статью (pdf, 333 Кб) - Юридические услуги от компании

&
ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
Посадил дед репку – выросла репка большаяпребольшая.
Стал дед репку из земли тащить: тянетпотянет, вытянуть не может…1
Денис КУТИШЕНКО
партнер
Incor Alliance Law Office
Чем закончилась эта история, известно многим,
и ее финал с вполне традиционным для русских
сказок "хеппи$эндом" вполне обоснован.
В настоящей статье, посвященной сделкам РЕПО2
и одному из их возможных способов применения –
обеспечению обязательств, – все не столь однозначно.
Выводы, которые каждый сможет сделать
самостоятельно, вряд ли можно назвать позитивными
для сложившейся российской правоприменительной
практики, стоящей на защите интересов участников
гражданского оборота.
Сделки РЕПО – ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ
1
2
Русская народная сказка.
Сделка РЕПО (от англ. repurchase agreement, repo) – сделка покупки (продажи) ценной бумаги с обязательством обратной продажи (покупки) через
определенный срок по заранее определенной цене.
48
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (110) 2012
&
ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
качестве вступления приведем две истории, ос
нованные на реальных событиях, произошедшие
в России с временным интервалом, немногим
превышающим десять лет. Обе они очень похожи друг
на друга, но при этом имеют одно принципиальное
отличие – обе завершились совершенно поразному.
Итак…
В
История первая. Россия 19961998 годов
Согласно договору куплипродажи, компания обязалась
продать, а банк – купить за 500,0 млн. рублей 977 641 ак
цию акционерного общества открытого типа номи
нальной стоимостью 1,0 тыс. рублей каждая. Впослед
ствии этот договор был исполнен, и банк стал собст
венником акций.
Одновременно стороны заключили еще один дого
вор куплипродажи, по которому те же акции и в том
же количестве подлежали обратному выкупу компа
нией у банка спустя месяц за 700,0 млн. рублей. Впос
ледствии этот договор был в одностороннем порядке
расторгнут банком по причине того, что компания не
перечислила денежные средства за акции до указан
ного срока.
Оба названных договора стороны определили в
качестве неотъемлемой части договора о предостав
лении кредитной линии. Согласно последнему, банк
предоставлял компании краткосрочную кредитную
линию в сумме, не превышающей $3,0 млн. В обеспе
чение возврата кредита компания обязалась пере
дать в собственность банка указанные акции на осно
вании договора куплипродажи с правом обратного
выкупа, которого компания лишалась в случае непога
шения в срок задолженности по ссуде и процентам.
Рассматривая последующий спор между участника
ми указанной сделки, в рамках которого продавец
требовал вернуть назад акции, президиум ВАС РФ
пришел к выводу, что все три договора взаимосвяза
ны между собой, в то время как нижестоящие суды без
достаточных оснований придали каждому из них са
мостоятельное правовое значение. Не оценив юриди
ческой силы договора куплипродажи, они признали
его основанием возникновения у банка права собст
венности на приобретенные акции. В то же время
продавец ссылался на то, что волеизъявление сторон
было направлено на залог акций.
По мнению судей, то обстоятельство, что стороны
не имели в виду передачу акций в собственность на
основании договора куплипродажи, подтверждается
следующим:
l ссылкой в договоре о предоставлении кредитной
линии на обеспечительный характер продажи ак
ций с правом обратного выкупа;
l установлением продажной цены акций ниже их
номинальной стоимости;
l правом обратного выкупа акций при наступлении
срока исполнения обязательств по возврату кредита.
Суд счел, что таким образом договор куплипрода
жи акций фактически "прикрывал" их залог, посред
ством которого сторона была вправе получить удов
летворение в случае невозврата в срок суммы креди
та. Договор куплипродажи как ничтожная вследствие
притворности сделка не мог породить у банка права
собственности на акции. На этом основании банк (по
3
4
купатель) обязан вернуть приобретенные акции, в то
время как компания (продавец) обязана вернуть по
лученные за переданные акции 500,0 млн. рублей3.
История вторая. Россия 20102011 годов
Более чем десять лет спустя на рассмотрение в ВАС
было передано дело с аналогичными обстоятельства
ми, и высшая судебная инстанция приняла совершен
но противоположное решение.
