Борисенко Д. * Правовое регулирование отношений

РАЗВИТИЕ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Д. БОРИСЕНКО,
аспирантка Российского Государственного
Гуманитарного Университета, кафедра частного права ИЭУП
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ
МЕЖДУ ПРОДЮСЕРОМ И АВТОРАМИ ПЕРСОНАЖЕЙ ПО
ДОГОВОРУ ОБ ОТЧУЖДЕНИИ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА
Любые произведения литературы, науки и искусства, создаваемые
авторами в результате их личной творческой деятельности, являются их
неотъемлемым достоянием, а авторское право юридически закрепляет
исключительное право авторов на использование созданных ими результатов
их интеллектуальной деятельности.
Надежность и стабильность участников авторских правоотношений в
России зависит от степени разработанности норм, регулирующих данные
правоотношения
В отличие от создания многих объектов авторских прав, создание
аудиовизуального
произведения
представляет
собой
финансово
и
технологически емкий процесс. Поэтому аудиовизуальное произведение
является не только результатом творческой деятельности представителей
множества профессий, но, прежде всего, требует участия в его производстве
специального субъекта правовых отношений – продюсера, которым может
являться как физическое, так и юридическое лицо, ответственное за
финансовое обеспечение и весь творческий и технологический процесс
создания аудиовизуального произведения в целом. Впервые термин «продюсер» был введен Законом РФ «О государственной поддержке кинематографии в РФ»1 (далее - Закон о господдержке), до этого законодательство говорило о «предприятии, осуществившем съемку» (ст. 486
1
СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4136
ГК РСФСР)2, а в постсоциалистический период об «изготовителе кино-, телеи видеофильма» (ст. 135 Основ гражданского законодательства Союза ССР и
республик
1991
г.)3,
а
затем
об
«изготовителе
аудиовизуального
произведения» (ст. 4 и 13 ЗоАП).
Вступившая в действие с 01.01.2008 г. 4-я часть ГК РФ4 «Права на
результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» в
ст.1240 определила продюсера, как «лицо, организовавшее создание
сложного
объекта,
включающего
несколько
охраняемых
результатов
интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального
произведения, театрально-зрелищного
представления, мультимедийного
продукта, единой технологии) …», которое приобретает право использования
указанных результатов интеллектуальной деятельности при заключении
соответствующих договоров с участниками создания аудиовизуального
произведения,
которые
соответствующие
обладают
ранее
созданные
исключительными
результаты
правами
на
интеллектуальной
деятельности и используемыми в этом аудиовизуальном произведении.
В соответствии с п. 5 ст. 1263 ГК РФ, каждый автор произведения,
вошедшего
составной частью в аудиовизуальное произведение, как
существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу
сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор –
постановщик,
художник
–
постановщик
и
другие),
сохраняет
исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда
это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам
либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям,
предусмотренным законом.
Данная норма относится ко всем авторам тех произведений, которые
вошли составной частью в аудиовизуальное произведение, а именно: к
автору
произведения,
положенного
Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст.407
ВСНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст.733
4
СЗ РФ. 2006. № 52 (ч.1). Ст. 5496
2
3
в
основу
сценария;
автору
художественного персонажа; оператору-постановщику и другим авторам.
Однако, поскольку указывается, что данная норма относится к «каждому»
такому автору, то значит, последняя распространяется и на тех авторов,
которые перечислены в п. 2 ст. 1263 ГК РФ.
Исходя из содержания п. 5 ст. 1263 ГК РФ, совершенно очевидно, что
после
того,
как
любое
произведение
вошло
составной
частью
в
аудиовизуальное произведение, автор этого произведения «сохраняет»
исключительное право на свое произведение. Это означает, что само по себе
включение определенного произведения в аудиовизуальное произведение не
приводит к прекращению исключительного права на любое произведение,
вошедшее составной частью в аудиовизуальное произведение.
Необходимо отметить, что указанная выше норма применяется как к
тем отдельным произведениям, которые были созданы независимо от
создания
аудиовизуального
произведения,
так
и
к
тем
отдельным
произведениям, которые были специально созданы для включения в состав
аудиовизуального произведения.
Возвращаясь к теме статьи правового регулирования отношений между
продюсером и автором персонажа в рамках договора об отчуждении
исключительного права,
необходимо акцентировать внимание на такой
части произведения как персонаж.
