. Однако в ходатайстве о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве должно быть четко указано, какие именно действия должен совершит подозреваемый, 146 обвиняемый, а также, какие именно сведения он обязуется сообщить органам предварительного следствия. Согласно ч.3 ст. 317.1 УПК РФ ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве представляется прокурору подозреваемым, обвиняемым, его защитником через следователя. Следователь, получив указанное ходатайство, в течение трех суток с момента его согласованным поступления либо руководителем направляет следственного его прокурору органа вместе с мотивированным постановлением о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, либо выносит постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Частью 3 ст. 317.1 УПК РФ регламентируются сроки и порядок действий следователя при получении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Данная правовая норма несет в себе существенный коллизионный фактор. Ходатайство от имени подозреваемого, обвиняемого должно быть подано на имя прокурора, а полномочия по вынесению постановления об отказе в удовлетворении этого ходатайства уполномочен выносить следователь. Следовательно, при вынесении отказа в удовлетворении ходатайства обвиняемого, до прокурора оно даже не доходит. По нашему мнению, такое положение вещей сводит на нет прокурорскую форму контроля за предварительным следствием в части принятия решения об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Анализируя полномочия следователя по подготовке особого порядка вынесения приговора при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, следует обратить внимание на иные существующие в данной теме законодательные недоработки. Федеральный закон от 29.06.2009 г. № 141-ФЗ не предложил никаких объективных критериев, по которым сторона обвинения должна определять, 147 выполнило лицо, с которым было заключено досудебное соглашение все принятые на себя обязательства в рамках указанного соглашения или нет. В ряде работ, посвященных особому порядку принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, утверждается, что особенности предварительного следствия главой 40.1 УПК РФ в целом не закреплены.84 Эта точка зрения, очевидно, основывается на положении части 1 статьи 317.4 УПК РФ, в которой указывается, что предварительное следствие в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводится в порядке, установленном главами 2227 и 30 настоящего Кодекса, однако она не учитывает другие положения этой нормы, а также положения статей 317.3, 317.9,других статей УПК РФ. Между тем, помимо общих положений, регулирующих порядок предварительного следствия, в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 317.3 УПК РФ при расследовании должны специально учитываться результаты действий, которые подозреваемый (обвиняемый) обязался совершить при выполнении взятых им обязательств. Часть 1 статьи 317.4 и пункт 4 части 1 статьи 154 УПК РФ устанавливают при заключении с подозреваемым (обвиняемым) досудебного соглашения о сотрудничестве выделение в следствия в отношении него уголовного дела в отдельное производство. Как отмечалось выше содержание предварительного отношении лиц, заключивших досудебное соглашение о сотрудничестве, предполагает, во-первых установление противоправных действий самого подозреваемого (обвиняемого) заключившего соглашение и во –вторых совершение действий по взятому им на себя обязательству. Что касается исследования действий самого подозреваемого или обвиняемого, то оно предусматривается частью 1 статьи 317.4 УПК РФ, в которой указывается, что предварительное следствие проводится в порядке, установленном главами 22-27 84 См. Уголовный процесс. Учебник для бакалавров. Под.ред. А.И. Бастрыкина, А.А. Усачева. М. Юрайт.2013. С.355. 148 и 30 настоящего Кодекса. Относительно же совершения им действий, указанных в пункте 6) части 2 статьи 317.3 УПК РФ специального указания в статье 317.4 УПК РФ не имеется. Представляется, что часть вторую этой нормы следует дополнить фразой: «при производстве предварительного следствия производятся следственные и оперативно-розыскные действия, которые подозреваемый или обвиняемый обязался совершить при выполнении им обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве». Часть 1 статьи 317.4 УПК РФ предусматривает выделение в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, уголовного дела в отдельное производство в соответствии с пунктом 4 части первой статьи 154 УПК РФ. В этой норме указывается на право следователя выделить возникновения угрозы уголовное дело и предусматривается, что в случае безопасности подозреваемого или обвиняемого материалы уголовного дела, идентифицирующие его личность, изымаются из возбужденного уголовного дела и приобщаются к уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, выделенному в отдельное производство. В правовой литературе обосновано высказывается мнение о том, что само по себе выделение уголовного дела в отношении подозреваемого (обвиняемого) можно рассматривать как одну из мер обеспечения безопасности лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Так, А.