Согласно договору куплипродажи ценных бумаг,
индивидуальный предприниматель обязался продать,
а компания – принять и оплатить принадлежащую
продавцу на праве собственности 51 обыкновенную
именную акцию закрытого акционерного общества
номинальной стоимостью 100,0 рублей за акцию. При
этом часть продаваемых акций уже была обременена
залогом в пользу банка. Закрытое акционерное обще
ство обратилось в банк с просьбой реструктурировать
задолженность. На этот запрос банк ответил, что до
полнительное финансирование и реструктуризация
задолженности по договору об открытии кредитной
линии возможны только после продажи 51,0% акций
закрытого акционерного общества, принадлежащих
индивидуальному предпринимателю, с обязательст
вом обратной продажи после выполнения всех обяза
тельств по кредитным договорам.
По мнению истца (продавца по договору), у поку
пателя не было намерения принять на себя права и
обязанности акционера закрытого акционерного об
щества. Полагая, что договор куплипродажи ценных
бумаг прикрывает сделку залога ценных бумаг, истец
обратился в суд с иском о признании сделки недейст
вительной по признаку притворности.
Отказывая в удовлетворении иска, суды первой и
апелляционной инстанций указали, что истец не пред
ставил доказательств того, что сделка не была направ
лена на возникновение вытекающих из нее правовых
последствий и, следовательно, "прикрывала" иную
волю участников договора.
Условия договора куплипродажи ценных бумаг
свидетельствуют о том, что воля сторон была направ
лена на возникновение правоотношений по купле
продаже, и сторонами были согласованы все сущест
венные условия договора. Было установлено, что до
говор куплипродажи исполнен сторонами в том виде
и объеме, который предполагался условиями сделки,
и цель договора достигнута. При таких обстоятельст
вах оснований для признания сделки притворной как
связанной с обеспечением договора о предоставле
нии кредитной линии не имелось.
В своем определении Высший арбитражный суд
указал, что материалами дела не были подтверждены
обстоятельства, свидетельствующие о том, что оспа
риваемая сделка куплипродажи ценных бумаг с усло
вием их обратного выкупа является сделкой, прикры
вающей залог этих ценных бумаг. Основной довод за
явителя о притворности сделки в связи с отсутствием у
покупателя намерения получить ценные бумаги в соб
ственность и стать акционером общества был откло
нен судом на том основании, что условие об обратном
выкупе акций свидетельствует именно о направлен
ности сторон спорной сделки совершить и исполнить
сделку РЕПО, а не залоговую сделку4.
Постановление президиума ВАС РФ от 06.10.1998 № 6202/97.
Определение ВАС РФ от 27.01.2011 № ВАС$18679/10.
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (110) 2012
49
&
ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
Конструкция сделок РЕПО
Фактические обстоятельства, при кото
рых происходили события, описанные
в этих двух примерах, свидетельствуют
о том, что их участниками были совер
шены сделки РЕПО. Однако в рамках
первой истории президиум ВАС РФ
воздержался от употребления термина
"РЕПО", поскольку его первое законо
дательное закрепление относится к
концу 2009 года в связи с изменениями
Закона о рынке ценных бумаг 5,6.
Сам термин "РЕПО" является со
кращением от английского "repurchase
agreement" и представляет собой сдел
ку по продаже ценных бумаг с обяза
тельством обратного приобретения.
Согласно букве закона, "догово
ром РЕПО признается договор, по ко
торому одна сторона (продавец по до
говору РЕПО) обязуется в срок, уста
новленный этим договором, передать
в собственность другой стороне (поку
пателю по договору РЕПО) ценные бу
маги, а покупатель по договору РЕПО
обязуется принять ценные бумаги и уп
латить за них определенную денежную
сумму (первая часть договора РЕПО), и
по которому покупатель по договору
РЕПО обязуется в срок, установленный
этим договором, передать ценные бу
маги в собственность продавца по до
говору РЕПО, а продавец по договору
РЕПО обязуется принять ценные бума
ги и уплатить за них определенную де
нежную сумму (вторая часть договора
РЕПО)"7.
Появление сделок РЕПО в Законе о
рынке ценных бумаг обусловлено ос
новным предназначением этого инст
румента. РЕПО – разновидность сде
лок, совершаемых на регулируемом
рынке ценных бумаг. Однако россий
ская практика пошла дальше, и дан
ный механизм стал использоваться в
контексте отношений, описанных в
примерах выше, – как способ обеспе
чения обязательств, вытекающих, как
правило, из договоров кредита (зай
ма). При рассуждении о сделках РЕПО
в настоящей статье прежде всего гово
рится о таком, втором, способе их при
менения.