Под художественным образом понимается специфическая для искусства
форма отражения действительности и выражения мыслей и чувств
художника. Художественный образ рождается в воображении художника,
воплощается в создаваемом им произведении в той или иной материальной
форме
(пластической,
воссоздаётся
звуковой,
воображением
жесто-мимической,
воспринимающего
слушателя, читателя.5
5
Этика: Словарь/ Под ред. А.А. Беляева.М., 1989., с. 239
словесной)
искусство
и
зрителя,
Художественный образ в оригинальном произведении, безусловно,
является результатом творческой деятельности автора. Художественный
образ рождается в воображении автора, облекается им в слова, звуки или
художественные образы и затем воссоздается в воображении читателя,
зрителя.
Иными
соответствуют
словами,
образы
законодательным
являются
критериям
–
охраняемыми,
являются
если
результатом
творческой деятельности и могут использоваться самостоятельно, т.е.
независимо от произведения частью которого они являются.
Коммерческое использование персонажей быстро развивалось в ХХ
столетии. Широкомасштабные программы "стимулирования сбыта" проводились на основе известных персонажей из таких фильмов, как "Звездные
войны",
"Инопланетянин",
"Рэмбо".
Финансовые
последствия
таких
начинаний оказались весьма значительными. Например, в 1978 г. Отдел
сбыта кинокомпании Walt Disney получил свыше 27 млн. долларов США
отчислений от продажи товаров, на которых изображались имена или образы
знаменитых персонажей, созданных на студиях этой компании, а в 1979 г.
компания Kenner Products получила свыше 100 млн. долларов США от
продажи товаров с персонажами из фильма "Звездные войны"6.
Использование известного персонажа является одним из наиболее
эффективных методов стимулирования спроса, особенно если такой
персонаж является общеизвестным, фактически заложенным в подсознании
людей почти всех возрастов (Чебурашка, Карлсон, Буратино).
Таким образом, при включении персонажа в состав аудиовизуального
произведения в качестве самостоятельного образа необходимо действовать в
рамках закона и исключить все возможные риски со стороны автора и
продюсера.
Стоит отметить, что в
последнее время возросло число судебных
споров, связанных с введением персонажей – героев литературных и
Введение в интеллектуальную собственность/ Публикация ВОИС № 478 (R). – Женева,
1998., с. 652
6
кинематографических произведений – в хозяйственный оборот в качестве
товарных знаков и иных обозначений. Это, по-видимому, и привело к
необходимости законодательно признать наличие авторского права на
персонаж, как на самостоятельную часть произведения (п. 7 ст.1259 ГК РФ),
если по своему характеру она может быть признана самостоятельным
результатом
творческого
труда
автора
и
отвечает
требованиям,
установленным п. 3 ст. 1259 ГК РФ.
В соответствии со ст. 1233 ГК РФ правообладатель вправе распорядиться
принадлежащим ему правом на результат интеллектуальной деятельности
любым не противоречащим законодательством способом: путем отчуждения
исключительного
права
другому
исключительного
права)
или
лицу
(договор
предоставления
об
отчуждении
другому
лицу
права
использования результатов интеллектуальной деятельности в установленных
договором пределах (лицензионный договор).
Для лучшего понимания природы договора целесообразно рассмотреть
порядок составления и заключения, на примере договора об отчуждении
исключительного
права
автором
(правообладателем)
к
продюсеру
(приобретателю) на ранее созданный персонаж для его использования в
конкретном аудиовизуальном произведении.
Как правило, заключаемые договоры содержат следующие разделы:
предмет договора (индивидуализация объекта, переданного права), права и
обязанности сторон, стоимость вознаграждения (стоимость договора),
ответственность
сторон (ответственность за нарушения обязательств),
дополнительные (специальные) условия, условия конфиденциальности,
заключительные положения, адреса и реквизиты сторон.
Предмет договора об отчуждении исключительного права на ранее
созданный персонаж должен состоять из существенных взаимосвязанных
пунктов:
1)
индивидуализация
персонажа,
т.е.
