Глава 3. Природа и содержание допустимости доказательств

Глава 3. Природа и содержание допустимости доказательств
§ 3.1. Взгляды исследователей на природу и содержание
допустимости доказательств
Вопрос о сущностной характеристике допустимости доказательств
является одним из центральных в изучении данного правового явления, до
настоящего времени он относится также к числу достаточно дискуссионных.
Представляется возможным выделить четыре взгляда на него.
Так, А.Г. Прохоров рассматривает допустимость доказательств как
принцип процесса. По его мнению, правило о допустимости средств
доказывания выражает одну из определяющих идей, которая лежит в основе
действий суда и участвующих в деле лиц по собиранию доказательств, и
направлено на достижение главной цели гражданского процесса –
правильное разрешение дела. Поэтому есть все основания рассматривать его
как принцип права1.
Указанные взгляды, основанные на устоявшейся исторической традиции,
подвергаются наиболее жесткой критике, концептуальная основа, которой
состоит в отсутствии у допустимости доказательств свойства всеобщности,
характерного для любого принципа процесса. Иначе: допустимость
доказательств не проникает во всю процессуальную деятельность, во все
стадии и институты процесса2.
С учетом несовершенства понятия «принцип допустимости», А.Г. Калпин
ввел в употребление словосочетание «процессуальное начало допустимости
доказательств»3.
Останавливаясь на его критическом анализе, М.К. Треушников
справедливо замечает: «Данное понятие носит также слишком обобщающий
характер, так как о большинстве процессуальных норм обобщающего
характера можно сказать, что они устанавливают процессуальное начало»4.
В свою очередь сам М.К. Треушников рассматривает допустимость
доказательств, как правило доказывания, вернее их совокупность5. Подобное
понимание получило весьма широкое распространение в процессуальной
литературе6. При этом следует уточнить, что в отдельных работах М.К.
1
Прохоров А.Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском
процессе. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. Свердловск, 1976. С. 8 – 10.
См. также: Курс советского гражданского процесса. М., 1976. С 151., Советский
гражданский процесс. / Под ред. А.А. Добровольского. М., 1979. С. 134.
2
См., например: Треушников М.К. Относимость и допустимость… С. 61., Фокина М.А.
Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов, 1995. С. 28.
3
Калпин А.Г. Ук. соч. 13.
4
Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 126.
5
Там же., он же: Допустимость доказательств советском гражданском процессе.
Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1974. С. 7, Относимость и допустимость… С. 61,
Доказательства и доказывание… 157.
См. также: Советский гражданский процесс. / Под ред. М.А. Гурвича. М. 1975. С. 145.
6
См., например: Боннер А.Т. Ук. соч. С. 178.
Треушников фактически признаёт, что допустимость доказательств является
их свойством (признаком), замечая, что «главное в рассматриваемой
проблеме состоит не в поиске наиболее удачного термина или выражения для
обозначения явления допустимости» и характеризует её как способность
средства доказывания давать по конкретному делу информацию, как признак
доказательств7.
Именно последний подход, состоящий в понимании допустимости как
свойства (признака) доказательств представляется наиболее правильным8.
Необходимо в этой связи уточнить, что такое понимание допустимости
прямо смыкается с общепринятым взглядом на неё в рамках науки
уголовного процесса, что также служит подтверждением правильности
указанного унифицированного подхода9.
Поскольку обоснованию указанного подхода было уделено достаточно
большое внимание в первой главе настоящей работы, здесь автор
воспроизведёт его (обоснование) лишь тезисно:
- характеристика допустимости как правила, строго говоря, не
раскрывает её
своеобразно-конкретных черт, так как сам
процессуальный закон – не более чем свод правил;
- допустимость наряду с относимостью является необходимым
условием того, что доказательство пригодно для установления
обстоятельств судебных дел;
- тот факт, что допустимость – свойство (признак), которым
доказательства как бы искусственно наделяет законодатель, не умаляет
того обстоятельства, что применительно к каждому конкретному
доказательству это свойство (признак) будет носить объективный
характер, а вывод о его наличии не ставится в зависимость от
субъективного усмотрения правоприменителя.
Вопрос о содержании норм, устанавливающих правила о допустимости
доказательств, её содержательной стороне также относится к числу весьма
дискуссионных.
Анализ научной правовой литературы позволяет выделить следующие
весьма обобщенные подходы к решению указанного вопроса:
- рассмотрение допустимости доказательств в качестве правила
предусмотренного, главным образом, ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ;
- включение в понятие допустимости ограниченного перечня средств
доказывания, предусмотренных абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ,
соотносящихся со ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ, как общее с частным;
- включение в содержание допустимости доказательств в рамках второго
понимания положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и конкретизирующих её
7
Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам… С.
102, 108.
8
См., например: Кипнис С.С., Трубников П.Я. Постатейно-практический комментарий к
ГПК РСФСР. М., 1971. С. 98., Грось Л.А. Ук. соч. С. 177 – 178, 18 – 19, соответственно,
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 25 – 26.
9
Арсеньев В.Д. Ук. соч. С. 68.
предписаний ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ. Сторонником именно
этого подхода является автор;
- выделение из поименованных предписаний доктринальных критериев
допустимости доказательств, которые, по мнению приверженцев концепции,
и составляют её подлинное содержание.
В рамках указанных подходов взгляды исследователей также весьма
значительно дифференцируются, имеется также тенденция к их
взаимопроникновению.
В отношении рассмотрения допустимости в первом понимании, то есть как
установленного законом ограничения в использовании средств доказывания
для подтверждения отдельных обстоятельств гражданских дел, необходимо
отметить, что именно подобный подход является наиболее традиционным. И
в этом контексте мы имеем весьма показательную онтологическую
параллель, состоящую в том, ограничение в использовании свидетельских
показаний для подтверждения факта заключения сделки и (или) отдельных её
условий, сформировалось ранее самого закрытого перечня средств
доказывания, о чём речь пойдет в § 3.3 настоящей главы.
В этой связи, как верно отмечает М.К. Треушников: «Исторически правила
допустимости доказательств сложилось под воздействием наличия
различных форм сделок в гражданском обороте и последствий их
нарушения»10. Соответственно, весьма закономерно, что длительное время
считалось – допустимость доказательств распространяется только на
свидетельские показания и действует в случае установления фактов сделок
(подобных взглядов придерживались А.Ф. Клейнман, К.С. Юдельсон, И.М.
Резниченко)11.
При этом одни авторы распространяют это правило лишь на те сделки, по
отношению к которым (в связи с нарушением формы) законом прямо
запрещено ссылаться на свидетельские показания. В этой связи И.М.
Резниченко, касаясь допущения доказательств в дела по спорам, связанным с
несоблюдения нотариальной формы сделки, писал: «в зависимости от того,
могут или не могут они подтвердить факт, входящий в предмет доказывания,
– факт надлежащего оформления сделки, т.е. не по правилу допустимости, а
по правилу относимости доказательств»12. При этом он исходил из
следующих рассуждений:
- в случае утраты документов, подтверждающих соблюдение
квалифицированной формы сделки, законодатель не ограничивает право
сторон доказывать факт соответствующего соблюдения любыми средствами
доказывания;
10
Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 123.
Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском
процессе. М. – Л., 1950. С. 158., Юдельсон К.С. Ук. соч. С. 175., Резниченко И.М. О
принципе объективной истины в советском гражданском судопроизводстве. // Труды
ВЮЗИ. Т. IV. М., 1965. С. 185.
12
Резниченко И.М. там же.
11
- необходимость же двусторонней реституции обязывает суд выяснить все
обстоятельства, относящиеся к исполнению договора, чтобы иметь
возможность вернуть стороны в первоначальное состояние.
Аналогичного понимания придерживается и А.Т. Боннер13.
Другие, авторы, напротив, распространяют запрет использования
свидетельских показаний также на сделки, для которых законом установлена
также нотариальная форма, а равно требование об их государственной
регистрации, нарушение коих влечет их недействительность.
В частности, А.Г. Калпин выразил эту мысль следующим образом: «при
наличии спора между сторонами по поводу заключения сделки, от
нотариального оформления которой уклонялась одна из сторон,
свидетельские показания в силу правила допустимости не могут быть
использованы»14.
В свою очередь М.К. Треушников последовательно делает подобный
вывод, ранее основываясь на актуальных разъяснениях высших судебных
инстанций15, а ныне на прямом анализе требований закона16.
Весьма актуален в этой связи также вопрос о так называемых «пределах
действия» правила о допустимости доказательств.
Так, П.Я. Трубников высказал мысль о том, что в законе не содержится
запрета доказывания свидетельскими показаниями, как средствами
доказывания
фиктивности договора,
если лицо обращается
с
соответствующим иском, кроме того, применительно к договору займа
свидетельские показания недопустимы в подтверждение факта заключения
договора и по поводу его безденежности17. Более радикальный вывод сделал,
например, И.Г. Гальперин: «в спорах против содержания актов ... вполне
допустимы и другие средства доказывания, кроме письменных»18.
Анализируя правило о допустимости доказательств, Ц.М. Апарникова
пришла к выводу, что доказывание свидетельскими показания факта
соблюдения установленной законом письменной сделки не противоречит
содержанию закона19. Так же подошёл к решению вопроса и И.М.
Резниченко, который в отношении факта соблюдения формы сделки писал:
«Если стороны выполнили это требования закона, то ничто не может и не
должен воспрепятствовать им в доказывании факта оформления сделки20». С
13
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 216 – 217., он же Правило о допустимости доказательств в
советском гражданском процессе: необходимость или анахронизм. // Советское
государство и право. М., 1990. № 10. С. 21 – 30.
14
Калпин А.Г. Ук. соч. С. 15.
15
См., например: Треушников М.К. Судебные доказательства… 1999. С. 141 – 142.
16
Он же Судебные доказательства… 2004. С. 131 – 133.
17
Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М.,
1979. С. 78 –79.
18
Гальперин И.Г. Письменные доказательства как средство доказывания юридических
фактов в советском гражданском процессе. Свердловск, 1968. С. 11.
19
Апарникова Ц.М. Обеспечение полноты доказательственного материала к судебному
разбирательству дела. – В сб.: Вопросы гражданского процесса. М., 1956. С 189 – 191.
20
Резниченко И.М. Ук. соч. С. 187.
точки зрения А.Г. Коваленко, свидетельские показания, в принципе, не могут
быть изъяты для целей доказывания21.
Другая точка зрения на трактовку ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ состоит
в том, что в этом аспекте допустимость доказательств применяется и для
установления фактов, лежащих в основе и других правоотношений,
распространясь на другие средства доказывания.
Данное понимание было впервые высказано Ю.М. Жуковым на основании
анализа ст. 260 ГПК РСФСР, в соответствии с которой в случае предъявления
заявления о признании гражданина недееспособным обязательно назначение
судебно-психиатрической экспертизы22.
Впоследствии она была развита другими исследователями.
Так, А.Г. Прохоров, высказавший тезис о том, что каких-либо ограничений
для использования письменных доказательств, с точки зрения правила
допустимости, законодательством не предусмотрено, одновременно
подчеркнул: «Исключения составляют официальные документы, которые
допускаются к применению при условии, если они выданы в пределах
компетенции органа или должностного лица и с соблюдением установленной
формы»23.
В свою очередь А.Г. Калпин указал на наличие у допустимости помимо
прочего следующей составляющей: допустимость лишь письменных
доказательств определенного содержания и формы, устранение всех других
средств доказывания, а также письменных доказательств иного содержания и
формы24.
Примечательно в это связи, что в ч. 5 ст. 67 ГПК РФ ныне легально
закреплён, в частности, отделенный аналог такого понимания: при оценке
документов или иных письменных доказательств суд обязан с учетом других
доказательств убедиться в том, что такие документ или иное письменное
доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный
вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ
подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида
доказательств. Хотя, на взгляд автора, здесь мы имеем несколько иное
правовое явление.
В наиболее обобщенном, хотя несколько модернизированном, виде такой
подход нашёл своё выражения в творчестве М.К. Треушникова 25. Он
полагает, что институт допустимости доказательств включает в себя нормы с
«позитивным» и «негативным» содержанием. Правило допустимости
доказательств с «позитивным» содержанием означает, что без средства
доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, его
21
Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве.
Саратов, 1989. С. 54.
22
Жуков Ю.М. Ук. соч. С. 7.
23
Прохоров А.Г. Ук. соч. С. 14.
24
Калпин А.Г. Ук. соч. С. 13.
25
См., например: Треушников М.К. Допустимость доказательств в советском гражданском
процессе… С. 9.
невозможно заменить другим доказательством. С другой стороны для
дальнейшего подтверждения или опровержения доказательственного факта
могут быть использованы и другие доказательства, если этого требуют
конкретные обстоятельства дела.
О кажущейся привлекательности такого подхода говорит то
обстоятельство, что аналогичные взгляды применительно к преюдициальным
решениям и приговорам судов высказывались авторами, которые
последовательно отрицают существование правила о допустимости
доказательств с позитивным содержанием26.
В этой связи он (подход) подвергается достаточно жёсткой критике со
стороны научных оппонентов. Так, А.Т. Боннер указывает: «С приведенной
конструкцией вряд ли можно согласиться. С нашей точки зрения, правило
допустимости доказательств всегда имеет негативный характер. Случаи же,
которые М.К. Треушников квалифицирует в качестве допустимости с
«позитивным» содержанием, в действительности представляют собой
совершенно иное явление. В сущности идёт речь об исключительной
компетенции органов, выполняющих те или иные государственные
функции… либо о разрешении вопросов требующих специальных познаний.
Кстати, особой «жестокости» в отношении возможности применения в
конкретном случае того или иного средства доказывания ни в действующем
законодательстве, ни в сложившейся практике его применения, как правило,
не содержится»27.
На взгляд автора, А.Л. Маковский, последовательно распространивший
понимание правила о допустимости с «позитивным» содержанием на
приговоры суда по спорам, вытекающим из п. 2 ст. 1070 части второй
Гражданского кодекса (далее – ГК) РФ от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ, пришел
к правильному выводу о том, что данное явление в подобном прочтении
правомернее именовать «предустановленностью доказательств»28.
В заключение рассмотрения первого подхода к природе допустимости
необходимо констатировать, что в современной литературе он наиболее
активно поддерживается М.К. Трушниковым. При этом он никогда не
отрицал существование так называемого «общего» правила допустимости
доказательств, составляющего существо второй концепции. Так,
он
традиционно указывает, что «содержание допустимости доказательств
наиболее полно раскрыто А.Г. Калпиным»29, придерживающимся в общих
чертах как раз второго подхода. В другой работе он прямо выделяет
допустимость доказательств в «широком» смысле и рассматривает ее как
26
См. в сравнении: Грось Л.А. Судебная зашита по делам о материальной ответственности
рабочих и служащих. Дисс… канд. юридич. наук. М., 1980. С. 146 – 152., она же Научнопрактическое исследование… С. 180 – 183.
27
Боннер А.Т. Установление обстоятельств… С. 199.
28
Маковский А.Л. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С.
107.
29
Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 62, Судебные доказательства… С.
138.
«результат соблюдения всех предписаний закона о порядке собирания,
вовлечения, фиксации, исследования доказательств»30, что позволяет
говорить о включении в объем допустимости доказательств не только
перечня средств доказывания, но и положений ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64
АПК РФ.
Последовательно же отрицают наличие так называемого «общего» правила
допустимости в настоящее время лишь некоторые исследователи31.
В этой связи второй подход, основан на системном толковании положений
абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, с одной стороны и ст. 60 ГПК
РФ, ст. 68 АПК РФ, с другой. В соответствии с ним под допустимостью
принято понимать как ограничение законом возможных источников
получения судом информации об обстоятельствах, имеющих значения для
правильного рассмотрения дела вообще, так и ещё большее отграничение
такого рода для отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств
гражданских дел.
Довольно удачно соотношение данных правил охарактеризовано О.В.
Ивановым, который именовал их «общими» и «частными» правилами
допустимости доказательств и применительно к ГПК РСФСР писал: «Кроме
общего правила допустимости доказательств, состоящего в том, что в
качестве доказательств могут служить только данные, в форме
предусмотренных ст. 49 ГПК средств доказывания, законом могут быть
предусмотрены и некоторые частные правила допустимости. Они состоят в
том, что закон не допускает возможность использования определенных
средств доказывания (из числа указанных в ст. 49 ГПК РСФСР) для
установления определенных фактических обстоятельств. Таким образом,
круг допустимых средств доказывания для установления отдельных
обстоятельств сужается»32.
По мнению А.С. Козлова, частные правила допустимости доказательств
«запрещают суду в случаях, специально предусмотренных нормами права,
использовать информацию в форме свидетельских показаний»33.
Аналогичным образом помимо упомянутых допустимости письменных
доказательств определенного содержания и формы и допустимости из числа
предусмотренных процессуальным законом любых средств доказывания,
кроме свидетельских показания, А.Г. Калпин, как уже отмечалось, выделил
ещё одно слагающее её требование: использование для установления истины
лишь предусмотренных законом средств доказывания.
30
См.: Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским
делам... С. 108.
31
См., например: Фокина М.А. Ук. соч. С. 27 – 35.
32
Иванов О.В. Ук. соч. С. 32 – 33.
33
Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского
процесса. Иркутск, 1980. С. 49.
Такое же понимание прослеживается в творчестве А.К. Сергун34. При этом
следует уточнить, что специфические редакции ч. 2 ст. 64 и ст. 89 АПК РФ в
сравнении с ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, в части установления перечня средств
доказывания, подлежащих использованию в процессе доказывания, дали
некоторым исследователям основание утверждать, что ныне арбитражный
процессуальный закон, в отличие от закона гражданского процессуального
не содержит исчерпывающего перечня средств доказывания. «Особенно ярко
выражена эта свобода в арбитражном процессе, где общие правила
допустимости позволяют использовать практически любые средства
доказывания, содержащие сведения об обстоятельствах дела, за исключением
доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 3 ст. 64
АПК РФ), – пишет С.М. Михайлов, далее резюмируя: Таким образом,
перечень допустимых средств доказывания в арбитражном процессе носит
неисчерпывающий характер»35.
По этому поводу М.К. Треушников обосновано замечает: «… в ст. 64 АПК
«Доказательства» в числе видов доказательств указаны «иные документы и
материалы» Правовая природа «иных документов и материалов» как вида
доказательств непонятна. Чем они отличаются от письменных и
вещественных доказательств?» Далее исследователь приходит к выводу, что
данные расхождения в двух процессуальных кодексах нельзя объяснить
«научной аргументацией»36.
С другой стороны, иные комментаторы традиционно рассматривают
предписание ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве исчерпывающего перечня37.
В этой связи следует сразу оговориться, что, на взгляд автора, в связи с
бурным развитием науки и техники, информационных технологий,
постепенной адаптацией их достижений в доказательственную деятельность
уже довольно давно следует говорить не об исчерпывающем, а об
ограниченном перечне средств доказывания, что и делается в настоящей
работе. При этом употребление первой характеристики следует
рассматривать, главным образом, как определенную научную традицию.
Добавление к элементам допустимости положений процессуальных
законов корреспондирующих к предписанию ч. 2 ст. 50 Конституции РФ о
том, что не допускается использование доказательств, полученных с
нарушением федерального закона, также носит объективный характер. Как
правильно отметил А.Т. Боннер: «В современный период, в связи с
совершенствованием конституционного и процессуального законодательства
34
См., например: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян.,
М. 1998. С. 190.
35
Михайлов С.М. Ук. соч. С. 266.
См. также в сравнении: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. /
Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 157, Комментарий к Гражданскому процессуальному
кодексу Российской Федерации. / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 138.
36
Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 91 – 92.
37
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под
ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 1113 – 114.
и созданием дополнительных гарантий прав и свобод человека и гражданина,
необходимо вести речь и о третьей составляющей допустимости
доказательств»38. Аналогичного мнения, например, придерживается С.М.
Амосов39.
Вместе с тем нельзя говорить о том, что этот аспект допустимости
является чем-то принципиально новым для науки процессуального права.
Дело в том, что в доказательственной теории высказано единое суждение,
что определение допустимости доказательств в процессе означает решение
вопроса: соблюдены ли процессуальные нормы, регулирующие обнаружение,
закрепление, порядок получения доказательств и как отразились на
достоверности сведений процессуальные нарушения, если они имели место.
Доказательства является допустимым, если оно обнаружено, рассмотрено и
процессуально закреплено в установленном законе порядке40. Строго говоря,
допустимость – результат соблюдения всех предписаний закона о порядке
собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств41.
Иными словами, задолго до принятия Конституции РФ существование
запрета использования доказательств, полученных с нарушением закона,
было обосновано процессуальной наукой на основании анализа
процессуальных норм, регулирующих весь процесс доказывания. Данный
запрет был изначально связан в науке с понятием «допустимость
доказательств».
Одновременно, необходимо отметить и иную точку зрения, в соответствии
с которой в указанных предписаниях закона реализуется не допустимость
доказательств, а совершенно иной правовой феномен – «юридическая сила
доказательств». Так, автор позиции Н.В. Некрасов на основании анализа ч. 3
ст. 69 УПК РСФСР выдвинул следующие критерии отграничения понятий
«юридическая сила» и «допустимость доказательств»:
- юридическая сила – воспрещает ссылаться на доказательства в процессе
доказывания, обосновывать свою позицию. Окончательно вопрос о
юридической силе доказательств решается судом;
- единственным безусловным основанием признания доказательств, не
имеющими юридической силы, является установление факта нарушения
закона, относящегося к процессу собирания этих доказательств;
- допустимость доказательств – термин сугубо законодательный и
относится исключительно к разделу 10 УПК РСФСР, а именно ст. 432 УПК
РСФСР, оперирующей им42.
Как это ни странно, подобные рассуждения применимы ныне только к
ГПК РФ, поскольку только в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ положение ч. 2 ст. 50
Конституции РФ без каких-либо дальнейших легальных «пояснений»
перефразировано следующим образом: доказательства, полученные с
38
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 179.
Амосов С.М. Ук. соч. С. 92 – 93.
40
Строгович М.С. Ук. соч. С. 302.
41
Треушников М.К. Ук. соч. С. 108.
42
Некрасов Н.В. Ук. соч. С. 31 – 32.
39
нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены
в основу решения суда. В свою очередь ст. 75 УПК РФ уже не даёт
значительных оснований для подобных построений, поскольку прямо
указывает, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы.
Наконец, только начавший формироваться четвертый подход к
определению содержания допустимости состоит в признании за
положениями ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ и ст. 75 УПК РФ
юридико-процедурного преимущества, в связи с чем, даже положения абз. 2
ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ являются, по
отношению к ним, лишь частными правилами. Как следствие, наиболее
корректным при определении содержания допустимости становиться
выделение её концентрированных доктринальных правил, так называемых
«критериев».
Наиболее явственно эта концепция прослеживается в науке уголовнопроцессуального права. При этом подобный подход был знаком ей задолго
до принятия Конституции РФ.