В.Смирнов пишет, что выделение уголовного дела весьма желательно, поскольку в случае отказа в этом для обвиняемого во многом терялся бы смысл заключения самой сделки, ибо он, как правило, кровно заинтересован в соблюдении конфиденциальности и изоляции от других соучастников преступления для предотвращения мести со стороны последних.85 В целях обеспечения безопасности подозреваемого (обвиняемого), его близких родственников, родственников и близких лиц уголовное дело в 85 См. Смирнов А.В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве //Уголовный процесс.2009.№10.С.11 149 отдельное производство должно быть выделено обязательно. Этой точки зрения придерживается Б.Т. Безлепкин.86 По существу, такая же позиция сформулирована и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ ОТ 28 июня 2012 года. В пункте 5 постановления указывается: «По смыслу части 1 статьи 317.4 УПК РФ, в целях применения судом предусмотренного статьей 317.7 УПК РФ особого порядка проведения судебного заседания и вынесения судебного решения уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, подлежит выделению в отдельное производство. В случае, когда такое уголовное дело не было выделено в отдельное производство и поступило в суд в отношении всех обвиняемых, судья назначает предварительное слушание для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору в порядке, установленном статьей 237 УПК РФ». Согласиться с этим положениями постановления Пленума нельзя, поскольку они противоречит части 2 статьи 154 УПК РФ. Отметим также, что одним из оснований возвращения судом дела прокурору в пункте 4 части 1 статьи 237 УПК РФ предусматривается необходимость соединения уголовных дел в соответствии с требованиями статьи 153 УПК РФ и это основание может распространяться и на уголовные дела выделенные в отношении лиц, заключивших досудебные соглашения о сотрудничестве, если такое решение принято без учета обеспечения всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела. В ходе изучения уголовных дел в процессе подготовки настоящей главы диссертантом было установлено, что в 18 случаях из 106 уголовных дел, возбужденных по признакам ч.ч.3,4 ст.ст. 159 – 159.6 УК РФ, на первом допросе обвиняемые изъявляли желание сотрудничать со следствием в порядке Главы 40 УПК РФ. В 11 случаях соответствующие ходатайства заявлялись обвиняемым в момент ознакомления с материалами уголовного дела, следователями в таких случаях было отказано в удовлетворении ходатайств 86 См.Б.Т.Безлепкин Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.11-е издание. М.2012.С483 150 обвиняемых. В 29 изученных случаях заключения с обвиняемыми досудебного соглашения о сотрудничестве обвиняемые сообщали следователям информацию о соучастниках преступлений, оставшихся на свободе, в 8 случаях обвиняемыми также были сообщены следователям данные о неизвестных ранее эпизодах, а также о материальном вреде, причиненном этими эпизодами. В результате проверки сообщенных данных обвинение уточнялось и было предъявлено в новом виде с учетом имеющихся данных. Заключение 151 Исследование особенностей производства предварительного следствия по делам экономической категории и процессуального статуса следователя, производящего расследование преступлений, предусмотренных ч.ч.3, 4 ст.ст. 159 – 159.6 и ч.