характеристики
его
объективного выражения (это может быть как описательная, так и
изобразительная форма), данные условия обычно указываются в отдельном
приложении к заключаемому договору, являющемуся неотъемлемой частью
договора;
передача автором исключительного права на ранее созданный
2)
им персонаж в полном объёме, в соответствии со ст. 1285 и 1288 ГК РФ,
которое включает в себя все возможные способы использования персонажа;
указание
3)
на
отсутствие
необходимости
заключения
дополнительных договоров, в случае наличия созданных автором каких-либо
других персонажей, не имеющих условного обозначения в договоре, но
задействованных в сценарии, и, следовательно, относящихся к заказанному
персонажу;
4)
указание на передачу автором исключительного права на
использование ранее созданного персонажа в конкретном аудиовизуальном
произведении
на весь срок действия авторского права без ограничения
территории, а также дополнение к данному пункту, устанавливающее, что
если после подписания настоящего договора будут приняты нормативные
или иные правовые акты, увеличивающие срок охраны авторских прав, то
права, передаваемые по настоящему договору, считаются переданными на
новые увеличенные сроки;
5)
условие
об
обязательном
вознаграждении
правообладателя
приобретателем права, если договором не установлено иное (п.2 ст. 1234 ГК
РФ).
С учетом предмета договора целесообразно ввести в договор об
отчуждении исключительного права на ранее созданный персонаж:
- понятия терминов, дав определения часто используемым терминам в
данном виде договоров для исключения двойственного понимания
или
понимания термина сторонами в ином, отличном от общепринятого или
установленного законодательством смысле;
- ввести раздел
о гарантиях сторон и особых условиях, в котором
необходимо указать об отсутствии каких-либо обязательств со стороны
автора перед третьими лицами на создаваемый результат интеллектуальной
деятельности, а также порядок урегулирования возникающих претензий со
стороны продюсера при предъявлении претензий со стороны третьих лиц.
Как уже отмечалось выше для признания договора заключенным, а
также отсутствия в дальнейшем взаимных споров между сторонами в связи с
этим, в договоре следует указать все существенные условия (установленные
законом для данного вида договоров, а также специальные условия, которые
являются необходимыми, по мнению сторон) по предмету договора.
В п. 1 ст. 1234 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права
характеризуется как договор, в соответствии с которым правообладатель
передает или обязуется передать свое исключительное право в полном
объеме другой стороне - приобретателю.
В качестве существенного условия законодатель устанавливает в п.2
ст.1234 ГК РФ обязательную письменную форму договора и осуществление
государственной регистрации с отсылкой к п.2 ст. 1232 ГК РФ.
Несоблюдение письменной формы или требования о государственной
регистрации влечет недействительность договора.
Предметом договора об отчуждении исключительного права является
исключительное право в полном объеме, т.е. целиком. В этой связи
договоры, заключаемые между совладельцами исключительного права (п. 3
ст. 1229 ГК РФ), не относятся к таким договорам.
Кроме того, по договору об отчуждении исключительного права
правообладатель «передает» или «обязуется передать» свое исключительное
право. Формулировки «передает» или «обязуется передать» применяются в
различных видах гражданских договоров для того, чтобы различать
консенсуальные
договоры,
считающиеся
заключенными
с
момента
согласования сторонами всех существенных условий договора (п. 1 ст. 432
ГК РФ), и реальные договоры, считающиеся заключенными с момента
передачи имущества, которое подлежит передаче в соответствии с законом
(п. 2 ст. 433 ГК РФ).
Очевидно, такой же смысл имеет и содержащееся в п. 1 ст.1234 ГК РФ
указание о том, что по рассматриваемому договору правообладатель
«передает» или «обязуется передать» свое право.
Известно, что все объекты, охраняемые на основе разд. VII ГК РФ,
являются нематериальными объектами, никакого права владения на них не
возникает и не может существовать. Более того, по прямому указанию,
содержащемуся в ст. 1227 ГК РФ, интеллектуальные права не зависят от
права собственности на вещь, в которой выражены соответствующие
объекты. Поэтому любые договоры о распоряжении такими охраняемыми
объектами, в том числе договоры об отчуждении исключительного права - не
могут быть реальными по самой своей сути. Это всегда - консенсуальные
договоры, содержание которых состоит в передаче исключительного права,
предоставлении права использования и т.п. Их заключение не может
обуславливаться передачей имущества (или каких-либо документов). Если
такой договор предусматривает передачу имущества (например, картин,
рукописей, документов), то эти действия относятся не к заключению
договора, а к его исполнению.
Вопрос о выборе той или иной модели относится
на усмотрение
сторон, которые должны решать его в зависимости от того, в чем выражается
интерес каждой из них в договоре и в чем состоит основная цель последнего.