Так, В.Д. Арсеньев указывал – сделать доказательство «допустимым» –
значит: вовлечь его в процесс в предусмотренном законе средстве
доказывания; соблюсти правила получения этих доказательств; соблюсти
правила оформления процессуальных действий43.
Наиболее авторитетной точкой зрения в рамках данной концепции
является в настоящее время мнение Н.М. Кипниса, с которым схожи позиции
П.А. Лупинской, Н.В. Радутной и С.В. Некрасова, в соответствии с ним,
допустимость в уголовном процессе складывается из четырех основных
критериев:
наличие
надлежащего
субъекта,
правомочного
проводить
процессуальные действия, направленные на получение доказательств;
- надлежащий источник фактических данных (сведений, информации),
составляющих содержание доказательства;
- надлежащее процессуальное действие, используемое для получения
доказательств;
- надлежащий порядок проведения процессуального действия (судебного
или следственного), используемого как средство получения доказательств44.
При этом необходимо уточнить, что необходимой предпосылкой наличия у
доказательств свойства (признака) допустимости, по мнению большинства
этих авторов, является соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав
и свобод граждан, а также иных предусмотренных законодательством прав и
43
Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств… С. 113, 116.
См.: Кипнис Н.М. Ук. соч. С. 27, Лупинская П.А. Основания и порядок принятия
решения о недопустимости доказательств. // Российская юстиция. М., 1994. № 11. С 21 –
24, Радутная Н.В. Коллизий норм уголовно-процессуального законодательства и
возможности их преодоления в судебной практике. – В сб.: Комментарий российского
законодательства. М., 1997. С. 154 – 155, Некрасов С.В. Судебная практика и критерии
признания доказательств недопустимыми в российском уголовном процессе. // Юрист. М.,
1998. № 5. С. 8.
44
интересов при получении доказательств. Кроме того, П.А. Лупинская
отмечает, что «условия допустимости доказательств неразрывно связаны с
нравственными началами судопроизводства, ..., либо предполагают учет
нравственных требований в случаях, когда закон не содержит прямого
указания на недопустимость доказательства. В ряде случаев именно
нравственные
принципы
выступают
критерием
допустимости
45
доказательств» .
Другие авторы полагают, что критерии допустимости доказательств
достаточно полно определены в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31
октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами
Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и не
нуждаются в существенной доктринальной детализации. Таким образом,
этими критериями признаются:
- нарушение гарантированных Конституцией РФ прав человека и
гражданина при собирании и закреплении доказательств;
- нарушение установленного уголовно-процессуальным законодательством
порядка собирания и закрепления доказательств;
- собирание и закрепление доказательств ненадлежащим лицом или
органом;
- доказательства получены в результате действий, не предусмотренных
процессуальными нормами46.
Следует при этом учесть, что в рамках гражданского процесса подобное
понимание также имеет место.
Так, оно выражено А.А. Моховым, который, в свою очередь, основывался
на взглядах теоретика уголовного процесса – В.В. Золотых47.
В соответствии с его воззрениями можно выделить следующие правила
допустимости:
- правила о надлежащем субъекте представления доказательств,
подлежащие применению к гражданскому процессу с учётом того, что в нём
доказательства представляются чаще всего самими сторонами;
- правила о надлежащем источнике получения доказательств (надлежащем
средстве доказывания);
- правила о надлежащей процедуре получения доказательств;
- правило «о плодах отравленного дерева», согласно которому
доказательства признаются недопустимыми, если оно получено на основе
другого доказательства, добытого с нарушением закона;
45
Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе… С. 341.
См.: Деришев Ю.В. Основные процессуальные ошибки, влекущие необоснованное
привлечение к уголовной ответственности. // Законодательство и практика. Омск, 1998. №
1. С. 19 – 21, Егоров Н.Н. Допустимость доказательств и право на защиту в деятельности
судов общей юрисдикции. – В сб.: Реализация права на судебную защиту: деятельность
судов общей юрисдикции, арбитражных и третейских судов в Дальневосточном регионе.
Хабаровск, 2001. С. 77 – 78.
47
Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-наДону, 1999. С. 59.
46
- правило о недопустимости доказательств, содержащих сведения
неизвестного происхождения;
- правило «о несправедливом побуждении», в силу которого без
необходимости, вне связи с предметом доказывания (например,
обоснованием наличия вины, её формы и т.д.) не должны исследоваться
факты, характеризующее лиц, участвующих в деле, которые могут
существенным образом повлиять на отношение к ним суда (сформировать
предвзятое отношение)48.
Кроме того, в рамках повествования о взглядах исследователей на
допустимость доказательств необходимо остановится на вопросе, который
может быть сформулирован следующим образом: о допустимости «чего»
следует говорить?
Естественно, что, в конечном итоге, речь должна идти именно о
допустимости доказательств как взаимосвязи фактических данных
(сведений) и средств доказывания. Чрезвычайную сложность, а нередко и
невозможность разграничения двух составляющей данной «взаимосвязи», на
взгляд автора, ярко иллюстрирует следующее разъяснение высшей судебной
инстанции, относящееся к ГПК РСФСР: «… использование данных, которые
не могут являться средствами доказывания по возникшему спору (ст. 54
ГПК), недопустимо»49. Не смотря очевидность того, что фактические данные
(сведения) не могут быть средствами доказывания, они лишь содержатся в
последних, само это разъяснение легко для понимания и достаточно точно
описывает сам правовой феномен.
С другой стороны, подобное разграничение вполне мыслимо и в рамках
поставленного вопроса имеет определенное научное и практическое
значение.
В этой связи достаточно традиционным в науке процесса является прямое
определение допустимости через средства доказывания. Например, А.Г.
Прохоров говорит о допустимости именно средств доказывания50.
Аналогичным образом высказывался М.К. Треушников: «Закон фактически
48
Мохов А.А. Правила допустимости доказательств в гражданском процессе России и их
применение в судебной практике. // Арбитражный и гражданский процесс. М., 2002. № 11.
С. 27 – 29.
49
Пункт 16 постановления Пленума ВС РФ от 14 апреля 1988 года № 2 «О подготовке
гражданских дел к судебному разбирательству» (с учётом изменений и дополнений,
внесенных постановлением Пленума ВС РФ от 22 декабря 1992 г. № 19, в ред.
постановления Пленума от 21 декабря 1993 г. № 11 (с учётом изменений и дополнений,
внесенных постановлениями Пленума ВС РФ от 26 декабря 1995 г. № 9 и от 25 октября
1996 г. № 10)). При этом применимость самого этого разъяснения к нынешнему
нормированию вытекает из положения к п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 20 января
2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в
действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации», в соответствии
с которым разъяснения Пленума ВС РФ по вопросам, возникающим при судебном
разбирательстве гражданских дел, данные в других постановлениях, в той части, в
которой они противоречат ГПК РФ, применению не подлежат.
50
Прохоров А.Г. Ук. соч. С. 4 – 10
говорит о допустимости средств доказывания, но не их логического
содержания, устанавливая в общем виде определенные средства доказывания
в подтверждение ряда юридических фактов»51.
Существует и иная точка зрения. В соответствии с ней допустимость
необходимо определять через фактические данные (сведения). Так, А.С.
Козлов определяет допустимость через информацию52. Именно подобного
понимания придерживается и автор.
При этом вопрос не в том, что недопустимые средства доказывания
зачастую весьма длительное время фигурируют в процессе без каких-либо
ограничений и суд исследует их содержание, а в том, что в отдельных
случаях определение признака допустимости у конкретного доказательства
невозможно без учёта его содержания, иногда также можно говорить о
допустимости именно фактических данных (сведений).
Например, П.А. Лупинская применительно к УПК РСФСР справедливо
замечает: «могут иметь место случаи, когда протокол следственного
действия может быть использован в какой-то части или для определенной
цели. Например, протокол осмотра жилища, в ходе которого были допущены
действия, разрешаемые только при обыске, может использоваться в той его
части, которая фиксирует вид, размеры жилища, расположение в нем
предметов на момент осмотра, но исключить использование этого протокола
как доказательств изъятых при обыске предметов»53.
Действительно, при рассмотрении подобных ситуаций в рамках понимания
допустимости именно средств доказывания, неизбежен парадоксальный
вывод, что могут иметь место «частично» допустимые средства доказывания
– феномен, который прямо неизвестен процессуальному законодательству.
Напротив, из рассмотрения допустимости доказательств, как возможности
(разрешения) использования фактических данных (сведений), логично
следует, что недопустимыми будут являться лишь фактические данные
(сведения), при получении которых нарушены требования федерального
закона, а не все фактические данные, содержащиеся в отдельном средстве
доказывания, как таковом.
Более того, в подобных ситуациях суд в любом случае будет обязан
использовать
фактические
данные
(сведения),
содержащиеся
в
«недопустимом» средстве доказывания и подтверждающие факт нарушения
федерального закона, допущенный при его (доказательства) получении и,
применительно к гражданскому и арбитражному процессам, дать ему оценку
в своём финальном постановлении, руководствуясь предписаниями ч. 4 ст.
67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ.
Одновременно некоторые предписания процессуальных законов, которые
рассматриваются в теории, прежде всего, как проявления относимости, с
таким же успехом могут быть охарактеризованы в качестве проявления
51
Треушников М.К. Судебные доказательства… 1999. С. 133.
Козлов А.С. Ук. соч. С. 49.
53
Лупинская П.А. Ук. соч. С. 349.
52
допустимости. Так, предписания ч. 2 ст. 69 ГПК РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 88 АПК
РФ, обязывающие лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, указать какие
обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель,
имеют целью не только выявить значение этих доказательств по делу, но и
предотвратить допрос свидетеля, например, для подтверждения простой
письменной формы сделки (её условий).
Далее будут рассмотрены основные моменты, связанные с определением
позиции автора в отношении содержания допустимости доказательств.
§ 3.2. Общее правило о допустимости доказательств
Часть 1 ст. 55 ГПК РФ содержит следующий перечень допустимых
доказательств: объяснения сторон и третьих лиц; показания свидетелей;
письменные и вещественные доказательств; аудио- и видеозаписи;
заключений экспертов.
Часть 2 ст. 64 АПК РФ – письменные и вещественные доказательства;
объяснения лиц; участвующих в деле; заключения экспертов; показания
свидетелей; аудио- и видеозаписи; иные документы и материалы.
В свою очередь, ч. 2 ст. 74 УПК РФ «допускает» в качестве доказательств:
показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего,
свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания
специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и
судебных действий; иные документы.
Корректность отнесения приведенных перечней средств доказывания,
использование которых возможно в процессе доказывания, к допустимости
вытекает из следующих посылок.
Во-первых, отмеченной выше аналогичной традицией рассмотрения
данного вопроса в процессуальной науке.
Во-вторых, так называемое общее правило о допустимости доказательств,
означающее запрет использования непредусмотренные законом средства
доказывания, применительно к гражданскому и арбитражному процессам
является не умозрительным (теоретическим), а реально отраженным в тексте
закона конструктом, обнаруживаемым при взаимном сопоставлении
содержания ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ст. 60 ГПК РФ, ст. 68
АПК РФ, соответственно.
В соответствии со ст. 60 ГПК РФ обстоятельства дела, которые по закону
должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не
могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания.
Следовательно, обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания
(абз. 1ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), по закону (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ) должны быть
подтверждены только определенными средствами доказывания, из которых
сведения «могут быть получены», и, таким образом, не могут
подтверждаться никакими другими (не перечисленными в абз. 2 ч. 1 ст. 55
ГПК РФ) средствами доказывания.
Аналогичным образом при анализе требований арбитражного
процессуального закона можно прийти к выводу, что в соответствии со ст. 68
АПК РФ обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (ч. 1 ст.
64 АПК РФ), по закону (ч. 2 ст. 64 АПК РФ) должны быть подтверждены
определенными доказательствами, теми которые «допускаются».
Применительно же к ч. 1 ст. 64 АПК РФ, впрочем, как и к ч. 2 ст. 74 УПК
РФ, необходимость отнесения данных правил к феномену допустимости
доказательств дополнительно подтверждается употреблением в тексте закона
однокоренного слова «допускаются». Данное утверждение вытекает из
отмеченной в § 1.5 первой главы настоящей работы закономерности,
выражающейся в наличии связи между общепринятым и юридическим
значением и пониманием терминов: когда соответствующий юридический
термин «звучит (пишется) абсолютно также, как и слово или словосочетание
«обычного» языка, русскоязычный читатель или слушатель склонен
приписывать термину общеупотребительное значение его омонима. И даже в
тех случаях, когда в силу различных обстоятельств семантическая
справедливость торжествует в сознании читателя и/или слушающего, болееменее ослабленный субъективный компонент общеупотребительного слова
не может не распространяться и на соответствующий омонимический
термин»54. Это является третьим доводов в пользу отнесения анализируемых
правил к допустимости доказательств.
При этом характеристика ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ в
качестве
«общего правила» о допустимости доказательств позволяет
сохранить взаимоотношения части и целого при их сопоставлении со ст. 60
ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, соответственно55.
В-четвёртых, как уже отмечалось автором в других работах, прямая
характеристика не входящих в легальные перечни средств доказывания в
качестве недопустимых более целесообразно, чем «изобретение»
пространных терминологических конструктов, их характеризующих. При
чём проблема наличия и постоянного появления подобных новых средств
доказывания (например, компьютерной реконструкции) в современных
условиях не может быть охарактеризована, в качестве носящей надуманный
характер56.
Кроме того, с необходимостью непосредственного применения ч. 1 ст. 55
ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ, соответственно, хотя и крайне редко, но всё же
сталкивается судебная практика: «На основании пункта 2 статьи 64
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве
доказательств по делу допускаются письменные и вещественные
доказательства, в силу пункта 1 этой статьи доказательствами по делу
являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд
устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для
54
Милославская Д. Ук. соч. С. 45.
См., подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 19 – 23.
56
См.: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 23 – 25.
55
дела. По смыслу указанных норм документы как письменные доказательства
должны обеспечивать возможность ознакомиться со сведениями,
изложенными в них. Вместе с тем, в нарушение требований статьи 64
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации часть копий
документов, представленных в деле, не позволяет прочитать изложенную в
документах информацию»57.
Наконец, в рамках подобного понимания оказывается верным общее
определение допустимости, данное автором в § 1.5 первой главы настоящей
работы. При этом оно полностью соотноситься с пониманием допустимости,
как свойства (признака) судебного доказательства, характеризующего,
прежде всего, его процессуальную форму (§ 1.3, 1.5 первой главы настоящей
работы).
К сказанному следует добавить, что анализируемые предписания
являются,
пожалуй,
единственными
в
процессуальном
законодательстве, однозначно увязывающие допустимость только с
процессуальной формой доказательств. Вместе с тем, и в их рамках могут
иметь место случаи, когда для определения того допустимо доказательство
или нет, необходимо будет анализировать его содержательную сторону58.
Особенно актуально данное утверждение для новых носителей информации,
о которых речь пойдёт ниже (например, при определении снабжён ли
электронный документ электронно-цифровой подписью, предусмотренной
заключённым между сторонами спора договором). Таким образом, в
конечно итоге, и в рамках данного правила следует говорить о
допустимости фактических данных (сведений).
В отношении наметившейся дискуссии относительно характера
предусмотренного ч. 2 ст. 64 АПК РФ перечня средств доказывания,
необходимо отметить, что для характеристики его в качестве
«неисчерпывающего» с точки зрения общепризнанного в науке
словоупотребления оснований не имеется.
Действительно, ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве отдельного «вида» средств
доказывания предусматривается «аудио- и видеозаписи, иные документы и
материалы». Часть 2 ст. 89 АПК РФ, раскрывая данное понятие, определяет:
иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные
как в письменной, так и в иной форме; к ним могут относиться материалы
фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации,
полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном
АПК РФ.
Если оставить в стороне вопрос о том, почему в ч. 2 ст. 89 АПК РФ
«аудио- и видеозаписи» поименованы в числе прочих «документов и
материалов», а в ч. 2 ст. 64 АПК РФ они названы отдельно, ответ, на который
«с позиции здравого юридического смысла», следует искать в рамках
57
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 июня 2003 г. № Ф08-1847/03694А.
58
См. подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 21 – 22.
явления, обычно обозначаемого, как «брак законодателя», то мы увидим, что
существенных отличий между перечнями средств доказывания,
предусмотренными ГПК РФ и АПК РФ, нет.
Так, аудио- и видеозаписи названы в ч. 1 ст. 55, ст. 77 ГПК РФ в качестве
отдельного средства доказывания. Материалы, полученные посредством
любого способа фиксации информации, позволяющего определить их
достоверность, более традиционно отнесены в ч. 1 ст. 55, ч. 1 ст. 71 ГПК РФ
к письменным доказательствам. При этом даже применительно к «цифровой
записи» необходимо учитывать, что с точки зрения конечного материального
носителя в её основе лежит не совсем знак, в связи с чем, она не может быть
в полной мере отождествлена с традиционным письменным доказательством.
К тому же, как отмечено указанные доказательства могут быть получены и
«иным способом», а не только посредством записи. Аналогичным образом, в
качестве графических материалов можно с определенной степенью
допущения характеризовать фото- и киносъемку, хотя более корректно
определять их в качестве производных письменных доказательств59.
В этой связи тенденция, связанная с расширением допускаемых законом
способов фиксации документов и материалов, использование которых
возможно в процессе доказывания, отражает общую закономерность
развития науки и техники, информационных технологий, когда с каждым
годом появляется всё больше материальных носителей информации,
основанных не только на знаковой, но и других сигнальных системах.
При этом абсолютно логично, что в подобных условиях законодатель
отказывается от исчерпывающего определения необходимых признаков
документов и материалов, вводя лишь общий критерий их допустимости
– возможность установления достоверности таких документов и
материалов. Таким образом, корректнее ныне говорить не об
исчерпывающем, а ограниченном приведенным предписанием перечне
средств доказывания.
Кроме того, в данном предписании ярко проявляется общая
аксеологическая направленность правил о допустимости доказательств.
Вводя
определенные
ограничения
в
использовании
средств
доказывания, вернее, информации в них заключенной, она преследует
цель ограждения процесса от информации, установление достоверности
которой невозможно, обеспечивает доказывание надёжным, чаще всего,
выдержавшим проверку тысячелетиями инструментарием. Это первая и
ведущая сущностная характеристика допустимости доказательств.
Так, новые носители информации с точки зрения способа их
формирования практически не поддаются сопоставлению с другими,
более традиционными. В этой связи определение того, пригодна ли
содержащаяся в новых носителях информация для использования в
процессе доказывания, зависит от наличия технической возможности
59
См., например: Власов А.А. Вещественные доказательства в гражданском процессе.
Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1988. С. 11.
определения её достоверности, то есть, в конечном итоге, наличия
экспертных методик установления факта фальсификации в процессе их
(материальных носителей) формирования. Именно такое понимание и
закреплено ныне в процессуальных законах.
Одновременно было бы неверно утверждать, что подобная нормативная
регламентация этих носителей – достижение нынешних процессуальных
законов. Другой вопрос, что первоначально её развитие шло в рамках
формирования судебной практики. Так, ещё 1982 г. в п. 6 своего
постановления от 9 июля № 7 «О судебном решении» Пленум ВС СССР
указал: «В обоснование решения суд в случае необходимости вправе
сослаться на письменные доказательств в виде документов, полученных с
помощью
электронно-вычислительной
техники.
Эти
документы
принимаются в качестве доказательств при условии их надлежащего
оформления в соответствии с установленным порядком». Затем в 1987 г.
постановлением Пленума ВС СССР от 3 апреля 1987 г. № 3 в п. 9
постановления Пленума ВС СССР от 1 декабря 1983 г. № 10 «О применении
процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде
первой инстанции» были внесены следующие дополнения: «В случае
необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных
доказательств
документы,
полученные
с
помощью
электронновычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд
может также исследовать предоставленные звуко-, видеозаписи. Эти
материалы оцениваются в совокупности с другими материалами».
Применительно к порядку разрешения хозяйственных споров возможность
использования электронных документов была предусмотрена даже ранее60.
Затем
возможность
использования
нетрадиционных
носителей
информации была закреплена в материальных законах, регламентирующие
соответствующие аспекты хозяйственного оборота, деятельности социума в
целом. К ним следует отнести положения п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434 части
первой ГК РФ, ст. 5 Федерального закона «Об информации, информатизации
и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ. Не так давно был
принят ещё один закон, непосредственно влияющий на законность
процессуальной формы электронных доказательств, который, к сожалению,
до сих пор не работает в полном объеме61.
Наконец, допустимость «нетрадиционных» письменных доказательств
была прямо закреплена в процессуальном законе (ст. 60 АПК РФ от 5 мая
1995 г.).
Естественно, что данной проблематике значительное внимание уделялось
и в науке процессуального права.
60
Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. «Об использовании в
качестве доказательств по арбитражным делам документов, полученных посредством
электронно-вычислительной техники».
61
Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ.
Так, М.К. Треушников в своё время предложил определить порядок
использования
магнитных
записей,
включая
предварительное
62
прослушивание их судьёй при подготовке дела . В качестве
самостоятельных средств доказывания предложил рассматривать кино- и
фотодокументы А.Г. Прохоров. При этом, по его мнению, другие носители
информации могут быть использованы в процессе на основании аналогии
права63. На существенные отличия электронных документов от письменных
доказательств указывала Э.М. Мурадьян64.
Другие авторы, напротив, придерживались взгляда на необходимость
квалификации новых носителей информации либо в качестве письменных,
либо вещественных доказательств. Например, В.Г. Тихиня рассматривал
магнитные записи в качестве вещественных доказательств65. И.М.
Резниченко полагал, что звукозапись должна быть отнесена к письменным
доказательствам; фото- и кинодокументы – к вещественным66. В свою
очередь, Н.А. Чечина высказала сомнение в целесообразности использования
в суде таких средств доказывания, как магнитофонные записи, из-за
возможности противоречия их содержания нормам морали67.
В той связи наиболее последовательно второе видение проблемы
обосновано в творчестве Д.М. Чечота. Не отрицая определенной специфики
новых носителей информации, он, тем не менее, счёл возможным
квалифицировать их в качестве письменных доказательств, придавая этому
средству доказывания весьма широкое понимание, не рассматривая знак в
качестве его информационной основы68.
Первая же точка зрения наиболее убедительно раскрыта А.Т. Боннером.
Он совершенно правильно отмечает, что машинные документы, как и иные
современные средства информации: магнитная и видеозапись, фотография,
кинофильм, голография и т.п., обладают существенной спецификой, которая
в необходимых пределах должна быть отражена в материальном и
процессуальном законодательстве. Во всяком случае, машинные документы
вряд ли возможно автоматически приравнивать к традиционным письменным
доказательствам, а иные современные средства информации – к
62
Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 11 – 12.