ч.3,4 ст. 160 УК РФ, дало возможность автору выявить ряд нерешенных на сегодняшний день проблем в данной сфере уголовно – процессуального законодательства и правоприменительной практики. Это позволило диссертанту сделать следующие теоретические выводы, на основе которых были разработаны рекомендации по совершенствованию сферы предварительного следствия по делам экономической направленности. Сравнительный анализ процессуального статуса следователя по УПК РФ 2001 г., Уставу уголовного судопроизводства 1864 г., УПК РСФСР 1922 г., УПК РСФСР 1960 г. преемственности позволил следователь установить, в что российском с учетом исторической судопроизводстве должен представлять собой независимую, поднадзорную прокурору и подконтрольную суду процессуальную фигуру, самостоятельно производящую следствие и устанавливающую существо обстоятельств дела как со стороны обвинения, так и со стороны защиты. На этапе определения наличия законного повода и оснований для возбуждения уголовного дела по экономическому преступлению следователь устанавливает признаки объективной стороны состава преступления, а именно способ или элементы способа совершения преступления, характер и размер причиненного ущерба, в ряде случаев, данные о личности подозреваемого. При проверке повода для возбуждения уголовного дела следователю необходимо понимание, что можно считать иным источником информации о совершенном или готовящемся преступлении и, в каких пределах эту информацию можно использовать в качестве повода для возбуждения дела. В рамках п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ к иным источникам относятся: информация граждан, информация, опубликованная в средствах массовой информации, данные оперативных проверок, сведения, полученные сотрудниками органов внутренних дел непосредственно в процессе исполнения служебных полномочий, сведения, 152 опубликованные на различных сайтах в сети Интернет, в том числе на личных страницах пользователей социальных сетей, находящихся в открытом доступе, а также иная информация, не относящаяся к заявлениям о преступлении. Иная информация, не относящаяся к заявлениям о преступлении, о которой было сказано выше, подразумевает под собой, например, срабатывание приборов сигнализации, устную информацию, полученную от граждан, в том числе телефонные сообщения. При получении такой информации сотрудниками органов внутренних дел должна быть проведена проверка, но, что является отличительной особенностью данной информации, вне процессуальных рамок, установленных законом. Таким образом, по мнению диссертанта, необходимо конкретизировать норму п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ, а именно заменить в п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ слово «сообщение» на «информация» о совершенном или готовящемся преступлении, полученная из иных источников, что будет более точно отражать смысл данной нормы закона. Постановление прокурора, предусмотренное п.4 ч.1 ст. 140 УПК РФ, на сегодняшний день, в качестве повода для возбуждения уголовного дела может иметь место в двух возможный вариантах: 1) когда прокурору стало известно о совершенном или готовящемся преступлении в связи с осуществлением общего надзора; 2) когда к прокурору поступило сообщение о совершенном или готовящемся преступлении вне рамок проводимого им общего надзора. В ходе изучения уголовных дел при подготовке настоящего диссертационного исследования было установлено, что на сегодняшний день реальными поводами для возбуждения уголовных дел по признакам ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ следует признать такие поводы как заявление о преступлении (п.1 ч.1. ст. 140 УПК РФ), сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (чаще всего, данные ОРД по делам об направлении экономических преступлениях), соответствующих материалов постановление в орган прокурора о предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании (п.4 ч.1 ст. 140 УПК РФ). 153 Вынося постановление о возбуждении уголовного дела по ст.ст. 159 – 159.6, 160 УК РФ, следователь должен отразить в описательной части этого постановления конкретное действие или действия, которые были совершены, указав на обстоятельства, позволяющие квалифицировать их как мошенничество или присвоение или растрату (указать квалифицирующие признаки), если дело возбуждается в отношении конкретного лица (лиц), указать это лицо (лиц). При отсутствии иных квалифицирующих признаков, указать в постановлении о возбуждении уголовного дела только на способ совершения мошенничества или присвоения или растраты либо на отдельные элементы способа. По уголовным делам экономической направленности выделяют, как правило, два логически обоснованных направления расследования на первоначальном этапе: 1.Установление умысла лица на совершение хищения при завладении чужим имуществом; 2.Установление умысла лица на совершение хищения при фактическом распоряжении полученным имуществом. При установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по делам о мошенничестве и присвоении или растрате следователю необходимо устанавливать: 1) единство прав и обязанностей, как общий принцип гражданско - правовых отношений, в данном случае означает необходимость использования прав на полученное имущество в интересах юридического лица, принявшего на себя обязательства перед потерпевшим. 