Популярность сделок РЕПО
Обе рассмотренные истории произош
ли во времена экономических кризи
сов 19971998 и 20102011 годов. Дан
ные периоды времени характеризуют
ся повышенным количеством дефол
тов по ранее выданным кредитам и
займам, нехваткой ликвидности в биз
несе и у банковских институтов, боль
шим объемом работы, возникающим в
юридических департаментах банков и
связанным с необходимостью пред
принимать многочисленные действия
по проведению различных мер по взы
сканию просроченной задолженности
и реструктуризации долгов.
Именно в эти периоды времени од
ним из наиболее часто предлагаемых
банками способов проведения рест
руктуризации задолженности и предо
ставления дополнительного обеспече
ния для ранее выданных кредитов ста
ли сделки РЕПО.
Соответствующий рост числа случа
ев заключения сделок РЕПО и сделок,
напоминающих по своей конструкции
сделки РЕПО, был отмечен многими
юридическими консультантами.
В чем же причины популярности
подобных сделок?
Ликвидность
Анализируя сущность сделок РЕПО,
можно прийти к выводу, что стороны
по сделке становятся участниками пра
воотношений из договоров куплипро
дажи, и целью соответствующих частей
сделки является переход права собст
венности на ценные бумаги. Воля сто
рон не противоречит как содержанию
сделки, так и ее форме. В то время как
покупатель становится собственником
актива и приобретает возможность ис
пользовать все привилегии собствен
ника, продавец получает необходимые
ему денежные средства.
Именно поэтому данная конструк
ция приобрела особую популярность в
кризис, когда многие эмитенты и акци
онеры стремятся реализовать свой не
ликвидный актив либо просто нужда
ются в денежных средствах, но при
этом не желают расставаться со своими
ценными бумагами навсегда.
Таким образом, сделка РЕПО обес
печивает достижение баланса интере
сов продавца, нуждающегося в ликвид
ности, и покупателя, заинтересованно
го в приобретении временного статуса
собственника ценных бумаг со всеми
его преимуществами в виде прав на
дивиденды, участие в управлении и пр.
Такой подход к сделкам РЕПО, в со
ответствии с которым РЕПО представ
ляет собой два взаимосвязанных дого
вора куплипродажи, нашел свое отра
жение и в судебной практике.
Так, по одному из дел суд признал
сделки по продаже и обратной покуп
ке ценных бумаг двумя взаимосвязан
ными сделками (еще до вступления в
силу норм о сделках РЕПО).
Было установлено, что покупатель
становится собственником ценных бу
маг с момента их зачисления на его
счет. Должник не отказывается от пе
реданных ему ценных бумаг, что свиде
тельствует о его намерении принять
исполнение8.
Данный вывод впоследствии нашел
подтверждение и в законе.
К договору РЕПО применяются об
щие положения Гражданского кодекса
о куплепродаже в той мере, в какой
это не противоречит правилам соот
ветствующей статьи закона и существу
договора РЕПО.
При этом продавец и покупатель
по договору РЕПО признаются продав
цами ценных бумаг, которые они
должны передать во исполнение обя
зательств по первой и второй частям
договора РЕПО, и покупателями цен
ных бумаг, которые они должны при
нять и оплатить во исполнение обяза
тельств по первой и второй частям до
говора РЕПО.
Дополнительный способ
обеспечения
Несмотря на то что законодатель при
определении сделки РЕПО не сделал
специального указания относительно
ее обеспечительной природы, многие
банки фактически рассматривают по
добные сделки как не поименованный
в Гражданском кодексе способ обеспе
чения исполнения заемных обяза
тельств. При этом сама конструкция
продажи с правом обратного выкупа
предполагает намерение продавца
произвести "временное" отчуждение
своих ценных бумаг, покупателем ко
торых выступит банккредитор. Выда
ча займа (кредита) обеспечивается в
данном случае переходом в собствен
ность кредитора ценных бумаг заем
щика.
Важным преимуществом сделки
РЕПО по сравнению с классической
сделкой кредитования под залог ак
ций должника является то обстоятель
ство, что кредитор (покупатель ценных
Федеральный закон от 22.04.1996 №39$ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Здесь приводится дата появления термина "РЕПО" на уровне федерального закона. Первое упоминание термина "РЕПО" содержалось в Положении о
порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации № 220$П, утвержденном Банком
России 25.03.2003.
7
Пункт 1 ст. 51.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг".
8
Определение ВАС РФ от 21.07.2008 по делу № А45$12751/06$4/244$9; постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от
20.04.2010 № Ф09$2451/10$С4 по делу № А47$3353/2009.