Прохоров А.Г. Ук. соч. С. 16 – 18.
64
Мурадьян Э.М. Использование в гражданском судопроизводстве машинных
документов. // Советсткое государство и право. М., 1976. № 2. С. 112 – 114.
65
Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском
судопроизводстве. Минск, 1983. С. 22 – 23.
66
Резниченко И.М. Оценка доказательств в советском гражданском процессе. Автореф.
дисс… канд. юридич. наук. М., 1968. С. 12.
67
Чечина Н.А. Нормы советского гражданского процессуального права и нормы морали. //
Правосудие. М., 1970. № 5. С. 73 – 74.
68
См., например: Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М., 1968.
С. 156.
63
вещественным доказательствам69. В настоящее время данный подход
является наиболее авторитетным70.
Именное его, исходя из отмеченных выше особенностей новых способов
фиксации информации, придерживается и автор.
В этой связи, возвращаясь к анализу современных процессуальных
законов, необходимо резюмировать.
Конечно, и формулировка ч. 1 ст. 71 ГПК РФ не лишена определенных
противоречий, которые, правда, не связаны с тем, что она якобы в отличие от
ч. 2 ст. 89 АПК РФ, не предполагает иных способов фиксации информации,
изложенных в документах и материалах, кроме письменной формы. В этой
связи к основному недостатку формулировки ч. 1 ст. 71 ГПК РФ следует
отнести то, что, говоря о способе выполнения письменных доказательств,
первоначально она имеет в виду и документы, и материалы, тогда как, вводя
отграничение их допустимости – «возможность установления их
достоверности», упоминает уже только документы. Кроме того, она может
быть подвергнута критике за «смешение» (объединение) собственно
письменных доказательств – доказательств, в основе которых лежит знак, с
другим доказательственным материалом. Одновременно, не учтены в ГПК и
особенности связанные с использованием в процессе доказывания кино- и
фотоматериалов.
С другой стороны, данные недостатки не идут ни в какое сравнение с
грубейшей теоретической ошибкой законодателя, допущенной им в ст.
89 АПК РФ, которая в отличие от ст. 71 ГПК РФ, а также, к слову ст. 75
АПК РФ, выражающейся в неустановлении общего критерия
допустимости новых носителей информации, а именно: возможности
проверки их достоверности. Данное упущение, действительно, позволяет
при формальной трактовке закона привлечь в процесс любой носитель
информации. Но, повторимся, подобный носитель, если он не будет
являться сравнимым с точки зрения способа фиксации информации с
другими, традиционно допускаемыми в процесс средствами доказывания, и
будет отсутствовать техническая возможность экспертной проверки способа
его формирования на предмет фальсификации информации, не будет
доказывать фактически ничего. Содержащуюся в нем информацию будет
невозможно оценить по внутреннему убеждению, нельзя будет проверить её
достоверность, включить её в совокупность доказательственного материала,
используемого для построения выводов суда. Как следствие, проблема ст.
89 АПК РФ состоит не в том, что она допускает существование
«неисчерпывающего» перечня средств доказывания, а в необходимости
устранения недостатков закона, внесения в него соответствующих
изменений.
69
Боннер А.Т. Правило допустимости… С. 30., Установление обстоятельств… С. 234 –
248.
70
См., например: Треушников М.К. Судебные доказательства… 2004. С. 86.
Это осознаётся многими видными исследователями. «Кроме того, что АПК
в отличие от ГПК не предусматривает участия специалиста в арбитражном
процессе, в ст. 64 АПК РФ «Доказательства» в числе видов доказательств
указаны «иные документы и материалы». Правовая природа «иных
документов и материалов» как вида доказательств непонятна, – пишет М.К.
Треушников: Чем они отличаются от письменных и вещественных
доказательств? Тем более, что в ст. 162 АПК «Исследование доказательств»
не предусмотрено порядка их исследования в судебном заседании»71.
Касаясь первого замечания исследователя необходимо отметить, что уже
сейчас можно утверждать: отсутствие фигуры специалиста в арбитражном
процессе препятствует установлению обстоятельств соответствующих дел.
Так, арбитражным судом было отказано в допросе специалиста в качестве
свидетеля на том основании, что сведения о фактических обстоятельствах
спорного вопроса непосредственно не воспринимались (ст. 56 АПК РФ)72.
Кроме того, в рамках настоящего анализа следует остановиться ещё на
одном существенном моменте, который, возможно, корректнее было бы
рассмотреть в § 3.3 настоящей главы. Его можно обозначить, как вопросы
допустимости новых носителей информации.
Вполне естественно, что в последние годы эти вопросы вызывают
повышенный интерес у исследователей. Достаточно плодотворно изучается
правовая регламентация электронных документов73. Предпринимаются
весьма убедительные, основанные на начавшейся формироваться судебной
практике попытки исследования иных материалов, полученных с
использованием Интернета74.
Вместе с тем, многие из новых «видов» доказательств до настоящего
времени могут использоваться в процессе весьма ограниченно
(фактически только в том случае, когда противоположная сторона спора
не оспаривает их содержание).
К ним можно отнести документы, полученные при помощи
факсимильной связи. Дело в том, что современные технические средства
позволяют установить лишь факт наличия между конкретными абонентами
сеанса связи. Сфабриковать же сам документ на бумажном носителе (факс),
необходимого для стороны содержания, возможно при помощи
минимального набора технических средств.
71
Треушников М.К. Ук. соч. С. 91 –92.
Архив Арбитражного суда Хабаровского края (А73-8264/2003-11-АП).
Об обосновании необходимости введения фигуры специалиста, как в гражданский, так и
арбитражный процессы см., например: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 69 – 60.
73
См.: Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде.
М., 2000., Ткачёв А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные
характеристики. М., 2000.
74
Вайшнус А.А. Обеспечение и сбор доказательств с помощью Интернета.
Процессуальный статус доказательств, полученных с помощью Интернета. // Вестник
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. М., 2003. № 3. С. 142 – 148.
72
Схожая ситуация возникает при вступлении в первичные
правоотношения посредством обмена электронными документами через
Интернет, так как до настоящего времени не решён вопрос с деятельностью
удостоверяющих центров, без которых фактически не действует
Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002
г. № 1-ФЗ. Отличие заключается лишь в том, что в силу ст. 5 Федерального
закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20
февраля 1995 г. № 24-ФЗ
без электронной цифровой подписи или
физического подписания документа управомоченным лицом такая
информация вообще не имеет юридической силы.
В итоге, по спорам связанным с применением ст. 162 ГК РФ единственным
реально доказуемым истцом обстоятельством может стать то, что
электронное письмо определённого объема в байтах, было получено им от
ответчика или соответственно отправлено последнему, что устанавливаемо
посредством анализа лог-файлов провайдера.
В настоящее время лишь на начальной стадии разработки находятся
экспертные методики определения достоверности цифровых и аналоговых
аудио- и видеозаписей, что также ставит вопросы их эффективного
использования в процессе.
Иными словами, оценивая нынешние ограниченные перечни средств
доказывания, предусмотренные ГПК РФ и АПК РФ, необходимо
констатировать, что с точки зрения допустимости они носят даже
опережающий характер в сопоставлении с современным развитием
методик определения их достоверности.
§ 3.3. Отдельные средства доказывания в рамках общего правил о
допустимости доказательств
Механически разделить ограниченный законом перечень средств
доказывания от предусмотренного им порядка обнаружения, закрепления и
исследования этих средств практически невозможно. Указанные
предписания неразрывно связаны и оказывают непосредственное влияние
друг на друга. Это, к слову, служит дополнительным подтверждением
правильности взгляда на процессуальную форму доказательств как единство
положений о перечне средств доказывания и требований к их вовлечению и
использованию в процессе доказывания.
Вполне естественно, что полное раскрытие содержания предписаний о
порядке обнаружения, закрепления и исследования доказательств в процессе
далеко выходит за рамки настоящего исследования. Кроме того, сам этот
порядок более связан с законодательными запретами использования в
процессе доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2
ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ). В этой
связи нельзя забывать, что практически любое положение, раскрывающее
этот порядок, непосредственно влияет на допустимость доказательств.
Вместе с тем, в законодательстве имеется ряд положений, относящихся
именно к процессуальной форме существования отдельных средств
доказывания, рассмотрение которых в рамках общего правила о
допустимости является целесообразным.
Прежде всего, к этой группе вопросов необходимо отнести так
называемые случаи «свидетельского иммунитета», то есть права лица
отказаться от дачи показаний в суде и (или) обязанности суда в отдельных,
предусмотренных Конституцией РФ и федеральными законами случаях,
освободить свидетеля от дачи показаний (не допустить его к даче таких
показаний).
По характеру свидетельский иммунитет классифицируется на абсолютный
или объективный, препятствующий допросу лица независимо от его желания
давать или не давать показания (ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, ч. 5 ст. 56 АПК РФ), и
относительный или субъективный, ставящий возможность допроса свидетеля
в зависимость от его собственного решения (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, ч. 4
ст. 69 ГПК РФ, ч. 6 ст. 56 АПК)
Такое понимание широко распространено в науке75. С другой стороны,
применительно к дореформенному законодательству по этому поводу
высказывалась и иная точка зрения. В частности о том, что ст. 61 ГПК
РСФСР, предусматривавшей аналогичные ч. 3 ст. 69 ГПК РФ и ч. 5 ст. 56
АПК РФ предписания, были установлены не случаи дозволенного законом
отказа от дачи свидетельских показаний, а перечислены лица, которые не
могут быть допрошены в качестве свидетелей, то есть в ч. 2 ст. 61 ГПК
РСФСР «речь идет о недопустимости доказательств»76. Последнее видение
представляется необоснованным, поскольку не в одном, а в обоих случаях
идет речь о допустимости доказательств с той лишь разницей, что в первом
«недопустимость»
понимается
как
запрет
использования
не
предусмотренных законом средств доказывания (абсолютный запрет допроса
определенных лиц), а во втором (при неразъяснении лицам их права на отказ
от дачи показаний или предупреждении лица, не являющегося субъектом
преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ, об уголовной
ответственности по данной статье) – как запрет использования доказательств,
полученных с нарушением федерального закона. Статья 51 Конституции РФ,
являющаяся фундаментальной основой выделения комплекса норм о
свидетельском иммунитете в отечественном праве, говорит об
«освобождении от обязанности давать показания» (ч. 2), которое может и
должно быть понимаемо не только и не столько как право на отказ от дачи
показаний, но и как предусмотренные законом случаи невозможности
допроса определенных категорий лиц: «освобождение» – это не только
75
См., например: Уголовный процесс. / Под ред. П.А. Лупинской. М. 1995. С. 163 – 164.,
Лупинская П.А. Ук. соч. С. 345 – 346., Фокина М.А. Свидетельские показания в системе
средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Автореф. дисс… канд. юридич.
наук. Саратов, 1991.
76
Научно-практический комментарий к Конституции РФ. / Под ред. В.В. Лазарева. М.,
1997. С. 237.
предоставление кому-нибудь возможности не делать чего-нибудь, но и
полное избавление от чего-нибудь77.
Кроме того, практика толкования подобных положений органом
конституционного правосудия показывает, что в настоящее время нельзя в
принципе говорить о наличии абсолютного свидетельского иммунитета. Так,
определяя конституционно-правовой смысл п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ,
вводящего предписание о недопустимости допроса адвоката, защитника
подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными
в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее
оказанием, то есть предписание, подобное положениям п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК, ч.
5 ст. 56 АПК РФ о недопустимости допроса представителей по делу,
Конституционный Суд РФ указал: «Освобождая адвоката от обязанности
свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях,
когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения,
пункт 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации вместе с тем не
исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам
адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных
сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в
реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения
впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных
интересов лиц, доверивших ему информацию. В подобных случаях суды не
вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в
части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (в том числе
защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими
соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц –
при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и
законных
интересов
непосредственно
касаются
конфиденциально
полученные адвокатом сведения, – приводила бы к нарушению
конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо
данного права»78.
Сопоставление положений ч.ч. 3, 4 ст. 69 ГПК РФ, ч.ч. 5, 6 ст. 56 АПК РФ,
а также ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, свидетельствует о наличии следующих
основных недостатков, относящихся к порядку рассмотрения дел в
гражданском и административном судопроизводстве.
Пункты 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не предоставляют свидетельского
иммунитета для любых представителей по делам, рассматриваемым по
ГПК РФ и АПК РФ. Тем самым создаются необоснованные с точки зрения
целей правосудного регулирования возможности давления на данных лиц в
рамках уголовной юрисдикции.
77
Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 395.
Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О «По жалобе
гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав
пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской
Федерации».
78
Весьма спорно исключение из числа носителей абсолютного
свидетельского иммунитета по ст. 69 ГПК РФ лиц, которые в силу
психических и физических недостатков не способны правильно
воспринимать факты и давать о них показания. Ведь ч. 1 данной статьи
не позволяет говорить о том, что такие лица не являются свидетелями,
поскольку им могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах,
имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Часть 5 ст. 56 АПК
РФ, в свою очередь, недостаточно последовательно ограничивается лишь
указанием на лиц, которые в силу психических недостатков не способны
правильно понимать факты и давать о них показания.
Пункт 3 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ по неподдающимся логическому объяснению
причинам
вводит
абсолютный
свидетельский
иммунитет
для
священнослужителей
религиозных
организаций,
прошедших
государственную регистрацию. Действительно, это предписание так же, как и
положение п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, вряд ли оправдано, поскольку п. 7 ст. 3
Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» от
26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ достаточно эффективно охраняет тайну
исповеди в отношении священнослужителей всех религиозный образований
посредством введения относительного свидетельского иммунитета. Исходя
из
общих
посылок,
изложенных
в
упомянутом
определении
Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О священнослужитель
религиозной организации, прошедшей государственную регистрацию, при
наличии его желания и согласия исповедовавшегося лица, по-видимому,
может быть допрошен в качестве свидетеля. При этом общее правило
Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» от
26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ применимо и к арбитражному процессу.
При этом ст. 56 АПК РФ в части установления свидетельского
иммунитета вообще крайне эклектична. Так, пункт 6, оговаривая право на
отказ от свидетельствования против себя самого, своего супруга и близких
родственников, круг которых определяется федеральным законом,
непосредственно этот круг не устанавливает.
С другой стороны, само введение данного института в новом АПК РФ
– безусловный шаг вперед в правовом регулировании, поскольку АПК РФ
от 5 мая 1995 г. подобных правил вообще не предусматривал, и они
выводились
на
основании
системного
толкования
положений
79
законодательства .
При этом соответствующие случаи относительного свидетельского
иммунитета, предусмотренные ч. 4 ст. 69 ГПК РФ, в арбитражном процессе
должны применяться на основании других федеральных законов. Так, право
на отказ от дачи показания депутатов законодательных органов – в
отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением
79
См., например: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской
Федерации. / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 99 – 100, Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 33 –
35.
депутатских полномочий, предусмотрено ст. 21 Федерального закона «О
статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации» 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ и ст.
15
Федерального
закона
«Об
общих принципах организации
законодательных
(представительных)
и
исполнительных
органов
государственной власти субъектов Российской Федерации» от 6 октября 1999
г. № 184-ФЗ. В отношении Уполномоченного по правам человека в РФ
аналогичное право предусмотрено Федеральным конституционным законом
«Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26
февраля 1997 г. № 1-ФКЗ. Следует отдельно подчеркнуть, что норма ст. 19
Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе
депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ» являлась
предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, который признал ее
соответствующей Конституции, но не допускающей расширительного
толкования и отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах не
связанных с осуществлением депутатской деятельности, однако
необходимых в интересах правосудия при выполнении требований ч. 3 ст. 17
и ст. 52 Конституции РФ80.
Кроме того, имеются случаи относительного свидетельского иммунитета,
которые прямо не предусмотрены ни ГПК РФ, ни АПК РФ. К ним следует
отнести:
- право журналиста отказаться от дачи показаний в отношении сведений,
полученных по роду своей профессиональной деятельности и касающихся
источника информации (Закон РФ «О средствах массовой информации» от
27 декабря 1991 г. № 2124-1);
- носители государственной, служебной и коммерческой тайны в
отношении этих сведений в открытом судебном заседании. Данный вывод
следует из предписаний процессуальных законов, касающихся гласности
судебного разбирательства, в сопоставлении с положениями Закона РФ «О
государственной тайне» от 21 июля 1993 г. № 5485-1, ст. 139 ГК РФ;
- судья в отношении в отношении существа рассмотренных или
находящихся в производстве дел – п. 2 ст. 10 Закона РФ «О статусе судей» »
от 26 июня 1992 г. № 3132-1.
При этом следует отметить, что коллизия между положениями ст. 69
ГПК РФ, ст. 56 АПК РФ и перечисленными предписаниями иных
законов отсутствует. Если в отношении Федерального конституционного
закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»
от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ это отсутствие очевидно в силу большей
юридической силы самого правового акта, то в отношении других
федеральных законов данное утверждение опосредуется ссылкой на ч. 2 ст.
51 Конституции РФ, устанавливающей, что случаи свидетельского
80
Постановление Конституционного суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П «По делу о
проверки конституционности ст. 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета
Федерации и статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ»».
иммунитета могут вводиться любым федеральным законом. Правильность
подобного понимания дополнительно подтверждается и приводимой в
настоящем параграфе практикой Конституционного Суда РФ.
С позиции практической применимости наибольший интерес вызывают
всё же следующие два случая.
Первый связан адвокатской тайной. При этом «адвокатский иммунитет»
несколько шире прямо предусмотренных ГПК РФ и АПК РФ правил. Под
него подпадают и случаи оказания адвокатом и иных, помимо судебного
представительства, видов юридической помощи. Так, в соответствии с п.п. 1,
2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ: адвокатской тайной
являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической
помощи своему доверителю; адвокат не может быть вызван и допрошен в
качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с
обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
При этом применительно к ранее существовавшему нормированию
адвокатский иммунитет, согласно позиции Конституционного Суда РФ,
распространялся и на сведения ставшие известными адвокату и до
непосредственного принятия поручения или заключения договора на
оказание юридической помощи. Главное, чтобы данные сведения стали
известны адвокату «в рамках профессиональной деятельности по оказанию
юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им
таких сведений»81. Полагаем, что подобное неформализированное понимание
сохраняет своё значение и для современного законодательства.
С другой стороны, сообщение конфиденциальной информации клиентом
адвокату, в присутствии третьих лиц, как состоящих, так и не состоящих с
ними в отношениях партнерства, зависимости, подчиненности и т.п. в
отличие от англо-американской системы права не является основанием для
наделения этих лиц свидетельским иммунитетом, если сами по себе они его
носителями не являются (например, сами не являются адвокатами,
стажерами и помощниками адвокатов)82.
Второй случай связан с положением ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, которая
говорит о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого и
81
Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. № 128-О «По жалобе
гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и
свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об
адвокатуре РСФСР».
82
Об адвокатском иммунитете в англо-американском праве, см., например: Решетникова
И.В. Привилегия на сохранение адвокатской тайны в английском и российском праве. //
Российский юридический журнал. Екатеринбург, 1995. № 3. С. 128 – 137
При этом сама концепция расширительного толкования legem professional privilege
(привилегии на сохранение адвокатской тайны) подвергается жесткой критике даже в
рамках англо-американской правовой доктрины (см., например: Райс П. Иммунитет
информации, сообщаемой адвокату клиентом: необходимость отказа от разрушительной
концепции конфиденциальности. // Реферативный журнал РАН. Социальные и
гуманитарные науки. Серия 4. Государство и право. М. 1999. № 2. С. 57 – 58).
близких родственников, круг которых определен федеральным законом.
Пленум ВС РФ в п. 18 своего постановления от 31 октября 1995 г. № 8 «О
некоторых вопросах применения судами Конституции Российской
Федерации при осуществлении правосудия», обращая внимание на его
значимость, отдельно подчеркнул, что при рассмотрении гражданских и
уголовных дел судам необходимо учитывать это правило.
Изучение проблемы позволяет утверждать, что право лица на отказ от дачи
показаний против себя самого может возникнуть в рамках гражданского или
арбитражного процесса в случае неправомерного привлечения в качестве
свидетеля
по
делу
лица,
имеющего
материально-правовую
заинтересованность в его исходе, вызванного судебной ошибкой. На взгляд
автора, данное право включает в себя и допускаемую законом возможность
давать в этом случае заведомо ложные показания об обстоятельствах,
имеющих значение для дела. Иными словами, в подобной ситуации
«свидетель» не будет нести ответственность по ст. 307 УК РФ за дачу
заведомо ложных показаний, которые надлежит рассматривать в качестве
специфического способа защиты своего субъективного права (интереса)83.
Определенный теоретический и практический интерес представляют также
вопросы, связанные с наличием свидетельского иммунитета, основанного на
ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, у физических лиц, посредством деятельности
которых юридическое лицо – участник спорных правоотношений принимает
на себя различного рода обязанности. Так, было высказано мнение, что по
отношению «к рядовым сотрудникам и работникам данное ограничение не
применимо», что отличает их от руководителей84.
Данное утверждение представляется небесспорным, так как в случае, когда
рядовой сотрудник (работник) вызван в суд для дачи показаний по
обстоятельствам дела, разглашение которых может уличить его в
совершении противоправных действий, влекущих предусмотренную законом
(например, уголовную) ответственность, он, безусловно, имеет право, по
крайней мере, отказаться от самообличения. Это утверждение
подтверждается и судебной практикой. Так, судом общей юрисдикции был
принят отказ от дачи показаний работника, не являющегося единоличным
исполнительным органом юридического лица, непосредственно сделавшего
оспариваемую запись в трудовой книжке, в отношении обстоятельств,
связанных с учинением этой записи85.
В качестве положительного момента регулирования вопросов, связанных с
иммунитетом супругов и близких родственников, следует охарактеризовать
определение в ст. 69 ГПК РФ круга этих лиц, в который включены: супруг
при свидетельствовании против супруга; дети, в том числе усыновленные,
при свидетельствовании против родителей, усыновителей; родители,
83
См., подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 35 – 36.
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под
ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996.С. 169.
85
Архив Центрального районного суда г. Хабаровска (Дело № 2-2389/02).
84
усыновители при даче показаний против детей, в том числе усыновленных;
братья, сестры – друг против друга; дедушка, бабушка – против внуков и
внуки – против дедушки, бабушки.
Полагаем, что данный перечень должен использоваться в арбитражном
процессе по аналогии. С другой стороны, аналогия в арбитражном процессе –
сама по себе является серьёзной проблемой. Ведь ст. 3 АПК РФ в отличие от
ч. 4 ст. 1 ГПК РФ не предусматривает возможности применения аналогии к
процессуальным правоотношениям. С другой стороны, анализ судебной
практики свидетельствует, что она не отличается однозначностью. В одних
казусах возможность применения аналогии к процессуальным отношениям
отрицается судами в принципе86, в других – делается прямо
противоположный вывод, что АПК РФ не ограничивает применение
аналогии права только отсутствием норм материального права87. Кроме того,
на принципиальную применимость аналогии к данным правоотношениям, до
некоторой степени указывает и Конституционный Суд РФ в своём
определении от 20 февраля 2002 г. № 22-О «По жалобе открытого
акционерного общества «Большевик» на нарушение конституционных прав и
свобод положениями статей 15, 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской
Федерации».