2) юридическое лицо, привлекая чужое имущество или денежные средства, принимает на себя обязанности, за исполнение которых отвечает своим имуществом. Из этого следует, что при расследовании необходимо выяснить: чем располагало юридическое лицо для выполнения принятых обязательств, помимо полученного имущества. Анализу и изучению при производстве предварительного следствия по делам об экономических преступлениях при установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию, подлежат также 154 изменения финансового состояния вследствие реального распоряжения руководством юридического лица полученными средствами. По делам об экономических преступлениях необходимо определить: - реальность и обоснованность принимаемых юридическим лицом обязательств это необходимо для получения ответа на вопрос о наличии обмана и умысла на совершение хищения при завладении чужим имуществом; - соответствует ли распоряжение полученным имуществом сущности и интересам субъекта предпринимательской деятельности - это необходимо для ответа на вопрос о наличии умысла на совершение хищения при фактическом распоряжении чужим имуществом. На первоначальном этапе расследования первостепенное значение имеют установление основополагающего момента в расследовании мошенничества, такого как установление того, какой тип мошенничества предположительно имел место: мошенничество, сопряженное с завладением чужим имуществом или правом на него, мошенничество, сопряженное с фактическим распоряжением этим имуществом. На этой стадии расследования после выяснения ответа на указанный вопрос, возможно определение умысла и признаков обмана в действиях субъектов. При избрании обвиняемому меры пресечения необходимо учитывать изменения в законодательство, внесенные ч.1.1.ст. 110 УПК, а также относится ли деятельность обвиняемого к предпринимательской. В случае, если речь идет о предпринимательской деятельности, заключение под стражу, долгое время являвшееся основной мерой пресечения по делам о мошенничестве, присвоении и растрате, заменяется другими, не связанными с лишением свободы мерами пресечения в случае, предпринимательской если деятельности. преступление Замена совершено лицу, имеющему в сфере тяжелые заболевания, мера пресечения с заключения под стражу на более мягкую в порядке ч.1.1 ст. 110 УПК РФ должна осуществляться только в том случае, когда имеется не только факт наличия у лица тяжелого заболевания, но и наличия 155 обстоятельств, гарантирующих, что это лицо не сможет воспрепятствовать нормальному ходу предварительного следствия. Применяя меру пресечения в виде залога, следует помнить о таких обстоятельствах, как то, что содержание залога не должны составлять похищенные материальные средства и средства, добытые иным преступным путем; нельзя автоматически применять залог во всех случаях, когда залогодатель имеет возможность внести необходимую сумму. При избрании меры пресечения фигурантам дел об экономических преступлениях следует не в последнюю очередь обращать внимание на то, какую должность подозреваемый, обвиняемый занимал в процессе преступной деятельности, т.к. это может непосредственно повлиять на дальнейший ход следствия. Избрание меры пресечения в виде домашнего ареста допустимо, когда полная изоляция лица не вызвана необходимостью, а также требуется учесть возраст, состояние здоровья, семейное положение и другие заслуживающие внимание обстоятельства. Учитывая специфику привлечения лица в качестве обвиняемого по делам об экономических преступлениях, необходимость указания доказательств в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого решает сам следователь в зависимости от тактики обвинения, расследования уголовного дела, целесообразности момента ознакомления лица с доказательствами: при предъявлении обвинения или позднее, в процессе расследования. В целях совершенствования процедуры вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого по делу об экономическом преступлении, предлагаем улучшать его качественную характеристику. Это заключается в соблюдении ряда требований (своевременность вынесения, четкая конкретизация обвинения, полнота, наличие подписей всех присутствующих, различная формулировка обвинения для участников организованной группы). Что касается прекращения уголовного дела, то необходимо отметить, что дела, возбужденные по ч.ч.3, 4 ст. 159 – 159.6, ч.