новые средства доказывания и правила допустимости

С.М. МИХАЙЛОВ*
НОВЫЕ СРЕДСТВА ДОКАЗЫВАНИЯ И
ПРАВИЛА ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В ГПК РФ И АПК РФ
Ни у кого не вызывает сомнений утверждение о том, что общие
правила допустимости доказательств в гражданском судопроизводстве закреплены в абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и в ч. 2 ст. 64 АПК РФ. Они представляют собой перечни средств доказывания, использование которых возможно при рассмотрении и разрешении гражданских дел.
Особое значение в исследуемой проблеме имеет положение о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 55 ГПК, ч. 3 ст. 64 АПК). При этом ГПК в отличие от АПК раскрывает понятие «недопустимость использования», указывая, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу судебного решения.
Думается, что «получение доказательств с соблюдением федерального закона» представляет собой требование соблюдения законодательства в ходе
собирания, представления (истребования) и исследования доказательств.
Таким образом, под средствами доказывания (формой доказательств), о
которых говорят абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК и ч. 2 ст. 65 АПК, следует понимать,
например, не просто свидетельские показания, а показания, полученные в
установленном законом процессуальном порядке.
Перечень средств доказывания в ГПК был расширен за счет отнесения к ним аудио- и видеозаписей (ст. 55 ГПК), а в АПК, кроме того, и
© Михайлов С.М., 2005
Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса
*
МГЮА.
735
2005
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
№4
иных документов и материалов (ст. 64 АПК). Согласно ч. 2 ст. 89 АПК
иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные
как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы
фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации,
полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном
АПК. Норма АПК, таким образом, позволяет относить к судебным доказательствам информацию, полученную из источников, которые неизвестны в
настоящее время, однако появятся в будущем. Приведенное правило, однако, ничего не говорит о порядке исследования новых источников информации, что совсем неслучайно.
Редакция ст. 64 АПК вызвала неоднозначную оценку среди юристов. Так, некоторые авторы пришли к выводу о том, что перечень средств
доказывания, закрепленный в АПК, перестал быть исчерпывающим1.
Другие процессуалисты полагают, что перечень допустимых
средств доказывания в АПК сформулирован исчерпывающим образом, поскольку в качестве доказательства в процессе может быть использована не
любая информация, а только та, которая получена с соблюдением установленного законом порядка2.
Однако попытка решить проблему допустимости новых средств
доказывания (и тех, которые имеются, и тех, которые появятся в будущем),
предпринятая в процессуальных законах, закончилась, как представляется,
не совсем удачно. Чтобы подтвердить это предположение, необходимо обратиться к нормам, регламентирующим порядок получения доказательственной информации с помощью новых средств доказывания.
Аудио- и видеозаписи. Впервые о допустимости их в качестве доказательств было сказано в постановлении Пленума Верховного Суда СССР
от 1 декабря 1983 г. № 10 «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции»3. Исследование звуко- и видеозаписей допускалось в судебном заседании с
учетом мнения лиц, участвующих в деле. Однако указаний относительно
того, каков должен быть порядок такого исследования, постановление не
давало.
1
См., напр.: Фокина М.А. Унификация доказывания: перспективы и проблемы // Новеллы гражданского процессуального права: материалы научнопрактической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004.
C. 71; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. C. 157 (автор комментария к ст. 64 – М.Д. Олегов).
2
См., напр.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 200
(автор комментария к ст. 64 – В.К. Пучинский).
3
Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР
(Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1999.
736
Новые средства доказывания и правила допустимости…
Михайлов С.М.
Поскольку перечень средств доказывания в ст. 49 ГПК РСФСР был
определен исчерпывающим образом, аудио-, видеозаписи относили либо к
письменным, либо к вещественным доказательствам и применяли соответствующий порядок их исследования.
В гл. 6 ГПК РФ нормы, посвященные аудио-, видеозаписям (ст. 77,
78), расположены после положений, касающихся письменных и вещественных доказательств, что косвенно подтверждает вывод о смешанной
природе этого средства доказывания. Аудио-, видеозаписи соединяют в
себе признаки, с одной стороны, вещественного доказательства (наличие
материального носителя информации; исследование путем восприятия звука или изображения), с другой – письменного доказательства (отображение
информации на материальном носителе в знаковой форме в виде магнитных импульсов или иных знаков; необходимость использования специальных устройств, считывающих и преобразующих информацию).
В ст. 77 ГПК не дается определения данных средств доказывания.
Законодатель, находя природу аудио-, видеозаписей очевидной, ограничивается указанием на носитель записи: электронный либо иной. АПК в этой
части еще более непоследователен и неполон. Называя в ст. 64 среди
средств доказывания аудио-, видеозаписи, а также иные документы и материалы, в ст. 89 он почему-то относит аудио-, видеозаписи к иным документам и материалам.
В ГПК установлены условия относимости, а также допустимости
записи (кем, когда и при каких условиях была произведена соответствующая запись). Допустимость обеспечивает достоверность аудио-, видеозаписей, в отношении которых велика вероятность искажения информации.