При этом принципиальная применимость процессуальной аналогии и её
значительное распространение на практике, в том числе и когда она не была
прямо предусмотрена также ГПК РСФСР, давно являются предметом
серьёзных теоретических исследований, дающих на вопрос о возможности её
использования обоснованный утвердительный ответ88. С другой стороны,
необходимо учитывать, что чрезвычайно широкое применение аналогии
«может привести к существенным нарушениям законности при
осуществлении правосудия по гражданским делам»89.
Кроме того, на взгляд автора, правило об освобождении супруга и близких
родственников от дачи показаний в гражданском и арбитражном процессах
подразумевает то, что супруг или близкий родственник одного из лиц,
имеющих материально-правовую заинтересованность в исходе дела, вправе
отказаться от дачи показаний против другого лица, участвующего в деле,
если такое показание может неблагоприятно повлиять на решение вопроса,
касающегося близкого лица, дающего показания, не зависимо от
фактического привлечения его близкого к участию в деле90. В отдельных
случаях, с учётом конкретных обстоятельств дела (например, длительного
проживания свидетеля в семье стороны и его отношение к ней как к
86
См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 марта 2000 г. № Ф04/69490/А70-2000.
87
См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22 марта 1999 г. № Ф04/625108/А75-99., от 11 марта 2001 г. № Ф04/655-136/А27-2001.
88
Боннер А.Т. Законность и справедливость правоприменительной деятельности. М., 1992.
С. 212 – 247.
89
Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. М., 1973. С. 136.
90
См., подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 36 – 37.
родителю) возможны ситуации, когда подобный свидетельский иммунитет
должен распространяться и на лиц, формально не состоящих друг с другом в
отношениях родства, супружества, усыновления и удочерения91.
В заключение рассмотрения проблематики свидетельского иммунитета
необходимо отметить, что она демонстрирует ещё одну сущностную
характеристику допустимости – её связь не только с задачей обеспечения
достоверности доказательств, но и моральными устоями общества, а
также обеспечением гарантий независимости отдельных лиц, занятых
особо значимой в социальном аспекте как процессуальной, так и
внепроцессуальной деятельностью.
В этой связи, как уже отмечалось, подобные требования П.А. Лупинская
совершенно обосновано характеризует как условия допустимости
доказательств, связанные с нравственными началами судопроизводства.
Следующая группа вопросов касается использования аудио- и
видеозаписей.
Статья 77 ГПК РФ устанавливает следующий критерий привлечения в
процесс данных доказательств: лицо, представляющее аудио- и (или)
видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их
истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях
осуществлялись записи.
В свою очередь ст. 89 АПК РФ вообще не вводит каких-либо
дополнительных критериев допустимости данных средств доказывания, что,
как было отмечено в § 3.2 настоящей главы, является одним из крупнейших
недостатков этого кодекса.
В этой связи критерий допустимости аудио- и видеозаписей ГПК РФ
изначально увязывает с порядком и способом их осуществления. Таким
образом,
буквальное прочтение правила, указывает, что в рамках
допустимости оно имеет двоякое значение.
Во-первых, отказывает в наличии признака допустимости тем записям, в
отношении которых неизвестно когда, кем и в каких условиях они
осуществлялись, то есть материалов, достоверность которых изначально
находится под неустранимым сомнением.
Действительно, в современных условиях можно достаточно свободно
монтировать видео- и аудиозаписи, а также полностью их фальсифицировать.
Что же касается аудиозаписей, то здесь открываются широкие возможности
для имитации голоса92. В этой связи без знания обстоятельств, связанных с
условиями и способом осуществления записи, невозможно будет провести её
последующее экспертное исследование на предмет фальсификации, в
конечном итоге, определить её достоверность. Как следствие, мы не можем
согласиться со следующим утверждением: «Во всех случаях представления
91
Данный вывод применительно к уголовному процессу на основании анализа судебной
практики был убедительно основан П.А. Лупинской (Лупинская П.А. Ук соч. С. 345).
См. также: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 36.
92
Власов А.А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. Автореф. дисс…
канд. юридич. наук. М., 1988. С. 12.
аудио- или видеозаписей суд должен выяснить у лица, их представляющего,
когда, кем и в каких условиях эти записи совершались. Однако отсутствие
таких записей не является основанием для исключения записи из числа
доказательств, а лишь свидетельствует о необходимости более тщательного
исследования ее подлинности»93.
Во-вторых, преграждает путь в процесс записям, которые были
осуществлены с нарушением федеральных законов, о чём подробнее речь
пойдёт в § 3.5. настоящей главы.
Вместе с тем, серьезные исследователи рассматривают данные
предписания распространительно. Так, М.К. Треушников пишет: «Во
избежание записи «скрытой камерой», подслушивания телевизионных или
иных разговоров очень важное условие указано в законе – лицо обязано
указать, кем осуществлялась запись. Последняя может производиться
различными лицами, прежде всего самими сторонами по их согласию»94.
Аналогичным образом высказывается А.Т. Боннер: «Недостатками же аудио
и видеозаписей является возможность ведения скрытой записи и съёмки»95.
Вместе с тем, по наблюдениям автора, среди всё большего числа юристовпрактиков получает распространение мнение, что скрытая запись во многих
случаях является допустимым доказательством. Например, тогда, когда одна
сторона спора производит её при переговорах с другой.
Имеются случаи использования подобных доказательств и в судебной
практике. При этом они наиболее широко распространены всё же в рамках
уголовного процесса. Так, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ по
одному из дел, в частности указала: «Что касается доказательств, которые
были, по мнению суда, добыты в нарушение уголовно-процессуального
закона, то в соответствии с требованием ч.3 ст. 69 УПК РСФСР такие
доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут
быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания
обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР. Вместе с тем, как видно
из материалов дела, аудиозапись от 16 января 1997 года была совершена не
оперативно-следственным путем, а службой безопасности филиала банка.
Однако это обстоятельство судом не учтено при рассмотрении дела»96. С
другой стороны, они применяются и в хозяйственных спорах. Например:
«Как следует из материалов дела, в соответствии с лицензионным договором
№ КК-2-АС-98 от 28.07.98 ЗАО «Классик Компани» приобрело у автора
песен и исполнителя Кучина И.Л. все исключительные авторские и смежные
права на использование фонограмм с записанными на них произведениями,
указанными в Перечне № 1 (приложение № 1 к договору, в том числе на
спорное аудиопроизведение «Лучшее собрание сочинений». В целях
реализации своих прав ЗАО «Классик Компани» проводилась закупка
93
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. / Под ред. М.С. Шакарян.
М., 2003. С. 185.
94
Треушников М.К. Ук. соч. С. 249.
95
Боннер А.Т. Установление обстоятельств… С. 271.
96
Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 8 сентября 1998 г. б/н.
контрафактной копии аудиокассеты с записью аудиопроизведения «Кучина
И.Л. «Лучшее собрание сочинений» в торговой точке, принадлежащей
предпринимателю Жолобову С.М. В подтверждение факта реализации
контрафактной продукции истцом представлены чек от 17.04.2001 на сумму
25 рублей, спорная аудиокассета. Кроме того, истец ссылается на показания
свидетеля Попкова И.Н. и видеозапись процесса покупки»97.
Наконец, под указанную позицию подведена следующая теоретическая
база: «Обращаясь в суд … стороны как бы санкционируют проникновение
суда в их частную жизнь… Поэтому представляется, что все аудио- и
видеозаписи, сделанные как специально, так и случайно, как гражданами, так
и различными организациями, могут быть использованы в гражданском
процессе и должны приниматься и исследоваться судом. Соблюдение же
тайны частной жизни, в том числе и положений ст. 24 Конституции РФ,
обеспечивается нормами ст. 10, 185, 182, предусматривающими возможность
исследования такого рода доказательств в закрытых судебных заседаниях»98.
Последние рассуждения основаны на определённой подмене понятий,
которую легче всего проиллюстрировать на примере более традиционного
средства доказывания. Естественно, в соответствии со ст. 182 ГПК РФ
переписка граждан может быть исследована судом в открытом судебном
заседании только с согласия лиц, между которыми происходила эта
переписка, без согласия этих лиц их переписка исследуется в закрытом
судебном заседании. Однако это не означает, что письма граждан,
полученные
в
результате
незаконной
перлюстрации
почтовой
корреспонденции, могут быть признаны допустимым доказательством. С
другой стороны, это не освобождает автора от необходимости дальнейшего
более глубокого анализа проблемы.
В этой связи единственное, что не может вызывать дискуссии, так это
возможность использования аудио- и видеозаписей, полученных с ведома
фигурирующих в них лиц. Допустимость иных остаётся под серьёзным
вопросом.
При этом автор исходит из того, что отечественное законодательство,
предусматривает общий запрет на производство скрытой аудио- или
видеозаписи.
Фундаментальной основной для построения такого вывода служат
положения Конституции РФ. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 17 осуществление
прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы
других лиц. В силу ч. 1 ст. 21 достоинство личности охраняется
государством. Статья 23, в свою очередь, предусматривает, что каждый
имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную
тайну, защиту своей чести и доброго имени. Кроме того, каждый имеет право
97
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 июня 2003 г. от 27 февраля 2002 г.
№ Ф08-473/2002; № А32-10803/2001-9/296.
98
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. / Под ред. М.С. Шакарян.
М., 2003. С. 187.
на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и
иных сообщений, ограничение этого права допускается только на основании
судебного решения. В соответствии с ч. 1 ст. 24 сбор, хранение,
использование и распространение информации о частной жизни лица без его
согласия не допускаются. Статья 28 гарантирует каждому свобода совести,
свобода вероисповедания. В силу ч.ч. 1, 3, ст. 29 каждому гарантируется
свобода мысли и слова, никто не может быть принужден к выражению своих
мнений и убеждений или отказу от них, каждый имеет право свободно
искать, получать, передавать, производить и распространять информацию
любым законным способом. При этом, как указывает ч. 1 ст. 55,
перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно
толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и
свобод человека и гражданина.
Практически все из них находят своё дальнейшее развитие в федеральных
законах. В соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона «Об информации,
информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ не
допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации
о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну,
семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых,
телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме
как на основании судебного решения. При этом следует учитывать, что
данное положение находится в некоторой несогласованности с ч. 2 ст. 23
Конституции РФ, которая представляет гарантию тайны переписки,
телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений
каждому, то есть как физическому, так и юридическому лицу. Иными
словами, например, аудиозапись телефонных переговоров между
уполномоченными работниками юридических лиц, произведенная без
уведомления одного респондента, а равно обеих сторон, должна
признаваться недопустимым доказательством на основании нарушения ч. 2
ст. 23 Конституции РФ.
Таким образом, любое из приведённых выше конституционных
предписаний в отдельности и все они в совокупности – основание для
подтверждения мнения автора. В частности, для ортодоксальных иудеев
(хасидов) сам факт получения их изображения в любой форме, в том числе в
форме видео, является серьёзным покушением на религиозные устои, на
свободу вероисповедания. С другой стороны, никто не запрещает
собственнику магазина установить в торговом зале камеры видеонаблюдения. Встаёт вопрос, как обеспечить баланс этих противостоящих
друг другу интересов? Представляется что в данном случае критерии
«баланса» заданы ч. 3 ст. 17 Конституции РФ. Иначе, собственник, в целях
предотвращения возможности покушения на религиозные чувства
посетителей, обязан очевидным для них образом информировать последних о
том, что в торговом зале ведётся такое наблюдение. Это наиболее простой и
разумный путь предотвращения возможности возникновения столкновений
подобных интересов. Поиск других критериев будет приводить юристов к
малопродуктивным дискуссиям о том, почему установление камер видеонаблюдения допустимо в торговом зале, а, например, в примерочной – нет.
Приведенный случай, на взгляд автора, является лишь частным
проявлением общей закономерности, основанной на ч. 3 ст. 17 и положениях
ст. 29 Конституции РФ, в силу которой праву лица свободно собирать, в том
числе фиксировать информацию в любых формах противостоит право лица
воздерживаться от её предоставления, в том числе в зависимости от формы
её фиксации. В этой связи закономерно, что законодатель с учётом
необходимости соблюдения особо значимых прав, свобод и интересов
специально вводит предписания, обязывающие отдельных субъектов
предоставлять информацию, поскольку в противном случае в подобных
предписаниях не было бы необходимости. Вот лишь некоторые примеры. В
соответствии со ст. 10 Федерального закона «Об информации,
информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ
установлено, что государственные информационные ресурсы являются, по
общему правилу, открытыми. В силу со ст. 38 Закон РФ «О средствах
массовой информации» от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 государственные
органы и организации, общественные объединения, их должностные лица
обязаны предоставлять сведения о своей деятельности средствам массовой
информации по запросам редакций, а также путем проведения прессконференций, рассылки справочных и статистических материалов и в иных
формах.
При этом естественно, что по отношению к доказательствам, собираемым
по большинству гражданских и арбитражных дел, нельзя говорить о
возможности нарушения права на неприкосновенность частной жизни,
личную и семейную тайну, поскольку они затрагивают иные сферы
жизнедеятельности общества. Тем более, что по отношению к юридическим
лицам данное право не существует в принципе, что не исключает
возможности наличия у них иных видов конфиденциальной информации,
которой предоставляется правовая охрана от несанкционированного доступа
третьих лиц. Помимо уже упомянутой служебной и коммерческой тайны, к
ней следует отнести так называемые «персональные данные» (ст. 11
Федерального закона «Об информации, информатизации и защите
информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ, гл. 14 Трудовой кодекс (далее –
ТК) РФ от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ). При этом сама правовая
регламентация данного института ещё недостаточно проработана в
отечественном законодательстве99.
Наконец, «искомый» запрет прямо обнаруживается в законодательстве.
Так, в соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ в ходе проведения
оперативно-розыскных мероприятий используются информационные
системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие
99
См., например: Иванский П.В. Правовая защита информации о частной жизни граждан.
Опыт современного правового регулирования. М., 1999. С. 3 – 7.
технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей
и не причиняющие вред окружающей среде. Кроме того, эта статья содержит
запрет на использование специальных и иных технических средств,
предназначенных
(разработанных,
приспособленных,
запрограммированных) для негласного получения информации, не
уполномоченными на то анализируемым федеральным законом
физическими и юридическими лицами. При этом, полагаем, что последнее
предписание должно толковаться шире и включать в себя также случаи
прямого дозволения осуществления скрытой записи иными субъектами,
прямо предусмотренными другими федеральными законами, поскольку один
акт не может устанавливать своё юридико-процедурное преимущество над
другими нормативно-правовыми актами той же юридической силы100.
Данное предписание до того момента, когда законодатель не осознает
необходимости еще большей конкретизации искомого правила, и
следует рассматривать в качестве универсального законодательного
запрета
на
осуществление
скрытой
аудиои
видеозаписи
неуполномоченными на то лицами, поскольку нельзя осуществить
скрытую запись без использования специально предназначенных, в том
числе присполобленных, для этого средств.
В соответствии с п. 15 ст. 11 Закона РСФСР «О милиции» от 18 апреля
1991 г. № 1026-1 милиции для выполнения своих обязанностей
предоставляется право производить регистрацию, фотографирование,
звукозапись, кино и видео-съемку, дактилоскопирование лиц, подозреваемых
и
обвиняемых
в
совершении
преступлений,
подвергнутых
административному аресту, а также лиц, в отношении которых имеется
повод к возбуждению дела об административном правонарушении, при
невозможности установления их личности и иных лиц, в отношении которых
в соответствии с федеральным законом предусмотрена обязательная
дактилоскопическая регистрация. Рассматривая данное предписание,
Конституционный Суд РФ особо подчеркнул, что они должны толковаться
строго буквально: «Положения пункта 15 статьи 11 Закона Российской
Федерации «О милиции» допускают фотографирование, кино- и видеосъемку
лишь в отношении лиц, подозреваемых в совершении административного
правонарушения, и только с целью установления личности задержанного при
невозможности ее установления иным способом, и по своему содержанию не
направлены на нарушение конституционных прав и свобод граждан»101.
100
Гордейчик А.В. Федеральные законы противоречат друг другу: каким
руководствоваться?. // Экономический лабиринт. Хабаровск, 2002. № 3. С. 23 – 24.
101
Определение Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. № 416-О «Об отказе в
принятии к рассмотрению жалобы гражданина Подаря Павла Александровича на
нарушение его конституционных прав статьей 20.21 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях, пунктами 11 и 15 статьи 11 Закона Российской
Федерации «О милиции», Положением о медицинском вытрезвителе при горрайоргане
внутренних дел и Инструкцией по оказанию медицинской помощи лицам, доставляемым в
медицинские вытрезвители».
Кроме того, на взгляд автора, не случайно, что применительно к
другим субъектам (физическим и юридическим лицам) деятельность,
которых
связана
с
необходимостью
сбора
информации,
законодательство прямо предусматривает право на осуществление
аудио- и видеозаписей, производимых явным для остальных способом.
Напомним, что осуществление скрытой записи для этих субъектов, по
общему правилу, запрещено ст. 6 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ.
Так, например, в соответствии со ст. 5 Закона РФ «О частной детективной
и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 г. №
2487-1 при осуществлении частной сыскной деятельности допускается
использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и
иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и
окружающей среде, а также средств оперативной радио- и телефонной связи.
Право адвоката на осуществление аудио- и видеозаписи вытекает из
представленной ему ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63ФЗ возможности собирать предметы и документы, которые могут быть
признаны вещественными и иными доказательствами.
Более того, подобные «элементы» мы находим и в процессуальном
законодательстве. Так, в соответствии ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, ч. 7 ст. 11 АПК РФ,
ч. 5 ст. 241 УПК РФ лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие
в открытом судебном заседании, имеют право в письменной форме, а также с
помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства;
фотосъемка, видеозапись, трансляция судебного заседания по радио и
телевидению допускаются с разрешения суда.
Пожалуй, единственным исключением из данного правила являются
положения ст. 50 Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27
декабря 1991 г. № 2124-1. В соответствии с ними распространение
сообщений и материалов, подготовленных с использованием скрытой аудиои видеозаписи, кино- и фотосъемки, допускается: если это не нарушает
конституционных прав и свобод человека и гражданина; если это
необходимо для защиты общественных интересов и приняты меры против
возможной идентификации посторонних лиц; если демонстрация записи
производится по решению суда. При этом реализация данного права
возможна исключительно с соблюдением критериев незлоупотребления
правами журналиста, предусмотренных ст. 51 названного закона.
Касаясь вопроса о конституционности положений ст. 50 необходимо
отметить, что в данном случае законодатель находит баланс между
приведенными
выше
конституционными
и
законодательными
предписаниями, охраняющими субъектов от тайного проникновения в их
приватную сферу, и свободой средств массовой информации,
гарантированной ч. 5 ст. 29 Конституции РФ, – этого важнейшего института
гражданского общества. Именно, значимость средств массовой информации
для нормального развития социума, в целом, и жизни каждой личности, в
частности, обуславливает право журналиста на скрытый сбор информации,
отличает его от обычного лица, не наделённого специальным статусом.
С учётом «видео-скандалов» последних десятилетий особую актуальность
приобретают вопросы скрытых записей, демонстрация которых производится
в целях «защиты общественных интересов». В этой связи важнейшим
критерием допустимости подобных записей является их производство
непосредственно журналистом, поскольку закон говорит о возможности
распространения «подготовленных с использованием» записывающей
техники сообщений и материалов, а также учёт требований к соблюдению
журналистом профессиональной этики (незлоупоребление им своими
правами).
В этой связи нельзя не солидаризироваться с высказыванием А.Т. Боннера,
который, анализируя гражданские дела, в основе которых лежали
упомянутые скандальные доказательства, охарактеризовал последние в
качестве «достаточно сомнительных»102.
Подводя итог
настоящему анализу необходимо в очередной раз
констатировать, что признание аудио- и видеозаписей полученных скрытым
путём неуправомоченными на то законом лицами недопустимыми
доказательствами, требует от нас и её (допустимости) связь с нравственными
устоями общества.
Действительно, механизм правового регулирования не должен побуждать
людей к проявлению своих худших качеств. Тем более, что современные
технические средства и так создают для этого достаточные условия. Уже
сейчас большинство моделей сотовых телефонов – чрезвычайно
распространённого и популярного ныне средства коммуникации имеют как
функцию диктофона, так и камеры. Из года в год ситуация будет только
усугубляться. В этой связи неприемлемо создание ситуация, когда
устройства, призванные облегчить людям жизнь, превращались бы в
средства всеобщего шантажа, шпионажа, возбудители начетничества
подозрительности.
Как следствие, в определенной степени можно согласиться с уже
упоминавшимся мнением Н.А. Чечиной, а именно с тем, что вопросы
целесообразности использования данных средств доказывания в процессе
должны решаться в определённой увязке с нормами морали.
В принципе, в данном утверждении нет ничего нового. Так, как отмечалось
ранее, такой критерий допустимости, как учёт нравственных начал
правосудия выделяется и П.А. Лупинской. Аналогичным образом
применительно к допросу и соблюдению при его проведении правил
судебной этики высказывается В.Г. Тихиня: «Недопустимо получать
показания от допрашиваемых путем обмана, угроз и иных незаконных
мер»103.
102
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 275.
Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском
судопроизводстве. Минск, 1983. С. 57.
103
Опять же, подчеркнём, что в силу формализованного характера
допустимости, возможности её установления только законом, о которых
достаточно подробно речь шла речь в § 1.5 первой главы настоящей работы,
необходимо говорить не о непосредственном учёте нравственных устоев
общества при решении вопроса о возможности допуска того или иного
доказательства в процесс, а о наличии опосредованной (через закон, в том
числе требующий учёта нравственных предписаний или толкуемый, в связи с
ними, распространительно) связи между этими явлениями (допустимостью и
нравственностью).
Действительно, необходимость соблюдения при допросе судебной этики в
утверждении В.Г. Тихиня, вытекает из положений ст. 21 Конституции РФ о
том, что: достоинство личности охраняется государством; ничто не может
быть основанием для его умаления; никто не должен подвергаться пыткам,
насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство
обращению.
С другой стороны, имеющаяся «недосказанность» в правовом
регулировании данного вопроса, на взгляд автора, требует скорейшего
устранения. Как правильно отмечает А.Т. Боннер применительно к вопросу
охраны частной жизни граждан: «… в гражданском, семейном и
гражданском процессуальном законодательстве можно было бы прямо
записать о недопустимости публикации либо использования каким-либо
образом без согласия гражданина информации о его частной жизни,
полученной незаконном путем, в том числе недопустимости использования
подобных сведений в качестве доказательств по гражданскому делу»104.