5
6
50
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (110) 2012
&
ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
бумаг) приобретает в отношении пе
редаваемых ценных бумаг право соб
ственности, а не "ограниченное вещ
ное право" залогодержателя.
Более того, в ряде случаев сам факт
получения банком права собственнос
ти на акции позволяет снизить суммы
необходимого резервирования в соот
ветствии с требованиями Центрально
го банка России.
Неоднозначность судебной
практики и квалификации
Как уже было указано в самом начале,
обе истории разрешились диаметраль
но противоположно.
Напомним, что, рассматривая ситу
ацию, описанную в первой истории,
суд при анализе обстоятельств дела и
заключенных сторонами соглашений
пришел к выводу, что используемая
конструкция (по сути, сделка РЕПО) яв
лялась притворной сделкой, подменя
ющей залог. На этом основании он
9
признал сделку ничтожной и применил
к ней последствия в виде реституции.
Во втором же случае суд занял со
вершенно иную позицию, заявив, что
наличие условия об обратном выкупе
акций подтверждает направленность
воли сторон спорной сделки на совер
шение и исполнение именно сделки
РЕПО, а не залоговой сделки.
Можно было бы предположить, что
это свидетельствует о развитии судеб
ной практики в таком направлении,
подтвержденном появлением в зако
нодательстве самостоятельной нормы,
посвященной сделкам РЕПО.
Однако в современной судебной
практике попрежнему существуют
примеры, доказывающие, что некото
рые суды до сих пор занимают пози
цию, аналогичную той, которую занял
суд при разрешении спора, описанного
в первой истории9.
На первый взгляд позиция о при
творности сделки может показаться
необоснованной.
Следует, однако, отметить, что подоб
ный подход встречается в том числе и в
ряде зарубежных стран.
Законодательство Нидерландов,
например, в принципе отрицает саму
возможность отчуждения имущества,
имеющую лишь обеспечительный ха
рактер. Статья 3:84(3) Гражданского
кодекса Нидерландов признает недей
ствительной передачу права для целей
обеспечения обязательств или переда
чу права, не преследующую своей це
лью реальную передачу имущества во
владение приобретателя ("запрет ус
тупки в обеспечение").
По аналогии с положениями об
оспоримых сделках по российскому
праву, подобная сделка может быть
оспорена в суде по требованию заин
тересованного лица. В соответствии с
подходом голландского законода
тельства гарантия надлежащего ис
полнения обязательств компании с
ограниченной ответственностью по
кредиту подлежит оформлению в ви
Например, постановления:
l 19$го Арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 по делу № А35$7452/2010;
l Арбитражного суда Приморского края от 26.04.2004 по делу № А51$7982/2003 19$256.
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (110) 2012
51
&
ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
де договора залога ее акций, к кото
рому соответственно применимы все
правила о залоге.
Хотя в отношении текста и толкова
ния данной статьи Гражданского ко
декса Нидерландов также существуют
расхождения во мнениях, практика ис
ходит из позиции, что оценка природы
передачи права собственности на ак
ции в значительной мере зависит от
значения, которое стороны в опреде
ленных обстоятельствах придают тако
му переходу права собственности.
Хозяин кто?
Обе приведенные истории оставляют
за пределами своего внимания один из
наиболее сложных и интересных мо
ментов в сделках РЕПО – взаимоотно
шения между сторонами по вопросу
управления компанией, акции (доли)
которой приобретаются.
Как указывалось выше, кредитор
(покупатель имущества) приобретает в
отношении передаваемых ценных бу
маг право собственности, что позволя
ет ему пользоваться правами, вытека
ющими из переданного титула, по сво
ему усмотрению.
Единственное исключение здесь со
ставляет разве что право продажи цен
ных бумаг третьим лицам, поскольку
покупатель связан обязательством об
ратной продажи изначальному про
давцу. Однако возможность использо
вать право голоса на общем собрании
акционеров (участников), право на по
лучение дивидендов и другие права,
закрепленные за акциями (долями),
ничем не ограничена.
Эта проблема является наиболее
актуальной, когда речь идет о приоб
ретении 100% акций компании.
Такой размер владения неизбежно
влечет за собой возможные корпора
тивные последствия в виде изменения
учредительных документов, смены со
става руководящих органов на ме
неджмент, лояльный по отношению к
новому единственному акционеру, от
каза в согласовании тех или иных сде
лок и т.д. Новый акционер, осуществля
ющий теперь полный контроль над
компанией, имеет реальные рычаги
для инициирования дефолта должника
по предоставленному кредиту.