Очевидно, что реальная модель договора в наибольшей степени защищает
интересы
отчуждателя
лишен
в
этом
(правообладателя), поскольку
случае
возможности
приобретатель
требовать
передачи
соответствующего права. В то же время, имея в виду, что основной
целью договора об отчуждении исключительного права является передача
и
приобретение
этого
права, оптимальной моделью следует считать
консенсуальный договор.7
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой
(постатейный). Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009. Ст 45
7
Из всего вышесказанного, можно сделать вывод о том, что раздел о
предмете договора должен содержать оптимально раскрыто:
- описание самого литературного персонажа с четким указанием его
индивидуальных признаков, таких как: название, вид объективной формы
(описательный, изобразительный и т.д.), носитель информации СД-диск,
либо для сценариста бумажный носитель, количество разделов и тому
подобное. Поскольку, как правило, и это обусловлено спецификой
деятельности приобретателя права, договоры носят многоразовый характер
(так сказать рамочный), то не редко сам персонаж определяется сторонами в
приложении к договору;
- передачу исключительных прав от автора (правообладателя) к
продюсеру (приобретателю) с полным перечнем исключительных прав. При
этом, исходя из практики, в договоре не следует указывать только общие
положения, формулируя передачу прав фразой: «На условиях настоящего
Договора автор передаёт продюсеру исключительное право на использование
ранее созданного персонажа в конкретном аудиовизуальном произведении в
полном объёме», так при наличии только данной фразы в связи с
неопределенностью возможно возникновение ряда противоречий и споров.
Так, например, возможны случаи со стороны недобросовестных авторов
заключения аналогичных договоров на использование данного персонажа с
четким указанием всех исключительных прав, таких как количество
экземпляров возможных для тиражирования, возможность продажи и
отчуждения, копирования экземпляров. Поэтому перечислением переданных
исключительных прав юрист компании, в своем роде пытается, обезопасить
продюсера со стороны автора и третьих лиц от претензий всевозможных
судебных тяжб и другого толкования данных условий.
По этим же причинам, понятна позиция многих юристов, что при
составлении договоров об отчуждении исключительного права необходимо
обязательно указывать на возможность использования персонажа на весь
срок действия авторского права, без всяких ограничений, оговорок, изъятий,
исключений.
Что касается прав и обязанностей сторон, то они носят характер
согласования по основным условиям, таким как:
- со стороны автора (правообладателя): передать принадлежащее ему
исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в
полном объеме другой стороне (п.1 ст. 1234 ГК РФ);
- со стороны продюсера: уплатить правообладателю предусмотренное
договором вознаграждение (п.3 ст. 1234 ГК РФ).
Вознаграждение автора пункт 3 ст. 1234 ГК РФ относится к вопросу о
возмездности договора об отчуждении исключительного права. При этом
следует обратить особое внимание на то, что никакие диспозитивные общие
нормы (нормы-презумпции), содержащиеся в ст. 423 и 424 к данному
договору не применяются.
Существо норм, содержащихся в п. 3, может быть сведено к
следующим правилам:
- если в договоре прямо указано, что он является безвозмездным,
договор считается действительным и безвозмездным;
- если договор вообще не упоминает о вознаграждении или, хотя и
упоминает о нем, но не позволяет определить размер вознаграждения или
порядок его определения, такой договор "считается незаключенным", т.е.
является ничтожной сделкой;
- если договор содержит условие о размере вознаграждения или о
порядке его определения, он действует как возмездный договор.
Необходимо отметить, что безвозмездный договор об отчуждении
исключительного права не порождает обязательства, так как в силу него
происходит только переход права от одного лица к другому. На возможность
существования договоров, которые не порождают обязательство, обращал
внимание Г.Ф. Шершеневич. Он писал: "В громадном большинстве случаев
договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что
договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и
следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных
отношений, как, в свою очередь, и обязательства могут иметь в своем
основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение,
неосновательное
обогащение.
Договор
имеет
место,
не
создавая
обязательственного права, в сфере брака, договором переносится с одного
лица на другое вещное право или исключительное право, без права
требования".8
При существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить
правообладателю
в
установленный
исключительного
права
срок
договором
вознаграждение
об
за
отчуждении
приобретение
исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на
средство индивидуализации (подп. 1 п. 2 ст. 450) прежний правообладатель
вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя
исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право
перешло к его приобретателю9.