Более того, автор предлагает пойти несколько дальше, взяв за основу ст.
229 ГПК РБ от 11 января 1999 г. № 238-105, в соответствии с которой: «Не
может быть использована в качестве доказательства звуко- или
видеозапись, полученная скрытым путем, за исключением случаев,
когда такая запись допускается законом», – при этом, осуществив лишь
незначительную редакционную правку: «…
кода возможность
осуществления такой записи допускается законом».
Одновременно следует отметить тенденцию к углублению правовой
регламентации деятельности, связанной с получением, закреплением и
исследованием доказательств в новых процессуальных кодексах, в
особенности АПК РФ. К ней, в частности, следует отнести:
- приведение дефиниции письменных доказательств в ГПК РФ в
соответствии с нынешними реалиями;
- детализация в АПК РФ процедуры исследования отдельных средств
доказывания;
- введение в арбитражный процесс протокола судебного заседания;
104
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 273.
Текст документа приводится
законодательства РБ (ncpi.gov.by).
105
по
эталонному
электронному
банку
данных
- введение в ГПК РФ фигуры специалиста106.
Кроме того, устранены определенные противоречия, связанные с
введением, с установлением «новых» средств доказывания иными,
помимо ГПК и АПК нормативными правовыми актами. Так, в
Федеральный закон «Об аудиторской деятельности» от 7 августа 2001 г. №
119-ФЗ не вошли предписания п.п. 10, 17 Временных правил аудиторской
деятельности, утвержденных Указом Президента РФ «Об аудиторской
деятельности РФ» от 22 декабря 1993 г. № 2263, устанавливавшие новое не
предусмотренное процессуальными кодексами средство доказывания –
заключение аудитора (аудиторской фирмы), приравниваемое к заключению
экспертизы,
полученному
в
соответствии
с
процессуальным
законодательством, но отличное от него как по форме, так и по
содержанию107.
В этой связи в настоящее время можно говорить о сохранении элементов
подобной правовой неопределенности лишь применительно к положениям
ст. 9, 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской
Федерации» от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ, которые вводят обязательные и
отличные от закреплённых в процессуальных законах требования к
содержанию заключения эксперта, являющегося оценщиком.
С другой стороны, имеются и те недостатки, которые не удалось
преодолеть в результате новейшей реформы процессуального
законодательства. Помимо упомянутого отсутствия в АПК РФ фигуры
специалиста, следует заострить внимание на невключении в него положений
аналогичных ч. 3 ст. 79 ГПК РФ. Ведь, например, в случае уклонения лица,
участвующего в деле, от предоставления (получения) образцов почерка
(процессуального действия, кстати, также не знакомого данному закону),
когда экспертиза назначена по ходатайству другой стороны, невозможность
построения вывода о доказанности или недоказанности факта подписи
документа именно этим лицом очевидна даже в рамках известных правовых
позиций ВАС РФ по вопросу о доказательственных последствиях
незаявления заинтересованной в этом стороной ходатайства о назначении
экспертизы108.
106
Необходимость данных нововведений, наряду с другими исследователями, в своё
время обосновывал и автор (см.: Гордейчик А.В. Допустимость доказательств… С. 29 –
63).
107
Как известно, данные предписания в период их действия подвергались достаточно
жесткой критике (см.: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 119, Грось Л.А. Научно-практическое
исследование… С. 183, Павлова А.С. Аудиторская проверка в гражданском и
арбитражном процессе. // Кодекс-info. СПб., 2000. № 10., С. 3 – 12).
108
Применительно к ранее действовавшему нормированию данный недостаток также
анализировался автором (см.: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 65).
§ 3.4. Допустимость доказательств в классическом понимании.
Проблема «позитивной» допустимости доказательств. «Строгие»
доказательства
Статья 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ содержат единое по существу
предписание, в соответствии с которым обстоятельства дела, которые
согласно закону должны быть подтверждены определенными средствами
доказывания, не могут подтверждаться никакими иными доказательствами.
Хотя только эти предписания законодатель прямо обозначает, как
допустимость доказательств, их следует рассматривать в качестве частных по
отношению к положениям ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ правил,
что уже обосновывалось ранее.
При этом следует упомянуть, что, к удовлетворению автора, законодатель
в нынешнем АПК РФ устранил недостаток присущий предыдущему
нормированию,
предусматривавшему
возможность
установления
ограничений в использовании средств доказывания в процессе не только
федеральными законами, но иными нормативными правовыми актами. В
этой связи ст. 57 АПК РФ от 5 мая 1995 г. находилась в противоречии с п.
«о» ст. 71 Конституции РФ, предусматривающей, что установление норм,
определяющих порядок гражданского судопроизводства находится в
исключительном ведении федерации, а также ст. 3 АПК РФ от 5 мая 1995 г.,
относившей к кругу источников арбитражно-процессуального права
нормативные правовые акты не ниже по статусу, чем федеральные законы. В
своё время автор уделил критике данных предписаний достаточно большое
внимание109.
Бланкетный характер положений 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ
обуславливает сложности в применении и порождает многочисленные
научные дискуссии по поводу их содержания, на которых автор подробно
останавливался в § 3.1 настоящего исследования.
В этой связи представляется возможным выделить несколько правил,
составляющих содержание данного аспекта допустимости доказательств.
Первым – является наиболее разработанное, исторически обусловленное
предписание, связанное с формами сделок в гражданском праве.
В этой связи п. 1 ст. 162 ГК РФ устанавливает следующие последствия
нарушения требования о простой письменной форме сделок, применяемое
к сделкам, для которых несоблюдение этой формы не влечёт их
недействительность: несоблюдение простой письменной формы сделки
лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и её
условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить
письменные и другие доказательства.
Не смотря на кажущуюся простоту данного правила, уяснение его
содержания представляет значительные сложности, которые можно
подразделить на два момента:
109
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 65 – 68, 121.
- вопросы, связанные с определением категорий сделок, подпадающих под
действие данного правила;
- вопросы, относящиеся кругу обстоятельств, доказывание которых
посредством свидетельских показаний не допускается, а также тех лиц,
участвующих в деле, для которых, соответственно, введено данное
ограничение.
В этой связи, к подобным сделкам, прежде всего, относятся: сделки
юридических лиц между собой и с гражданами, сделки граждан между собой
на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом
минимальный размер оплаты труда, – если нарушение условия о форме в
соответствии со специальным законом не влечёт их недействительность (ст.
161 ГК РФ).
Даже эти «прозрачные» предписания вызывают споры при их толковании.
Примечателен, в этом контексте, тот факт, что в судебной практике имела
место попытка доказывания того, что в п. 1 ст. 161 ГК РФ перечислены
случаи, при которых необходимо нотариальное удостоверения сделки со
ссылкой на заключение специалиста филолога. ВС РФ, проанализировав
позицию стороны и применив метод системного толкования норм
законодательства, не счёл приведенную мотивацию убедительной110.
Необходимо также учитывать, что, по общему правилу, не требуют
письменной формы сделки, хотя и подпадающие под определение п. 1 ст. 161
ГК РФ, но: исполняемые при их совершении (п. 2 ст. 159 ГК РФ) или
совершенные во исполнение договора, заключенного в письменной форме,
если это не противоречит законодательству, иным правовым актам и
договору (п. 3 ст. 159 ГК РФ).
Анализ судебной практики, связанной с применением ст. 159 ГК РФ,
позволяет утверждать, что она является крайне противоречивой. При этом в
ней эти предписания зачастую смешиваются с положениями п. 3 ст. 343, п. 3
ст. 436 ГК РФ, в соответствии с которыми письменная форма договора
считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор
принято посредством выполнения указанных в этом предложении действий
(отгрузки товаров, предоставления услуг, выполнения работ, уплаты
соответствующей суммы и т.п.), если иное не предусмотрено законом, иными
правовыми актами или не указано в самой оферте, представляющих собой
несколько иное правовое явление.
В отдельных случаях они игнорируются судами в принципе:
«Заявитель жалобы считает, что перечисление фирмой «Телесет» по
платежному поручению № 213 от 12.07.99 за Владимирский ОРТПЦ суммы
201 600 рублей свидетельствует о наличии между сторонами заемных
отношений. По его утверждению, основанием перечисления была устная
сделка, соответствующая требованиям статей 158 и 159 Гражданского
110
«Обзор судебной практики Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда
Российской Федерации» от 19 июля 1999 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской
Федерации. М., 1999. № 12. С. 5 – 6.
кодекса Российской Федерации. Согласие Владимирского ОРТПЦ с
получением спорной суммы выражено им в трехстороннем договоре от
16.08.99. По мнению кассатора, названным договором предусмотрено
совместное обязательство ОРТПЦ и ОАО «Авангард-ТВ» по возврату истцу
суммы займа…
Ссылка кассатора на устную сделку как источник возникновения
обязанности ответчика по возврату ссуды не может быть принята судом во
внимание, так как сделки между юридическими лицами должны совершаться
в письменной форме (статья 161 Гражданского кодекса Российской
Федерации). Поэтому основания для применения статей 158, 159 Кодекса у
суда отсутствовали»111.
В другом деле также кассационная инстанция выразилась ещё более
категорично:
«Истец, считая ОАО «Боксит Тимана» обязанным лицом по оплате
стоимости 133 229 кубических метров отсева, ссылается на заключенную
сторонами в устной форме сделку купли-продажи.
Сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны
совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок,
требующих нотариального удостоверения (пункт 1 статьи 161 Гражданского
кодекса Российской Федерации). Данная норма закона является общей и
распространяется на все виды сделок, совершаемых юридическими лицами.
В этой связи довод кассатора о возможности несоблюдения простой
письменной формы сделки купли-продажи ввиду отсутствия вышеназванного
правила в главе 30 Гражданского кодекса Российской Федерации судом
округа отклоняется»112.
В других делах суды приходят к прямо противоположному выводу,
который следует признать более убедительным:
«С выводами суда кассационная инстанция не может согласиться по
следующим основаниям. Действительно, факт заключения сторонами
договора поставки путем предшествующих отгрузке спорной партии
маргарина телефонных переговоров и подписания обеими сторонами
договора от 17.01.96 материалами дела не подтверждается. Однако
последующие действия сторон, что подтверждается материалами дела,
свидетельствуют о факте заключения между ними договора купли-продажи.
В соответствии со ст. ст. 158, 159, 434 Гражданского кодекса Российской
Федерации сделка может быть совершена и устно, причем и в том случае,
когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку, а договор
может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения
сделок»113.
111
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 мая 2002 г. № А11-4082/2001-К12/174-1.
112
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 февраля 2002 г. № А29-5024/01-1э.
113
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 марта 1997 г. № 278/14.
Приведём ещё одну более показательную позицию из практики той же
кассационной инстанции:
«Утверждение истца о том, что оспариваемые сделки должны быть
совершены в письменной форме (путем составления
договора),
несостоятельно. В соответствии с пунктом 2 статьи 159 Гражданского
кодекса Российской Федерации, если иное не установлено соглашением
сторон, устно могут совершаться сделки, исполняемые при самом их
совершении»114.
При этом ВАС РФ также решительно высказывается в пользу
правильности последнего понимания115.
Кроме того, для отдельных видов договоров федеральными законами
прямо предусмотрено, что они могут совершать устно (например, ст. 574 ГК
РФ, п. 1 ст. 609 ГК РФ, п. 1 ст. 32 Закона РФ «Об авторских и смежных
правах от 9 июля 1993 г. № 5351-1 и т.д.).
В данных случаях положения п. 1 ст. 162 ГК РФ, ограничивающие
использование в процессе свидетельских показаний в качестве средств
доказывания, неприменимы. Ведь указанные предписания выступают
своеобразной процессуальной «санкцией» за неправомерные действия
(несоблюдение простой письменной формы сделок), а, следовательно,
применяться при правомерных (прямо дозволенных законом) действиях
сторон не могут.
Примечательно, что до определенной степени это осознаётся и судебными
органами. Так, по одному из дел ФАС Северо-Западного округа, в частности,
указал:
«Предприниматель Третьякова И.А. в кассационной жалобе просит
отменить принятые по делу решение и постановление, не соглашаясь с ними
по следующим основаниям. По мнению подателя жалобы, апелляционная
инстанция неправильно применила пункт 1 статьи 162 Гражданского кодекса
Российской Федерации и в нарушение пункта 2 статьи 69 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации не приняла во внимание и
не оценила показания свидетелей, подтверждающие исковые требования.
Истец указывает также на нарушение судом первой инстанции норм
процессуального права, выразившееся в рассмотрении дела в его отсутствие,
что лишило истца возможности представить необходимые доказательства…
Как следует из материалов дела, в феврале 1999 г. между
предпринимателем Третьяковой И.А. (арендодатель) и предпринимателем
Дорничевой В.И. (арендатор) был заключен в устной форме договор аренды
торговой палатки на срок менее года, что не противоречит статьям 159, 609
Гражданского кодекса Российской Федерации, с условием об оплате за
114
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 февраля 1999 г. № А42-4724/98-7,
см. также: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 декабря 2001 г. № А333142/01-С1-Ф02-2998/01-С2.
115
Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2002 г. № 5971/01.
пользование имуществом в размере 50 руб. в месяц. Арендная плата в сумме
150 руб. за февраль – апрель была уплачена арендатором…
Ссылка подателя жалобы на неправильное применение апелляционной
инстанцией пункта 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской
Федерации не может служить основанием для отмены или изменения
судебных актов по следующим мотивам. Действительно, указанная норма
применима к случаям, когда совершение сделки в простой письменной
форме является обязательным. Однако поскольку судом было установлено,
что фактически Дорничева В.И. возвратила торговую палатку Третьяковой
И.А. в апреле 1999 г., независимо от того, на какой срок был заключен
договор аренды – на пять месяцев или до предъявления арендатором
требования о возврате имущества, иск в части взыскания арендной платы за
май, июнь 1999 г. удовлетворению не подлежал»116.
Одновременно следует учитывать, что в целях защиты интересов
отдельных
субъектов
гражданских
правоотношений
законодатель
предусмотрел исключения из п. 1 ст. 162 ГК РФ как ограничительного, так и
распространительного свойства в использовании свидетельских показаний на
случаи нарушения требований о простой письменной форме сделки, не
влекущего её недействительность (например, п. 2 ст. 812, пп. 3 п. 1 ст. 887, п.
3 ст. 887 ГК РФ и т.д.).
Применительно к этому аспекту также следует говорить об ошибках,
зачастую встречающихся в судебной практике. Так, в подтверждение
условий договора об оказании туристских услуг судом первой инстанции
были допрошены свидетели117. Хотя, казалось бы, очевидно, что предписания
ст. 439 ГК РФ и п. 5 ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителей» от 7
февраля 1992 г. № 2300-1, предусматривающие право потребителя ссылаться
на свидетельские показания в подтверждение договора при отсутствии у него
кассового или товарного чека, а равно иных документов, подтверждающих
уплату или заключение договора принадлежит только покупателю по
договору розничной купли-продажи, а не любому потребителю.
Весьма актуальна проблема применимости положений п. 1 ст. 162 ГК РФ к
спорам, связанным с прекращением обязательств исполнением (ст. 408 ГК
РФ). Действительно, п. 2 ст. 408 ГК РФ предусматривает обязанность
кредитора при принятии исполнения выдать должнику расписку в получении
исполнения только по требованию последнего. В этой связи, если должник не
требует предоставление расписки, а долговой документ сторонами не
составлялся, корректно ли в данном случае применение п. 1 ст. 162 ГК РФ?
Аналогичным образом в соответствии с тем же п. 2 ст. 408 ГК РФ задержка
исполнения в случае отказа кредитора выдать расписку или вернуть долговой
документ, а равно внесение долга на депозит нотариуса в порядке пп. 4 п. 1
ст. 327 ГК РФ не обязанность, а право должника.
116
117
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 мая 2000 г. № А05-7317/99-401/4.
Архив Кировского районного суда г. Хабаровска (Дело № 2-830/2002).
Судебная практика идёт по пути признания необходимости применения к
подобным ситуациям положений ст. 408 ГК РФ:
«При таком положении Судебная коллегия по гражданским делам
Верховного Суда РФ вопреки доводам протеста обоснованно сослалась на
положения подп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ о том, что должны совершаться в
простой письменной форме, за исключением сделок, требующих
нотариального удостоверения, сделки граждан между собой на сумму,
превышающую не менее чем в десять раз установленный законом
минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, –
независимо от суммы сделки. Несоблюдение простой письменной формы
сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение
сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права
приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
В соответствии с требованиями приведенных правовых норм К. должна
была представить суду письменные доказательства в подтверждение
передачи Г. денег за квартиру, однако она это не сделала. Что касается
показаний свидетелей, на которые имеется ссылка в протесте, то в силу
закона ссылка на такой вид доказательств в подтверждение сделки и ее
условий недопустима.
Выписка из банковского счета о снятии ответчицей денег в сумме 20 тыс.
долларов США накануне исполнения обязательства свидетельствуют лишь о
получении денег из банка, но не о передаче их истице. При указанных
обстоятельствах нельзя согласиться с доводами протеста о том, что по делу
были неправильно определены юридически значимые обстоятельства и
допущена ошибка в применении норм материального права»118.
Полагает такой подход наиболее корректным и автор. Дело в том, что вся
логика ст. 408 ГК РФ предполагает, что в случае надлежащего исполнения у
должника
появляется
необходимое
письменное
доказательство,
предоставляющее ему возможность воздействия на кредитора, в случае
уклонения последнего от письменного удостоверения надлежащего
исполнения. К тому же подобное исключение из перечня типов сделок,
требующих простой письменной формы являлось бы труднообъяснимым.
Другой вопрос, что имеется необходимость некоторого редактирования п.
2 ст. 408 ГК РФ, посредством прямого указания в нем на применение
последствий п. 1 ст. 162 в случае неоформления исполнения
обязательства документально.
Следующая группа вопросов связана с возможность распространения
положений п. 2 ст. 162 ГК РФ на сделки, требующие квалифицированной
формы (нотариального удостоверения или государственной регистрации,
нотариальной формы сделки и требования государственной регистрации,
одновременно).
118
Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. б/н, см. также, например:
постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2001 г. № КГ-А40/3356-01.
В этой связи автор полагает, что допустимость доказательств
распространяется на эти формы сделок. При этом их специфика
предполагает, что она применима в основном к спорам, вытекающим из
положений п.п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 165 ГК РФ, если
одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую
нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого
удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку
стороны признать сделку действительной. В силу п. 3 ст. 165 ГК РФ, если
сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей
форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по
требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки.
Действительно, отрицание подобного малопродуктивно, поскольку более
льготный режим правового регулирования не может быть предоставлен для
сделок, требующих более квалифицированной формы. На это обстоятельство
недвусмысленно указал законодатель в п. 3 ст. 165 ГК РФ, предусмотревший,
что возможность вынесения судебного решения о государственной
регистрации сделки предусмотрено лишь в случае, если сделка «совершена в
надлежащей форме», то есть, главным образом, в простой письменной.
По тому же пути давно идёт и судебная практика.
Например, К. обратилась в суд с иском С. и М. о выселении из
принадлежащего ей на праве собственности домовладения. Истица указала,
что вселила ответчиков в свой дом в качестве нанимателей временно, в
настоящее время она сама нуждается в нем, но ответчики отказываются
освободить жилое помещение. С. и М. обратились со встречным иском о
признании действительным договора купли-продажи дома, который, по их
утверждению, состоялся между К. и С. Районный суд встречный иск
удовлетворил, а в первоначальном – отказал. С таким выводом суда нельзя
согласиться, поскольку признание договора подлежащего заключению в
нотариальной форме действительным по мотивам уклонения стороны от его
нотариального удостоверения, допустимо при условии доказанности самого
факта заключения договора. Это же обстоятельство может быть
подтверждено только письменными доказательствами. Вместе с тем выводы
суда о наличии этих обстоятельств были основаны только на свидетельских
показаниях, поэтому решение суда первой инстанции подлежало отмене119.
В другом деле Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ прямо
указала на единство процессуального порядка разрешения споров
основанных на п. 2 ст. 165 ГК РФ и п. 3 ст. 165 ГК РФ120.
Теперь остановимся собственно на анализе правила п. 1 ст. 162 ГК РФ.
Во-первых, исходя из буквального содержания п. 1 ст. 162 ГК РФ,
ограничение в использовании свидетельских показаний применимо только к
119
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации РСФСР. М., 1983. № 2. С. 2 – 3.
«Обзор судебной практики Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда
Российской Федерации» от 19 июля 1999 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской
Федерации. М., 1999. № 10. С. 20.
120
сторонам по сделке. Действительно, распространение этой «санкции» на лиц
по делу, непосредственно не участвующих в заключении сделки,
существенно бы затруднило возможность эффективной защиты их прав,
главным образом в случае, когда стороны сделки умышленно нарушили
требование о простой письменной форме, в том числе в целях причинения
ущерба этим лицам.
Кроме того, использование в п. 1 ст. 162 ГК РФ термина «стороны», на
первый взгляд, предусматривает, что в этом аспекте допустимость
доказательств распространяется только на двусторонние и многосторонние
сделки, то есть неприменима к односторонним сделкам. При этом
односторонние
сделки
следует
отличать
от
односторонних
(одностороннеобязывающих) договоров, которые односторонними сделками
не являются. Но при анализе требований законодательства об односторонних
сделках напрашивается прямо противоположный вывод, поскольку в другом
случае становится совершенно неясным, каковы правовые последствия
нарушения простой письменной формы односторонней сделки, если в
законодательстве отсутствует указание на её недействительность. Например,
при расторжении договора банковского счета по инициативе клиента (п. 1 ст.
859 ГК РФ). При этом следует учитывать, что односторонность сделки не
изменяет предписания о распространении правила п. 1 ст. 162 ГК РФ
исключительно на сторону по сделке.
С другой стороны, распространение данного аспекта допустимости на
споры, связанные с односторонними квалифицированными сделками вряд ли
оправдано. Ведь возможность судебного устранения недостатков формы
сделки неприменима к односторонним квалифицированным сделкам в
принципе. Данный вывод вытекает из грамматического толкования п.п. 2, 3
ст. 165 ГК РФ, устанавливающих, что признание сделки действительной
(вынесение решения о государственной регистрации сделки) возможно лишь
по иску стороны к контрагенту по сделке, уклоняющемуся от совершения
обязательных для него действий. Из такого же понимания исходит и
судебная практика. Например, после смерти М. организация обратилась с
иском к дочери умершего И. о признании за нею права на наследство по
завещанию, которое было составлено в форме письма к друзьям, в котором
М. писал, что свое имущество он оставит библиотеке. Этому письму, по
мнению заявителя, должна быть придана юридическая сила в соответствии с
ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 165 ГК РФ). Правильно отказывая в
удовлетворении иска, суд исходил из того, что ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР 1964 г.