Однако закономерен вопрос: какой путь получения указанных доказательств гражданами можно считать законным? Так, Федеральный закон от 5 июля 1995 г. № 144−ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»4 устанавливает порядок осуществления аудиозаписи и видеосъемки.
Отсутствие санкции суда на проведение, например, аудиозаписи телефонных переговоров, лишает полученные в результате ее совершения материалы доказательственной силы по уголовным делам. В ГПК подобных
ограничений нет, что представляется не вполне правильным.
Очевидно, что лица, участвующие в гражданском деле, не обязаны
получать санкцию суда на производство соответствующей записи. Более
того, эти лица не всегда в состоянии соблюсти условия, с которыми закон
связывает возможность предоставления аудио-, видеозаписи в суд. Не исключена ситуация, когда соответствующая запись будет, например, произведена третьим лицом и затем передана одной из сторон. Может ли суд,
руководствуясь ст. 77 ГПК, отказать в исследовании такой записи, если
сторона сможет указать только, от кого соответствующая запись была получена? Думается, что нет.
4
Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.
737
2005
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
№4
АПК в этой части вообще не содержит специальных правил, отсылая в ч. 2 ст. 89 к общим нормам (ст. 66).
Одним из возможных законных способов получения записи будет
фиксация с помощью аудиозаписывающих устройств всего происходящего
в зале судебного заседания. Для производства видеозаписи в этом случае
необходимо разрешение председательствующего (ч. 7 ст. 10 ГПК, ч. 7
ст. 11 АПК). Однако статус подобных записей в дальнейшем ГПК не определен. Часть 6 ст. 155 АПК допускает возможность приобщения к замечаниям на протокол судебного заседания материальных носителей проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного
заседания. Следует согласиться с мнением А.Т. Боннера о том, что по аналогии эта норма может быть применена и в гражданском процессе5.
Однако возникает вопрос: как быть в том случае, если запись производилась не лицами, участвующими в деле, а кем-либо из публики, присутствовавшей в зале судебного заседания, и впоследствии была передана
участвующему в деле лицу? Должен ли суд принять такую запись в подтверждение неправильностей и (или) неполноты протокола судебного заседания? Кроме того, ни в ГПК, ни в АПК не решен вопрос о возможности
приобщения указанных записей в качестве дополнительных доказательств
при обращении в вышестоящий суд.
Исследование записи осуществляется посредством просмотра и
(или) прослушивания с использованием специального оборудования
(ст. 185 ГПК, ч. 2 ст. 162 АПК), причем ГПК регламентирует этот процесс
более детально, чем АПК.
Таким образом, за рядом исключений порядок получения доказательственной информации с помощью аудио-, видеозаписей в целом предусмотрен процессуальными законами.
Информация на электронных носителях. Так называемые «электронные документы» согласно ч. 1 ст. 71 ГПК и ч. 1, 3 ст. 75 АПК относятся к письменным доказательствам, что определяет порядок их представления и исследования в процессе. Общим условием допустимости использования в процессе электронных документов является возможность установить их достоверность. Думается, что вопрос должен решаться с точностью
до наоборот: допустимость средства доказывания призвана гарантировать
достоверность получаемых с его помощью сведений. Значит, требуются
четко определенные в законе критерии допустимости таких доказательств.
ГПК на этот счет хранит молчание; АПК содержит отсылку к федеральным законам, иным нормативным правовым актам или договорам.
5
См.: Боннер А.Т. Аудиозапись в судебном заседании по гражданскому
делу // Новеллы гражданского процессуального права: материалы научнопрактической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004.
С. 81−82.
738
Новые средства доказывания и правила допустимости…
Михайлов С.М.
В настоящее время правовой режим электронных документов, в
том числе и электронной цифровой подписи, определяется п. 2 ст. 160 и
п. 2 ст. 434 ГК, Федеральными законами от 25 января 1995 г. № 24−ФЗ «Об
информации, информатизации и защите информации»6 и от 13 декабря
2001 г. № 1−ФЗ «Об электронной цифровой подписи»7. Однако, являясь
законами материального права, эти акты не могут устанавливать критерии
допустимости доказательств, содержащихся на электронных носителях.
Необходимо, правда, оговориться, что до сих пор действуют Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. № И−1−4 «Об
использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники»8.
Указания определяют круг обстоятельств, для установления которых могут
быть использованы документы, полученные с помощью электронновычислительной техники, требования к надлежащему оформлению таких
документов, условия использования документов в процессе и т.д. Этот акт
в современных условиях может применяться с учетом более позднего законодательства, однако его текст достаточно архаичен, поскольку содержит упоминания о перфокартах и перфолентах, которые уже давно вышли
из употребления.
С учетом сказанного следует отметить, что при решении вопроса о
допустимости в качестве письменных доказательств документов, полученных с использованием современных средств коммуникации, а также подписанных электронной цифровой подписью, главными критериями выступают возможность прочтения документа и наличие необходимых реквизитов. В связи с этим на практике при предоставлении информации на электронном носителе судьи требуют приложения распечатки документа на
бумажном носителе, что однако не всегда гарантирует достоверность информации.