ч.3, 4 ст. 160 УК РФ, нередко прекращаются в связи с отсутствием состава преступления (п.2 ч.1 ст. 24 УПК 156 РФ). Во многом это обусловлено тем, что, как уже отмечалось, дела экономической направленности являются наиболее сложными и запутанными с точки зрения производства предварительного следствия, в силу чего нередки ошибки как на стадии проведения проверки сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, так и на стадии производства предварительного следствия, на его первоначальном и последующих этапах. Сравнивая основания прекращения уголовного дела за отсутствием события и состава преступления, возбужденного по признакам мошенничества или присвоения или растраты, можно сделать вывод о том, что при отсутствии события преступления следователем, прежде всего, устанавливается факт того, что деяние, на которое указывается в представленных в дело материалах, не имело места в действительности. По окончании предварительного следствия следователь составляет обвинительное заключение, в котором подводит итоги, анализирует и оценивает всю совокупность материалов дела, систематизирует материалы, формулирует и обосновывает выводы по существу. Обвинительное заключение составляется следователем, когда отсутствуют основания для прекращения уголовного дела, отсутствуют основания для производства по делу для разрешения вопроса о применении в отношении лица, совершившего общественно-опасное деяние, принудительных мер медицинского характера. Особое внимание на этапе направления дела с обвинительным заключением прокурору следователь должен уделить доводам защиты, которые после их надлежащей проверки в ходе следствия также должны быть отражены в обвинительном заключении. По каждому делу должны быть получены показания обвиняемого (если он не отказался от дачи показаний). Признание обвиняемым своей вины не исключает тщательной проверки его показаний. Следователю при направлении дела прокурору следует учитывать, что прокурор не ограничивается констатацией того, что расследование проведено неполно, но и принимает меры к установлению и исследованию всех обстоятельств, имеющих значение для дела. 157 Таким образом, обвинительное заключение представляет собой не только итоговый процессуальный специфическое акт, завершающий процессуальное расследование, решение следователя, но и а по утверждении заключения — и прокурора о доказанности обстоятельств, образующих предмет доказывания, и о наличии оснований для передачи дела в суд. Спецификой принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением является то, что на основании полного согласия с обвинением в отношении подсудимого выносится обвинительный приговор. Признание подозреваемым (обвиняемым) своей вины (но не согласие обвиняемого с предъявленным обвинением и не согласие подозреваемого с обстоятельствами дающими основание подозревать его в совершении преступления) должно иметь место на момент принятия решения о заключении соглашения, но не на момент ознакомления обвиняемого с материалами дела. По этим основаниям нельзя согласиться с появившимися предложениями о возможности заключения досудебного соглашения по отдельным составам, если лицо обвиняется (подозревается) в совершении нескольких преступлений. Предлагается предусмотреть в части 3 статьи 317.1 и в части 1 статьи 317.2 УПК РФ основания отказа следователя и прокурора в удовлетворении ходатайства о заключении соглашения. Предлагается допустить при рассмотрении ходатайства подозреваемого (обвиняемого) о заключении соглашения возможность предварительной встречи (беседы) прокурора с лицом, заявившим ходатайство, не ограничиваться только содержанием постановления следователя и ходатайства подозреваемого или обвиняемого, но и изучить материалы уголовного дела, необходимые для принятия законного и обоснованного решения по рассматриваемому вопросу. Предлагается в случаях отмены вышестоящим прокурором решения прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении соглашения, установить составление такого соглашения вышестоящим прокурором. Предлагается 158 предоставить право составления досудебного соглашения о сотрудничестве не прокурору, а следователю. В соответствии с п.2 ч.5 ст. 217 УПК РФ следователь разъясняет обвиняемому его право заявлять о применении особого порядка судебного разбирательства в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК РФ. Признание обвиняемым своей вины следует рассматривать только как психическое отношение к совершенному деянию и его последствиям, а согласие с предъявленным обвинением – как отношение того же участника уголовного процесса к фиксированному в процессуальных документах (постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении) варианту утверждения стороны обвинения о совершении этим лицом преступления. Библиографический список использованной литературы 1. Нормативные правовые акты 1. Устав уголовного судопроизводства 1864 г. М. Экзамен, 2001. 