(ч. 2 ст. 165 ГК РФ) предусматривает возможность для признания
действительными только двусторонних и многосторонних сделок, к которым
завещание отнесено быть не может121.
Во-вторых, правило п. 1 ст. 162 ГК РФ подлежит применению лишь в
случаях игнорирования сторонами предписаний о простой письменной
форме сделки, то есть в случае соблюдения простой письменной формы
121
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1983. № 7. С. 5 – 6.
сделки оно неприменимо. Иначе, даже факт соблюдения простой письменной
формы во всех случаях может доказываться свидетельскими показаниями, в
том числе и в случае утраты письменного доказательства стороной,
независимо от наличия ее вины в этом. Ведь в противном случае следует
говорить о наличии в законе «санкции» за правомерные действия.
Распространяется данное понимание и на споры, связанные с применением
п.п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ. В остальных случаях, квалифицированные сделки, а
также сделки, несоблюдение простой письменной формы, которых влечёт их
недействительность,
при
нарушении
требовании
к
их форме
недействительны в силу прямого указания в законе, чем бы в суде они не
доказывались122.
В этой связи показателен следующий, как представляется ошибочный,
пример из судебной практики. Прокурор Хостинского района г. Сочи
обратился в суд с заявление в интересах Багдасян к Зоголяну о признании
недействительным на основании ст. ст. 167 – 169 ГК РФ договора куплипродажи дома в г. Сочи, пос. Кудепса, удостоверенного 14 августа 1996 г.
нотариусом и зарегистрированного 15 августа 1996 г. БТИ г. Сочи.
Президиум Краснодарского краевого суда, рассмотрев дело в порядке
надзора, в частности, указал: выводы суда первой инстанции о том, что
квартира куплена за другую цену, чем та, которая указана в договоре, в
нарушение ст. 54 ГПК РСФСР основан на недопустимых доказательствах:
объяснения ответчика об уплате за квартиру 110 млн. руб. и показаниях
свидетелей об ошибочности указания в договоре цены в 30 млн. руб. Договор
купли-продажи недвижимости требует письменной формы, в связи с этим его
условия могут подтверждаться только письменными доказательствами, в
случае спора стороны лишены права ссылаться на свидетельские показания
(ч. 1 ст. 162 ГК РФ). Письменных доказательств об уплате иной, чем указано
в договоре, покупной цены суду не представлено.
С подобными рассуждениями краевого суда трудно согласиться. В данном
случае сделка была совершена в надлежащей форме. В этой связи стороны
имели право ссылаться в подтверждение условий сделки на свидетельские
показания, которые подлежали оценке наряду с другими собранными по делу
доказательствами. Если попытаться проанализировать причины подобного
процессуального упрощенчества, следует говорить о том, что они являются
результатом нынешней чрезвычайной загруженности судов, а также
недостаточной квалификации отдельных судей, что в своей совокупности не
предоставляет им возможности надлежащим образом обеспечить
отправление правосудия. Вместе с тем сам процессуальный закон
предоставляет суду достаточно правомочий для создания сторонам
возможности по всестороннему и полному исследованию обстоятельств дела,
122
Стоит подчеркнуть, что приведенной прочтение положений п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ
является довольно распространенным в науке (см., например: Грось Л.А. Предмет
доказывания… С. 24 – 25), ранее оно отстаивалось и автором (Гордейчик А.В. Ук. соч. С.
78 – 79).
представлению ими необходимых доказательств. Кроме того, современная
криминология разработала достаточно приемов по выявлению и
разоблачению заведомо ложных показаний.
Не в пользу критикуемой позиции суда свидетельствует и предписание ч. 2
ст. 88 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд по своей
инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в
составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.
Ведь, если при соблюдении простой письменной формы сделки её
оспаривание свидетельскими показаниями не допускается, указанное
предписание закона применительно к ним излишне, но сам закон такого
исключения не предусматривает.
Следующим необходимым условием применения правила, закрепленного в
п. 1 ст. 162 ГК РФ, является наличие спора о подтверждении сделки
(отдельных ее условий). Иными словами, если в ходе разрешения дела спора
по данным поводам не возникает, то отсутствуют основания для применения
ограничений в использовании свидетельских показаний.
Наконец, закон содержит исчерпывающий перечень обстоятельств дела,
которые не могут быть установлены свидетельскими показаниями, к ним
относятся: факт совершения сделки, условия, на которых сделка была
совершена. В этой связи при возникновении спора по поводу
действительности сделки по иным (отличным от порока формы) основаниям,
по общему правилу, вполне допустимы свидетельские показания. В
частности, в случае отказа общества с ограниченной ответственностью
удовлетворить просьбу его участника об отзыве заявления о выходе из
общества, последний не лишен права оспорить такое заявление в судебном
порядке применительно к правилам о недействительности сделок (например,
по мотивам подачи заявления под влиянием насилия, угрозы либо в момент,
когда участник общества находился в таком состоянии, что не был способен
понимать значение своих действий и руководить ими)123. Данное явление
правильно названо М.К. Треушниковым «пределами применения правил о
допустимости доказательств»124. При этом необходимо учитывать, что и в
данном случае имеются определенные исключения из п. 1 ст. 162 ГК РФ, о
которых говорилось чуть выше.
В связи с рассмотрением данной группы вопросов, возможно выделить
ещё одну сущностную характеристику допустимости, выражающуюся в
том, что она не только тесно связана с нормами материального права, но
и, в некоторых случаях, являет собой своеобразную «санкцию» за
несоблюдение данных норм. Данная «санкция» (естественно, в настоящем
контексте значение термина используется весьма условно) выражается в
неблагоприятных для лица последствиях, возникающих в процессе
123
Пункт 16 постановления совместного Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г.
№ 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с
ограниченной ответственностью».
124
Треушников М.К. Относимость и допустимость… С. 81.
доказывания и связанных с невозможностью использования в нём
отдельных нормативно-конкретизированных средств доказывания.
Наличие подобной связи общепризнанно в науке125. Кроме того, она
является ныне предметом серьёзнейших теоретических рассмотрений126.
В данном контексте необходимо вспомнить также позицию С.В. Курылёва,
состоящую в выделении, так называемого «учения о допроцессуальном
(досудебном) интересе». В соответствии с ним неблагоприятные
юридические последствия недоказанности факта должны возлагаться на ту
сторону, которая до возникновения процесса могла и должна была
обеспечить себя необходимыми доказательствами в соответствии с
указанием закона, как в случае с п. 1 ст. 162 ГК РФ, или при отсутствии
таких указаний в соответствии со своими интересами. отрицательные
последствия недоказанности искомого факта, по мнению С.В. Курылёва,
падают на ту сторону, которая виновна в непредставлении суду необходимых
доказательств127.
Вместе с тем, как отметил М.Г. Авдюков, данная концепция не может быть
признана носящей всеобъемлющий характер. Она неприменима, когда обе
стороны заинтересованы в установлении факта. Как следствие, в
гражданском процессе, по мнению этого исследователя, приемлемо
сочетание общих правил распределения обязанностей по доказыванию с
частными правилами128.
С последним утверждением исследователя согласиться нельзя.
Действительно,
правомерные
действия
сторон
материального
правоотношения, по общему правилу, сами по себе создают надлежащую
доказательственную базу для потенциальной судебной защиты. При этом
неблагоприятные
для
стороны
процессуальные
последствия,
предусмотренные п. 1 ст. 162 ГК РФ, не противоречат подобному
предписанию, поскольку они выступают в своеобразной «санкцией» за
неправомерные действия сторон материального правоотношения, а подобное
«перераспределение» обязанности по доказыванию основано на законе.
С другой стороны, имеются случаи, когда даже правомерные действия
сторон материального правоотношения не создают надлежащей
доказательственной базы. Подобные случаи также, чаще всего, связаны с
формой сделок, и возникают при рассмотрении дел, «где интересы сторон до
процесса были чётко выражены»129.
Так, ст. 423 ГК РФ предусмотрено право покупателя ссылаться на
свидетельские показания в подтверждение оговора розничной куплипродажи при отсутствии письменных доказательств заключения договора.
Спрашивается, как осуществить свою защиту продавцу при доказывании
125
Он же Судебные доказательства. 2004. С. 123.
Грось Л.А. Научно-практическое исследование… С. 177 – 188.
127
Курылёв С.В. Ук. соч. С. 127 – 128.
128
Авдюков М.Г. Распределение обязанности по доказыванию в гражданском процессе. //
Советское государство и право. М., 1972. № 5. С. 50.
129
Треушников М.К. Ук. соч. С. 63.
126
соответствующего отрицательного факта. В этом плане могут быть
использованы письменные доказательства, обосновывающие: отсутствие
подобного товара в розничной сети ответчика; его (товара) нереализации в
период предполагаемого заключения договора; реализации конкретного
товара не истцу, а третьим лицам. Иными словами, документами первичного
учёта. Таким образом, обязанность ведения бухгалтерского учёта, прямо не
вытекающая из гражданских отношений и не связанная с предметом спора,
служит основной гарантией надлежащей судебной защиты продавца.
Имеются случаи необходимости действий, которые вообще не
предусмотрены ни одной из отраслей права. Например, ст. 812 ГК РФ
предусматривает право заемщика оспаривать договор займа по
безденежности, которое несколько ограничивает (а именно, суммой долга)
общее правило о распространении ограничения в использовании
свидетельских показаний только на споры, касающиеся порока формы
сделок. В этой связи идеальным вариантом для займодавца является
нотариальное удостоверение договора займа. С другой стороны, оно
сопряжено со значительными затратами и не часто используется реальной
жизни. В этой связи практика идёт по тому пути, что для эффективного
подтверждения заключения договора займа достаточно участия в его
заключении независимого свидетеля, подтверждающего факт передачи
суммы займа своей подписью на долговом документе.
Двойная же сложность дел, связанных со спорами, вытекающими из
односторонних сделок в том, что в них необходимое письменное
доказательство, как правило, находится у лица, участвующего в деле, но не
являющего стороной сделки, которое не заинтересовано в его
(доказательства) представлении в суд. Именно оно чаще всего ссылается в
споре на несоблюдение простой письменной формы. В таких ситуациях
установление истины по делу весьма затруднительно. В целях
предотвращения подобных «патовых» ситуаций стороне по сделке
необходимо рекомендовать: при представлении обязанному лицу
необходимого документа, одновременно, истребовать доказательства его
получения, то есть осуществлять свои гражданские права с учетом критериев
заботливости и осмотрительности.
В этой связи автор последовательно выделяет эти и другие случаи в
понятие «необходимость действий в предвидении спора»130.
При этом если применительно, к случаям процессуальной превенции
неправомерных действий сторон материального правоотношения, как в
п. 1 ст. 162 ГК РФ, подобная «необходимость» обоснована, то
применительно к правомерным действиям такие случаи не отвечают
целям правового регулирования и должны являться поводом для
совершенствования
законодательства.
С
другой
стороны,
их
существование во многом результат нормального гражданского оборота,
130
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 123 – 125, он же К вопросу о необходимости «действия в
предвидении спора». // Экономический лабиринт. Хабаровск, 2000. № 11. С. 14 – 15.
обусловленное реализацией целей защиты наиболее значимых интересов
личности, общества и государства, то есть их нельзя объяснить
исключительно браком законодателя. Кроме того, при анализе норм права
без труда выделяются несколько практических рекомендаций, позволяющих
легко преодолеть возможные для добросовестной стороны неблагоприятные
последствия131.
В контексте данного рассмотрения мы находим также неожиданный довод
в пользу недопустимости использования скрытых видов записи. Дело в том,
что анализируемая специфическая «санкция» не должна преодолеваться
получением «суррогатного», производного от нарушения формы сделки,
доказательством, поскольку в процессуальной сфере – сфере реализации
данной «санкции» она должна носить общеобязательный характер.
Имеются и иные случаи допустимости, основанные на применении ст.
60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ.
К ним следует отнести, прежде всего, вопросы, связанные с
допустимостью экспертного заключения.
В соответствии с ч. 1 ст. 79 ГПК РФ и ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения
возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных
познаний, судом назначается экспертиза. По результатам ее проведения
эксперт дает заключение (ст. 86 ГПК РСФСР, ст. 86 АПК РФ), которое
является средством доказывания по делу.
При сопоставлении данных предписаний закона с содержанием ст. 60 ГПК
РФ, ст. 68 АПК РФ неизбежен вывод, что обстоятельства дела (вопросы,
требующие специальных познаний), должны быть подтверждены
определенным средством доказывания (заключением эксперта) и не могут
подтверждаться никакими другими средствами доказывания.
Из такого признания в своих разъяснениях в отдельных случаях исходят
высшие судебные инстанции. Например, в п. 7 постановления Пленума ВАС
РФ от 21 октября 1993 г. № 22 «О некоторых вопросах практики применения
Закона РСФСР «Об охране окружающей природной среды» (с учётом
изменений и дополнений, внесённых постановлением Пленума ВАС РФ от 10
апреля 2000 г. № 4) указывается, что в случае отсутствия такс и методик
определения вреда, причиненного окружающей природной среде, для
определения размеров убытков судом назначается экспертиза.
Из такого же понимания в абсолютном большинстве случаев исходит и
судебная практика.
При рассмотрении в порядке надзора дела по иску Тимохина А.М. к
войсковой части о возмещении вреда, причиненного взаимодействием
транспортных средств, президиум Хабаровского краевого суда, в частности,
указал: определяя размер ущерба, подлежащего возмещению, суд
Центрального района г. Хабаровска исходил из заключения эксперта о
стоимости ремонта поврежденного транспортного средства. Из материалов
дела следует, что указанное заключение было составлено инженером131
Там же.
автоэкспертом Агентства по транспорту «Хабфил» на основании заявления
истца. Определение о назначении автотехнической и товароведческой
экспертизы судом не выносилось, эксперт не был предупрежден об
уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Судом не
учтено, что действующее гражданское процессуальное законодательство не
предусматривает заключения специалиста как средство доказывания (ст. 49
ГПК РСФСР). В соответствии с требования ст. 74 ГПК РСФСР для
разъяснения вопросов, требующих специальных познаний в области техники,
судом назначается эксперт. Экспертиза проводится в порядке, установленном
ст. ст. 76, 77 ГПК РСФСР. В силу требований ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст.
49 ГПК РСФСР заключение эксперта Агентства по транспорту «Хабфил» не
имеет юридической силы и не может быть положено в основу решения
суда132.
Примечательно, что когда тот же Хабаровский краевой суд попытался
применить по другому делу несколько иную позицию, это не встретило
понимания у Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ: «Отказывая
Асаулову в удовлетворении жалобы, суд признал установленной его
виновность в дорожно-транспортном происшествии в связи с неправильным
выбором дистанции и скорости движения, что не позволило ему
контролировать ситуацию на проезжей части и тем более применить
экстренное торможение, чтобы избежать наезда на впереди движущийся
автомобиль, управляемый Баруздиной... Для определения скорости движения
и установления нарушения водителем Правил дорожного движения в
зависимости от характера повреждения автотранспортных средств требуются
специальные познания в этой области, по вопросам которой могут дать
разъяснения эксперты в соответствии со ст. ст. 74 –78 ГПК РСФСР. Однако
суд
вопреки
требованиям
процессуального
законодательства
соответствующую экспертизу не назначил и обсудил вопросы, требующие
заключения специалистов»133.
Аналогичную правовую позицию в 1999 г. выразила Судебная коллегия по
гражданским делам ВС РФ и по другому делу. Давая оценку собранным
доказательствам, она указала: «В обоснование решения о выселении
ответчицы суд сослался на показания врача П. (не привлеченного в
установленном ст. 74 ГПК РСФСР порядке к участию в деле в качестве
эксперта, но допрошенной как эксперт) о том, что у Кужекиной в 1992 г.
наступило состояние ремиссии, с 1993 г. – клинически стойкое излечение.
Данные объяснения П. доказательственного значения не имеют, поскольку
она не является в суде ни экспертом, ни непосредственным свидетелем
развития заболеваний ответчицы»134.
Весьма показателен также следующий казус:
132
Постановление президиума Хабаровского краевого суда № 4-г-40 от 16 августа 1996 г.
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. М., 1999. № 10. С. 3 – 4.
134
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. М., 1999. № 9. С. 20 – 22.
133
«Суд, отказывая в проведении фоноскопической экспертизы аудиозаписи,
указал, что «при прослушивании звука записей на аудиокассетах в судебном
заседании судом никаких следов смонтирования не выявлено».
Таким образом, суд выступил в роли экспертного учреждения, каковым он
не является, а разрешение данного вопроса требует специальных знаний и
технических средств»135.
Сходной правовой позиции придерживаются и арбитражные суды. В этой
связи не проведение пожарно-технической экспертизы послужило одним из
оснований для отмены состоявшегося судебного решения арбитражного суда
Амурской области по делу по иску Белогорского вагонного депо к 560
Бронетанковому ремонтному заводу и войсковой части о взыскании ущерба,
причиненного повреждением вагона, Федеральным арбитражным судом
Дальневосточного округа со ссылкой на ст. ст. 57, 66 – 68 ранее
действовавшего АПК РФ136.
Вместе с тем, в рассматриваемом вопросе всё не так однозначно. В
соответствии с ч. 3 ст. 86 ГПК РФ заключение эксперта для суда
необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в ст. 67
ГПК РФ, несогласие суда с заключением должно быть мотивировано в
решении или определении суда. На это же обращает внимание и Пленум ВС
РФ в постановлении от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении», в п.
7 которого указано, что судам следует иметь в виду, что заключения
эксперта, равно как и другие доказательства по делу, не являются
исключительными средствами доказывания и должны оцениваться в
совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами.
Применительно к арбитражному процессу подобные рассуждения могут
быть обоснованы прямой ссылкой на ч. 5 ст. 71 АПК РФ.
В процессуальной науке было высказано несколько точек зрения на этот
счёт.
Первая, это уже упомянутая позиция Ю.М. Жукова, который считал, что
другие средства доказывания, кроме экспертного заключения, по этим делам
о признании недееспособным не допускаются137.
В свою очередь А.С. Козлов, рассматривая данную проблему, пришел к
следующим выводам: «Если рассматривать заключение эксперта как
единственное допустимое средство доказывания установления факта
душевной болезни или слабоумия лица по делам о признании гражданина
недееспособным, то неизбежен вывод о том, что оно заранее наделяется
законом определенной доказательственной силой, т.е. выступает
предустановленным доказательством. Такое доказательство нельзя оценить
на предмет его соответствия действительности по внутреннему убеждению в
135
«Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской
Федерации за третий квартал 1999 года» от 29 декабря 1999 г.
136
Постановление ФАС Дальневосточного округа по делу от 13 марта 1997 г. № ФОЗ-А04
/97-1/ 531.
137
Жуков Ю.М. Ук. соч. С. 7 – 10.
совокупности с другими средствами доказывания, что противоречит ст. ст. 56
и 77 ГПК»138.
М.К. Треушников придерживается компромиссной точки зрения. Он
относит положения ст. 260 ГПК РСФСР к так называемому правилу о
допустимости доказательств с «позитивным» содержанием, которое
означает, что «без средства доказывания, предписанного законом, по делу
обойтись нельзя, но при этом для подтверждения факта
или его
опровержения можно использовать дополнительно и другие средства
доказывания, если этого требуют конкретные обстоятельства дела»139. Не
изменилась его позиция применительно к положениям ст. 283 ГПК РФ 140. В
этой связи, по мнению исследователя: «Суд может не согласиться с мнением
эксперта и, не назначая повторной экспертизы, решить дело на основании
других доказательств, поскольку заключение эксперта для суда
необязательно и оценивается по правилам для любых других доказательств
(ст. 67 ГПК)»141.
Наиболее близко, на наш взгляд, подошёл к решению проблемы А.Т.
Боннер, который пишет: «В тех случаях, когда объективная необходимость в
назначении экспертизы имеется, а суд этого не сделал либо когда содержание
решения противоречит заключению эксперта, как правило, имеются
основания для отмены состоявшегося решения в кассационном или
надзорном порядке… Не согласившись с заключением эксперта ввиду его
неясности, неполноты, противоречивости или необоснованности, суд не
может заменить эксперта и самостоятельно… ответить на … вопросы,
требующие специальных познаний. Попытки же суда самостоятельно дать
ответ на вопросы, требующие специальных познаний, приводят к вынесению
незаконных и необоснованных судебных решений»142.
В контексте изложенного целесообразно обратиться к правовой теории и
практике, связанной с оценкой заключения эксперта.
В научной литературе при оценке заключения эксперта рекомендуется
исходить, из: компетентности эксперта; современного уровня методов
исследования; полноты, логичности и обоснованности выводов эксперта; при
решении вопроса назначения повторной и дополнительной экспертизы
рекомендуется проверять соответствие заключения иным доказательствам по
делу. «Оценка заключения эксперта, – пишет Т.А. Лилуашвили, – главным
образом сводится к оценке изложенных в этом заключении выводов эксперта
с точки зрения их обоснованности». Конкретизируя тезис тем, что для оценки
заключения эксперта надо учитывать «сам процесс формирования» этого
заключения143. «Заключение эксперта как объект оценочной деятельности, –
138
Козлов А.С. Ук. соч. С. 51.
См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание… С. 63.
140
Он же Судебный доказательства… 2004. С. 127 – 128.
141
Там же С. 208.
142
Боннер А.Т. Ук. соч. С. 201.
143
Лилуашвили Т.А. Экспертиза в советском гражданском процессе. Тбилиси, 1967. С. 147,
135.
139
замечает Т.М. Федоренко, – проявляется с точки зрения соблюдения
законности, обоснованности и полноты исследования, достоверности
выводов эксперта»144. В свою очередь В.Г. Тихиня включил в оценку
экспертизы два основные момента: анализ самого заключения эксперта,
установление его законности и обоснованности; проверка соответствия
заключения эксперта другим собранным по делу доказательствам145.
В связи с изложенным, примечателен и тот факт, что в отдельных
современных работах по теории доказательственного права предпочитают
говорить об «экспертном исследовании доказательств и оценке его
результатов», отделяя это понятие от собственно «оценки доказательств»146.
Действительно, во многих случаях результаты экспертного исследования не
могут быть сопоставимы с иными полученными по делу сведениями.
В данном контексте вызывает недоумения позиция Пленума ВС РФ в п. 6
своего постановления от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами
Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об
установлении отцовства и взыскании алиментов», обязавшего нижестоящие
судебные инстанции оценивать заключение экспертизы, проведенной
методом «генетической дактилоскопии», в совокупности с другими
доказательствами. С какими доказательствами представляется возможным
всерьез сопоставлять сведения, изложенные в заключении генетической
экспертизы? Очевидно, что только с таким микро-следом (вещественным
доказательством) как хромосомный набор человека. Эта позиция тем более
спорна, поскольку ст. 49 СК РФ (в отличие от положений, действовавших
ранее) переориентирует суды с установления факта признания отцовства на
установление достоверного происхождения ребенка от конкретного лица.