При
составлении
и
заключении
договоров
об
отчуждении
исключительного права на ранее созданный персонаж порядок уплаты
вознаграждения можно исчислять различными способами. При этом
возможна оплата на условиях 100% предоплаты (что почти никогда не
встречается), предоплаты не в полном объеме (например, 50% от стоимости
заказа) окончательного расчета. Также возможно согласование новой цены
(если иное не указано в договоре) в сторону, как увеличения, так и в сторону
уменьшения цены в зависимости от полученной прибыли при использовании
готового аудиовизуального произведения, данные изменения должны быть
оформлены письменно с подписями уполномоченных лиц Сторон.
8
9
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 396.
Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2003. С. 124
Важным вопросом при составлении договоров является возможность
одностороннего расторжения договора и досудебного урегулирования
взаимных претензий.
При рассмотрении вопроса досудебного урегулирования споров
следует обращать внимание на указание в договоре обязательного
претензионного характера. Известно, что нормами ГПК РФ и АПК РФ
предусмотрено, что суды возвращают исковые заявления в случае
несоблюдения обязательного претензионного порядка (предусмотренного
договором либо законом). Поэтому при составлении договоров, по мнению
многих
юристов,
не
следует
указывать
обязательную
процедуру
претензионного порядка, если это не обусловлено законом, для упрощения и
ускорения процедуры обращения в суд, а также исключения возможности
ответчика уклоняться от получения претензий.
При составлении условий о расторжении договора следует учитывать,
что нормы, содержащиеся в п. 5 ст.1234 ГК РФ определяют два случая
одностороннего расторжения договора об отчуждении исключительных прав.
Оба эти случая основываются на положениях ст. 450 ГК РФ.
Первый абз. п. 5 относится к следующей ситуации. Приобретатель
нарушил обязательство о выплате определенного договором вознаграждения,
что привело к существенному нарушению договора (в смысле подп. 1 п. 2 ст.
450). Тогда правообладатель (он назван "прежний правообладатель",
поскольку исключительное право уже перешло к приобретателю) вправе
требовать в судебном порядке возвращения ему отчужденных по договору
исключительных прав и возмещения убытков. Обязанность возмещения
убытков указана также в п. 5 ст. 453 ГК РФ, а возврат исключительного права
соответствует положениям п. 4 ст. 453.
Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 5
ст. 1234 ГК РФ, может быть
применена лишь в том случае, если суд установит, что нарушение договора
было существенным: "Существенным признается нарушение договора одной
из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в
значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при
заключении договора" - последний абзац п. 2 ст. 450 ГК РФ.
С учетом вышеизложенной нормы применение положений абз. 2 п. 5
является маловероятным.
Абзац 2 п. 5 ст. 1234 ГК РФ содержит норму, являющуюся одним из
случаев применения п. 3 ст. 450. Речь здесь идет об отказе от договора в
одностороннем порядке (в п. 3 ст. 450 употребляется выражение
"односторонний отказ об исполнения договора").
Пункт 3 ст. 450 ГК РФ допускает односторонний отказ от исполнения
договора, когда такой отказ допускается законом.
Нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 5, как раз и являются таким законом,
т.е.
специальными
нормами,
возможность
существования
которых
предусмотрена в п. 3 ст. 450.
Абзац 2 п. 5 применим только в тех случаях, когда "исключительное
право не перешло к приобретателю", но сам договор уже заключен. Это
последнее обстоятельство (т.е. факт заключения договора) подтверждается
содержащимся в ГК РФ указанием на нарушение обязанности выплатить
вознаграждение в установленный договором срок: нарушить можно только
возникшее обязательство, а обязательство в данном случае возникает из
заключенного договора.10
Важно подчеркнуть, что расторжение договора в данном случае
осуществляется без решения суда, хотя, конечно, суд может подтвердить
факт такого расторжения.
В заключение хотелось бы отметить, что договор является надежным
средством
взаимопонимания
и
защиты
участников
авторских
правоотношений и исследование данной проблематики обусловлено высокой
социальной значимостью правового регулирования в сфере изготовлении
Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского
кодекса Российской Федерации (постатейный). Экзамен, 2009 . 47
10
российских
аудиовизуальных произведений, что имеет общественный,
экономический и культурный аспект.
Для того, чтобы избежать возможных рисков при сотрудничестве
продюсера с авторами персонажей необходимо тщательно подходить
оптимизации
правового
регулирования
договорных
отношений
использовании персонажей в составе аудиовизуального произведения.
в
при