2. Уголовно – процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. М. Экзамен, 2001. 3. Уголовно – процессуальный кодекс РСФСР 1960 г. М. Экзамен, 2001. 4. Конституция Российской Федерации. М. Норма, 2014. 5. Уголовный кодекс Российской Федерации. М. Экзамен, 2014. 159 6. Уголовно – процессуальный кодекс РФ. М. Проспект, 2014. 7. Концепция судебной реформы 1991 г. 8. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 г. № 2202-1. М. Проспект, 2014. 9. Федеральный закон «О внесении изменений в уголовно – процессуальный кодекс РФ и Федеральный закон «О прокуратуре РФ» № 87 – ФЗ от 05.06.2007 г. 10.Федеральный закон «О Следственном комитете Российской Федерации» от 28.12.2010 г. № 403 – ФЗ. М. Проспект, 2014. 11.Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием деятельности органов предварительного следствия» от 30.12.2010 г. № 404 – ФЗ. 12. Федеральный закон «О полиции» от 07.02.2011 г. № 3-ФЗ. 13.Федеральный закон «О Федеральной службе безопасности Российской Федерации» от 03.04.1995 г. № 40 – ФЗ. 14.Указ Президента РФ от 11.08.2003 г. № 960. 15.Постановление Конституционного суда РФ № 18-П от 08.12.2003 г. 16.Постановление Пленума Верховного суда РФ от 05.03.2004 г. № 1 «О применении судами норм уголовно – процессуального кодекса РФ». 17. Приказ Генерального прокурора РФ от 07.12.2007 г. № 195. 18. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 10.02.2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». 19. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». 20. Постановление Верховного суда РФ «О применении судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» 29.10.2009 г. № 22. 2. Научная литература. 21. Баев О.Б. Прокурор как субъект уголовного преследования. Научно – практическое пособие. М., 2006. 160 22. Безлепкин Б.Т. Комментарий у Уголовно – процессуальному кодексу РФ. М.2013. 23. Уголовный процесс/ Учебник под ред. Божьева В.П., М., 2012. 24. Борисевич Г.Я. Обеспечение реализации законного интереса подозреваемого (обвиняемого), предусмотренного главой 40.1 УПК РФ. Вестник Пермского государственного университета Выпуск 2, Пермь 2011. 25. Великий Д.П. Досудебное соглашение о сотрудничестве в российском уголовном процессе//журнал российского права. М.2010. 26. Водько Н.П. Федеральный закон «Об оперативно – розыскной деятельности» в системе Российского законодательства: проблемы и решения. М., 2007. 27. Воскобитова Л.А. Возбуждение и прекращение уголовного дела: анализ следственной практики// Уголовное судопроизводство № 2. М., 2010. 28. Головко Л.В. Новый УПК Российской Федерации в контексте сравнительного уголовно – процессуального права// Государство и право. № 5 М., 2002. 29. Горобцова В.И. Актуальные проблемы теории борьбы с преступностью и правоприменительной практики. Красноярск., 2004. 30. Громов Н.А. Уголовный процесс России. М., 2005. 31.Гуляев А.П. Процессуальные функции следователя. М.: Юрид. лит., 1981. 32.Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе / А.П. Гуляев. — М.: Юрид. лит, -192 с. 33. Даневский В.П. Наше предварительное следствие, его недостатки и реформа. Киев 2001. 34. Дармаева В.Г. Следователь в уголовном судопроизводстве. М., 2007. 35. Демидов В.Н. Некоторые вопросы применения особого порядка судебного разбирательства//Российская юстиция. М.2003. 36.Дубинский А.Я. Правовые и организационные проблемы исполнения процессуальных решений следователя. Дис. . канд .юрид. наук /А.Я. Дубинский. Киев, 1984.- 203 с. 161 37. Евстигнеева О.В. О сущности правового института «досудебного соглашения о сотрудничестве» и недостатках его правовой регламентации// Журнал «Российское право в Интернете», М., 2009. 38. Ефимичев С.П. Значение обвинительного заключения в уголовном судопроизводстве / С.П. Ефимичев // Задачи укрепления правопорядка на современном этапе. Ученые записки Дальневосточного ун-та. Т.51. Владивосток, 1972. С.82-91. 39.Ефимичев С.П. Правовые и организационные вопросы окончания предварительного расследования с обвинительным заключением. Волгоград 1977. 40. Кожевников О.А. Участие прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Екатеринбург 2007. 41. Кондаков Н.