С другой стороны, преобладающее мнение теории всё же нашло своё
адекватное отражение в позиции высших судебных инстанций. Оценка
заключения эксперта в решении суда в соответствии п. 7 постановления
Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» должна
учитывать следующие моменты: на чем основаны выводы эксперта, приняты
ли им во внимание все материалы, представленные на экспертизу, и сделан
ли им соответствующий анализ. Исследование заключения эксперта в
соответствии с п. 20 постановления Пленума ВС РСФСР от 14 апреля 1988 г.
№ 3 «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой
инстанции»147, в свою очередь, должно включать в себя: проверку его
соответствие заданию, полноту, научную обоснованность, содержащихся в
нем выводов.
144
Федоренко Т.М. Процессуальные и тактические вопросы почерковедческой экспертизы
в гражданском судопроизводстве. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. Харьков, 1977. С.
13.
145
Тихиня В.Г. Ук. соч. С. 146.
146
См.: Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 207 – 236.
147
При этом в настоящей работе по необходимости учитывались изменения и дополнения,
внесённые постановлениями Пленума ВС РФ от 26 декабря 1995 г. № 9 от 25 октября 1996
г. № 10, от 10 октября 2001 г. № 11.
Тезис о преобладании формального подхода также в конкретной судебной
практике достаточно подробно обосновывался автором ранее148.
Иными словами, в вопросе оценки заключения эксперта, по крайней мере,
процессуальная наука не далеко ушла от распространенной с середины XIX
в. концепции «миттермайерьянства», в соответствии с которой эксперты –
есть judices facti (судьи факта). В связи с чем говорить об экспертизе как
доказательстве возможно в широком смысле, обширном значении, в том, в
котором и решение суда – доказательство. Следовательно, оценка
заключения эксперта практически сводится к установлению: есть ли
ручательство за мнение эксперта. Это в свою очередь может быть
установлено посредством исследования: личности эксперта; его желания
говорить истину; его свойств, ручающихся за правильность сделанного
наблюдения и правдивую передачу результатов последнего; его знаний и
опыта; способа изложения экспертизы, укрепляющего слушателей в
убеждении, что она – результат спокойного, беспристрастного и
основательного исследования149.
С позиции автора, обстоятельства дела, требующие использования
специальных познаний, могут быть подтверждены сведениями,
изложенными только в одном средстве доказывания – заключении
эксперта, которое не может быть заменено другими доказательствами, в
том числе «суррогатными» заключениями – результатами исследований
специалистов, проведенных по заказу сторон вне рамок процессуальной
деятельности. С другой стороны, иные средства доказывания, в том
числе поименованное письменное доказательство, могут быть
использованы в рамках исследования заключения эксперта, в связи с
чем, они применимы для построения выводов суда, касающихся
достоверности заключения эксперта, в том числе для обоснования того,
что сведения, изложенные в заключении не подтвердились, а,
следовательно, и быть положены в основу решения суда. Следует при
этом уточнить, что такое понимание допустимости судебной экспертизы
характерно и для уголовного процесса. Это позволяет говорить о
«специальных» правилах допустимости доказательств, не как об
исключительном явлении, характерным только для гражданского и
арбитражного процессов150. При этом причины подобного подхода следует
искать в специальном процессуальном статусе эксперта: признании его
субъектом уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо
ложного заключения, требованиями, предъявляемыми к его кандидатуре,
возможностью отвода эксперта и проч., – призванном повысить его
процессуальную ответственность за достоверность сведений и
гарантировать его компетентности и независимость.
148
Гордейчик А.В. Допустимость доказательств… С. 84 – 87.
См.: Владимиров Л.Е. Ук. соч. С. 224 – 229.
150
См.: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 152.
149
Такое понимание не означает, что допустимость заключение эксперта
носит предустановленный характер, хотя и очень близко смыкается с
данным феноменом. Во-первых, потому что в данном случае речь не идёт о
необходимости
использовать
исключительно
«индивидуально»определённого доказательства (конкретного вида заключения эксперта), а
лишь нормативно-конкретизированном средстве доказывания. Во-вторых,
заключение эксперта в рамках установления обстоятельств, требующих
использования специальных познаний, не является исключительным
доказательством. Оно может быть опровергнуто повторной экспертизой, его
неясность и неполнота может быть устранена проведением дополнительной
экспертизой или допросом эксперта (ст. ст. 87, 187 ГПК РФ и ст. 87 АПК
РФ). Именно в рамках такого понимания следует говорить о допустимости
заключения эксперта и подходить к толкованию требований об его оценке.
Кроме того, данный аспект допустимости, как и ряд иных специальных
случаев, приводимых ниже, ярко иллюстрирует тезис о том, что её надо
определять через понятие фактические данные (сведения). Ведь одни и те
же средства доказывания (иные, помимо заключения эксперта
доказательства) в деле для подтверждения одних обстоятельств могут
выступать как допустимые, а в других (для установления обстоятельств,
требующих специальных познаний) – не могут. Подобное правовое явление
можно обозначить, как «конкуренция доказательств», используя термин
для обозначения и иных подобных случаев. Сам этот случай необходимо
рассматривать в качестве специфического проявления общей
направленности
допустимости
на
обеспечение
достоверности
доказательств, связанного с особенностями процессуальной формы
отдельных средств доказывания.
В этой связи вторым случаем конкуренции доказательств является
допустимость письменных «объяснений» свидетеля.
Речь
идет
о
таком,
достаточно
часто
встречающемся
в
правоприменительной практике явлении, когда вместо ходатайства о вызове
свидетеля (лица, которому известны обстоятельства, относящиеся к делу)
суду предоставляются его письменные «объяснения».
По общему мнению, выработанному процессуальной наукой, такие
доказательства нельзя считать допустимыми.
Вот как высказывается по этому поводу П.А. Лупинская применительно к
аналогичной практике в рамках уголовного процессе: «Форма, порядок
собирания доказательств и их процессуальное закрепление направлены на
создание гарантий для установления достоверности полученных данных при
соблюдении прав и свобод личности, нравственных начал судопроизводства.
Поэтому подмена вида следственного действия ... сама по себе ставит под
сомнение достоверность полученного доказательства, что влечет его
исключение как недопустимого доказательства из совокупности
доказательств... Такое имеет место когда, не имея права допрашивать лицо в
качестве подозреваемого до возбуждения уголовного дела, от лица,
фактически подозреваемого в преступлении, получают «объяснение», а
потом включают эти объяснения, если они содержат признание в совершении
деяний, в совокупность обвинительных доказательств»151.
Высказывались аналогичные суждения применительно в науке
гражданского процессуального права152.
Подобное понимание нашло отражение и в судебной практике. Так, было
отменено решение по иску о выселении Годисиева Ю.А. на том основании,
что суд в решении сослался на письменные объяснения Проскуренко и
Егорова, которые отличались от свидетельских показаний, данных ими в
суде153.
С другой стороны, как верно заметил И.Г. Гальперин, такие доказательства
«нельзя игнорировать»154.
Например, ещё 1966 г. в деле по иску Окатова к Ярославскому машинному
заводу о восстановлении в должности Судебная коллегия по гражданским
делам ВС РСФСР, отменяя все состоявшиеся по делу решения и передавая
дело на новое рассмотрение, указала на то, что из пяти лиц, письменные
объяснения которых были представлены истцом в подтверждения факта его,
Окатова, заболевания, судом допрошены только два человека155.
Иными словами, исходя приведённой правовой позиции, содержащиеся в
подобных «объяснениях» фактические данные (сведения) об
обстоятельствах, дела, ставших известными свидетелям, не могут быть
использованы при отправлении правосудия. С другой стороны, при их
помощи может быть установлен сам факт известности таких
обстоятельств определенному лицу, они могут быть использованы в
рамках оценки данных в судебной заседании свидетельских показаний.
Подобное понимание характерно и для современной правоприменительной
практики:
«В соответствии с пунктом 2 статьи 88 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе
может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении
документа, исследуемого судом как письменное доказательство.
Отвергая представленное истцом объяснение Поляковой М.И., суд не
проверил достоверность содержащихся в нотариально удостоверенном
объяснении сведений путем допроса свидетеля, что было необходимо для
всесторонней и объективной оценки доказательств»156.
В этой связи лишь некоторые авторы высказывали мнение об отсутствии
необходимости ограничения использования письменных «объяснений»
свидетелей в процессе. Так, П.П. Якимов правильно считая, что сообщения
лиц о фактах в письменной форме, принятые судом, свидетельскими
151
Лупинская П.А. Ук. соч. С. 349.
См., например: Треушников М.К. Относимость и допустимость… С. 15.
153
Бюллетень Верховного Суда СССР. М., 1975. № 5. С. 12.
154
Гальперин И.Г. Ук. соч. С. 8.
155
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1966. С. 3 – 4.
156
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 ноября 2003 г. № А05-1758/0368/17.
152
показаниями не являются, поскольку не отвечают, предъявляемым к ним
требованиям, тем не менее, относил их к одной из разновидностей
письменных доказательств – частной переписке. Кроме того, он предложил
учитывать при их исследовании и оценке возможную заинтересованность в
деле их составителей, так как такие письменные акты создаются после
возникновения дела, о чём известно этим лицам157.
Если обратиться к тексту процессуальных законов, то необходимо
констатировать, что сопоставление ст. 69 со ст. ст. 60 ГПК РФ и ст. ст. 56,
88 со ст. 68 АПК РФ, соответственно, не даёт нам столь яркого
построения правила о допустимости, как в случае с заключением
эксперта. В этой связи её (допустимости) построение – достижение
доктрины, основанное на системном толковании законодательства, а
именно: вышеприведенных предписаний с положениями ст. ст. 12, 56, 70
ГПК РФ и ст. ст. 9, 56, 65 АПК РФ, соответственно.
Одновременно, также как и с допустимостью экспертного заключения,
вопросы допустимости «объяснений» свидетеля тесно связаны с
наличием у данного лица специального процессуального статуса, с тем,
что он является субъектом уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК
РФ (за отказ от дачи и дачу заведомо ложных показаний).
Весьма специфическим моментом являются вопросы допустимости
судебных документов.
В соответствии с ч. 1 ст. 71 ГПК РФ к письменным доказательствам
отнесены приговоры и решения суда, иные судебные постановления,
протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных
заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий
(схемы, карты, планы, чертежи). В свою очередь ч. 2 ст. 75 АПК РФ
содержит подобное предписание в несколько усечённом виде: к письменным
доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы
совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. При
этом то, что и в арбитражном процессе решения и приговоры, а также иные
постановления судов относятся к письменных доказательствам следует из их
соответствия понятию документа, изложенному в ч. 1 ст. 75 АПК РФ.
В этой связи данную проблему необходимо подразделить на две:
- вопросы допустимости вступивших в законную силу, а именно о них
следует говорить в рамках приведённых предписаний, судебных актов;
- вопросы допустимости протоколов судебного заседания и отдельных
процессуальных действий.
Первая группа вопросов в последнее время интенсивно разрабатывается
Л.А. Грось. В этой связи нельзя не согласиться с её мнением о том, что в
рамках допустимости и вообще процесса доказывания о судебных актах, как
письменных доказательствах, можно говорить только применительно к тем
из них, которые не имеют для дела преюдициального значения. Как отмечает
исследователь, преюдициальное значение факта «исключает его повторное
157
Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. М., 1959. С. 33.
установление с помощью доказательств в гражданском деле, оно за
пределами юрисдикции суда, рассматривающего гражданское дело»158.
Действительно, обстоятельство, имеющее преюдициальное значение, в
силу прямого указание закона (ст. 61 ГПК РФ, ст. 69 АПК РФ), обязательно
для суда независимо от фактов его подтверждения в процессе и даже
известности суду, рассматривающему дело. Иначе, поскольку оно не
нуждается в доказывании, постольку и доказательствах. Естественно, что в
реальной жизни заинтересованные стороны представляют судебные акты,
подтверждающие имеющие преюдициальные обстоятельства, в суд, но это не
означает, что подобные материалы должны рассматриваться в качестве
доказательств.
Далее, Л.А. Грось отмечает: «Приговоры, решения, иные судебные
постановления могут расцениваться лишь как письменные доказательства, но
не самостоятельные наряду с письменными. И лишь в тех случаях, когда
суду необходима информация о самих фактах – процессуальных действиях, а
не о тех фактах, которые были установлены при производстве этих
действий». Кроме того, в отдельных случаях доказательственное значение
эти документы имеют «и в других ситуациях, когда в предмет доказывания
по делу входят факты вынесения соответствующих судебных решений»159.
Таким образом, учёный фактически формулирует этот случай
«конкуренции доказательств».
Сходную закономерность мы можем отметить применительно к
протоколам судебного заседания и отдельных процессуальных действий,
сформулировав её по отношению ко всей группе судебных документов
следующим образом: Они, безусловно, являясь доказательством фактов
осуществления тех или иных процессуальных действий, не могут
подменять собой другие средства доказывания, а равно прямо или
косвенно вводить в сферу доказывания новые не предусмотренные ГПК
РФ и АПК РФ средства доказывания, пусть даже процесс получения или
исследования обоих средств и был зафиксирован в соответствующих
судебных документах.
В этой связи особую значимость приобретает вопрос допустимости
протоколов судебного заседания или отдельных процессуальных действий по
одному делу в качестве доказательства по другому. Ни ГПК РФ и АПК РФ,
как и предыдущие процессуальные кодексы, никаких прямых ограничений на
этот счёт не содержат. С другой стороны, и в данном случае должен
соблюдаться отмеченный автором баланс.
По этому поводу необходимо привести один весьма показательный для
обеих составляющих проблемы, пример из судебной практики:
«Из данного решения не следует, что на момент разрешения спора по
вышеуказанному делу спирт был ответчиком переработан, реализован и
158
Грось Л.А. О судебных актах как доказательствах по гражданским делам. //
Экономический лабиринт. Хабаровск, 2003. № 7.
159
Там же.
поэтому отсутствовал. В силу статьи 52 Арбитражного процессуального
кодекса Российской суд не может устанавливать наличие обстоятельств,
имеющих значение для дела, на основании объяснения лица, участвующего в
деле, по другому делу. Исполнение ответчиком обязательств по отгрузке
спирта (высшей очистки) обусловлено уведомлением исполнителя об
отгрузке товара конкретному получателю. На момент принятия решения от 1
октября 1999 года по делу № А33-970/99-С1 разнарядка на отгрузку товара
отсутствовала»160.
При этом в данном случае прямая лингвистическая экстраполяция ст. 60
ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ к каким-либо конкретным положениям ГПК РФ и
АПК РФ, в сравнении с письменными «объяснениями» свидетелей ещё более
затруднительна. В данном случае её полное обоснование требует обширного
анализа практически всех норм о доказательствах и доказывании, выявлении
в них внутренних связей и взаимообусловленностей. Иными словами, и
настоящее правило целесообразнее в настоящее время рассматривать в
качестве доктринального, что не означает отсутствие у него легальных
формализированных оснований.
Заканчивая рассмотрение положений ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ,
обратимся ещё к двум моментам.
Первый – так называемая «позитивная» допустимость доказательств.
На взгляд автора, данное правовое явления нельзя относить к
допустимости.
Ведь прочтение закона, заключающееся в том, что без средства
доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, но при этом
для подтверждения факта или его опровержения можно использовать
дополнительно и другие средства доказывания, если этого требуют
конкретные обстоятельства дела, приводит нас к выводу о
предустановленности того или иного средства доказывания, поскольку
любые доказательства, приведенные до представления, если так можно
выразится, позитивно-допустимого доказательства оценены быть не могут,
фактически до этого момента они не имеют никакого доказательственного
значения. Иными словами, не соблюдается принцип непосредственности
исследования доказательств, который был выделен нами в качестве основы
догмата свободной оценки доказательств во второй главе настоящего
исследования.
Во-вторых, вместо закрепленного в ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ
правила о том, что обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть
подтверждены определенными средствами доказывания, не могут
подтверждаться никакими другими средствами доказывания, мы имеем здесь
его противоположность, а именно: обстоятельства дела, которые в силу
закона должны быть подтверждены определенными средствами доказывания,
могут подтверждаться другими средствами доказывания. Таким образом,
160
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 августа 2002 г. № А332585/02-С1-Ф02-2404/02-С2.
правило о допустимости, сконструированное в законе посредством definiti
per negatio (дефиниции через отрицание), превращается в свою антитезу.
В-третьих, как уже не раз отмечалось автором, в ст. ст. 60 ГПК РФ и ст. 68
АПК РФ речь идет о видах средств доказывания, о средствах доказывания
как об общем понятии: объяснениях лиц, участвующих в деле, показаниях
свидетелей и т.д. В свою очередь в рамках так называемой «позитивной»
допустимости доказательств речь идет об отдельных средствах доказывания
– конкретный акт, заключение и т.д. Таким образом, допустимость
доказательств, при ее распространении на вышеуказанные требования
закона, лишается своего своеобразно-конкретного содержания.
Подобным же образом следует характеризовать и так называемые
«строгие» доказательства (официальные документы определенного
содержание и формы). В опровержение возможности распространения
правила допустимости, закреплённого в ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, на
«строгие» документы можно привести доводы аналогичные, высказанным
применительно к «позитивной» допустимости доказательств. Тем более, что
при распространении допустимости на «строгие» доказательства, например,
по делам об оспаривании нормативных и ненормативных актов, решений
государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,
должностных лиц, возможности судебной защиты будет лишаться как раз
заявитель, обжалующий подобные акты, в частности, по мотивам
несоответствия их, требованиям, предъявляемым к форме или обязательным
реквизитам содержания. Ведь, если акты не соответствующие по
содержанию или форме недопустимы – заявитель не будет иметь
допустимого доказательства нарушения своих прав, свобод или интересов, а
следовательно не сможет доказать данные обстоятельства.
В этой связи предписания ч. 5 ст. 67 ГПК РФ о том, что при оценке
документов или иных письменных доказательств суд обязан с учетом других
доказательств убедиться в том, что такие документ или иное письменное
доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный
вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ
подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида
доказательств, а также ч. 4 ст. 75 АПК РФ о том, что документы,
представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение
юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям,
установленным для данного вида документов, как отмечалось в § 1.5 первой
главы настоящей работы, необходимо относить к порядку оценки
доказательств с точки зрения их достоверности, а не допустимости.
В абсолютном большинстве случаев это осознаётся и судебной практикой.
Например: «Признавая при установленных обстоятельствах увольнение
истицы по мотиву утраты доверия незаконным, суд сослался на то, что
недостача погашена всеми членами коллектива, которые не считали Я.
виновной,
акты
ревизии
подписаны
лишь
председателем
инвентаризационной комиссии, поэтому в силу ст. 54 ГПК РСФСР (ст. 60
ГПК РФ) не могут быть признаны допустимыми доказательствами… Вывод
суда о том, что акты ревизий в силу ст. 54 ГПК РСФСР не являются
допустимыми доказательствами, признан ошибочным. В соответствии с
названной нормой обстоятельства дела, которые по закону должны быть
подтверждены определенными средствами доказывания, не могут
подтверждаться
никакими
другими
средствами
доказывания.
Представленные суду письменные заключения инвентаризационной
комиссии содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для
дела, и согласно ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 63 ГПК РСФСР (п. 1 ст. 55, ст. 71 ГПК
РФ) являются письменными доказательствами. Эти акты оценены судебной
коллегией по правилам ст. 56 ГПК РСФСР (п. 1 ст. 67 ГПК РФ) в
совокупности с другими доказательствами по делу и правомерно положены в
основу решения»161.
Иными словами, оба правовые явления не относятся к допустимости
доказательств, а скорее к «необходимым» доказательствам.
Сказанное, однако, не означает, что это снимает проблемы их
противоречия принципу свободной оценки доказательств, о чём ранее
уже писал автор162, и уже отмеченного расширения элементов
формальной оценки доказательств в новых ГПК РФ и АПК РФ, как
негативного момента, к которому и следует относить ч. 5 ст. 67 ГПК РФ и
ч. 4 ст. 75 АПК РФ.
§ 3.5. Запрет использования доказательств,
нарушением федерального закона
полученных
с
В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении
правосудия не допускается использование доказательств, полученных с
нарушением федерального закона.
Конкретизируя данное конституционное положение, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ
устанавливает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не
имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда,
а ч. 3 ст. 64 АПК РФ в свою очередь указывает: не допускается
использование доказательств, полученных с нарушением федерального
закона.
Помимо приведенного выше п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31
октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами
Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»,
применительно к судам общей юрисдикции, содержание данных
законоположений отчасти разъяснено в п. 6 постановления Пленума ВС РФ
от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении». В соответствии с ним при
вынесении
судебного
решения
недопустимо
основываться
на
161
«Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам». // Бюллетень
Верховного Суда Российской Федерации. М., 2003. № 6. С. 23.
162
См. подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 91 – 94.
доказательствах, которые не были исследованы судом в соответствии с
нормами ГПК РФ, а также на доказательствах, полученных с нарушением
норм федеральных законов (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ст. ст. 181, 183, 195
ГПК РФ).
Но, прежде чем, обратиться к содержанию данных правил, остановимся на
обосновании необходимости отнесения данных предписаний к комплексу
правил о допустимости доказательств.
В качестве первого довода в пользу данного предписания является
укоренившаяся в доказательственной теории традиция рассмотрения этого
вопроса именно в рамках допустимости доказательств.
Положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при этом рассматривается многими
исследователями в качестве «рецепции» из законодательства государств
развитого правопорядка другой правовой семьи. «Данная норма по существу
является заимствованием правила об исключении доказательств из процесса
английского типа», – пишет А.А. Мохов163.
Вместе с тем, как было показано в § 3.1 настоящей работы, задолго до
принятия Конституции РФ существование запрета использования
доказательств, полученных с нарушением закона, было обосновано
отечественной процессуальной наукой на основании анализа процессуальных
норм, регулирующих весь процесс доказывания.
В этой связи возможный «спор о первенстве» не столь уж важен,
поскольку данный запрет и в том, и в другом случае был изначально связан в
науке с понятием «допустимость доказательств».
Во-вторых, именно как допустимость характеризуют данное правовое
явление законодательство. При этом вопрос даже не в том, что в ч. 2 ст. 50
Конституции РФ ч. 3 ст. 64 АПК РФ употребляется однокоренной с
допустимостью глагол «не допускается», хотя правильность построения
сходной семантизации применительно к «общему» правилу о допустимости
доказательств была подтверждена всей полнотой дальнейшего изложения.
Ведь ст. 75 УПК РФ прямо относит аналогичные предписания к слагаемым
допустимости доказательств. В этой связи с учётом отмеченного и
обоснованного во введении к настоящей работе, а также § 1.2, § 1.5 её первой
главы единства судебного доказательства, как правового явления для всех
процессов. Как следствие, содержание их свойств (признаков) в рамках
отдельных процессов не может существенно розниться.