Особые проблемы возникают при использовании в процессе доказывания информации, содержащейся в электронной форме в сети Интернет. Как правило, такая информация появляется до процесса и в силу специфики формы своего отражения, возможности искажения и недолговечности хранения требует установления особых способов подтверждения
достоверности, в связи с чем распечатка Интернет-страницы не может
быть признана доказательством. Как отмечается в литературе − на данный
6
Собрание законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 609.
Собрание законодательства РФ. 2002. № 2. Ст. 127.
8
Систематизированный сборник инструктивных указаний Государственного арбитража при Совете министров СССР. М., 1987.
7
739
2005
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
№4
момент оптимальный способ − обеспечение доступных в Интернете сведений у нотариуса9.
Вместе с тем и этот способ небезупречен. Во-первых, в ряде случаев при совершении указанного действия требуется участие специалиста,
статус которого при совершении нотариальных действий не определен. Вовторых, отсутствуют гарантии того, что при передаче информации из Интернета на бумажный носитель не произойдет ее искажения. В-третьих,
если информация из сети будет представлена на дискете или ином «небумажном» носителе, нет гарантий ее соответствия электронному прообразу,
поскольку с момента размещения информации в Интернете и до ее обеспечения нотариусом проходит определенное время.
Таким образом, можно прийти к выводу о том, что ГПК и АПК содержат существенные пробелы в отношении установления критериев допустимости доказательств, полученных с использованием электронных
носителей. Нереализованным в новых законах осталось высказанное
И.В. Решетниковой позитивное предложение о необходимости законодательного закрепления критериев допустимости доказательственной информации, содержащейся на электронных носителях10. Такие критерии выработаны и успешно применяются судебной практикой ряда зарубежных
стран, в которых электронный документооборот начал развиваться раньше,
чем в России.
Материалы фото- и киносъемки. Их упоминание в ст. 89 АПК (в
ГПК об этих способах фиксации информации ничего не говорится), на наш
взгляд, является случайным.
Что касается фотосъемки, то в процессе она может играть двоякую
роль. Если речь идет о фотоматериалах, представляемых участвующими в
деле лицами, то при решении вопроса об их допустимости в процессе необходимо руководствоваться правилами представления и исследования
вещественных доказательств (ст. 66−76 АПК). Если же фотоматериалы были получены при производстве процессуальных действий (например, при
осмотре на месте), тогда в силу ч. 2 ст. 75 АПК они являются приложением
к протоколу судебного заседания и должны исследоваться наряду с протоколом как письменные доказательства.
Материалы киносъемки – это разновидность видеозаписи или, точнее, аудиовизуального документа. Поэтому при решении вопроса об их
допустимости в процессе следует руководствоваться нормами, относящимися к видеозаписям.
9
См. подр.: Погуляев В. Правонарушения в сети Интернет // ЭЖ−ЮРИСТ.
2004. № 12; Вайшнурс А. Правонарушения в Интернете // ЭЖ−ЮРИСТ. 2004.
№ 21.
10
См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М.,
1999. С. 159−161.
740
Новые средства доказывания и правила допустимости…
Михайлов С.М.
Иные документы и материалы. Речь идет в данном случае о таких
носителях информации, которые либо практически не применяются судами, либо еще неизвестны вообще, но появятся в будущем. К их числу ряд
авторов относят, например, компьютерную и видеореконструкцию событий11.
Относительно подобных средств доказывания ГПК хранит молчание (нарушить которое в необходимых случаях придется Пленуму Верховного Суда РФ), а АПК говорит о необходимости соблюдения общих правил
получения, представления или истребования доказательств (ч. 2 ст. 89), что
также не проясняет сути вопроса об их допустимости.
Из всего сказанного выше можно сделать следующие выводы:
− правила допустимости, установленные законодателем в ГПК и
АПК в отношении известных и уже использующихся в судебной практике
новых средств доказывания, содержат пробелы, не позволяющие гарантировать достоверность получаемой на их основе информации;
− допустимость того или иного средства доказывания определяется
прежде всего соблюдением закона при использовании доказательства. В
отношении неизвестных в настоящее время средств доказывания, специальные правила их допустимости, естественно, отсутствуют. В ситуации,
когда появится новый носитель информации, при решении вопроса о его
приобщении к делу и исследовании в судебном заседании, придется руководствоваться процессуальными нормами, устанавливающими подобный
порядок в отношении сходных по природе средств доказывания;
− АПК, благодаря положениям, закрепленным в ст. 64, 89, позволяет снять ранее неизбежные противоречия между законом, устанавливающим исчерпывающий перечень средств доказывания, и практикой, которая
допускала в процесс новые источники информации;
− установить правила допустимости доказательств, позволяющие
учесть развитие науки и техники и связанное с этим появление новых источников информации, раз и навсегда невозможно. Законодатель может
назвать эти источники информации «иными документами и материалами»,
однако установить специфический для них порядок исследования можно
либо путем внесения соответствующих изменений в законодательство, либо посредством дачи разъяснений высшими судебными органами, что уже
имело место в отношении аудио-, видеозаписей.
Материал поступил в редакцию 30.06.05.
11
См.: Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский
процесс в современной России. М., 1999. С. 178.
741