И. Косвенное доказательство (непрямое доказательство). Логический словарь – справочник. М.1975. 42. Кони А.Ф. Судебные следователи. М. 1966. 43. Курочкина Л.А. Актуальные проблемы применения особого порядка судебного разбирательства уголовных дел//Журнал российского права. М.2007. 44. Ларин А.М. Доказывание на предварительном расследовании в советском уголовном процессе. Изд-во Одесского университета, 2005. 45. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. 46. Лебедев В.М. Научно – практическое пособие по применению УК РФ. М.,2005. 47. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики. Авторский комментарий к уголовному закону. М., 2006. 48. Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. М.,1955. 49. Лупинская П.А. Уголовно Федерации. М., 2009. – процессуальное право Российской 162 50. Мельников В.Ю. Проблемы применения домашнего ареста как меры пресечения. Журнал российского права. М., 2007. 51. Михайловская И.Б. Права личности – новый приоритет Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации//Российская юстиция № 7. М., 2002. 52. Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование/ под ред. Г.М. Резника М., 2005. 53. Петрухин И.Л. Уголовный процесс. М., 2001. 54. Петрухин И.Л Комментарий к УПК РФ/ М., 2002. 55. Петуховский А.А. Проблемы доказывания в уголовном процессе (совершенствование законодательства и правоприменительной практики). М., 2009. 56. Рарог А.И. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть//Учебник М., 2004. 57. Рыжаков А.П. Обвиняемый. Учебное пособие. М.,2000. 58.Рыжаков А.П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств / А.П. Рыжаков. Тула, 1996.- 318с. 59.Рыжаков А.П. Возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела / А.П. Рыжаков. М.: ИИД «Филинъ»,1997. -243 с. 60. Сердечная Р.Г. Привлечение в качестве обвиняемого и осуществление принципов уголовного процесса. Автореф.дисс. канд.юрид.наук. Волгоград.,2000. 61. Случеский Вл. Учебник русского уголовного процесса. СПб. 1913. 62. Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительного расследования// Советское государство и право. М. 1991. 63. Соловьев И.Н. Проблемные вопросы исполнения домашнего ареста// Российский следователь. М. 2010. 163 64. Суховей О.А.// «Полку залогов прибыло»//pravo.ru/story/viev/65979/11.01/2012 г. 65. Татьянина Л.Г. Особый порядок принятия судебного решения//Законность. М.2003. 66. Тишковец Е.А. Следователь как субъект уголовного преследования// Дисс. Канд. Юрид.наук. Воронеж. 2003. 67. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. 1906. Т.1. 68. Шагиахметов А.А. Оценка доказательств по делам о крупных мошенничествах. М., 2000. 69. Шейфер С.А. Следственная часть. История и современность. Самара 2010. 70. Шейфер С.А. Становление фигуры следователя в законодательстве России: от пристава следственных дел к судебному следователю. М., 2010. 71. Ширванов А.А. Прокурор в досудебных стадиях процесса// Проблемы управления органами расследования преступлений в связи с изменением уголовно – процессуального законодательства. М. 2008. 72. Басков В.И., Гуценко К.Ф., Ковалев М.А., Куцова Э.Ф., Трусов А.И., Ульянова Л.Т.Уголовный процесс., М., 2005. 73. Белова Г.Д., Верховская Е.М., Конярова Ж.К. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Пособие. Академия Генеральной прокуратуры РФ. НИИ. М.2011. 74. Уголовный процесс. Учебник под ред. Бастрыкина А.А., Усачева М.Ю. М.2013. 75. Уголовное право Общая часть. Учебник под ред. Ветрова Н.И., Ляпунова Ю.И., М.2009. 76. Лебедев В.М., Божьев В.П. Научно – практический комментарий к уголовно – процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2007. 77. Мешков М.В., Гончар В.В. Досудебное соглашение о сотрудничестве: проблемы и перспективы//Закон и право. М.2011. 164 78. Соловьев А.Б., Халиуллин А.Г. Процессуальные и тактические вопросы дополнительного расследования. М., 2007. 79. Строгович М.С., Карницкий Д.А. Уголовно – процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. М., 1926. 80.Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Изд. Третье, перераб., и доп./ под ред. А.А. Чекалина, В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. М., 2006. 81.Шейфер С.А., Бобров А.В. Процессуальные и организационные проблемы совершенствования деятельности следственного аппарата (по материалам опроса сотрудников правоохранительных органов, судей, адвокатов)// Юридический аналитический журнал. Самара 2006. ПРИЛОЖЕНИЕ 1 АНКЕТА по опросу следователей, руководителей следственных органов, прокуроров, адвокатов по проблемным вопросам предварительного следствия Ф.