В этой связи формулировка ч. 2 ст. 55 ГПК РФ может быть
подвергнута критике за некоторое искажение содержания лежащих в её
основе предписаний.
Действительно, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ предусматривает
невозможность (запрет) использования при осуществлении правосудия
доказательств, полученных с нарушением федерального закона, что, по сути,
подразумевает необходимость немедленного устранения из процесса
доказывания всякого доказательства, в отношении которого установлено
163
Мохов А.А. Ук. соч. С. 26.
нарушение федерального закона, допущенное при его получении. Часть же 2
ст. 55 ГПК РФ, во-первых, указывает на необходимость признания таких
доказательств, не имеющими юридической силы, а, во-вторых, предполагает
лишь невозможность положить данное доказательство в основу решения
суда, то есть фактически откладывает момент признания доказательства
недопустимым до вынесения решения суда в окончательной форме и
санкционирует исследование недопустимого доказательства не только по
форме, но и по содержанию.
При всей кажущейся неуловимости данных текстуальных отличий они,
безусловно, носят существенный характер, поскольку положение ч. 2 ст. 50
Конституции РФ наполнено глубоким смыслом, и всякое изменение его
формулировки способно обернуться профанацией подлинного значения.
Конституция РФ последовательно ограждает правоприменителя от всякого
влияния, которое способны оказать фактические данные (сведения),
содержащиеся в порочном средстве доказывания, на формирование его
мнений и убеждений, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение
для разрешения дела. В свою очередь, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, напротив,
допускает подобное влияние, так как не препятствует судебному
исследованию порочных по форме доказательств не только с точки зрения
нарушений закона, допущенных в процессе их получения, но и
последующего выяснения их содержания. Иными словами, вместо признания
того, что «ты не должен это использовать и не обязан это знать»,
правоприменитель ориентирован на несколько иную установку: «ты не
можешь это использовать, но должен это знать». Подобный подход тем более
не понятен с учётом того, что доказательство, в отношении которого
установлено подобное нарушение, никогда не приобретёт всех необходимых
свойств (признаков) судебного, а, следовательно, и не возникнет, в том
понимании термина, который определен в § 1.4 первой главы настоящей
работы.
Естественно, что сами эти текстуальные отличия не могут служить
основанием для построения выводов о том, что в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ
закреплено правило, не входящее в совокупность предписаний о
допустимости доказательств.
К слову, ст. 75 УПК РФ также может быть подвергнута критике,
поскольку
предусматривает,
что
недопустимыми
являются
доказательства, полученные с нарушением требований исключительно
УПК РФ, а не любого федерального закона. Хотя в данном случае и
следует говорить о противоречии этих предписаний ч. 2 ст. 55, ст. 76
Конституции РФ, они в непосредственной практике, могут существенно
влиять на судьбу конкретных судебных дел, в том числе, разрешаемых в
порядке гражданского и административного судопроизводства. Об этом речь
пойдет в § 4.3 четвёртой главы настоящей работы.
В-третьих, отнесение данных правил к допустимости обусловлено
совпадением смысловой направленности ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст.
55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ и уже проанализированных правил о
допустимости доказательств. В данном случае мы также имеет место
разрешение (дозволение) использования в процессе доказывания лишь
определённых доказательств - доказательств, при получении не был нарушен
ни один федеральный закон.
Наконец, данные правила тесно связаны процессуальной формой
доказательств. Ведь они, в том числе, преграждают использование в процессе
доказательств, привлечение, закрепление и исследование которых
осуществлено с нарушением требований процессуальных законов, то есть,
как было показано в § 1.3 первой главы настоящей работы, – второго
необходимого составляющего процессуальной формы доказательств.
В этой связи перейдём к анализу содержания данных предписаний.
Прежде всего, необходимо отметить, что к кругу источников,
несоблюдение требований которых влечёт признание доказательств
недопустимыми, относятся не только федеральные законы, но и
нормативные правовые акты, имеющие большую юридическую силу –
это собственно Конституция РФ, международные договоры Российской
Федерации, акты Европейского суда по правам человека по конкретным
делам, общепризнанные принципы и нормы международного права и
федеральные конституционные законы и т.д.164.
При этом для правильного уяснения существа анализируемых
законоположений ключевым моментом является всё же определение
того, что следует понимать под «получением доказательств» в контексте
ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.
На первый взгляд, использование в ней столь широкого по объему понятия
как «доказательств, полученные с нарушением федерального закона»
позволяет отнести к данному правилу неопределенно большую группу
правоотношений. В этой связи «доказательства, полученные с нарушением
федерального закона» могут быть отождествлены с понятием «несудебные
доказательств» и, соответственно, включать в себя как все недопустимые, так
и не относящиеся к делу доказательства. В рамках подобного понимания
понятия «доказательства, полученные с нарушением федерального закона» и
«судебные доказательства» будут контрадикторны. Вместе с тем такое
толкование не может быть признано обоснованным. Применительно к
относимости – она не раскрывает собственно порядка получения
доказательств, о котором говориться в законе, а лишь констатирует
объективно присущее той или иной информации свойство служить
установлению тех или иных обстоятельств. С другой стороны, рассмотрение
ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и, соответственно, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64
АПК РФ, ст. 75 АПК РФ, как общего правила по отношению ко всему
комплексу предписаний о допустимости правила, возможно. Более того, оно
предпринимается отдельными исследователями165.
164
165
См. подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 113 – 115.
Лупинская П.А. Ук. соч. С. 338 – 361.
Однако, по нашему мнению, подобный подход малопродуктивен,
поскольку ведёт к очевидному усложнению системы, несколько искажает
само существо конституционного предписания, приводящему к весьма
парадоксальным выводам. Например, оспоримая сделка в соответствии со ст.
166 ГК РФ может служить основанием для вынесения решения суда до того
момента, как она не признана судом недействительной по требованию
специально указанного в законе лица, при этом суд во всех случаях не вправе
признать её недействительной по собственной инициативе. Иными словами,
в последнем примере факт нарушения федерального закона очевиден, но он
не влечет исключения данного доказательства из процесса доказывания.
В этой связи ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, скорее говорит, о тех
доказательствах, хотя и отвечающих общим или специальным критериям
допустимости привлечения в процесс средств доказывания, но которые в
силу нарушений требований федеральных законов, допущенных при их
получении, тем не менее, не могут быть использованы в процессе
доказывания.
При определении понятия «получение доказательств» также следует
учитывать, что рассмотрение данного аспекта допустимости доказательств
исключительно как несоблюдение предусмотренного процессуальным
законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования
доказательств, то есть отнесение его исключительно к требованиям,
слагающим процессуальную форму доказательств, не совсем корректно.
Разве не должны признаваться недопустимыми доказательства, хотя и
вовлеченные в процесс в строгом соответствии с процессуальной формой, но
полученные с нарушением конституционных прав и свобод граждан или
общих принципов судопроизводства. Например, когда показания даны
свидетелем под влиянием насилия, угроз и иных незаконных мер со стороны
лица, участвующего деле, когда доказательства получены в результате
незаконных слежки, прослушивания телефонных переговоров, выемки
почтовой или телеграфной корреспонденции, или их хищения у владельца и
т.д. Такое понимание, как будет показано ниже, характерно и для судебной
практики.
При этом в рамках гражданского и арбитражного процессов в отличие от
процесса уголовного значение этих, то есть не связанных с соблюдением
предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения,
фиксации и исследования доказательств, нарушений чрезвычайно велико,
поскольку их количество значительно больше.
Действительно, в уголовном процессе практически всегда имеется
специально управомоченное, ответственное за собирание всех относящихся к
делу доказательств лицо, по большинству дел наличествует также процедура
предварительного внесудебного установления обстоятельств дела. Вся эта
деятельность жестко регламентирована УПК РФ.
В гражданском и арбитражном процессах, напротив, такой специальный
субъект отсутствует, доказательства, как правило, представляются лицами,
участвующими в деле самостоятельно. В этой связи вся деятельность лиц,
участвующих в деле, по непосредственному собиранию доказательств
находится вне правового регулирования ГПК РФ и АПК РФ, то есть по своей
сути является непроцессуальной.
В этой связи при решении вопроса о допустимости того или иного
доказательства в связи с нарушением федеральных законов, допущенных при
его собирании в рамках непроцессуальной деятельности, наряду с учётом
отдельных, частных законоположений особое значение имеет сообразование
предполагаемых нарушений с критериями свободы и добровольности,
нравственности, закрепленными в гл. 2 Конституции РФ, обеспечением
баланса между ними.. К ограничительным рамкам этих критериев, например,
следует отнести требования о неприкосновенности личности (ст. ст. 20 – 24
Конституции РФ), неприкосновенности жилища (ст. 25 Конституции РФ),
свободном поиске, сборе и распространении информации (ст. 29
Конституции РФ), об ограниченности прав и свобод человека и гражданина
правами и свободами других лиц (ст. ст. 17, 55 Конституции РФ) и т.д. Кроме
того, с точки зрения своей содержательной стороны такая непроцессуальная
деятельности должна по общей направленности соответствовать,
регламентированной ГПК РФ и АПК РФ, процессуальной деятельности.
Естественно, что в подобных случаях определение того, является ли то или
иное
действие
нарушением
соответствующих
конституционных
предписаний, представляется весьма сложной задачей.
Как следствие, под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50
Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ст. 75 УПК РФ
необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих
в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по
собиранию, в том числе вовлечению в процесс, доказательств, а также
процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по
использованию, то есть закреплению, исследованию, доказательств в
процессе доказывания.
В этой связи, по общему правилу, не может иметь юридического значения:
совершены ли последние действия в рамках уже начатого производства по
делу или в процессе подготовки к предъявлению иска, к защите от него,
допущены ли данные нарушения лицом, привлеченным к участию в деле или
же нет. Основным же критерием для отнесения такой деятельности к
получению доказательств является: осознание лицом, совершающим
действия, хотя бы потенциальной возможности использования
полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания.
Безусловно, что введение подобного критерия признания деятельности,
относящейся к «получению доказательств», может привнести определенные
трудности в правоприменительную практику, так как его учет всегда
достаточно сложен, но другой подобной мерки представить себе невозможно.
Кроме того, признание субъектом получения доказательств лиц, не имеющих
правовой заинтересованности в исходе дела, может породить определенные
трудности в правоприменении. В его рамках могут возникнуть весьма
спорные ситуации166. Но подобное признание необходимо, для обеспечения
прямого действия анализируемого конституционного положения.
В
этой
связи,
ещё
одним
немаловажным
моментом,
свидетельствующим в пользу такого построения, является то, что в
рамках данного понимания устраняется возможность деления
нарушений федерального закона на существенные или несущественные
и постановки вопроса о допустимости доказательств в зависимость от
того, являются ли допущенные нарушения существенными. Иными
словами, нарушения, допущенные в рамках получения доказательств, всегда
имеют существенный, неустранимый характер, другие же напротив – не
могут влечь признание доказательств недопустимыми. При этом следует
оговориться, что сама данная дискуссия во многом является результатом
неправильного прочтения её инициаторами содержания ч. 2 ст. 50
Конституции РФ и отнесения к данному правилу случаев, которые
собственно к получению доказательств не относятся, о чём речь пойдёт в §
4.2 четвёртой главы настоящей работы.
Таким,
образом
«получение
доказательств»
–
является
самостоятельным
правовым
явлением,
не
в
полной мере
соответствующим термину «доказывание».
Кроме того, необходимо отметить, что в данном правиле, так же как в
предыдущем, допустимость может быть увязана не только с формальной,
но и содержательной стороной доказательств. Действительно, как будет
показано в приводимых ниже примерах определение факта нарушения
соответствующего закона даже требует анализа информационной
составляющей отдельных доказательств. Имеются также выделенные П.А.
Лупинской случаи, когда одно и то же средство доказывания в части своей
информационной составляющей будет являться допустимым, а в отношении
других сведений – нет, о чём речь шла в § 3.1 настоящей главы.
При анализе практики, касающейся признания недопустимыми
доказательств, полученных с нарушением федерального закона в рамках
непроцессуальной деятельности, обращает на себя внимание, что чаще всего
данные случаи встречаются в административном судопроизводстве, при
оспаривании действий (решений) государственных органов. Это не случайно,
поскольку сама процедура совершения этих действий или принятия решений,
в свою очередь, в большинстве случаев жёстко регламентирована
законодательством.
Приведём несколько примеров, подтверждающих данное утверждение:
«Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской
Федерации установлено, что не допускается использование доказательств,
полученных с нарушением федерального закона…
Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской
Федерации решение о привлечении налогоплательщика к налоговой
ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель
166
См. подробнее: Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 106, 160.
налогового органа выносит по результатам рассмотрения материалов
проверки.
Однако в актах выездных налоговых проверок совершение телекомпанией
налоговых
правонарушений
не
зафиксировано,
получение
от
налогоплательщика после окончания налоговых проверок дополнительных
сведений в предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации
порядке не оформлено, поэтому обжалованные телекомпанией решения
налоговой инспекции на основании пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса
Российской Федерации признаны арбитражным судом недействительными
правомерно»167.
Аналогичным образом подошла к решению проблему и другая
кассационная инстанция:
«В нарушение пункта 3 статьи 101 НК РФ при вынесении решения
Инспекцией использованы протоколы осмотра и обмера территории,
полученные вне рамок налоговой проверки. Протоколы осмотра и обмера
территории составлены с нарушением требований статьи 99 НК РФ, в
частности, не указано, каким образом установлен размер площади,
используемой под автостоянки. Кроме того, в нарушение пункта 3 статьи 92
НК РФ осмотр произведен без участия понятых.
Частью 3 статьи 64 АПК РФ, предусмотрено, что не допускается
использование доказательств, полученных с нарушением федерального
закона.
На основании вышеизложенного суд первой инстанции сделал
правомерный вывод о недоказанности налоговым органом факта
использования предпринимателем в процессе своей хозяйственной
деятельности площади большей, чем указано в представленных им
расчетах»168.
Не могут быть признаны допустимыми доказательства, полученные в
рамках другой, чем это требуется по закону административной процедуры:
«Имеющееся в материалах дела определение № 08-25 от 26.09.2002 о
возбуждении дела об административном правонарушении и проведении
административного расследования принято налоговым органом с
нарушением требований, установленных статьей 28.7 Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях: не указаны правовые
основания, то есть какие именно процессуальные действия, требующие
значительных временных затрат, определили принятие данного акта;
определение принято с нарушением сроков, установленных частью 2 данной
статьи.
Суд кассационной инстанции отклоняет довод кассационной жалобы о
том, что Кодекс Российской Федерации об административных
правонарушениях не предусматривает последствий нарушения срока
167
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 сентября 2002 г. № А192699/02-44-Ф02-2718/02-С1.
168
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 мая 2003 г. № А52/3113/2002/2.
составления протокола об административном правонарушении, поскольку
согласно части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях, части 3 статьи 64 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации не допускается
использование доказательств, полученных с нарушением Федерального
закона.
Доказательства, полученные с нарушением федерального закона,
признаются юридически ничтожными и не являются доказательствами,
подтверждающими
факт
совершения
административного
169
правонарушения» .
Кроме того, можно выделить случаи, связанные с распространительным
толкованием правила, выражающемся в рассмотрении в качестве оснований
для признания доказательств недопустимыми, нарушений нормативных
правовых актов меньшей, чем федеральный закон юридической силы:
«Согласно пунктам 17, 18 Инструкции «О порядке проведения ревизии и
проверки контрольно-ревизионными органами министерства финансов
Российской Федерации», утверждённой приказом Минфина Российской
Федерации от 14.04.2000 № 42, результаты ревизии оформляются актом,
который подписывается руководителем ревизионной группы (контролером –
ревизором), а при необходимости и членами ревизионной группы,
руководителем и главным бухгалтером (бухгалтером) ревизуемой
организации. Акт ревизии состоит из вводной и описательной частей.
Вводная часть акта ревизии должна содержать следующую информацию:
наименование темы ревизии; дату и место составления акта ревизии; кем и на
каком основании проведена ревизия (номер и дата удостоверения), а также
указание на плановый характер ревизии или ссылку на задание; проверяемый
период и сроки проведения ревизии.
В материалах дела имеется экземпляр акта, представленный заявителем, в
котором дата отсутствует, и акт, в котором значится датой изготовления – 03
июня 2002 года, дата его получения и ознакомления заявителем – 27 мая 2002
года. Кроме того, в нарушение п. 9, 18 указанной Инструкции в акте,
выданном заявителю, не указаны сроки проведения ревизии, а в акте от
03.06.2002 в этой графе имеются исправления, внесённые от руки, также
отсутствуют сведения о мотивированности продления сроков проверки.
Суд в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации оценил фактические
обстоятельства дела и признал данный акт проверки в силу части 3 статьи 64
Арбитражного
процессуального
кодекса
Российской
Федерации
170
ненадлежащим доказательством» .
169
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 августа 2003 г. № А333583/03-С6-Ф02-2530/03-С1.
170
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 сентября 2003 г. № А196637/03-26-Ф02-3045/03-С1.
С подобным подходом нельзя согласиться. В действительности, подобные
нарушения могут являться основанием для признания доказательств
недопустимыми, лишь в случаях, когда необходимость принятия подобных
актов прямо предусмотрена федеральным законом.
В отношении самой процессуальной деятельности, то критерии нарушений
федеральных законов, влекущих признание доказательств недопустимыми в
её рамках, довольно давно известны правоприменительной практике.
Недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением
основополагающих прав и свобод лиц. Например, без соблюдения
требований о свидетельском иммунитете. С. обратилась в суд с заявлением
об установлении факта регистрации брака. Установление данного факта
заявительнице было необходимым для решения вопроса о взыскании с Н.
средств на свое содержание. Суд рассмотрел данное дело без участия Н. и
вынес решение об удовлетворении заявления. Н. был допрошен судом в
качестве свидетеля в месте жительства, при чем в отдельном поручении на
основании которого Н. давал показания, не было указано, в связи с каким
делом он допрашивается171.
Традиционно особенно тщательно суды следят за соблюдением
процессуального порядка назначения и проведения экспертизы. В. обратился
в суд с иском о взыскании суммы необоснованно заниженного авторского
вознаграждения. По делу была назначена технико-экономическая экспертиза.
Решением суда иск удовлетворен частично. Решение отменено в связи с тем,
что в нарушение ст. ст. 163, 180 ГПК РСФСР эксперт об уголовной
ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупрежден не был
(об этом отсутствует отметка в протоколе судебного заседания), заключение
эксперта в заседании не оглашалось172. По делу по иску С. о признании
завещания ее сестры М. недействительным по мотивам недееспособности М.,
решение было отменено в связи с тем, что в нарушение ст. 74 ГПК РСФСР
сторонам не была представлена возможность предложить суду вопросы,
которые должны быть разъяснены экспертом173.
С другой стороны, последнее обстоятельство не может служить
основанием для самоуспокоения, так как умаления допустимости
доказательств в угоду тем или иным соображениям всё ещё не редки в
судебной практике.
Например, арбитражные суды трёх инстанций так и не признали
недопустимым заключение экспертизы, в проведении коей в нарушение ч. 1
ст. 67 АПК РФ от 5 мая 1995 г. помимо лиц, которым она поручена судом,
принимал участие представитель крайагропрома, то есть органа
исполнительной власти174.
171
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1975. № 4. С. 15 – 16.
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1982. № 5. С. 2 – 3.
173
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. М., 1978. № 9. С. 9 – 10.
174
Постановление ФАС Дальневосточного округа по делу от 15 мая 1998 г. № ФОЗА73/98-1/676.
172
В другом случае, в том числе и надзорной инстанцией, не было расценено,
как основание для признание доказательства недопустимым, нарушение ст. 5
Федерального закона
«О
введении в действие Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. № 96ФЗ в её взаимосвязи с ч. 3 ст. 155 АПК РФ, выразившееся в ведении
протокола судебного заседания председательствующим по делу при наличии
назначенного ему помощника175.
Касаясь ценностной направленности анализируемого правила,
необходимо отметить, что оно полностью укладывается уже в
выделенные нами характеристики. В этой связи ч. 2 ст. 50 Конституции
РФ последовательно исходит из понимания, что «вне надлежащей формы –
нет надлежащего содержания», тем самым призвана, прежде всего,
обеспечить достоверность доказательств. С другой стороны, она, как было
показано выше, может быть увязана с нравственными устоями общества, а
также, до определённой степени, – с отрицательными для правонарушителя
последствиями, возникающими в процессе доказывания.
§ 3.6. Вопрос о допустимости, связанной с содержательной
(информационной) стороной доказательств
В заключение настоящей главы следует проанализировать уже
упоминавшееся в § 1.3 первой главы настоящей работы, правило, ставящее
допустимость в зависимость от содержательной стороны доказательств. В
настоящее время, в связи с его прямым введением в ГПК РФ, о
необходимости которого ранее писал автор176, данное правило следует
рассматривать в качестве самостоятельной составляющей допустимости.
В соответствии с ч. 1 ст. 69 ГПК РФ и ч. 4 ст. 88 АПК РФ не являются
доказательством фактические данные (сведения), сообщаемые
свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.
При этом в объём этого правила также необходимо включать показания
свидетеля, основанные на догадке, предположении или слухе.
Отнесение данного правила к допустимости доказательств, как и в
предыдущем случае, объясняется, как совпадением смысловой и
синтаксической
направленности
данного
предписания
и
уже
проанализированных правил. Кроме того, п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ прямо
относит аналогичное предписание к допустимости доказательств.
При этом значимость данных случаев для темы исследования
определяется, прежде всего, тем, что они ярко демонстрируют: допустимость
доказательств может быть поставлена в зависимость не только от их
процессуальной формы, но и от их содержания, вне какой-либо связи с
первой. Действительно, они ограничивают использование фактических
175
176
Архив Арбитражного суда Хабаровского края (Дело № А-73-9140/14-96).
Гордейчик А.В. Ук. соч. С. 115 – 116.
данных (сведений) не в связи с тем, что нарушен процессуальный порядок их
вовлечения, фиксации и исследования в процессе доказывания, но в связи с
заведомой недостоверностью или неоднозначностью самих фактических
данных (сведений). В этой связи они подтверждают неприемлемость
построения дефиниции понятия «допустимость» через «средства
доказывания». В судебной практике применение данного правила
встречается, например, при попытках доказывания размера ущерба
свидетельскими показаниями177, а также отдельных фактов, связанных с
исполнением обязательств178.
177
Постановления ФАС Поволжского округа от 4 января 2002 г. № А49-3903/01-208/9 и от
13 февраля 2001 г. № А49-3861/00-10а/16.
178
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 апреля 2003 г. № Ф08-1384/03,
А53-13156/02-С3-16.