Должник, лишенный возможности
генерировать денежные средства от не
принадлежащего ему больше актива,
оказывается неспособным выкупить
обратно свои ценные бумаги по вто
рой части сделки РЕПО и одновремен
но теряет источник дохода для осуще
ствления выплат по кредиту.
В этом разрезе перспектива удач
52
ной судебной защиты возможных огра
ничений прав "временного владель
ца" как акционера представляется со
мнительной в силу базового принципа
Гражданского кодекса, заключающего
ся в том, что отказ от права (в данном
случае отказ от прав, закрепленных за
акциями) не прекращает такое право,
за исключением прямо предусмотрен
ных случаев.
Безусловно, в случаях, когда речь
идет о приобретении 51,0% акций
компании (в контексте сделок РЕПО,
описываемых в настоящей статье, бан
ки редко соглашаются на приобрете
ние 50,0% или менее), стороны могут
заключить соглашения акционеров в
соответствии с относительно недавно
введенными в действие положениями
законодательства. Однако судебная
практика и соответственно перспекти
вы судебной защиты все еще скорее за
гадка для современного российского
юридического мира, нежели прогнози
руемый факт.
Возможные альтернативы
В случаях, когда в структуре юридичес
ких лиц присутствуют холдинговые
компании, инкорпорированные на
территории других государств, сделки
РЕПО часто замещаются связкой дого
вора куплипродажи с опционом
"колл". В соответствии с договором
банк или аффилированное с ним лицо
приобретает по номинальной цене не
обходимый пакет акций, а согласно оп
циону "колл" продавец акций (заем
щик) имеет право обратно выкупить
указанные акции по номинальной це
не (в случае полного возврата долга)
либо по цене, равной размеру задол
женности.
Однако конструкция сделок РЕПО
имеет принципиальное отличие от оп
ционов.
В рамках опциона "колл" лицо по
лучает право выкупить обратно акции,
являющиеся предметом сделки, в то
время как в рамках сделки РЕПО на ли
цо возложена обязанность осущест
вить такой выкуп.
В связи с этим конструкцию с опци
оном "колл" зачастую дополняют оп
ционом "пут", в соответствии с кото
рым банк имеет право требовать от
продавца (заемщика) акции и будет
обязан выкупить акции по цене, рав
ной размеру задолженности.
Иностранное происхождение оп
циона, отсутствие длительной и ста
бильной практики его применения в
России и чрезмерная строгость некото
рых положений российского законода
тельства делают конструкцию опцио
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (110) 2012
нов менее привлекательным инстру
ментом. Российские участники, плохо
знакомые со стандартными условиями
опциона, часто отдают предпочтение
использованию поименованных в рос
сийских законах способов обеспечения
исполнения обязательств.
Безусловно, стороны вправе ис
пользовать любые виды договоров и
сделок в дополнение к уже предусмот
ренным Гражданским кодексом. Опци
оны, по своей сути, содержат в себе
элементы предварительного договора
куплипродажи и/или сделки под усло
вием.
Если участникам подобных отноше
ний достаточно легко соблюсти требо
вания Гражданского кодекса, предъяв
ляемые к действительности предвари
тельного договора куплипродажи, то
в отношении сделки под условием су
ществуют определенные сложности:
сложившаяся судебная практика не
позволяет однозначно квалифициро
вать, что может являться юридически
действительным условием, а что нет.
При этом цена риска достаточно высо
ка – признание недействительным ка
коголибо условия может в корне нару
шить баланс интересов сторон.
Но с практической точки зрения
это еще один пример того, как неизве
стное (в данном случае незнакомые
российскому правопорядку правовые
конструкции) пугает российских участ
ников рынка и в определенной степе
ни сдерживает развитие отечественно
го рынка правовых услуг, значительно
отстающего от существующих требова
ний и тенденций.
В заключение
Делая выводы, необходимо помнить
известную поговорку: два юриста – три
мнения. А если учитывать обширную
аудиторию настоящего издания, мож
но смело предположить наличие суще
ственного количества возможных мне
ний. Очевидно одно – принимая реше
ние о возможности использования
сделок РЕПО в качестве возможного
способа обеспечения обязательств,
каждый должен самостоятельно оце
нить риски, связанные с неоднозначно
стью квалификации подобных сделок,
с потерей корпоративного контроля
над активом и конечной эффективнос
тью применения РЕПО для целей до
стижения поставленных задач. И, воз
можно, отбросив существующие со
мнения, рассмотреть возможные
альтернативные механизмы обеспече
ния обязательств, в том числе в иност
ранных правовых режимах.
&