И.О.___________________________________________________________________________ ___________________________________________________ Должность /Звание_________________________________________________ __________________________________________________________________ Место работы______________________________________________________ __________________________________________________________________ 1. Ограничивается ли деятельность следователя в уголовном процессе функцией обвинения? - затрудняюсь ответить 2. Следует ли восстановить в полном объеме право прокурора давать следователю обязательные указания о направлении хода предварительного следствия, производстве отдельных следственных действий и отменять его решения? - затрудн 165 3. Если на второй вопрос будет дан положительный ответ, то должны ли полномочия прокурора быть обязательными и для руководителя следственного органа? - зат 4. Следует ли из УПК РФ 2001 г. исключить (или ограничить) альтернативную подследственность уголовных дел ч.ч. 5, 6 ст.151 УПК РФ? - затрудняюсь 5. В случае согласия с ограничением альтернативной подследственности укажите, по каким составам преступлений ее необходимо отменить______________________________________________________ и к ведению какого следственного органа отнести производство предварительного следствия____________________________________________ 6. Следует ли сократить количество следственных органов федеральных органов исполнительной власти, имеющих право производства предварительного следствия? 7. Если на пятый вопрос будет дан положительный ответ, укажите, какой именно следственный орган федерального органа исполнительной власти следует лишить права производства предварительного следствия? 8. Следует ли в Российской Федерации создать единый орган, осуществляющий предварительное следствие? 9. Если на седьмой вопрос будет дан положительный ответ, то в какой период времени следует создать единый следственный орган? - через__________лет 10. Кому должен подчиняться единый следственный орган? - Президенту РФ; 166 - Правительству РФ; - Должен быть независимым и подконтрольным суду и поднадзорным прокурору в пределах ч.2 ст.29 и ч.1 ст.125 УПК РФ. ПРИЛОЖЕНИЕ 2 Лист ознакомления с уголовными делами, возбужденными по ч.ч. 3,4 ст.ст. 159 – 159.6 УК РФ, ч.ч. 3,4 ст.160 УК РФ. 1. Краткая фабула дела:____________________________________________________ 2. Возбуждение уголовного дела:____________________________________________ 2.1.Конкретный повод для возбуждения уголовного дела:________________________ 2.1.1. Содержание заявления о преступлении; Заявления о явке с повинной:________ 2.1.2. Поводом является п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ – выясняется конкретное содержание этого источника:______________________________________________________ 2.1.3. Повод п.4 ч.1 ст.140 УПК РФ – содержание проведенной прокурором проверки: 2.2.Содержание проверки, предусмотренной ч.1 ст.144 УПК РФ:___________________ 2.3.Основание для возбуждения уголовного дела – ч.2 ст. 140 УПК РФ:_____________ 2.4.Постановление о возбуждении уголовного дела:______________________________ 3. Содержание первоначального этапа расследования:___________________________ 4. Основания избрания меры пресечения:______________________________________ 5. Привлечение лица в качестве обвиняемого:__________________________________ 5.1.Содержание постановления – ст. 171 УПК РФ:_______________________________ Если имеются иные корыстные преступления, то связаны ли они с содержанием ст.ст. 159, 160 УК РФ? Да Нет 167 Комментарий: _________________________________________________________________ Окончание предварительного следствия:__________________________________________ 5.2.Наличие ходатайств обвиняемого, защитника, потерпевшего. Обоснованность решения следователя по этим ходатайства:___________________________________ Наличие ходатайств обвиняемого/защитника:___________________________________ Наличие ходатайств потерпевшего:____________________________________________ 5.3.Обвинительное заключение – ст.220 УПК РФ:________________________________ 6. Деятельность следователя в связи с подготовкой Особого порядка судебного разбирательства – выполнение требований Главы 40 УПК РФ:__________________ Глава 40.1 УПК РФ:_________________________________________________________ 7. Сопоставление результатов предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела:_________________________________________________________
